Sentencia SU-219 de 2003

SU219-03 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU.219/03 PERSONA JURIDICA EXTRANJERA-Representación judicial Para la Corte las personas jurídicas referidas, por el hecho de suscribir un contrato de sociedad y actuar como accionistas de una sociedad constituida conforme a las leyes nacionales como COMMSA S.A. -que fue la que directamente intervino como contratista- no están obligadas a constituir una sucursal ni apoderados conforme a los preceptuado por el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil. El cumplimiento de dicha obligación –la de constituir sucursales y apoderados-, está referido a quienes participan de manera directa en la contratación pública y no a quienes actúan como accionistas de aquel. Además, sobre el concepto de la permanencia en los negocios la conclusión debe sujetarse a lo previsto por el artículo 474 del Código de Comercio para el efecto y, en todo caso, a lo que certifique la Cámara de Comercio sobre el particular. INHABILIDADES DE CONTRATISTA-Se han debido hacer las consideraciones respectivas en la resolución/PERJUICIO IRREMEDIABLE POR INHABILIDAD-Configuración Si en la actuación administrativa adelantada por el INVIAS, se pretendía inhabilitar a los socios de la concesionaria COMMSA, si bien no era preciso declararla expresamente en la resolución 02282, para poderla concluir clara y evidentemente, según lo dispuesto en la ley, y permitir así la interposición del eventual recurso propio de la vía gubernativa, en caso de considerarse tal situación como adversa por parte de los afectados, sí era necesario que en dicho acto administrativo se hubieren hecho las consideraciones respectivas que se incluyeron tardíamente en la parte motiva de la resolución 004260 y mediante las cuales aquella se pretende concluir. Si el INVIAS pretendía inhabilitar a los socios de COMMSA, tal decisión ha debido estar precedida de modo claro y preciso de consideraciones relacionadas con el análisis de la causa de la pretendida inhabilidad, todo con el fin de permitir y garantizar el debido proceso administrativo a los socios a la hora de interponer el respectivo recurso de reposición, contra la supuesta inhabilidad y los motivos para declararla y así cerrar en una forma clara y nítida la vía gubernativa. La capacidad jurídica de cada una de las sociedades demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su buen nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se ha contraído exclusivamente este fallo. INHABILIDADES DE CONTRATISTA Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración El debido proceso administrativo no está llamado a cumplirse de manera escindida, parcializada o discriminada; al contrario, es una garantía que atraviesa toda la actuación de la administración, y es bajo la égida de un proceso debido, como deben proferirse los actos administrativos. Lo contrario sería aceptar que para ciertas actuaciones administrativas caben las formas debidas, y para otras, bien se permiten las actuaciones difusas y la indefinición jurídica. Frente a los actos administrativos, las personas jurídicas tiene también derecho a la defensa, la contradicción, la publicidad, principio de legalidad, y a que dentro de las actuaciones regladas de la administración, se les otorgue la posibilidad de presentar los recursos que le garantizan su defensa. Omitir tales oportunidades, acarrea vulneración del debido proceso administrativo Referencia: expedientes T-438775, T-442931, T-445010 y T-458915 acumulados. Acciones de tutela instauradas por ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A, ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A, GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI S.A, EQUIPO UNIVERSAL S.A, CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A, WACKENHUT DE COLOMBIA S.A Y CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVIAS”. Magistrada Ponente Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Luis Eduardo Montealegre Lynett, quien la preside, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, profiere la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos que decidieron las acciones de tutela instauradas por ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A, ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A, GERCON S.A, CASTRO TCHERASSI S.A, EQUIPO UNIVERSAL S.A, CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A, WACKENHUT DE COLOMBIA S.A Y CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-, por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre. NOTA PREVIA A pesar de que la Sala Plena no acogió el proyecto presentado por el Magistrado Alvaro Tafur Galvis, correspondiéndole entonces la ponencia a la Doctora Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señala que la presente ponencia conserva los antecedentes sobre las demandas, las decisiones que se revisan, y lo relacionado con las precisiones previas al análisis de fondo. I. ANTECEDENTES. Corresponde a esta Sala revisar las sentencias dictadas por los jueces de instancia en cada uno de los procesos de tutela acumulados para su estudio en el presente trámite, de conformidad con lo dispuesto por la Sala de Selección Número Cuatro, mediante auto del dos (2) de mayo del año 2001 y la Sala de Selección Número Seis, mediante auto del 28 de junio del mismo año. 1. Hechos. El Instituto Nacional de Vías -INVIAS- convocó a una licitación pública[1] para la