Sentencia SU-240 de 2015

SU240-15 I Sentencia SU240/15 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que la Corte analiza las condiciones bajo las cuales resulta válida la revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular y concreto sin el consentimiento del interesado TEMERIDAD-Configuración La actuación temeraria se presenta “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, la verificación de esta conducta trae aparejado el rechazo y la decisión desfavorable de todas las solicitudes. TEMERIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Eventos en que no se constituye aunque concurran los elementos que la configuran En relación con las justificaciones admisibles para presentar más de una acción de tutela con triple identidad, y que descartan la mala fe necesaria para el fenómeno de la temeridad, la jurisprudencia constitucional ha identificado algunas situaciones tales como (i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[ y (ii) el asesoramiento errado de los profesionales del derecho. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia En diferentes pronunciamientos, esta Corporación ha delimitado el campo de aplicación del defecto sustantivo en las providencias judiciales, al señalar que se presenta, entre otras razones cuando: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, es decir, por ejemplo, la norma empleada no se ajusta al caso o es claramente impertinente, o no se encuentra vigente por haber sido derogada, o por haber sido declarada inconstitucional, (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance, (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada, o (v) porque a pesar de que la disposición en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Ha sostenido esta Corporación que tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado...”. Y ha aseverado de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución. REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO-Evolución jurisprudencial La Corte Constitucional desde el año 1996 interpreta el inciso segundo Adel artículo 73 del C.C.A., distinguiendo entre los dos supuestos en los cuales resulta legítima la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto cuando: (i) son fruto del silencio administrativo positivo, o (ii) se trata de actos expresos que han sido obtenido por medios ilegales. Respecto de este segundo supuesto a su vez ha determinado que la Administración puede adelantar investigaciones internas dirigidas a verificar las pretendidas ilegalidades y una vez verificadas proceder a la revocatoria directa del acto administrativo en cuestión. REVOCATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE PENSION-Artículo 19 de la Ley 797/03 permitía revocar directamente pero solo ante evidencia de fraude ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por cuanto un particular induce en error a la administración, a efectos de que ésta profiera un acto administrativo ilegal para la obtención de una pensión Referencia: Expediente T-2.482.431 Acción de tutela instaurada por el Fondo de Previsión social del Congreso de la República -FONPRECON contra la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y contra la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Magistrada (e) Sustanciadora Martha Victoria Sáchica Méndez Ratio decidendi: una interpretación sistemática de los artículos constitucionales 2º (deber de protección de bienes jurídicamente amparado, como es el caso del erario público); 83 (buena fe) y 209 (principios de la función administrativa) comporta que la administración pueda revocar directamente un acto administrativo manifiestamente ilegal, así sea de contenido particular y concreto, sin contar con el consentimiento previo y escrito del titular del derecho, cuando el beneficiado se aprovechó indebidamente de los efectos económicos de aquél, así no se encuentre plenamente probado que indujo en error a la administración. Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil quince (2015). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el veintisiete (27) de agosto de 2009 y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el treinta (30) de mayo de dos mil once (2011), en la acción de tutela instaurada el 23 de julio de 2009 por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON contra la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y contra la Sala Especial Transitoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. I. ANTECEDENTES Jorge Enrique Combatt Ruiz, obrando como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-establecimiento público de orden nacional con domicilio en Bogotá D.C., adscrito al Ministerio de la Protección Social, impetró acción de tutela contra el Consejo de Estado Sala Especial Transitoria y la Sección Segunda Subsección “A”, por la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad de la entidad pública. Fundamenta la acción impetrada en los siguientes: 1. Hechos 1.1 El Sr. Alberto Arbeláez Londoño laboró en la Cámara de Representantes como “Auxiliar Administrativo de Información Jurídica y Archivo Legislativo” durante 24 años y un mes, por lo que, una vez cumplido el requisito de edad, FONPRECON mediante Resolución No. 0008 del treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos ochenta y siete (1987)[1] le reconoció pensión vitalicia de jubilación en cuantía de ochenta y ocho mil novecientos siete pesos con noventa centavos ($88.907.90), a partir del primero (01) de octubre de mil novecientos ochenta y seis (1986). 1.2 El siete (7) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) falleció el Sr. Alberto Arbeláez Londoño [2]. 1.3 Por lo anterior, la Sra. Nohora Peralta Ibáñez., en calidad de cónyuge supérstite[3] solicitó ante FONPRECON la sustitución pensional, que fue reconocida mediante resolución No. 0203 del veinte (20) de junio de mil novecientos ochenta y nueve (1989)[4], en cuantía de ciento veintinueve mil ochocientos cuarenta y nueve pesos con noventa y ocho centavos ($129.849.98), efectiva a partir del día siguiente del fallecimiento del causante. 1.4 El dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el Director General, la Secretaria General y la Jefe de División de Prestaciones Económicas de FONPRECON expiden la resolución No. 1214[5], por medio de la cual “se decreta y ordena el pago de un reajuste especial” a la mesada pensional de Alberto Arbeláez Londoño, del “50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas”[6], por lo anterior, la mesada pensional que estaba percibiendo la señora Nohora Peralta Ibáñez, en calidad de sustituta pensional aumentó a $1.557.896.09. Indica el accionante que “EL REAJUSTE DEL 50% DE LA PENSION (sic) QUE VENIA (sic) DEVENGANDO COMO SUSTITUTA LA SEÑORA NOHORA PERALTA, SE REALIZA CON LA CALIDAD DE EX – CONGRESISTA DE LA CUAL ADOLECE QUIEN LLAMÓ (sic) ALBERTO ARBELAEZ LONDOÑO, PUES ESTE NUNCA FUE CONGRESISTA”[7]. 