Sentencia SU-237 de 2019

SU237-19 Sentencia SU237/19 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto causal de retiro “llamamiento a calificar servicios” no requiere motivación expresa/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por esta Corporación LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Reglas jurisprudenciales vigentes para su aplicación y control, según sentencia SU091/16 (i) Que el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo de desvinculación LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Es la forma natural de terminación del servicio activo en la institución/LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Requisitos/LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Finalidad RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-No requiere motivación adicional del acto Exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal” LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Precisión jurisprudencial respecto a que no requiere motivación, siempre y cuando reúna requisitos CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga de la prueba por afectado con el retiro No debe restringirse a la verificación formal de los mencionados requisitos. Estos deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Las razones del retiro deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilid| ad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles Referencia: T-6.530.835 y T-6.695.687 (acumulados) Acciones de tutela interpuestas por Henry Alfonso Cepeda en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” (T-6.530.835); y por William Triana Moreno en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (T-6.695.687). Magistrado Ponente: CARLOS BERNAL PULIDO Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de las decisiones del 25 de octubre de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado (T-6.530.835) y el 18 de enero de 2018 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado (T-6.695.687), confirmatorias de las providencias del 6 de septiembre dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y el 3 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. proferidas dentro de las acciones de tutela presentadas por Henry Alfonso Cepeda y William Triana Moreno en contra del Consejo de Estado y el Tribunal de Cundinamarca; y el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, respectivamente. Los expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687[1] fueron escogidos para revisión mediante autos del 26 de enero y el 27 de abril de 2018, proferidos por las Salas de Selección Uno[2] y Cuatro[3], respectivamente. I. ANTECEDENTES Hechos probados comunes en los expedientes acumulados 1. Relación reglamentaria. El 11 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1986, Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y William Triana Moreno (T-6.695.687) se vincularon con la Policía Nacional, alcanzando el grado de Mayor y Teniente Coronel, respectivamente. Solo el Mayor Cepeda fue convocado al curso de ascenso, el cual aprobó satisfactoriamente[4]. 2. Retiro del servicio. En actos separados del 2 de abril de 2009[5] y 7 de noviembre de 2018[6], Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y William Triana Moreno (T-6.695.687) fueron retirados de la institución por llamamiento a calificar servicios[7]. En el caso del segundo accionante, operó una segunda desvinculación[8], pues producto de una primera acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue reincorporado en el año 2016[9]. 3. Medio de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El Mayor Alfonso Cepeda (T-6.530.835) demandó la legalidad de los Decretos 4337 de 2008 y 1186 de 2009. Para tales fines, alegó ausencia de motivación y desviación de poder. Sin embargo, los jueces ordinarios (ahora accionados), en fallos del 22 de noviembre de 2012[10] y el 1º de diciembre de 2016[11], negaron las pretensiones al concluir que, frente a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la motivación del acto se sustentó en la ley[12]. Igualmente, consideraron que el buen desempeño del accionante en la Policía Nacional[13], no impedía que la entidad demandada ejerciera dicha facultad discrecional. El segundo accionante no ejerció la acción ordinaria en contra de los actos que conformaron y motivaron su segunda desvinculación (T-6.695.687). Solicitudes de tutela 4. El 2 de mayo de 2017[14] y el 20 de octubre de 2017, Henry Alfonso Cepeda y William Triana Moreno, presentaron demandas de tutela. El primero, en contra las providencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”[15] y el segundo, en contra del acto administrativo complejo conformado por el Acta No. 009 del 4 de julio de 2017 y el Oficio 027656 del 26 de julio del mismo año[16], pues el ejercicio de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios no puede convertirse en una arbitrariedad. 5. Solicitan al juez de tutela que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia de ello, se ordene: (i) dejar sin efectos las providencias judiciales y actos administrativos antes señalados, (ii) sus reintegros a la Policía Nacional sin solución de continuidad y, (iii) ser convocados a los respectivos cursos de ascenso. Respuesta de la accionada 6. Policía Nacional. Se opuso a las pretensiones de los demandantes al considerar que: (i) en el caso de Henry Alfonso Cepeda[17] no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la tutela contra sentencias, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y los jueces ordinarios consideraron legales los actos de desvinculación y; (ii) frente a William Triana Moreno[18], la acción es improcedente, pues el accionante contaba con otro medio judicial de defensa que no ejerció, las pruebas del expediente no dan cuenta de un perjuicio irremediable y la decisión de no recomendarlo para ascenso al rango de Coronel, “ocurre por el hecho legítimo y legal de no haber obtenido concepto favorable” de la Junta Asesora[19]. Decisiones de tutela objeto de revisión 7. Expediente T-6.530.835. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2017[20], negó las pretensiones del demandante, porque “las autoridades judiciales accionadas no desconocieron el precedente judicial relativo a la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro de un oficial de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios”[21]. De igual modo, en sentencia del 25 de octubre de 2017[22], la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia[23]. 8. Expediente T-6.695.687. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo del 3 de noviembre de 2017[24], declaró improcedente la acción de tutela, debido a que no se ejerció“[…] el medio judicial para el caso puntual, [esto es,] es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”[25]. En sentencia del 18 de enero de 2018[26], el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, confirmó la decisión de primera instancia[27]. Actuaciones en sede de revisión 9. Decreto de pruebas. El 8 de agosto de 2017[28], el magistrado sustanciador dispuso oficiar: (i) a la Policía Nacional, para que remitiera los antecedentes laborales de los accionantes; (ii) al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que enviara los expedientes de los procesos ordinario y de tutela referidos en los f.j. 3 y 4 supra; y (iii) a la Policía Nacional, para que respondiera un conjunto de preguntas relacionadas con los motivos para no recomendar a un oficial para ascenso, el proceso y los factores de evaluación de sus méritos laborales, la naturaleza jurídica de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios y las razones que justifican que “no todos los oficiales miembros del mismo curso asciendan a rangos superiores”[29]. 10. Mediante Oficios del 6 de agosto y el 4, 6 y 10 de septiembre de 2018[30], diferentes dependencias de la Policía Nacional suministraron los antecedentes laborales de los tutelantes. Con fundamento en tales medios de prueba, la Institución respondió a las interrogantes e informó que: (i) el procedimiento para la evaluación del desempeño policial y la trayectoria profesional de los oficiales, está regulado en el Decreto Ley 1800 de 2000 y el artículo 22 del Decreto 1791 del mismo año; (ii) el análisis realizado por la Junta Asesora es integral y comprende la evaluación de la trayectoria profesional, la historia laboral del aspirante, los antecedentes penales y disciplinarios, entre otros; (iii) el llamamiento a curso de ascenso depende de la existencia de vacantes conforme al decreto de planta, de las necesidades o conveniencias institucionales y las condiciones de mérito de los aspirantes; y (iv) el número de vacantes, obedece al estudio presupuestal que hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[31]. II. CONSIDERACIONES Competencia 11. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Igualmente, mediante el Auto del 19 de abril de 2018[32], la Sala Plena asumió el conocimiento del expediente de la referencia, razón por la cual es competente para proferir la presente providencia. Análisis de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela 12. La tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para los derechos fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. Son requisitos para la procedencia de esta acción la acreditación de la legitimación en la causa por activa y por pasiva, y la defensa oportuna y subsidiaria. Igualmente, tratándose de la tutela en contra de providencias judiciales, también son requisitos de procedibilidad, que el caso tenga relevancia constitucional, la identificación de los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, que se trate de una irregularidad procesal con efectos decisivos en la providencia cuestionada[33], y que la decisión judicial atacada no sea un fallo de tutela[34]. 13. Legitimación en la causa. En los dos expedientes se cumple este requisito[35]. Por activa, demandan Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y William Triana Moreno (T-6.695.687), afectados con su desvinculación por llamamiento a calificar servicios. Por pasiva, la primera acción fue interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, al dictar las sentencias del 22 de noviembre de 2012 y el 1º de diciembre de 2016, y la segunda demanda en contra de la Policía Nacional por expedir el Acta No. 009 y el Oficio 027656 de 2017. Decisiones judiciales y administrativas a las que los demandantes imputan la vulneración de sus derechos fundamentales. 14. Relevancia constitucional. Los asuntos objeto de revisión involucran la posible vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad (artículo 11 de la Constitución), al trabajo (artículo 25 de la Constitución), al debido proceso (artículo 29 de la Constitución) y al acceso a la administración de justicia (artículo 228 de la Constitución). La vulneración de estos derechos puede tener origen, de un lado, en las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas (T-6.530.835), y, del otro, en la decisión de la Policía Nacional de no convocar al accionante al curso de ascenso para el rango de Coronel (T-6.695.687). Según los tutelantes, en estos casos se incurrió en falencias sustantivas relevantes, a saber: (i) el desconocimiento del precedente constitucional sobre el deber de motivar la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios; (ii) la falta de motivación de un acto administrativo y la presunta desviación de poder en la que se habría incurrido al expedirlo; y (iii) el incumplimiento de una sentencia judicial de reintegro. Todo, en detrimento de los derechos de los tutelantes. 15. Identificación razonable de los hechos. En los expedientes objeto de esta providencia, los tutelantes de forma clara, detallada y comprensible, hicieron referencia de la situación fáctica constitutiva de la violación de sus derechos fundamentales. 16. Irregularidades de carácter decisivo. Los yerros alegados guardan relación con las decisiones a las que los actores imputan la vulneración de sus derechos fundamentales. De estar acreditado el desconocimiento del precedente judicial, por una parte, o los vicios de nulidad alegados, por la otra, el sentido de los actos y las sentencias sub examine tendría que revisarse, ya que la irregularidad afectaría directamente el fundamento jurídico de los mismos. No son, pues, asuntos instrumentales frente a las decisiones objeto de tutela, tampoco temas inconexos frente a los derechos alegados como vulnerados y, mucho menos, irregularidades que puedan catalogarse como accesorias o poco relevantes. 