selección del concesionario que se encargaría de realizar los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto denominado El Vino – Tobia Grande – Villeta – Honda – La Dorada – Puerto Salgar – San Alberto en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar. La FUTURA SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO, como se denominaba en esa etapa de la licitación, presentó su propuesta y resultó seleccionada para los efectos de suscribir y ejecutar el contrato respectivo. En consecuencia, -INVIAS- expidió la Resolución No. 07264 (Expediente T-458915 cuad. 2 folio 64) del 24 de noviembre de 1997 por medio de la cual adjudicó el contrato de concesión No. 0388 y el 15 de diciembre de 1997 la sociedad concesionaria de la cual hacen parte los accionantes se constituyó formalmente[2]. Durante la ejecución del contrato, la concesionaria COMMSA S.A., mediante el oficio No. 952 del 9 de noviembre de 1998 (Expediente T-458915 cuad. 2 folio 139), presentó ante el INVIAS “solicitud de modificación del trazado para el denominado tramo 3” de la construcción, invocando para el efecto justificaciones técnicas y económicas. Por su parte, INVIAS negó la solicitud mediante la comunicación DG-011293 del 25 de mayo de 1999 (Expediente T458915 cuad. 2 folio 99). Posteriormente, aduciendo el incumplimiento de algunas obligaciones contractuales, -INVIAS-, por medio del comunicado SCO No. 022925 del 29 de septiembre de 1999[3] requirió a COMMSA S.A. para el cumplimiento de las mismas y otorgó un plazo de 30 días para la defensa del contratante conforme lo disponía la cláusula 27.2 del contrato. En contestación, la sociedad concesionaria solicitó, por medio del oficio No. 2741 del 10 de noviembre de 1999 (Expediente T458915 cuad. 2 folio 132), la ampliación proporcional del plazo otorgado para “aclarar los supuestos incumplimientos informados” a lo cual accedió -INVIAS- según consta en el comunicado SCO No. 028971 del 16 de noviembre de 1999 (Expediente T458915 cuad. 2 folio 108), advirtiendo que el nuevo plazo “es perentorio” y que el hecho de concederlo “no purga los incumplimientos” que dieron lugar a la reclamación. La concesionaria COMMSA S.A., mediante la comunicación No. 711 del 24 de marzo de 2000 ratificada y reiterada en la No. 1367 del 29 de mayo de 2000 (Expediente T458915 cuad. 2 folio 127) dirigidas a INVIAS, procedió a justificar el incumplimiento de las obligaciones requeridas aduciendo “Eventos Excusables”. No obstante, por medio del oficio No. 875 dirigido a -INVIAS- fechado el 7 de abril de 2000 (Expediente T445010 cuad. 1 folio 397 y Expediente T458915 cuad. 2 folio 125), solicitó una nueva prórroga del plazo concedido inicialmente para el cumplimiento de las obligaciones, argumentando para el efecto “nuevas circunstancias que rodean el proyecto y que son de todos conocidas”, haciendo referencia a que las compañías de seguros con quienes se tramitaba la póliza única de cumplimiento necesitaban de 30 a 40 días para evaluar las condiciones bajo las cuales ésta otorgaría. A la anterior solicitud -INVIAS- contestó mediante el oficio DG-09111 del 18 de abril de 2000 (Expediente T-438775 folio 679), manifestando que consideraba procedente la petición, advirtiendo sin embargo que “[c]on la prorroga del plazo que se otorga el Instituto brinda una última oportunidad para que la concesionaria satisfaga las obligaciones debidas”. De manera previa a la contestación reseñada en el párrafo anterior, la sociedad concesionaria se dirigió a INVIAS, mediante comunicación No. 958 del 17 de abril de 2000, suscribiendo unilateralmente un “DOCUMENTO DE COMPROMISO” (Exp. T-458915 cuad 2 folio 110) en el cual se especifican las condiciones bajo las cuales se compromete al cumplimiento de una serie de obligaciones en un plazo de 45 días contados a partir del 15 de abril de 2000. Así mismo, a las comunicaciones mediante las cuales la concesionaria justificaba el incumplimiento de algunas obligaciones, INVIAS contestó mediante el oficio No. 013185 del 2 de junio de 2000 (documento requerido al INVIAS mediante auto del 20 de septiembre de 2001) negando la existencia de eventos excusables como presunta causa justificativa de aquel. Aduciendo el incumplimiento de las obligaciones a las que la sociedad concesionaria se había comprometido en el documento fechado el 17 de abril de 2000 y que, según INVIAS, venía inobservando de tiempo atrás a pesar de los múltiples requerimientos, el director general de la entidad contratante decidió declarar la caducidad y terminación del contrato de concesión No. 0388 mediante la resolución No. 002282 del 2 de junio de 2000. En dicha providencia administrativa se ordenó, también, la toma de posesión de la obra, la liquidación del contrato y la reversión de los bienes afectos a la concesión. Además, en el artículo 2º. de la parte resolutiva de la aludida decisión administrativa, se dispuso que la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio -COMMSA S.A.- quedaba inhabilitada para contratar con el Estado por un termino de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria y en el parágrafo de dicho artículo se expresó: “La anterior declaratoria causará los efectos y responsabilidades que consagra la Ley.”