1.5 Afirma el accionante que la Resolución 1214 del 16 de diciembre de 1993 “no fue notificada, ni personalmente, ni por edicto a la interesada o beneficiaria de la mesada pensional, ni siquiera comunicada”[8], pero a partir de la fecha de su expedición se le empezó a pagar la pensión reajustada. 1.6 El 30 de diciembre de 1994, las Directivas de FONPRECON expiden la Resolución No. 1657[9] mediante la cual se ordena reconocer y pagar un reajuste especial del 75% a la pensión que disfrutaba la Sra. Nohora Peralta Ibáñez. 1.7 El 14 de marzo de 1995, la Sra. Peralta Ibáñez solicitó al director de FONPRECON que le fuera reconocido “el reajuste especial de mi pensión de sustitución de mi difunto esposo el ex – congresista ALBERTO ARBELÁEZ LONDOÑO, a partir del 1 de enero de 1992”[10]. Esta solicitud, según el accionante, fue la que alertó a la entidad respecto de los errores en que había incurrido al reajustar la pensión de la Sra. Peralta Ibáñez, pues le permitió verificar que el Sr. Arbeláez Londoño nunca tuvo la calidad de congresista. 1.8 En consecuencia, el veintinueve (29) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), el Director de FONPRECON expidió la Resolución No. 0238[11] por medio de la cual declaró la revocatoria directa de las resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994. Así mismo, ordenó compulsar copias de todo el proceso administrativo a la Fiscalía General de la Nación para que investigara sobre las infracciones penales en que hubiesen podido incurrir las personas que adelantaron el trámite de reconocimiento de los reajustes en cuestión. 1.9 Contra la Resolución No. 0238 de 1996, la señora Peralta Ibáñez interpuso el recurso de reposición, resuelto mediante la Resolución No. 0333[12] del trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), que confirmó el acto administrativo impugnado. 1.10 El quince (15) de marzo del mismo año, FONPRECON presentó denuncia penal en contra de la Sra. Peralta Ibáñez por los delitos de peculado y estafa. El 8 de marzo de 2002, el Juzgado Tercero Penal del Circuito condenó Nohora Peralta Ibáñez a la pena principal de treinta (30) meses de prisión por hallarla responsable de ejecutar el delito de estafa agravada[13]. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de San Gil[14] mediante sentencia del 21 de noviembre de 2005[15]. 1.11 Ante la negativa de FONPRECON a acceder a la revocatoria de las resoluciones 0238 y 0333 de 1996, la señora Peralta Ibáñez promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, el cual, mediante sentencia del 4 de julio de 1997[16], negó las súplicas de la demanda por considerar que los actos administrativos que reconocieron los reajustes pensionales, incurrieron en errores de hecho al darle una categoría indebida al Sr. Arbeláez Londoño. 1.12 Impugnada esta providencia, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) la revocó en segunda instancia[17], con el argumento de que la administración sólo puede revocar los actos administrativos que crean situaciones particulares, sin el consentimiento del titular de la respectiva situación jurídica, cuando son fruto del silencio administrativo positivo, y que en “el caso sub judice no puede tener cabida la excepción aludida, porque los reajustes pensionales, fueron dispuestos mediante actos expresos en los que se plasmó en forma concreta, manifiesta e inequívoca la voluntad de la entidad”, más adelante se manifiesta que FONPRECON debió haber hecho uso de la acción de lesividad ante la jurisdicción contenciosa para que se declarar la nulidad de los actos administrativos en cuestión. En la parte resolutiva de esta sentencia se declaró la nulidad de las Resoluciones 00238 y 0333 de 1996 y se ordenó el pago de las sumas que la entidad dispuso pagar por concepto de reajuste pensional, desde la fecha en que los actos referidos fueron revocados y por el término previsto en las Resoluciones 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994. 1.13 Contra la anterior providencia se interpuso recurso extraordinario de súplica, resuelto por el Consejo de Estado, Sala Transitoria de Decisión 2C, mediante sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008), el cual no prosperó[18]. La Sala consignó en la parte motiva de esta providencia: “El argumento principal del ad-quem fue que el artículo 73 CCA, sólo permite la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto cuando estos resultan de la aplicación del silencio administrativo positivo, en orden a la tesis que esta Corporación aplicaba para ese momento, respecto a la interpretación de dicha disposición // La Sala Plena de la Corporación, por medio de sentencia de 16 de julio de 2002, señaló un nuevo entendimiento para la aplicación del artículo 73 CCA y la revocatoria de los actos administrativos que reconocen derechos de carácter particular y concreto, como resultado de lo cual se desechó la tesis que hasta ese momento había mantenido la Corporación (…) Con base en lo anterior, de acuerdo a esta providencia el Título V del Código Contencioso Administrativo diferencia dos formas de ilegalidad: la que resulta por un error no inducido de la Administración, donde se expide un acto con el convencimiento de que se está obrando en derecho, sin que se pueda verificar persuasión o estímulo alguno que provoque tal situación y, aquella ilegalidad que se desprende directamente de medios idóneos que crean el error de la Administración y como consecuencia de lo cual, se expide el acto administrativo // En la primera hipótesis, la voluntad de la Administración se expresa sin que en su formación, hayan existido intervenciones ilegales (medios) que hubieran desviado intencionalmente la licitud de tal expresión, por tanto, el resultado es un acto administrativo que se presume legal dictado bajo la buena fe de la Administración y sus destinatarios (el acto en su creación se creyó legal). Mientras que en la segunda hipótesis se encuentra que la voluntad de la Administración fue inducida al error desde su formación, debido a que hubo un impulso ajeno que creó la falsa creencia de estar obrando en derecho y como resultado de tales medios ilegales, se dictó el acto administrativo // De esta forma, de acuerdo a la última posición de la Sala, la revocación del acto particular y concreto que se encuadra en la primera hipótesis, exige el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, mientras que los actos expedidos por medios ilegales, podrán ser revocados directamente por la Administración sin que haya lugar al consentimiento del