17. La acción de tutela no se dirige en contra de un fallo de tutela. En el asunto que se examina, no hay duda de que en un caso se trata de una providencia dictada en el marco de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, y en el otro, por las decisiones adoptadas en un trámite administrativo laboral. 18. Inmediatez. Las acciones fueron ejercidas de manera oportuna. En el proceso T-6.530.835, entre la notificación del fallo de segunda instancia, materializada mediante edicto desfijado el 7 de febrero de 2017, y la presentación de la acción de tutela (mayo 2 de 2017), transcurrieron menos de dos meses, plazo razonable, según el precedente de esta Corte[36]. Respecto del expediente T-6.695.687, entre la última decisión administrativa, adoptada el 26 de julio de 2017 y la presentación de la demanda de amparo (20 de octubre de 2017), transcurrieron menos de tres meses, lapso que también es razonable[37]. 19. Subsidiariedad. El expediente T-6.530.835 acredita este requisito[38], pues, las decisiones objeto de tutela no son susceptibles de recurso ordinario alguno. Es cierto que el fallo del ad quem podía ser cuestionado mediante los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, en los términos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, también lo es que los hechos a los que se imputa la trasgresión de los derechos fundamentales de la parte tutelante, no se enmarcan en las causales y eventos de procedencia de dichos recursos, según los artículos 250 y 256 íbídem. Razón por la cual, frente a este caso, la Corte emitirá una decisión de fondo. 20. En cuanto al expediente T-6.695.687, no se cumple con este requisito, toda vez que la acción de tutela se orienta a controvertir unas decisiones administrativas. Para esto, el actor contó con otro medio de defensa que no ejerció[39], esto es, el control jurisdiccional por parte de los jueces de lo contencioso administrativo. Dicho medio era eficaz[40], debido a que las inconformidades que el actor expone se enmarcan en las causales de nulidad consagradas en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y dicho proceso podía solicitar medidas cautelares y, de ser el caso, medidas de urgencia. Por lo demás, no está debidamente probada alguna situación excepcional que enervara la obligación del actor de acudir ante el juez ordinario[41], antes que al de tutela. Aun asumiendo, en gracia de discusión, que el actor persigue el cumplimiento de la sentencia de reintegro del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que, para tal fin, también contaba con otro mecanismo de defensa, como lo es el proceso ejecutivo. En consecuencia, frente a este caso se procederá a confirmar la improcedencia declarada por los jueces de instancia. Problema jurídico del caso 21. Teniendo en cuenta que solo el expediente T-6.530.835 superó las exigencias de procedibilidad, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿las autoridades accionadas incurrieron en el desconocimiento del precedente judicial al dictar las sentencias sub examine, por cuanto negaron las pretensiones de nulidad del acto administrativo que dispuso el retiro del Mayor Henry Alfonso Cepeda por llamamiento a calificar servicios, sin tener en cuenta que para ello, debían plasmar las razones que justificaron su retiro de la Policía Nacional? 22. Para resolver el anterior problema jurídico: (i) se sintetizará el régimen de ascenso y retiro de los oficiales la Policía Nacional, (ii) se precisará el precedente vinculante de la Corte Constitucional en la materia, y (iii) la subsunción del precedente vigente en el caso en concreto. (i) Régimen de ascenso y retiro de los oficiales la Policía Nacional 23. El artículo 218 de la Constitución establece que la Policía Nacional es “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. El inciso 2 ibídem dispone que la “ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. El legislador, mediante las leyes 62 de 1993 y 578 de2000, autorizó al Gobierno Nacional para determinar la estructura de la Institución y, entre otros, su régimen de carrera. 24. En cumplimiento de dicho mandato, el Gobierno expidió el Decreto Ley 1791 de 2000[42], norma que reguló el régimen de carrera de los oficiales[43], miembros del nivel ejecutivo[44], suboficiales[45] y agentes de la Policía Nacional[46]. También estableció los requisitos de ascenso y las causales de retiro. 25. El ascenso de los oficiales de la Policía Nacional se condicionó a: (i) los requerimientos contenidos en la Evaluación de Desempeño Policial, regulada por el Decreto 1800 de 2000; (ii) la existencia de vacantes disponibles y autorizadas en el Decreto de Planta de la Institución, expedido por el Gobierno Nacional; (iii) los requisitos que establece el artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000. Este artículo exige: a) tener el tiempo mínimo de servicios establecido para cada grado[47]; b) ser llamado a curso y obtener las calificaciones exigidas; c) adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo Superior de Educación Policial; y d) tener aptitud sicofísica. Adicionalmente, en algunos casos se exige (iv) el concepto favorable de la Junta Asesora[48]. 26. El retiro de los oficiales de la Policía Nacional, según el artículo 1º de la Ley 857 de 2003, debe efectuarse a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional, facultad que puede ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional, para los retiros de oficiales hasta el grado de Teniente Coronel -es el caso del accionante-. De todos modos, el retiro debe estar precedido del concepto previo de la Junta Asesora, salvo para Oficiales Generales o, en los demás rangos, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. 27. Según los artículos 55 del Decreto Ley 1791 de 2000 y 2 de la Ley 857 de 2003, son causales de retiro de la Policía Nacional: (i) solicitud propia[49]; (ii) llamamiento a calificar servicios[50]; (iii) voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales[51]; (iv) disminución de la capacidad sicofísica[52]; (v) incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez[53]; (vi) destitución[54]; (vii) no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial[55]; (viii) incapacidad académica[56]; (ix) desaparecimiento[57]; y (x) muerte. 