. Contra esta decisión, interpusieron, en escritos separados, recurso de reposición las sociedades accionantes dentro de los trámites de tutela sujetos a revisión, salvo WACKENHUT DE COLOMBIA S.A[4]. Las impugnaciones se resolvieron en una sola resolución, la No. 004260 del 24 de octubre de 2000 confirmando los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de la resolución recurrida y revocando el artículo 5 de la misma[5]. Antes de resolverse la referida impugnación y en atención a la consulta formulada por el señor Ministro de Transporte a causa de algunas inquietudes sobre aspectos relacionados con el contrato celebrado con COMMSA S.A[6], la Sala de Consulta y Servicio Civil emitió concepto el 4 de septiembre del año 2000 (Consejero Ponente. Augusto Trejos Jaramillo), el cual fue posteriormente aclarado de manera oficiosa el 15 de septiembre del mismo año.[7] En criterio de los accionantes, si la pretensión de la entidad contratista era la de inhabilitar a todos los socios de la concesionaria, como resultado de la actuación administrativa por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato, la primera de las resoluciones proferida para el efecto ha debido manifestarlo expresamente, para así permitir a los afectados ejercer su derecho de defensa, omisión que motiva la solicitud del amparo. 2. Pretensiones. Las sociedades demandantes, las cuales hacían parte del consorcio COMMSA S.A -: ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. y ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A. por medio apoderado especial[8]; el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. actuando mediante su representante para Colombia[9], GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI S.A., EQUIPO UNIVERSAL S.A. y CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. mediante apoderado especial[10], así como WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. y la CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. mediante apoderado especial[11], instauraron acciones de tutela en el orden descrito ante diferentes despachos judiciales contra EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-. Los accionantes de los tres primeros procesos reseñados (T-438775, T-442931 y T-445010) pretenden que como mecanismo transitorio, en relación con cada uno de ellos y mientras se resuelve el proceso contencioso respectivo, se ordene en el fallo de tutela inaplicar el parágrafo del artículo 2 de la Resolución No. 02282[12] del 2 de junio de 2000 expedida por el Director del Instituto Nacional de Vías, así como la decisión de inhabilitarlos para celebrar contratos con el Estado durante cinco (5) años contenida en la Resolución No 004260[13] del 24 de octubre de 2000 proferida por el mismo organismo, ya que estiman que con las determinaciones aludidas se les vulneran los derechos al debido proceso, al trabajo, la igualdad y el buen nombre. Como pretensión complementaria los accionantes de los dos primeros procesos reseñados (T-438775, T-442931) solicitan que, en todo caso, se ordene inaplicar, en su integridad, las Resoluciones No. 02282 y 004260 atrás mencionadas, por considerar que en el trámite que las precedió se les vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Por su parte las sociedades demandantes del proceso identificado con la radicación T-458915 exponen como única pretensión que se ordene inaplicar íntegramente las referidas resoluciones de INVIAS, por considerar, al igual que los demandantes de los anteriores procesos, que con la expedición de estas se les vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre. 3. Las demandas de tutela Las sociedades accionantes[14], todas ellas accionistas a su vez de COMMSA S.A., interpusieron acción de tutela por medio de sus respectivos representantes contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS- por considerar que con la expedición de las resoluciones No. 002282 y 004260 de 2000 les fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre. En demandas, que guardan clara identidad material, explican que, como consecuencia de la caducidad decretada mediante la primera de las resoluciones aludidas, se inhabilitó a la concesionaria COMMSA. S.A para celebrar contratos con el Estado por un término de cinco años “sin referirse específicamente en lo concerniente a este aspecto a cada uno de los socios y dispuso que dicha declaratoria de caducidad `causará los efectos y responsabilidades que consagra la Ley”. Así mismo, señalan que la resolución en comento, en el artículo 6, ordenó hacer efectiva la solidaridad de la concesionaria y cada uno de sus accionistas y, en consecuencia, dispuso proceder al recaudo de las acreencias que resultaran a favor de -INVIAS-, tanto en la liquidación del contrato como en las actuaciones posteriores. A este respecto informan, además, que en la parte considerativa de la resolución con la que se decretó la caducidad, al referirse a la solidaridad, se hace mención al numeral 1.4.5 del pliego de condiciones que señala: “por consiguiente todos y cada uno de los socios de la constituida Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, son solidariamente responsables para todos los efectos entre sí y con la sociedad conformada, entendidos estos, únicamente desde la perspectiva patrimonial.” (subrayan los demandantes) Advierten, de otra parte, que el artículo 9 de la providencia administrativa a la que se viene haciendo referencia, “ordenó notificar la misma, en la parte relacionada con los accionistas únicamente : `por efecto de la solidaridad establecida en el pliego de condiciones y en la propuesta, sin referirse para nada a la inhabilidad