afectado // Una vez establecido el cambio jurisprudencial, encuentra la Sala que de acuerdo a la sentencia de segunda instancia, por medio de la Resolución N°1214 del 16 de diciembre de 1993, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la república reconoció a Nohora Peralta Ibáñez el reajuste especial consagrado en el decreto 1359 de 1993 y ordenó su pago, como sustituta pensional de su esposo fallecido sin que existiera ninguna intervención ajena a la Administración para la formación del acto (…) Ahora bien, la Resolución No. 1657 del 30 de diciembre de 1994, precisó e incrementó el reajuste pensional ordenado por la resolución anterior, de conformidad con el fallo de tutela T-456 de 1994 (…) Acusa el recurrente que la solicitud que presentó la demandante con el fin de que se le aplicara el reajuste ordenado en los actos anteriores, presentada el 14 de marzo de 1995, indujo a la Administración a error y se constituía en un medio ilegal que autorizaba la declaratoria de ilegalidad de los actos en mención, debido a que en su calidad de sustituta pensional de su difunto esposo, señaló que aquel era “ex-congresista”. No obstante, advierte la Sala que tal petición se realizó estando en firme ambos actos administrativos, por lo que de ninguna manera habría podido influir en la formación de la voluntad de la Administración que fue plasmada en estos // Por ello, la Sala no encuentra configurada la interpretación errónea del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo aducida por el recurrente, sino que por el contrario, los actos administrativos que revocó directamente la Administración, no se encuadraban en la hipótesis deducida por la Sala del inciso segundo de dicha norma // En conclusión, la sentencia de segunda instancia analizaba bajo el último criterio de interpretación, se encuentra acorde con el del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto no podían revocarse directamente las Resoluciones N°1214 del 16 de diciembre de 1993 y N° 1657 del 30 de diciembre de 1994, sin el consentimiento expreso y escrito del beneficiario del acto, por lo cual, no prospera el recurso extraordinario de súplica propuesto” (subrayas originales). 1.14 Sostiene el apoderado judicial de FONPRECON que en cumplimiento del fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, el diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) la entidad debe cancelar a la Sra. Nohora Peralta Ibáñez las sumas que había dispuesto pagar por concepto de reajuste pensional, desde la fecha en que las Resoluciones 1214 y 1657 de 1994 fueron revocadas y por el término previsto en ellas. Monto que ascendía a la fecha en que fue impetrada la tutela a MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($1.581’280.833.43). 1.15 El 14 de marzo de 1995 la Sra. Peralta Ibáñez solicitó el reajuste especial de la pensión de sustitución de la que era beneficiaria a partir del primero de enero de 1992, de acuerdo al artículo 17 de la Ley 4 de 199 y a la sentencia T-456 de 1994, so pretexto de que su difunto esposo era un ex congresista. Dicha solicitud fue objeto de estudio por parte de un funcionario de FONPRECON quien detectó la irregularidad y la puso en conocimiento de su jefe inmediato quien a su vez instauró la respectiva denuncia. Hasta esa fecha FONPRECON le había pagado en exceso, en forma ilegal, la suma de $83.114.483.80. En la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, el ocho (08) de marzo de 2002, se plasma: “evidente es, que se pueda predicar que la procesada al recibir la primera mesada con la ostensible diferencia dineraria incurrió en el delito de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, más sin embrago, con la actividad dolosa en la que plurisubsistió a partir de allí, cuando siguió cobrando los altísimos valores a sabiendas que su extinto esposo no tuvo nunca la calidad de congresista, manteniendo en error a la administración pública, trascendió de tal forma s conducta que perfeccionó el tipo penal de estafa // la actividad final de la procesada, de mantener en engaño a la administración pública y de obtener en detrimento de ésta un incremento patrimonial considerable, hallase no solamente demostrada por su accionar constante consistente en recibir los ostensibles cambios en las mesadas, sino que se advierte además, por la notificación en forma personal de la resolución 1657 del 30 de diciembre de 1994, que realizara el mismo día de expedición de la misma, lo que infiere que se encontraba vinculada recíprocamente con personal del Fondo que actuaron dolosamente en la elaboración de la misma y que quería con ellos seguir manteniendo en engaño a personas de buena fe de la administración pública (…)”. En la misma providencia condena a Nohora Peralta Ibáñez a la pena principal de treinta (30) meses de prisión y multa de cincuenta mil pesos ($50.000) por el delito de estafa agravada. 1.16 Esta sentencia fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de san Gil, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2005, sostuvo el a quo: “Así las cosas, acierta el Cognoscente en opinión del Tribunal al argüir que Nohora en forma deliberada mantuvo en error al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con miras a continuar disfrutando una pensión incrementada irregularmente (…) Tan es así que en el año 1995 quiso que se le reajustara una vez más por años anteriores según se relacionó en este fallo, con el mismo argumento de haber sido su esposo fallecido congresista, pero lamentablemente para sus aspiraciones ahí se descubrió la anomalía que condujo después a la revocatoria directa de os actos administrativos, esto es, ello es indicativo de que quiso a toda costa mantener en la equivocación a la entidad afectada”. 2. Fundamentos de la acción impetrada y solicitud de tutela Alega la entidad demandante, que la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por el H. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A”, y que fuera confirmada luego por la misma Corporación en la providencia del 9 de diciembre de 2008, “vulnera el derecho al debido proceso por defecto fáctico”, pues pretende mantener el reconocimiento ilegal de un reajuste pensional a quien nunca tuvo la calidad de congresista. Sostiene que al existir una condena penal en contra de Nohora Peralta Ibáñez por el delito de estafa agravada se configura la excepción señalada en la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional, que permite que un acto administrativo sea revocado unilateralmente cuando se obtiene por medios ilegales, y por ende se incurre en la violación del principio de la buena fe. Añada que: “En consecuencia la Ley está siendo indebidamente aplicada a favor de quien no tiene el derecho”[19] Por otra parte, alega también la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, pues FONPRECON, como persona jurídica, promueve la acción de tutela en busca de que se dejen sin efectos unos actos administrativos, “que por haber sido dictados con violación de normas sustanciales, ignorando los fundamentos fácticos que lo sustentan, está (sic) atropellando derechos fundamentales de un grupo de personas (afiliados, pensionados o asociados), que estando dentro de similares situaciones de hecho y de derecho de quien llamó (sic) ALBERTO ARBELÁEZ LONDOÑO (q.e.p.d.), esto es, salarios promedios muy similares por razón de cargos similares; devengan pensiones jubilatorias paupérrimas al ser confrontadas con la del citado señor”[20] Relata que, aunque ya se inició la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, y se solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, ésta pierde su objeto si se tiene en cuenta que los fallos proferidos por los jueces penales determinaron la existencia de mala fe de la señora Nohora Peralta Ibáñez. Agrega que FONPRECON no puede esperar los tres (3) años que aproximadamente transcurren para que el proceso administrativo se resuelva en primera instancia, pues la Sra. Peralta Ibáñez ha incoado acción de tutela en aras de obtener el cumplimiento del fallo de segunda instancia del Consejo de Estado y el que resuelve el recurso extraordinario de súplica, y de prosperar esa acción, el dinero pagado se haría irrecuperable. Estima que es necesaria la intervención del Juez constitucional, de manera transitoria, pues si FONPRECON se ve obligado a dar cumplimiento al pago de la suma de MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($1.581’280.833.43) en cumplimiento de los actos administrativos ilegales, se presentaría un perjuicio irremediable al erario, y más directamente a la comunidad pensional de FONPRECON, además de ir en desmedro de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, que caracterizan el Sistema General de Seguridad Social. Como consecuencia de lo anterior, solicita “que se revoque la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por el H. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A”, confirmada por la misma Corporación con sentencia del 9 de diciembre de 2008., al desatar el recurso de súplica interpuesto por FONPRECON contra la primera de las providencias enunciadas”, así mismo, “que como quiera que se presenta con la violación de los derechos constitucionales fundamentales, un perjuicio irremediable, se declare DEJAR SIN EFECTOS las consecuencias económicas contenidas en la sentencia proferida el 17 de junio de 1999 por el H. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A”, confirmada por la misma Corporación con sentencia del 9 de diciembre de 2008., al desatar el recurso de súplica interpuesto por FONPRECON contra la primera de las providencias enunciadas”[21]. 3. Pruebas relevantes allegadas al expediente Obran las siguientes pruebas dentro del expediente de tutela: · Copia del fallo que en primera instancia del proceso penal emitió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, el 8 de marzo de 2002 (folios 30-61). · Copia del fallo que en segunda instancia del proceso penal emitió el Tribunal Superior de San Gil, Sala Penal, el 21 de noviembre de 2005 (folios 62-73). · Copia del fallo que en primera instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 4 de julio de 1997 (folios 75-92). · Copia del fallo que en segunda instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho emitió el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, el 17 de junio de 1999 (folios 94-100). · Copia del fallo que sobre el recurso extraordinario de súplica emitió el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria, el 9 de diciembre de 2008 (folios 102-110). · Copia de la resolución No. 0367 de 24 de abril de 2009 expedida por FONPRECON “Por medio de la cual se ordena realizar los trámites para el cumplimiento de una sentencia judicial” (folios 113-115). · Copia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, interpuesta por el apoderado de FONPRECON en contra de las resoluciones 1214 de 1993 y 1657 de 1994 (folios 117-129). · Copia de la resolución No. 0008 del 31 de marzo de 1987 expedida por FONPRECON “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación” (folios 191-193). · Copia de la resolución No. 0203 de 20 de junio de 1989 expedida por FONPRECON “Por la cual se sustituye una Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación” (folios 202 y 203). · Copia de la resolución No. 1214 de 16 de diciembre de 1993 expedida por FONPRECON “Por medio de la cual se decreta y ordena el pago del Reajuste Especial, según lo consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993” (folios 204-206). · Copia de la resolución No. 1657 de 30 de diciembre de 1994 expedida por FONPRECON “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de Reajuste Especial, de conformidad con la Sentencia T-456 del 21 de Octubre de 1994 emanada de la H. Corte Constitucional” (folios 208-212). · Copia de la solicitud hecha por la Sra. Nohora Peralta Ibáñez al director de FONPRECON el 14 de marzo de 1995, para que le fuera reconocido “el reajuste especial de mi pensión de sustitución de mi difunto esposo el ex – congresista ALBERTO ARBELÁEZ LONDOÑO, a partir del 1 de enero de 1992” (folio 214). · Copia de la resolución No. 00238 de 29 de febrero de 1996 expedida por FONPRECON “Por medio de la cual se declara una revocatoria directa y se niega una pretensión” (folios 229-231). · Copia de la resolución No. 00333 de 13 de marzo de 1996 expedida por FONPRECON “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” (folios 234 y 235). · Copia de la resolución No. 000784 de 22 de septiembre de 1998 expedida por FONPRECON “Por medio de la cual se ordena un reintegro en cuantía del 50% de la mesada pensional que se le cancela a la señora NOHORA PERALTA IBÁÑEZ” (folios 321-323). · Fotocopias de las páginas web del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado 39 Administrativo de Bogotá (folios 386 y 387). 4. Intervenciones 4.1. Intervención del Dr. Ramiro Saavedra Becerra El Doctor Ramiro Saavedra Becerra, Magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien fuera el Consejero Ponente en el fallo que sobre el recurso extraordinario de súplica emitió el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria, el 9 de diciembre de 2008, intervino en el trámite de la primera instancia. Señala que la acción de tutela es improcedente, por regla general, en contra de providencias judiciales, máxime si existe otro medio de defensa judicial que permita salvaguardar el derecho supuestamente vulnerado, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o, que tal perjuicio, no pueda ser reparado eficazmente por el recurso o medio judicial existente. Alega que en el caso bajo estudio el accionante agotó todos los mecanismos judiciales que tenía a su alcance y por ende no puede, por medio de la acción de tutela, subsanar los errores en que incurrió al no hacer uso de los mecanismos procedentes, ni de los términos procesales que la ley pone a su disposición. 