28. El llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un funcionario de las Fuerzas Militares y de la Policía. Según el artículo 3 de la Ley 857 de 2003, dicha causal de retiro exige que la persona cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro[58]. Con todo, esta causal no opera de forma automática al acreditarse el número de años de servicio exigidos para obtener dicha prestación, pues para tales fines, también es necesario el concepto previo de la Junta Asesora. 29. La finalidad del llamamiento a calificar servicios es la renovación de la línea jerárquica institucional, así como el relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Policial Nacional. Su justificación se traduce en razones de conveniencia institucional, en las necesidades del servicio y en las vacantes disponibles, con independencia de las condiciones personales y profesionales de los servidores públicos que se eventualmente puedan ser llamados al ascenso[59]. 30. En conclusión, el retiro por llamamiento a calificar servicios es, entonces, una facultad legítima del Gobierno Nacional, destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía. (ii) Existencia de un precedente vinculante de la Corte Constitucional en la materia 31. Por medio de la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte “establec[ió[ una precisión de la jurisprudencia, pues se mant[uvo] el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarroll[ó] frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder” (negrillas originales). 32. Del anterior precedente, se deben verificar los siguientes requisitos: (i) que el funcionario acredite un tiempo mínimo de servicio, en los términos del artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016[60]; y (ii) que ese tiempo lo haga acreedor a una asignación de retiro. Esto, sin perjuicio de los casos en los que es obligatorio el concepto de la Junta Asesora. 33. En criterio de la Corte, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”[61]. 34. Frente al control judicial posterior, la Sala aclaró que el mismo no debe restringirse a la verificación formal de los mencionados requisitos. Estos deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos. 35. Conforme a lo anterior, “no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, [sí] deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”. Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en la sentencia SU-217 de 2016[62]. 36. De lo expuesto se concluye que, en cada caso, le corresponde al juez de la causa verificar que: (i) el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo de desvinculación. (iii) Análisis de subsunción del caso en el precedente vinculante que se fijó en la Sentencia SU-091 de 2016 reiterada en la Sentencia SU-217 de 2016 37. De conformidad con las pruebas del expediente, la Sala encuentra que el caso del Mayor Henry Alfonso Cepeda puede subsumirse en el precedente de unificación fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-091 de 2016 y reiterado en la Sentencia SU-217 de 2016, tal y como se ilustra en el siguiente cuadro: Reglas en sede de unificación (SU-091 y 217 de 2016) Caso del Mayor Henry Alfonso Cepeda Subsunción de las reglas Regla 1. Que el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios. El Decreto 4337 de 2018[63], obrante en el folio 15 del cuaderno 1 del expediente de tutela T-6.530.835, da cuenta de que el retiro del actor fue por llamamiento a calificar servicios. Cumple Regla 2. Que el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016[64]. El tutelante informó que: (i) ingresó a la Policía Nacional el 11 de enero de 1983; y (ii) fue ascendido al rango de Mayor, el 1º de diciembre de 1996. Por lo tanto, están acreditados los cinco años exigidos por la ley, pues, al momento del retiro efectivo, el actor ostentaba el rango de Mayor, lo que implica que ostentó dicho cargo por más de doce años. Cumple Regla 3. Que la persona retirada del servicio cumpla los requisitos para obtener la asignación de retiro. Al momento de retiro, el actor tenía más de 25 años de servicio, como consta en su historia laboral, de modo que, en aplicación del parágrafo 1 del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, había acreditado más de los 15 años exigidos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Cumple Regla 4. Que la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo, siempre que el mismo sea necesario. La Junta Asesora en sesión del 23 de octubre de 2008, decidió no proponer al actor para el curso de ascenso y, además, recomendó retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios. De esto dan cuenta las Actas Nos. 009 y 010, obrantes en los folios 16 a 29 del cuaderno 1 del expediente de tutela T-6.530.835. Cumple 38. Por otra parte, se tiene que el control jurisdiccional que ejercieron el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en calidad de autoridades accionadas, no estuvo limitado a la verificación formal de los requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios, pues, tuvieron en cuenta y valoraron las pruebas aportadas por el actor para sustentar la causal de nulidad de desviación de poder, sustentada en que el retiro se habría dado como retaliación por una demanda previa que el tutelante presentó contra la Institución. Otra cosa es que dichos medios de convicción no hubieran sido suficientes para demostrar una conducta fraudulenta por parte de la Policía Nacional. Al referirse a estos aspectos, el Consejo de Estado manifestó: Ahora bien, en el caso particular, como prueba de la desviación de poder, en el expediente obra el testimonio del señor William Castellanos Rodríguez, quien al igual que el actor adelantó el curso de ascenso y fue retirado del servicio, el cual señaló: // (…) // En este testimonio se relata que en la Policía Nacional existe un trato discriminatorio contra quienes son reintegrados por orden judicial, pero este hecho no está soportado por otros elementos de prueba que sustenten la existencia de unos móviles contrarios