de los mismos, que no se encuentra declarada expresamente en ella, como sí se hizo en este aspecto, con la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio”. De las anteriores anotaciones relacionadas con la resolución No. 002282, concluyen que “[n]o se entiende como en la resolución mencionada, el Invías, cuando se trata de aplicar la solidaridad patrimonial, la estableció en forma expresa, tanto para la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio COMMSA, como para cada uno de sus accionistas” mientras que acerca de la inhabilidad, ni en la parte motiva ni en la resolutiva, produjo un pronunciamiento expreso respecto de los socios. En este orden de ideas, estiman que si esa era la intención “ha debido ordenarse desde un principio” ya que de lo contrario se desconoce, en criterio de los accionantes, el derecho fundamental al debido proceso que debe regir las actuaciones administrativas así como “los demás derechos fundamentales constitucionales invocados en esta demanda”.[15] Así las cosas, advierten que “[a]l no haberse referido en forma especifica en el acto administrativo correspondiente, que los socios quedaban igualmente inhabilitados por los mismos motivos que dieron lugar a la caducidad, no podía deducirse que existía implícitamente dicha inhabilidad, pues teniendo ésta carácter sancionatorio, debió ser declarada en forma expresa, para que aquellos pudieran ejercer debidamente, desde un comienzo, su derecho de defensa”. Con el fin de sustentar la procedencia del amparo en el caso presente, explican que, no obstante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste no sirve para prevenir el daño irreparable que se causa a las sociedades accionantes si se toma en cuenta que el proceso administrativo al que haya lugar tendría una duración superior al término de la inhabilidad controvertida. Así mismo, manifiestan que la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido la posibilidad de que por el mecanismo de la acción de tutela se protejan los derechos fundamentales vulnerados en actuaciones administrativas, “en razón de la urgencia de adoptar medidas eficaces encaminadas a impedir la prolongación de la vulneración o amenaza del derecho por parte de la acción o la omisión de la autoridad pública.”[16] Con el mismo propósito de justificar la procedencia de la acción de tutela, argumentan, además, la existencia de un perjuicio irremediable con base en la transcripción de apartes de las sentencias T-681 de 1998, T-531 de 1993 y T-225 de 1993, providencias en las que se exponen presupuestos que consideran aplicables al presente asunto. Adicionalmente, el representante de las sociedades dentro del proceso T-445010, sostiene que la decisión de inhabilitarlos no se suspende por el hecho de que las resoluciones respectivas sean demandadas en la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a los principios de “ejecutividad” y presunción de legalidad de los actos administrativos, a los cuales hace referencia el artículo 87 del C.C.A En relación con las sociedades extranjeras accionantes, los apoderados invocan el artículo 100 de la Constitución Política, con el fin de informar que las garantías allí dispuestas deben ser acatadas respecto de aquellas para que no se les vulnere el derecho a la igualdad. Así mismo, señalan que las sociedades accionantes no por el hecho de ser personas jurídicas dejan de ser titulares de los derechos fundamentales invocados conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De esta manera, los representantes de las sociedades accionantes, insisten en que la inhabilidad que sobre éstas pesa no podía declararse “de manera implícita o por extensión” como, a juicio suyo, sucedió en la medida en que la resolución por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato mencionó como único destinatario de tal medida a la sociedad COMMSA S.A. y, en acto posterior, con ocasión de los recursos de reposición que se habían interpuesto, en los cuales se controvertían asuntos diferentes a la inhabilidad[17], INVIAS decidió “que la resolución 002282 de 2 de junio de 2000, al señalar en el parágrafo del artículo 2º. que la caducidad tiene los efectos de ley, está inhabilitando a los socios de COMMSA, salvo las entidades estatales, por ser ésta una sociedad de objeto único, asimilada por la ley a los consorcios para efecto de la responsabilidad de sus integrantes, frente a las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, así como a las actuaciones hechos y omisiones.” Por otra parte, señalan que conforme a la escritura de constitución de la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, el objeto de ésta no es solamente la ejecución de las obras derivadas del contrato celebrado con INVIAS “sino, además, `la participación en licitaciones y/o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y/o cualquier otro sistema...´ lo que desvirtúa el carácter de sociedad de objeto único que se le endilga.”