4.2 Intervención del Magistrado Eduardo Gómez Aranguren El Doctor Gustavo Gómez Aranguren, Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció frente a la acción de tutela incoada, en el sentido de indicar que la misma se dirige a revivir un proceso judicial que contó con tres instancias judiciales, en donde fueron respetadas todas las garantías del debido proceso. 4.3 Intervención del apoderado de la Sra. Nohora Peralta Ibáñez El abogado Pablo José Acuña Fergusson, apoderado de la Sra. Peralta Ibáñez, allegó durante el trámite de primera instancia, de manera extemporánea, un escrito en el que solicitó que la demanda se rechazara de plano. Sustenta su petición en que “es doctrina del H. Consejo de Estado que la acción de tutela no procede contra las providencias judiciales”, y cita una sentencia del 30 de marzo de 2006 de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en la que se rechazó por improcedente una acción de tutela en contra de una providencia judicial, pues se consideró que aceptar su procedencia, quebraría la estructura política del Estado, además sería un desconocimiento a los principios de la cosa juzgada, el debido proceso, la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de los jueces y la desconcentración de la administración de justicia. Alega también que existe temeridad por parte de FONPRECON y su abogado, pues a pesar de que en la presente tutela declaró bajo la gravedad de juramento que no ha presentado otra acción de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, él mismo acepta dentro de la presente tutela que por los mismos hechos y derechos presentó otra acción de tutela pero que la retiró antes de ser admitida. Sin embargo, señala que en la página web “CONSULTA DE PROCESOS JUDICIALES” de la Rama Judicial “hemos encontrado que el Fonprecon a través de su Abogado, PRESENTÓ el día 9 de julio de 2009 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la Acción de Tutela contra la Sra. NOHORA PERALTA IBÁÑEZ (Rad. 25000-23-15-000-00957-01), proceso en el cual se anota: 13-07-09 “AUTO QUE REMITE PROCESO POR COMPETENCIA. declara la falta de competencia y remite el expediente en forma inmediata” a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, para su reparto, el cual correspondió al Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, bajo el No. 11001-33-31-039-2009-00224-00 // Esta demanda fue INADMITIDA el día 15 de julio de 2009 y se le concedió al demandante tres (3) días para corregir. El día 16 del mismo mes se le notificó al Dr. Jorge Enrique Combatt Ruiz, y con fecha 10 DE AGOSTO DE 2009 se dicta Auto “QUE RECHAZA LA DEMANDA // El día 12 de AGOSTO DE 2009, el citado Juzgado dicta el “AUTO QUE ORDENA ARCHIVAR EL PROCESO” y se hace la anotación que ese mismo día el demandante RETIRA LA DEMANDA.[22]” Se adjuntan fotocopias de las páginas web del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado 39 Administrativo de Bogotá (folios 386 y 387). Así las cosas, sostiene que se ha configurado la actuación temeraria que consagra el artículo 38 del Decreto Ley 591 de 1991, pues el verbo rector de la norma es presentar varias tutelas, por lo que resulta irrelevante si fueron admitidas o no. Sobre la vulneración al debido proceso alegada por el apoderado de FONPRECON, arguye que la entidad siempre tuvo a su alcance el procedimiento legal para corregir su error y “se abstuvo tercamente de llevarlo a cabo”, que los procedimientos consagrados en la Ley son de orden público, y que se vulneró el principio de buena fe a su poderdante. Indicó que “el Fondo pretende, después de 15 años, corregir su equivocación por una vía que no es procedente, ALEGANDO SU PROPIA CULPA PARA JUSTIFICARSE.” Denuncia que FONPRECON vulneró el derecho al debido proceso de la señora Nohora Peralta al revocar unilateralmente, y sin su consentimiento expreso las resoluciones que le habían reconocido los derechos pensionales, cuando lo procedente era ejercer la acción de lesividad. Sobre la vulneración al derecho a la igualdad que aduce el accionante, indica que su poderdante no es responsable de que su mesada pensional sea sustancialmente superior a la de personas que desempeñaban funciones similares a la de su esposo, pues esto obedece a un error de la misma entidad que reconoció las pensiones. Agrega que para evitar un perjuicio irremediable al erario de la entidad, FONPRECÓN, puede recurrir a la acción de repetición de que trata el artículo 2 de la Ley 678 de 2001 contra sus propios funcionarios, y así poder resarcir y reintegrar las sumas que deba pagarle a la señora NOHORA PERALTA IBÁÑEZ, como consecuencia de su obrar equivocado. Finalmente, como las peticiones de la tutela están encaminadas a “dejar sin efectos las consecuencias económicas” derivadas de las sentencias del Consejo de Estado atacadas, solicita que no se tenga en cuenta la referencia a la condena penal a la señora Nohora Peralta Ibáñez que hace el accionante, toda vez que los fallos de los jueces penales no deben incidir en las decisiones tomadas por los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa ni viceversa. 5. Decisiones judiciales objeto de revisión Mediante sentencia proferida el veintisiete (27) de agosto de 2009, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó por improcedente la tutela incoada por FONPRECON. En el fallo se argumenta que la acción de tutela no procede en contra de decisiones judiciales, pues además de afectar los principios de cosa juzgada y de seguridad jurídica, el juez constitucional estaría usurpando las competencias que constitucional y legalmente han sido asignadas a otras instancias judiciales. Advierte que sólo en el evento en que una tutela se dirija en contra de una providencia judicial por violación al derecho al acceso a la administración de justicia sería procedente, pues en ese caso no se quebrantarían los principios anteriormente señalados. Se añade que en el caso en concreto no se alegó “en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le permitieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, sino que no está de acuerdo con la interpretación de la ley que hizo el Consejo de Estado en las providencias acusadas”[23]. En cuanto a la supuesta vulneración al derecho a la igualdad que aduce el FONPRECON, se indica que, como lo