a las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios. Adicionalmente, el testigo se encuentra en la misma situación de hecho del actor, de modo que tiene un interés en la prosperidad de las pretensiones, lo cual obliga a recurrir a otros medios de prueba que permitan acreditar lo alegado por el demandante, los que se extrañan en este caso. // En el mismo sentido, establece la Sala que de cara al ejercicio de la facultad discrecional en el retiro del actor como integrante de la Policía Nacional, el vicio de desviación no se demuestra por el solo hecho de que éste haya demandado a la entidad en oportunidad anterior, dado que como se expuso en precedencia, la desviación de poder debe probarse a satisfacción, de modo que se acrediten de forma fehaciente cuáles fueron los móviles subjetivos contrarios a la ley que persiguió el autor del acto acusado. // En este orden de ideas, se tiene que el accionante no demostró que los actos acusados no hayan sido expedidos con una finalidad diferente a realizar un relevo en las líneas jerárquicas de la Policía Nacional. 39. Por lo demás, advierte la Corte que los argumentos del accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen precedente judicial, en el entendido que el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para ejercer la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios. En criterio de la Corte, la excelencia y la buena conducta son inherentes al servicio público, por ende, tales cualidades no derivan en fuero de estabilidad alguno. 40. En conclusión, la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto que se le imputa. Sus decisiones fueron dictadas con fundamento en el precedente vigente de esta Corte, pues se verificaron las reglas jurisprudenciales de motivación en el acto de llamamiento a calificar servicios, establecidas en la sentencia de unificación SU-091 y reiterada en la SU-217 ambas de 2016. Además, el caso fue analizado de cara a la situación particular del accionante y las pruebas que este aportó en el expediente. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 25 de octubre de 2017, que, a su vez, confirmó el fallo de la Sección Cuarta de esa Corporación, que negó el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia solicitado mediante tutela. Síntesis de la decisión 41. La Sala Plena analizó los expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687. En el primero, se acusaba a las autoridades judiciales accionadas de desconocer el precedente constitucional, con fundamento en que no valoraron el deber que le asistía a la Policía Nacional de motivar el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios. En el segundo, se alegó que la Policía Nacional desconoció dicho deber de motivación, cuando profirió el acto complejo de retiro del tutelante. 42. En el expediente T-7.530.835, la Corte verificó que la sentencia acusada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente constitucional alegado, toda vez que los argumentos del accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen precedente. Igualmente, constató que, por el contrario, dicho fallo sí cumplió con las reglas jurisprudenciales de motivación en los actos de llamamiento a calificar servicios, establecidas en las sentencias de unificación SU-091 y SU-217 ambas de 2016 (supra f.j. 35). 43. En consecuencia, reiteró que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles. 44. En el caso T-6.695.687, la Corte constató la improcedencia de la tutela por cuanto, el entonces demandante fue reintegrado al cargo de Teniente Coronel y, la situación fáctica descrita, esto es, la negativa en el ascenso, podía ser cuestionada ante el juez de lo contencioso administrativo, pues el actor tenía a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento en contra del acta por medio de la cual la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional de la Policía Nacional negó su petición de ascenso y el Oficio del 27 de julio de 2017, mediante el cual le comunicaron tal determinación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR, en el expediente T-6.530.835, la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que, a su vez, confirmó el fallo del 6 de septiembre de 2017, adoptado por la Sección Cuarta de dicha Corporación, mediante el cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela. Segundo.- CONFIRMAR, en el expediente T-6.695.687, la sentencia proferida el 18 de enero de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que confirmó el fallo del 3 de noviembre de 2017, adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de tutela. Tercero.- EXPEDIR, por Secretaría General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Comuníquese y cúmplase, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Presidenta CARLOS BERNAL PULIDO Magistrado DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada Salvamento de voto JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado Salvamento de voto ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado Salvamento de voto MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA SU237/19 RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Debe ser motivado (Salvamento de voto) Referencia: Expediente T-6.530.835 AC MP. Carlos Bernal Pulido Con el debido respeto por la determinación de la Sala Plena, manifiesto mi salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada. En mi concepto, en relación con el derecho a la igualdad, el acto de retiro del servicio activo de oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, debe ser motivado de manera expresa, en respeto del debido proceso. Considero que el argumento esgrimido para justificar el retiro discrecional de un oficial de la Fuerza Pública, basado en la existencia de una estructura piramidal y jerarquizada que tienen las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que obliga al retiro de los oficiales que no ascienden al siguiente grado superior, no es una justificación suficiente para quien es retirado de la carrera policial, sin conocer las razones que motivaron el retiro. El señalamiento expreso de esos motivos, da claridad y objetividad a la decisión, así como, la oportunidad de defensa a quien es llamado a calificar servicios para controvertir la validez del acto administrativo de retiro. En los anteriores términos salvo mi voto. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Y ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA SU237/19 LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-El precedente fijado en la SU-091 de 2016 desconoce directamente los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (Salvamento de voto) Lo consagrado en la SU-091 de 2016 excedió a todas luces el alcance una “precisión jurisprudencial” pues eliminó la obligación de motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, concluyendo que en esos casos no se requiere contar con una justificación, por cuanto la misma se deriva de la ley LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Necesidad de un cambio jurisprudencial frente al precedente fijado en la SU-091 de 2016 (Salvamento de voto) La exigencia de motivación del acto de retiro lejos de restringir el uso de la figura en cuestión, otorga parámetros para su ejercicio de manera ponderada y razonable. En efecto, contrario a lo afirmado en esa providencia, tal imperativo no pretende que todos los oficiales asciendan hasta las máximas posiciones, debido a que ello no es factible en la estructura piramidal y jerarquizada de la Fuerza Pública; sin embargo, se busca que los oficiales que fueren retirados conozcan las razones que soportan la decisión y, de manera correlativa, que a los más altos rangos en la carrera policial se promueva a los uniformados con mejores aptitudes profesionales y personales, capaces de laborar en pro del buen servicio LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Necesidad de motivación del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios (Salvamento de voto) Referencia: expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687 acumulados. Acciones de tutela presentadas por i) Henry Alfonso Cepeda contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y otros; y ii) William Triana Moreno contra la Policía Nacional y otros. Magistrado Ponente: CARLOS BERNAL PULIDO Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte nos permitimos expresar las razones que nos llevan a salvar el voto en la sentencia SU-237 de 2019. 1. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió dos acciones de tutela presentadas por ex miembros de la Fuerza Pública contra las providencias judiciales de la jurisdicción contenciosa administrativa, que negaron las pretensiones de nulidad frente a los actos de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, al considerar que las decisiones adoptadas por la Policía Nacional habían sido arbitrarias y carentes de cualquier justificación. La Corte avaló que no se exigiere motivación alguna en el acto de retiro del servicio activo de oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios conforme a lo señalado en la sentencia SU-091 de 2016. En consecuencia, confirmó las decisiones de instancia en ambos asuntos, es decir, negó la petición de amparo del expediente T-6.530.835 y declaró improcedente la protección deprecada en el expediente T-6.695.687. Sin embargo, nos apartamos de la posición mayoritaria por los motivos que se exponen a continuación. El precedente fijado en la SU-091 de 2016 2. En nuestro criterio, la aplicación del precedente fijado en la SU-091 de 2016 desconoce directamente los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de los miembros de la Fuerza Pública retirados mediante la causal de llamamiento a calificar servicios. 3. La postura inicial de la línea jurisprudencial -sentencias T-824 de 2009, T-723 de 2010, T-265 de 2013, entre otras-, sostenía de forma reiterada e invariable la exigencia de la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, en virtud del derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Bajo tal parámetro, si bien el llamamiento a calificar servicios constituía una potestad legítima del Gobierno para facilitar la renovación de personal en la Policía, ello no implicaba que pudiera ser ejercida con una finalidad diferente, por tanto la desvinculación debía sustentarse en razones del buen servicio objetivas, probadas y proporcionadas, los cuales debían consignarse tanto en el acto de retiro como en la recomendación de la Junta. De tal manera, la jurisprudencia había fijado los siguientes supuestos para que el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Fuerza Pública sea conforme con la Constitución: “(1) El respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad[65]; (2) la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités de evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo[66]; y (3) la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, según el caso[67].”[68] 4. Sin embargo, la aprobación de la SU-091 de 2016 trajo consigo una variación drástica en la posición tomada por la Corte hasta ese momento, comoquiera que eliminó la necesidad de justificar el acto de desvinculación en materia de llamamiento a calificar servicios, conservándolo exclusivamente para la causal de retiro por voluntad del Gobierno, sin que se haya asumido la carga argumentativa requerida. El fallo de unificación precisó que: i) no se requiere una motivación expresa del retiro pues se advierte de forma extra textual en la ley que autoriza el uso de dicha potestad; ii) no es una decisión absoluta; iii) es la manera corriente de terminar la carrera oficial y no puede ser ejercida con otra finalidad; y iv) exigir una motivación desnaturaliza la estructura de la Policía. Así, estableció la procedencia del llamamiento a calificar servicios, únicamente, con dos requisitos, el cumplimiento del tiempo de labores en la institución para hacerse acreedor de la asignación de retiro y la recomendación de la Junta Asesora, habida cuenta que constituye una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la institución. Consideró que el fin natural de la carrera policial se da mediante esta figura, pues permite el relevo habitual en el esquema piramidal de mando castrense por razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, las cuales no tienen que estar relacionadas con las condiciones personales o profesionales del funcionario. En