[18] Para finalizar, concluyen que en la actuación administrativa controvertida no se realizó un agotamiento adecuado de la vía gubernativa, lo cual impidió a las sociedades accionantes ejercer el derecho de defensa y controvertir la referida sanción de inhabilidad, así mismo como les desconocieron los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades, al trabajo en condiciones dignas y justas y al buen nombre. Por su parte, el representante de las sociedades accionantes dentro del proceso radicado con el número T-445010, considera que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al resolver la consulta formulada por el señor Ministro de Transporte en relación con el tema debatido, profirió “una opinión contradictoria” (destacado original) que fue objeto de una disidencia. A este respecto, transcribe apartes de un comunicado que los socios de COMMSA S.A. habrían dirigido a INVIAS con posterioridad a esta providencia y antes de que se resolvieran los recursos de reposición contra la resolución que declaró la caducidad del contrato, documento en el que plantearon las razones por las que no estiman procedente hacerles extensiva la inhabilidad de COMMSA S.A. (Expediente T-445010 folio 5). Además, argumenta que no es posible deducir la inhabilidad de los socios de COMMSA S.A. a partir del parágrafo del artículo 2 de la resolución 002282 y se interroga: “Si la inhabilidad había sido declarada a los socios de COMMSA, por qué se acudió, entonces, a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado?”. En apoyo de su raciocinio transcribe apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 10 de noviembre de 1993 (C.P., Dr. Libardo Rodríguez expediente S-216), de la cual resalta que “... las causales de inhabilidad o de incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente prescritas por la Constitución o la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva”. Con base en lo anterior, asegura que la sanción de inhabilitar a los socios de COMMSA S.A. debió ser “expresamente declarada por el INVIAS” así como motivarse en la resolución respectiva. Indica que estas omisiones dieron lugar a la vulneración del debido proceso administrativo por desconocerse los principios de congruencia y no reformatio in pejus “al adoptar un pronunciamiento que no fue materia de reposición”, así como por no darse la oportunidad a las sociedades accionistas de COMMSA de controvertir los motivos de la sanción, la cual, sostiene, terminó por imponerse de plano. En cuanto a la vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre y trabajo, agrega que ésta se ocasiona por cuanto la decisión administrativa cuestionada ha hecho aparecer ante la opinión a las sociedades accionantes como firmas inhabilitadas cuando en realidad “sólo se les hizo comparecer a la vía gubernativa en condición de terceros eventualmente afectados por las consecuencias patrimoniales de la solidaridad.” y porque ésta irregular decisión “les impide celebrar contratos con el Estado por el término de cinco años.” 4. El tramite de tutela y los fallos que se revisan. 4.1. Expediente T-438775. 4.1.1. Contestación de la demanda de tutela. La entidad pública accionada, por medio de apoderado y mediante escrito dirigido al juzgado de conocimiento (folio 275), procedió a contestar la demanda tutela instaurada por las sociedades ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. y ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A., en los términos que a continuación se resumen. El apoderado alega, en primer término, circunstancias que, a su juicio, hacen improcedente el trámite del amparo: 1) Que no se acreditó la existencia y representación de las personas jurídicas accionantes, 2) que el debate planteado sobre si la sociedad contratante COMMSA es o no de único objeto debe decidirse en la jurisdicción contencioso administrativa y, 3) que existen medios eficaces y eficientes para la protección de los derechos fundamentales invocados. Argumenta, de otro lado, que la inhabilidad controvertida por los tutelantes, “no proviene de la voluntad particular y concreta de la Administración, sino de la voluntad impersonal, general y abstracta de la ley que prevé la inhabilidad como un efecto que sigue a la caducidad.”[19] Al respecto, considera que de concederse la tutela y suspenderse las resoluciones cuestionadas, se estaría desconociendo, no los efectos administrativos de la decisión, sino los legales derivados del numeral 5o. del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. Manifiesta que los accionantes tienen a su disposición un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho fundamental presuntamente violado, cual es, “la acción contractual con la solicitud previa de suspensión provisional del acto acusado, que se resuelve al admitir la demanda contencioso administrativa” Instrumento que podría ser reemplazado por la acción de tutela sólo si ésta se pretende como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y se cumplen los requisitos para el efecto. En sustento de sus afirmaciones, transcribe extensos apartes de los conceptos rendidos por los doctores Vladimiro Naranjo Mesa y Libardo Rodríguez R, que obran en el expediente y según los cuales, al decir del apoderado de INVIAS, reconocen que la inhabilidad es un efecto de la caducidad y para controvertirla es necesario, entonces, atacar su causa en la jurisdicción contencioso administrativa y no el efecto en si mismo por medio de la tutela. Para finalizar, afirma que no cabe duda que la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio COMMSA S.A. tiene el carácter de sociedad de objeto único[20] y, en consecuencia, la responsabilidad de sus socios se asimila a la de un consorcio conforme lo dispone el parágrafo 3º del artículo 7 de la Ley 80 de 1993. 