alegado es la diferencia entre el monto de la pensión de la Sra. Peralta Ibáñez y la de los demás pensionados, la titularidad de dicho derecho es de los afiliados pensionados, no de la entidad pagadora. Impugnada la anterior providencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el treinta (30) de mayo de 2011, confirmó el fallo de primera instancia. Sostuvo el a quo que “los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial no se cumplen en el caso propuesto, comoquiera que el accionante interpuso la acción de tutela contra el Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, el cual, como ya se anotó, por medio de las providencias del 1 de noviembre de 2007 y el 19 de agosto de 2010 puso fin a un extenso proceso judicial que le permitió hacer uso en cada una de sus etapas de los medios ordinarios idóneos para defender sus intereses // Así las cosas, pretender que mediante acción de tutela se realice un nuevo estudio de los fundamentos jurídicos y fácticos, y de las pruebas obrantes en el expediente, con el fin de ordenar a los accionados proferir un nuevo fallo y que de esta manera se reviva un proceso ya concluido por esta Corporación, haría interminable dicho proceso, razón por la cual la presente acción de tutela, a todas luces, es improcedente”. 5. Actuación surtida ante la Corte Constitucional Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Numero Dos, mediante auto de diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la Corte Constitucional. Mediante decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación el cinco (05) de mayo de dos mil diez (2010) se resolvió dictar sentencia de unificación en el presente proceso y se suspendieron los términos para fallar de conformidad con el artículo 54A del Reglamento Interno de la Corte Constitucional y el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991. Mediante Auto de trece (13) de julio de dos mil diez (2010) el Magistrado sustanciador ordenó oficiar a la Secretaría de la Sección Tercera Subsección A del Tribunal Contencioso Administrativo para que enviara copia del Auto proferido el diez (10) de julio de 2009, Magistrada Ponente Dra. Bertha Lucía Ceballos Posada, en el expediente Radicado 25000-23-15-000-2009-00957-00 Acción de tutela instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de San Gil, para que enviara copia de la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicado 134, Magistrado Ponente Dr. Luís Guillermo Salazar Otero, en el proceso adelantado contra la Sra. Nohora Peralta Ibáñez por el delito de estafa. En virtud de la anterior providencia fueron remitidos a este Despacho: 1. Copia del auto proferido por la Sección Tercera Subsección A del Tribunal Contencioso Administrativo para que enviara copia del Auto proferido el diez (10) de julio de 2009, Magistrada Ponente Dra. Bertha Lucía Ceballos Posada, en el expediente Radicado 25000-23-15-000-2009-00957-00 Acción de tutela instaurada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. 2. Copia de la sentencia proferida, el veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicado 134, Magistrado Ponente Dr. Luís Guillermo Salazar Otero, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de San Gil en el proceso adelantado contra la Sra. Nohora Peralta Ibáñez por el delito de estafa. El magistrado sustanciador constató que a pesar de haber sido impugnada de manera oportuna la sentencia proferida en primera instancia el veintisiete (27) de agosto de 2009 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no se había dado trámite a dicha impugnación. Por tal razón, mediante el Auto 379 de 2010, de siete (07) de diciembre de 2010, la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenó: Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente proceso. Segundo.- ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se DEVUELVA el expediente T-2.482.431 a la Secretaría General de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para que se le dé trámite al escrito presentado por el apoderado del FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, mediante el cual se impugna la sentencia proferida el veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009) por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, C. P. Martha Sofía Sanz Tobón y se adelante la segunda instancia si hay lugar a ello. Tercero.- Una vez surtida la actuación a la que hace referencia el numeral anterior de esta providencia y agotada la segunda instancia si hay lugar a ello, el expediente de la referencia debe ser devuelto al Despacho del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto para que adelante la revisión ante la Sala Plena, en los términos de los artículos 53 y 54 A del Reglamento Interno. El día siete (7) de octubre de 2011 fue devuelto el expediente de la referencia a la Secretaría General de la Corte Constitucional, a partir de esa fecha se suspendieron nuevamente los términos de conformidad con el artículo 53 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional. El expediente fue remitido al despacho del magistrado sustanciador el diez (10) de octubre del mismo año. Mediante Auto fechado el diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012) el Magistrado sustanciador ordenó que por Secretaría General se oficiara al Director General de FONPRECON para que enviara un informe detallado del estado actual del proceso instaurado contra las Resoluciones 1214 de 1993 y 1657 de 1994. Igualmente le solicitó que reportara si había dado cumplimiento a la Resolución No. 0367 del 24 de abril de 2009 y a lo ordenado en la sentencia proferida el 17 de junio de 1999, por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, y definitiva había realizado la reliquidación de la mesada pensional y el pago del retroactivo a favor de la Sra. Nohora Peralta Ibáñez. El veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) fue recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el informe solicitado, en el cual se consigna que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Auto de veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) ordenó la suspensión provisional de las Resoluciones 1214 de 1993 y 1657 de 1994, y posteriormente, el once 2011 de mayo de 2011, profirió sentencia en el proceso promovido por FONPRECON contra dichos actos administrativos y los declaró nulos por su evidente ilegalidad, ya que los reajustes especiales establecidos en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 eran aplicables únicamente a los senadores y representantes a la Cámara y el Sr. Arbeláez nunca tuvo tales investiduras y por lo tanto la Sra. Peralta Ibáñez no podía tener derecho a que su pensión fuera reajustada con fundamento en aquellas