tal contexto, se indicó que limitar el uso de esta causal ocasiona en el ascenso automático de todos los miembros de la Fuerza Pública hasta los escalafones más altos, infringiendo la disponibilidad presupuestal, la determinación de la planta de personal y la estructura piramidal y jerarquizada. La fundamentación de la decisión de unificación se refirió a la garantía de los derechos al mínimo vital, seguridad social y salud del oficial retirado y no se efectuaron referencias a la garantía de los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia que aquella perseguía hacer efectivos, máxime cuando estos últimos son de vital importancia de cara a conocer los hechos y las razones que produjeron su retiro y otorgarle los elementos de juicio necesarios para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Así las cosas, lo consagrado en la SU-091 de 2016 excedió a todas luces el alcance una “precisión jurisprudencial” pues eliminó la obligación de motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, concluyendo que en esos casos no se requiere contar con una justificación, por cuanto la misma se deriva de la ley. Necesidad de un cambio jurisprudencial frente al precedente fijado en la SU-091 de 2016 5. Al momento de analizar la jurisprudencia aplicable a los casos bajo examen reseñada de manera antecedente, los suscritos magistrados advertimos que la misma propiciaba la vulneración de los derechos al debido proceso y a la administración de justicia de los oficiales llamados a calificar servicios. En esos términos y con observancia de las reglas fijadas por este Tribunal para tal efecto[69], consideramos que era necesario adoptar un cambio de jurisprudencia en relación con la motivación que debe ofrecer la Fuerza Pública en este tipo de asuntos. 6. Sobre el particular, a nuestro juicio se encuentra acreditado el tercer supuesto, esto es, “cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico”, en tanto analizado el precedente fijado en la sentencia SU-091 de 2016, se aprecia abiertamente contrario a los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de los miembros de la Fuerza Pública retirados mediante la causal de llamamiento a calificar servicios, como se pasa a reseñar: i) El referido fallo se advierte ausente de argumentación y sin el rigor propio de un cambio de jurisprudencia, pese a que, con anterioridad a su expedición, se contaba con varias decisiones en contrario que constituían una línea invariable en la exigencia de motivación del acto de retiro (supra f. j. 3). ii) En la sentencia C-072 de 1996, se indicó que esta causal constituía una modalidad válida para la terminación de la carrera de los miembros de la Policía a la luz del texto superior, sin que en momento alguno se indicara que es la forma normal de desvinculación como lo muestra de manera errada la SU-091 de 2016. Conforme a lo consagrado en la Ley 857 de 2003[70] y en el Decreto Ley 1791 de 2000[71], esta constituye solo una de las causales en las que se puede provocar la desvinculación del servicio activo que, además, ha sido declarada constitucional por esta Corporación[72]. Al respecto, si bien se coincide con que tal potestad es una herramienta para adelantar el relevo en la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública, ello no implica que la causal de llamamiento a calificar servicios opere de manera automática por el simple hecho de cumplir la cantidad de años de servicio determinada en la norma correspondiente, comoquiera que todo uniformado no es retirado al acreditar ese tiempo. Es decir, la existencia de oficiales que continúan en la cadena de mando y quienes se benefician con el ascenso a los grados superiores, pese a contar con el periodo de labores requerido para acceder a la asignación, permite inferir que existen otros requerimientos para la aplicación de la mentada figura concernientes a las condiciones profesionales o personales del afectado. iii) Sostener que con el pago de la asignación de retiro se hace prescindible la motivación de la decisión de retiro es abiertamente inconstitucional, en razón a que ambas figuras cuentan con finalidades completamente yuxtapuestas y protegen derechos disimiles, comoquiera que aquella no tiene el alcance necesario para salvaguardar el ejercicio del debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia, pilares que soportan el imperativo de justificación del llamamiento a calificar servicios. La finalidad de esta prestación se encuentra directamente relacionada con el derecho a la seguridad social de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, dada la naturaleza especial de las funciones que cumplen, de manera que se garantice el mínimo vital y la subsistencia de los uniformados una vez cese su servicio activo. iv) Adicionalmente, conforme a la decisión de unificación en vigor se impone una carga excesiva al oficial retirado, quien pese a desconocer las razones que llevaron a su desvinculación del servicio activo, debe acreditar ante la jurisdicción contenciosa que tal actuación obedeció a móviles diferentes a la mejora del servicio. En efecto, tal posición restringe la aplicación del principio de carga dinámica de la prueba que es una garantía derivada del debido proceso y el derecho de contradicción, generando una imposición desproporcionada hacia el afectado, quien no se encuentra en la posición más favorable para demostrar el hecho, situación que naturalmente se le facilita a la institución; máxime cuando las evaluaciones y los documentos que soportan la decisión se encuentran bajo su poder. 