normas. En la misma providencia se deniega el restablecimiento del derecho solicitado por FONPRECON, consistente en el reintegro de los pagos efectuados por conceptos de reajustes especiales en la mesada pensional sustituida y la restitución del mayor valor pagado que por ese concepto había recibido la Sra. Peralta Ibáñez, con el argumento que “no resulta admisible que FONPRECON alegue en su favor la culpa en que incurrió al reconocer dichas sumas de dinero canceladas en exceso, máxime cuando dentro del plenario no obra prueba alguna que permita establecer que la parte demandada actuó de mala fe para obtener el pago de los mismos”. Esta sentencia fue recurrida por ambas partes y actualmente se encentra en curso la segunda instancia. Indica que con anterioridad a dichas providencias FONPRECON había comenzado los trámites dirigidos a dar cumplimiento a la Resolución 0367 de 2009, pero que no consiguió culminarlos porque se iniciaron dos acciones populares contra la entidad pública que buscaban evitar el pago en favor de la Sra. Peralta Ibáñez por la afectación del derecho colectivo a la moralidad pública. Los procesos finalmente fueron acumulados en el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, despacho que mediante auto de veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010) decretó como medida cautelar la suspensión del cumplimiento de la resolución 367 de 2009 de FONPRECON. El trámite de la acción popular actualmente no ha concluido. Para dar cumplimiento a la medida cautelar ordenada, FONPRECON expidió la Resolución 0777 de dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) y ordenó suspender el pago retroactivo reclamado por la Sra. Peralta Ibáñez, hasta tanto se decidiera la acción de lesividad promovida por FONPRECON contra las Resoluciones 1214 de 1993 y 1657 de 1994. Al informe se anexaron copias simples de los siguientes documentos: 1. Auto fechado el veintiuno (21) de octubre de 2010, de la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente Ilvar Nelson Arévalo Perico, Exp. N° 09-00130. Demandante: FONPRECON. Demandado: Nohora Peralta Ibáñez. 2. Auto fechado el veintiocho (28) de abril de 2010, del Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Bogotá, Radicación N°2009-345. Demandante: Procuraduría 1 Delegada ante el Consejo de Estado. Demandado: FONPRECON. 3. Sentencia fechada el once (11) de mayo de 2011, de la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente Ilvar Nelson Arévalo Perico. Exp. N° 09-00130. Demandante: FONPRECON. Demandado: Nohora Peralta Ibáñez. 4. Resolución 0777 de dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) expedida por FONPRECON. El 23 de enero de 2015, la Magistrada Sustanciadora (e) decretó las siguientes pruebas: “ORDENAR que por Secretaría General se oficie al Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República FONPRECON, para que envíe al Despacho, en el término de tres (3) días contados a partir de la comunicación de la presente providencia, un informe detallado, acompañado de fotocopia de cada una de las decisiones judiciales pertinentes, del estado actual del proceso instaurado contra la Resolución No. 1214 de dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), por medio de la cual “se decreta y ordena el pago de un reajuste especial”, a la mesada pensional de Alberto Arbeláez Londoño y contra la Resolución No. 1657 de 30 de diciembre de 1994, mediante la cual se ordena reconocer y pagar un reajuste especial del 75% a la pensión que disfrutaba la Sra. Nohora Peralta Ibáñez. Igualmente que dentro del mismo término informe si se dio cumplimiento a la Resolución No. 0367 del 24 de abril de 2009, y si FONPRECON ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida el 17 de junio de 1999, por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Humberto Cárdenas Gómez, y si ha realizado la reliquidación y pago de la mesada pensional a favor de la Sra. Nohora Peralta Ibánez,” El 29 de enero de 2015, el Director General de FONPRECON rindió un informe detallado acerca del estado actual de los procesos adelantados por la Entidad en contra de la señora Peralta Ibáñez. Un examen de los mismos, evidencia lo siguiente: · En cuanto a la acción de lesividad. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 11 de mayo de 2011, decidió declarar la nulidad de las resoluciones No. 1214 del 16 de diciembre de 1993 y 1657 del 30 de diciembre de 1994, mediante las cuales se reconoció y ordenó liquidar un reajuste especial de la pensión de jubilación de la señora Nohora Peralta Ibáñez. La anterior decisión fue apelada por FONPRECON, por cuanto se negó la pretensión de reintegrar el mayor valor pagado, e igualmente fue impugnado por la demandada. Desde el 18 de septiembre de 2012 el expediente se encuentra para fallo en el Consejo de Estado. · En relación con la acción popular. El 6 de septiembre de 2013, el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, profirió sentencia amparando los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, y en consecuencia, le ordenó a FONPRECON suspender el pago del retroactivo en exceso reclamado por la señora Nohora Peralta Ibáñez, hasta tanto se profiera sentencia definitiva en el proceso de lesividad. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 20 de marzo de 2014, confirmó la decisión y la agregó en el sentido de ordenar “abstenerse de realizar en el futuro cualquier reconocimiento y/o pago derivado de tales actos administrativos igualmente hasta que la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie de fondo, en forma definitiva”. · En lo que atañe al pago. FONPRECON informó que, en cumplimiento de lo ordenado en el fallo de acción popular, no realizará pago alguno hasta tanto “se profiera un fallo definitivo dentro del proceso de acción de lesividad”. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Es competente la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del problema jurídico. Con base en los hechos que se encuentran probados en el expediente, los argumentos de las partes y las decisiones de instancias, la Corte considera que el problema jurídico por resolver es el siguiente: ¿Incurrieron la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de junio de 1999 en la cual se revocó un fallo del 4 de julio de 1997 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como la Sala Especial Transitoria en auto del 9 de diciembre de 2008, por medio del cual declaró improcedente un recurso de súplica, en un defecto sustantivo [no fáctico como lo planteó el accionante], por estimar que los artículos 69 y 73 del C.C.A., debían ser interpretados en el sentido restrictivo de que la excepción que consagran para la revocatoria directa de los actos administrativos mediante los cuales se crea o modifica una situación jurídica o se reconoce un derecho, sin contar con el consentimiento previo y por escrito del respectivo titular, se limita a aquellos supuestos donde el particular participó o influyó en la adopción de un acto administrativo ilegal?. En otras palabras, se debe entender que la administración no puede revocar su propio acto, sino acudir en acción de lesividad, en supuestos en los cuales: · No existe plena prueba que el particular indujo en error a la administración (vgr. mediante la presentación de documentación falsa), pero sí se cuenta con indicios serios que apuntan a que ello fue así, dado lo protuberante del yerro; · Más allá de si se logra comprobar que el ciudadano influyó en la adopción de un acto administrativo ilegal, se tiene probado que se benefició conscientemente de unos indebidos efectos económicos a su favor (vgr. cuando existe un error evidente acerca de la labor o el cargo que desempeñaba el titular de una pensión); · Posteriormente, la justicia penal condena al beneficiario por haberse apropiado indebidamente de dineros públicos, no obstante no haberse aun declarado la ilegalidad de los respectivos actos administrativos. En este orden de ideas antes de resolver el asunto específico se hará una breve referencia a (i) la figura de la temeridad en el proceso de tutela; (ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) la jurisprudencia constitucional sobre el defecto sustantivo y el defecto fáctico de las providencias judiciales; (iv) la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto del alcance del artículo 73 del Código Contencioso administrativo y (v) finalmente se examinará el caso concreto. 3. Temeridad De conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 la actuación temeraria se presenta “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, la verificación de esta conducta trae aparejado el rechazo y la decisión desfavorable de todas las solicitudes. Además, el abogado que incurra en ésta conducta “será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. La jurisprudencia constitucional, ha interpretado está disposición en el sentido de que la configuración de la temeridad y la aplicación de las consecuencias normativas descritas –rechazo o decisión desfavorable y sanciones- exige verificar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas –lo que coincide con el fenómeno de la cosa juzgada en el caso de que alguna haya sido decidida previamente- y, en segundo lugar, si no existe justificación para ello, razón por la cual hay mala fe en la conducta del accionante[24]. Si alguno de estos elementos no está presente no se configura la temeridad. En este orden de ideas, una vez constatada la ausencia de identidad no hay lugar a declararla. Así mismo, si el primero de los elementos reseñados –identidad- está presente pero el segundo –ausencia de justificación y mala fe- no lo está, esta Corte ha afirmado que tiene lugar la improcedencia en virtud de que existe cosa juzgada pero no las sanciones pues la temeridad no se configura[25]. En punto a la triple identidad –de partes, hechos y pretensiones- esta Corporación ha señalado que puede ser desvirtuada por: (i) nuevas circunstancias fácticas o jurídicas que varíen sustancialmente la situación inicial[26]; (ii) por el hecho de que la jurisdicción constitucional, al conocer de la primera acción de tutela, no se pronunció realmente sobre una de las pretensiones del accionante[27] o porque (iii) la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones[28]. Como se dijo, en ausencia de la triple identidad, no es posible sostener que exista cosa juzgada ni temeridad y, por lo tanto, la acción de tutela es procedente y el juez debe entrar a fallar el fondo del asunto[29]. En tal orden de ideas en la sentencia T-1034 de 2005 la Sala Cuarta de Revisión estimó que no se presentaba temeridad en el caso de una ciudadana que interpuso dos acciones de tutela –una en el año 2001, la cual fue negada en ambas instancias, y otra en el 2005- debido a que una entidad financiera modificó en su perjuicio la reliquidación de su crédito UPAC con el argumento de que se habían detectado errores en la misma. Para sustentarlo dijo que “a pesar de que los hechos expuestos en ambas tutelas son similares, existen motivos justificados para la presentación de la nueva acción de tutela (…) fue con posterioridad que la Corte Constitucional profirió las sentencias de tutela sobre casos similares en los cuales existieron múltiples reliquidaciones de los créditos y sentó su jurisprudencia sobre el respeto al acto propio y la violación de los derechos al debido proceso y a la buena fe de los usuarios del sistema financiero”. De forma similar, en la sentencia T-009 de 2000, la Sala Tercera de Revisión consideró que no configuraba la temeridad en el caso de varios trabajadores amparados por el fuero sindical que interpusieron dos acciones de tutela –una en 1998, la cual fue considerada improcedente en ambas instancias y otra en 1999- debido a que fueron despedidos a raíz de un cese de actividades declarado como ilegal con acudir previamente a la justicia laboral. Sostuvo que “podría afirmarse que, en el presente caso, los actores interpusieron una segunda acción de tutela a raíz de las mismas circunstancias fácticas (…) Sin embargo, en la segunda acción presentada, los trabajadores despedidos alegan la vulneración de su derecho a la igualdad y solicitan la aplicación al caso de una doctrina constitucional que sólo fue formulada por la Corte una vez decididas las acciones primariamente presentadas [se refiere a la sentencia SU-036 de 1999]. Se trata entonces de una segunda acción que, sin embargo, se funda en un hecho nuevo: la consagración de una doctrina constitucional que reconoce (1) la aplicación inmediata del derecho al debido proceso en los procedimientos de despido en virtud de la declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades y (2) la procedencia de la tutela a fin de hacer exigible el mencionado derecho. En las condiciones anotadas, parece claro que los actores, en ejercicio de su derecho a la igualdad, consideraron que la doctrina sentada por la Corte Constitucional, para resolver un caso cuyos hechos son idénticos y concomitantes a los hechos que originaron su solicitud de amparo, les era aplicable”. En relación con las justificaciones admisibles para presentar más de una acción de tutela con triple identidad, y que descartan la mala fe necesaria para el fenómeno de la temeridad, la jurisprudencia constitucional ha identificado algunas situaciones tales como (i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[30] o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[31] y (ii) el...