7. La exigencia de motivación del acto de retiro lejos de restringir el uso de la figura en cuestión, otorga parámetros para su ejercicio de manera ponderada y razonable. En efecto, contrario a lo afirmado en esa providencia, tal imperativo no pretende que todos los oficiales asciendan hasta las máximas posiciones, debido a que ello no es factible en la estructura piramidal y jerarquizada de la Fuerza Pública; sin embargo, se busca que los oficiales que fueren retirados conozcan las razones que soportan la decisión y, de manera correlativa, que a los más altos rangos en la carrera policial se promueva a los uniformados con mejores aptitudes profesionales y personales, capaces de laborar en pro del buen servicio. Con ello, no se pretendía desatender las vacantes aprobadas por el decreto de planta ni la disponibilidad presupuestal de la entidad, por cuanto los ascensos se deben efectuar con plena observancia de estos elementos, sin alterar la estructura de la entidad. Empero, era imperativo que la Corte exigiera la existencia de criterios objetivos de evaluación para escoger al personal que accederá a los rangos más altos, puesto que diferirlo totalmente al concepto subjetivo de la Junta Asesora y del Gobierno Nacional, puede devenir en arbitrariedad. En tal contexto, este Tribunal ha reconocido en oportunidades anteriores que si bien la ley contempla la facultad discrecional de las Juntas y el Gobierno para retirar y ascender a sus miembros, esta potestad no es absoluta y debería hallar sus límites en otros valores, principios y prerrogativas de raigambre constitucional. Así, en un Estado social de derecho es inadmisible que a los afectados se les restrinja el acceso a la información en la que reposan los motivos que originaron la adopción de una decisión que le incumbe, pues de tal forma el poder de los funcionarios se torna omnímodo. La necesidad de motivación del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios 8. Con fundamento en lo expuesto, los suscritos magistrados consideramos que la facultad discrecional que supone el llamamiento a calificar servicios en la Fuerza Pública debe acreditar algunos presupuestos a fin de garantizar los derechos del afectado, tales como: i) el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que implica que la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa; ii) la debida motivación del acto de retiro que se refleja en la suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras, así como en la exposición de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo; iii) la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares. De esta forma, es claro que el llamamiento a calificar servicios debe ejercerse de conformidad con esas exigencias y en correspondencia con su diseño legal y fundamento constitucional, dentro del marco de una decisión que, aunque discrecional, no puede ser arbitraria[73]. Así, los postulados del Estado social de derecho y el marco del debido proceso, el acceso a la administración de justicia, y el derecho de defensa, hacen imperativo que el uniformado tenga derecho a conocer las razones de hecho y de derecho por las cuales no se le recomienda para el ascenso y se dispone su llamamiento a calificar servicios, por consiguiente los actos administrativos de retiro o las actas de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional deben contener esa información precisamente, pues de lo contrario se estaría promoviendo una actuación contraria a la Constitución. Ello significa que la materialización del concepto o la recomendación emitida por la Junta impone algunas cargas a asegurar por el Estado. De tal forma, existen evaluaciones anteriores a la emisión de la recomendación -evaluación de trayectoria profesional y evaluación de desempeño- las cuales cuentan con estándares objetivos de calificación que permiten adoptar una decisión ponderada y razonable. Como lo ha reconocido la jurisprudencia, no es razonable que los esfuerzos durante toda la carrera de un oficial, se vean truncados por cuestiones propias de la Junta Asesora, y pese a tener un desempeño superior no pudiera acceder a los ascensos por motivos subjetivos independientes a sus condiciones personales y laborales. En esos términos, es imperioso que la potestad discrecional deba perseguir el fin normativo de los hechos que le sirven de causa, es decir, la Policía Nacional requiere de personas aptas con méritos específicos para proveer el servicio. Este personal debe ser constantemente evaluado en los cursos de capacitación establecido por el Consejo Superior de Educación Policial, y clasificado por su desempeño en la institución. En cumplimiento de lo anterior, el estudio de la Junta debe estar supeditado a escoger para la permanencia y/o ascenso en la Policía Nacional, al personal que posea méritos superiores en las condiciones y expectativas que el perfil requiera, y retirar a quien no cumpla a cabalidad dichas características. Por lo tanto, si bien se reconoce la facultad discrecional para la emisión del concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, ello no es óbice para que en el proceso de ascenso, al momento de determinar el personal que se eleve al siguiente grado del escalafón, no se cumpla con su obligación de escoger entre los candidatos disponibles, a aquellos que estén investidos con las mejores calificaciones, capacidades y méritos. Además, en aplicación sistemática de los artículos 1º y 4º superiores, así como el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, el contenido de una decisión discrecional debe obligatoriamente adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, sin que ello signifique que la disposición normativa reemplace la motivación del acto administrativo, ya que ello ignoraría la garantía que busca evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder de retiro. En tal medida, la desvinculación debe motivarse de acuerdo a la evaluación de la hoja de vida del uniformado, además del cumplimiento de los requisitos objetivos de ley para obtener la asignación de retiro, con el fin de evitar la arbitrariedad de la Fuerza Pública. 9. Por tanto, consideramos que en el caso de los ascensos y retiros de los miembros de la Policía Nacional, no solo el acto administrativo debía estar motivado. Los conceptos y/o recomendaciones que emiten las Juntas Asesoras debían cumplir con directrices similares, pues sin importar el que no sean en sí mismos actos administrativos, dichas actas consignan las decisiones que plasman el pleno uso de la facultad discrecional que se le concede a la Fuerza Pública para ascender o retirar a su personal activo[74]. De ahí, las condiciones impuestas para la promoción de la carrera policial tienen una orientación determinada en el mantenimiento de las aptitudes especiales que se requieren en la institución, lo que hace necesario que se regulen pautas que busq...