4.1.2. Fallo de primera instancia. El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de diciembre de 2000, concede el amparo solicitado como mecanismo transitorio a favor de las sociedades ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. y ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A., por considerar que, en efecto, dentro del trámite por medio del cual se declaró la caducidad del contrato entre INVIAS y COMMSA S.A. no se podía extender a los tutelantes las sanciones y consecuencias impuestas a ésta última. Para el Juez de primera instancia, es claro que en ninguno de los actos administrativos -el que declaró la caducidad y el que resolvió el recurso de reposición contra éste- se expresó “de manera clara y fehaciente la identidad de las aquí peticionarias a fin de extender los efectos de la declaratoria de caducidad de la contratista COMMSA, a sus integrantes y menos cobijarlos con la inhabilidad que consagra la ley”. Por ésta razón, estima que el trámite administrativo cuestionado al omitir vincular y escuchar a quienes terminaron involucrados con sus efectos, desconoce los mínimos principios procesales, “que conducen por vinculación a la vulneración del derecho al trabajo” ya que los accionantes “quedarían impedidos de contratar con el Estado por el término de 5 años”. En cuanto al invocado derecho al buen nombre, el a-quo considera que no se ha vulnerado por la entidad pública accionada, ya que la imagen, buen nombre y prestigio de las accionantes “sigue incólume en atención a que no se ha hecho público ni a través de los medios de comunicación, ni en forma directa y personal divulgación de informaciones, comunicaciones etc., que sean faltas a la verdad o que se hayan expresado en forma falsa o errónea, que lleven a distorsionar la imagen que como empresas mercantiles ostenten las accionantes”. En consecuencia, con base en los argumentos resumidos, el juez de tutela ordena a INVIAS “que en el término perentorio e improrrogable DE CUARENTA Y OCHO (48) horas contadas, a partir de la notificación de esta decisión, se proceda a la inaplicación a la Resolución 022823 (sic) del 2 de junio del (sic) 2000 parágrafo del artículo 2, y de la Resolución 004260 del 24 de Octubre del (sic) 2000, en lo que se refiere a la decisión de inhabilitar a las accionantes Sociedades Mercantil Anónima ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A. y ANONIMA CAMINIOS Y REGADIOS SACYR S.A., hasta tanto la justicia de lo contencioso Administrativo se pronuncie en forma definitiva de (sic) la controversia suscitada en relación con las consecuencias de las Resoluciones antes citadas, con relación a la entidad a la cual se le ha aplicado la caducidad administrativa y los socios que la conforman.” Al tiempo que declara improcedente el amparo respecto del invocado derecho al buen nombre. A solicitud de la parte accionante (folio 765), el juzgado de conocimiento procedió a complementar el fallo de tutela, por medio de una providencia proferida el 18 de diciembre de 2000 (folio 766) en la que adicionó el numeral 1 de la parte resolutiva, en el sentido de “ORDENAR al ente accionado inaplicar en su integridad la Resolución 022823 (sic) del 2 de junio del 2000 y la resolución 004260 del 24 de octubre del 2000, con relación a las accionantes”. Así mismo, mediante la providencia que reconoce personería a un nuevo apoderado de INVIAS y concede la apelación ante el Tribunal Superior de Bogotá (fechada el 22 de enero de 2001, folio 778) el a-quo negó la petición (folio 776) formulada por aquel, en la que requería al despacho judicial aclarar los alcances del fallo de tutela de primera instancia en 4 puntos a saber: 1) Si la resolución de caducidad conserva plena fuerza ejecutoria respecto de los socios accionistas de COMMSA S.A. que no son objeto de amparo de la tutela, 2) si debe suspenderse la toma de posesión del proyecto vial objeto del contrato, 3) si debe suspenderse la liquidación del mismo y, 4) si los efectos económicos de la liquidación del mismo vinculan a los tutelantes. Para el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá la sentencia proferida en el trámite de tutela “no ofrece motivos de confusión, razón por la cual no es menester aclaración alguna”, y por ello no accedió a las aclaraciones solicitadas. 4.1.3. Impugnación. La anterior decisión proferida por el juez de tutela de primera instancia, fue apelada por la entidad accionada -INVIAS-, la cual, mediante apoderado, expuso los argumentos que se resumen a continuación. Advierte que el fallo recurrido, a pesar de conceder la tutela como mecanismo transitorio, omite de forma absoluta cualquier análisis sobre la existencia de un perjuicio irremediable y no desvirtúa de modo alguno la idoneidad de la acción contenciosa administrativa para la protección efectiva de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Argumentos expuestos por INVIAS al contestar la demanda y que al no ser tenidos en cuenta dieron lugar a una “clarísima denegación de justicia”. No obstante, considera pertinente insistir en que el amparo no es procedente, como quiera que el perjuicio irremediable no se configura respecto de ninguno de los derechos invocados. Al respecto, manifiesta que “si ha habido violación al debido proceso, las causales de nulidad de los actos administrativos dan plena cabida a dicha circunstancia para que en forma eficaz y eficiente se anule el acto. Si se trata de la violación al derecho al trabajo como ausencia de lucro devengado por su ejercicio, las acciones contencioso administrativas reconocen legitimidad al accionante para peticionar el restablecimiento del derecho.” Así, considera que la circunstancia de que el derecho pueda ser restablecido “excluye claramente la condición de perjuicio irremediable que la ley exige para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio”. Reconoce que si bien la existencia de un mecanismo idóneo, eficaz y eficiente, como la acción contenciosa no excluye de plano la procedencia del amparo por vía de tutela, esta consideración merece una ponderación respecto a la situación en concreto, lo que, en su criterio, omitió el a-quo al decidir la primera instancia. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregando que las personas jurídicas no son sujetos del derecho fundamental al trabajo por cuanto éste “sólo puede tener como titular a la persona natural”. Sobre este punto, sostiene que el juez de primera instancia confunde la consecuencia de la inhabilidad, ya que ésta consiste en la incapacidad para contratar con el Estado, pero no conlleva la imposibilidad de trabajar, pues aquel no es el único contratante posible. Informa, de otra parte, que en el fallo de tutela ni en la parte motiva ni en la resolutiva adicionada a petición de los accionantes en fecha posterior, se expone justificación alguna que sirva de apoyo a la pretensión de dejar sin efecto la integridad de las resoluciones administrativas controvertidas. Así las cosas, en su entender, el conflicto entre accionantes y accionada es de rango legal y no constitucional, así como también lo son las consideraciones expuestas por el juez de tutela de primera instancia, las cuales, expresa, no eran de su resorte sino de la “jurisdicción legalmente establecida como competente”[21] Explica que al concederse la tutela, la suspensión total de las Resoluciones administrativas enerva decisiones contenidas en la parte resolutiva de las mismas que ningún debate tuvieron dentro del trámite del amparo. Como ejemplo, expresa que “están suspendiendo el recaudo de la suma de U$ 137´100.000.oo que es el valor de la cláusula penal, a más de que los valores que resulten de la liquidación del contrato de concesión resultarían inoponibles a los socios extranjeros de COMMSA” Así mismo, considera que por la forma en que se concedió la tutela se genera un limbo jurídico en muchos aspectos y se interroga: “¿el contrato de concesión como efecto de la suspensión de los efectos de las resoluciones 2282 y 4260, debe seguirse ejecutando por los socios tutelados?, ¿el contrato que se debe liquidar como consecuencia de la caducidad decretada por las resoluciones 2282 y 4260, se puede seguir liquidando?, ¿qué pasa con la reversión de bienes afectos a la concesión y que son por orden legal patrimonio público” De otra parte, el apoderado de INVIAS explica que la alegada vulneración del derecho fundamental al debido proceso de las sociedades accionantes, tendría lugar únicamente si se entiende que “todas las entidades estatales que realizan contratos con sociedades de objeto único o con consorcios o uniones temporales, tengan que hacer caso omiso de la representación legal de las sociedades y el representante de los consorcios y las uniones temporales, debiéndose entender en particular con todos y cada uno de los socios y miembros de éstas y aquellos.” Interpretación que califica de absurda y contraria a la ley, como quiera que durante la ejecución del contrato el interlocutor de INVIAS era el representante legal de COMMSA y no cada uno de sus socios, por lo que los requerimientos encaminados a exigir el cumplimiento de la obligaciones contractuales debidas se hacían a aquella “y sólo cuando profirió la Resolución 2282 de 2000 citó a los socios.”[22] Un extenso aparte lo dedica al análisis y justificación sobre la decisión de inhabilitar a los socios de COMMSA, así como a establecer la naturaleza jurídica de la figura, concluyendo que la inhabilidad no tiene un procedimiento previo para su imposición ya que es una “mera consecuencia legal de la declaratoria de caducidad”, por lo que la medida, tratándose de una sociedad de único objeto, opera respecto de sus socios “de pleno derecho”. Argumenta, también, que la resolución 2282 por medio de la cual se caducó el contrato celebrado entre COMMSA e INVIAS señaló de conformidad con la ley los requisitos para que la inhabilidad surtiera efectos respecto de los socios accionistas, así, pues, precisó: 1) Que la inhabilidad es un efecto de la declaratoria de caducidad que grava a quienes dieron lugar a ella conforme al literal C. del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, 2) que COMMSA es una sociedad de objeto único, así como, 3) quienes son los socios de COMMSA, lo que le lleva a concluir que el acto administrativo no se encuentra viciado de modo alguno. Finalmente, afirma que el fallo de primera instancia carece de sustento jurídico y motivación material suficiente, y aclara que “[e]n el evento de que el honorable tribunal decida confirmar la decisión recurrida lo que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS `INVIAS´ le pide es una decisión razonada”. Las sociedades accionantes, por medio de su apoderado, presentaron por su parte un escrito solicitando la confirmación del fallo recurrido, el cual se encuentra visible en el folio 786 cuaderno 2 del expediente. 4.1.4. Fallo de segunda instancia. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, con ponencia de la Dra. Angela María Betancur de Gómez, resuelve[23] “[r]evocar la sentencia impugnada de fecha 13 de diciembre de 2000 y su aclaración y adición de fecha 18 de diciembre de 2000, y en su lugar, se declara improcedente la acción de tutela promovida por las SOCIEDADES MERCANTIL ANONIMA ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A. Y ANONIMA DE CAMINOS Y REGADIOS SACYR S.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS” con base en los argumentos que a continuación se sintetizan. El argumento principal del ad-quem para sustentar la decisión aludida, consiste en afirmar que la representación de las sociedades extranjeras accionantes carece de legitimidad. Al respecto, explica que éstas, por haber establecido sus negocios de manera permanente en Colombia, debieron sujetarse al artículo 48 del C.P.C.[24] para efectos de la representación en nuestro país, pero que tramitaron la exigencia erradamente conforme al artículo 1 numeral 23 del Decreto 2282 de 1989 que modificó el artículo 65 del C.P.C.[25], “como si se tratara de sociedad extranjera que no tuviera negocios permanentes en Colombia”. No obstante lo anterior, expone argumentos conforme a los cuales la sentencia impugnada y su adición debe ser revocada. Así, pues, afirma que la materia en discusión versa sobre la legalidad del acto administrativo que declaró la caducidad, lo cual no es posible debatir mediante este trámite. Agrega en este sentido que, en su criterio, el conflicto se origina en las diferentes interpretaciones que las partes hacen de normas de rango legal relacionadas con el alcance y consecuencias jurídicas de la caducidad, lo cual no configura una vía de hecho y no es procedente ventilar por vía de tutela; en sustento transcribe apartes de la sentencia T-538 de 1994. Para el ad-quem, no cabe duda que la concesionaria COMMSA se constituyó conforme al artículo 7 parágrafo 3o. de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, al ser asimilada a los consorcios, “vincula a las sociedades accionantes, de manera tal, que para el INVIAS existe frente a las mismas, una responsabilidad solidaria, que genera como consecuencia la inhabilidad para contratar de las sociedades accionantes”. Sin embargo, estima que de persistir la controversia sobre este punto, la jurisdicción Contencioso Administrativa es la llamada a dirimirla mediante el trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos administrativos cuestionados, procedimiento en el que se resuelva, si es del caso, la solicitud de suspensión provisional de los mismos. El Tribunal expresa, de otro lado, que de lo argumentado por INVIAS entiende “que se dio la figura de un litisconsorcio necesario” entre los accionistas de COMMSA y ésta, de manera que todos ellos debían instaurar la acción de tutela en los términos del artículo 51 del C.P.C. Revisada la actuación previa al proferimiento de los actos administrativos cuestionados, considera que INVIAS procedió respetando el debido proceso y motivando debidamente sus decisiones. Afirma, además, que no se ha configurado perjuicio irremediable alguno que justifique conceder el amparo de manera transitoria[26]. Concluye advirtiendo que los efectos de la aplicación de las normas sobre contratación administrativa como consecuencia de un procedimiento administrativo cuya legalidad en controversia debe ser definida por la jurisdicción respectiva, no conlleva de manera alguna la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 4.2. Expediente T-442931. 4.2.1. Contestación de la demanda de tutela. El Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, por medio de apoderado, se opone a la pretensión de amparo del BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., exponiendo ante el juzgado de conocimiento los argumentos que se sintetizan enseguida. En primer término, manifiesta que ninguno de los derechos invocados por el demandante en sede de tutela han sido quebrantados. Al efecto, informa que en relación con el derecho fundamental al debido proceso, la sociedad accionante planteó la vulneración del mismo en el recurso de reposición contra la resolución que declaró la caducidad del contrato, e INVIAS, por su parte, al resolver la impugnación “desató la argumentación con lo cual quedó demostrado, con presunción de legalidad, el respeto al debido proceso”. En cuanto al derecho al trabajo, sostiene que no puede afirmarse que se vulnera por el hecho de que el Banco accionante se encuentre inhabilitado para contratar con el Estado, como quiera que la entidad financiera tiene plena libertad empresarial en el sector privado además de un extenso campo para el desarrollo de su objeto social a nivel nacional e internacional. Agrega que por obra de los actos administrativos legalmente proferidos no es posible deducir violación o amenaza del mencionado derecho fundamental, de manera que, concluye, la consecuencia legal de la declaratoria de caducidad, es decir, la inhabilidad no puede ser enervada mediante el presente trámite. Asevera que tampoco se desconoce el derecho a la igualdad del Banco accionante, ya que entre los accionistas de COMMSA “se cuentan entidades de derecho privado y de derecho público que tienen regímenes jurídicos diferentes, atendiendo la naturaleza y propósito de cada una de ellas. Esto conlleva a que las personas jurídicas de derecho público no tengan una situación análoga a las personas jurídicas de derecho privado, razón por la cual una persona jurídica privada no puede pretender trato igual al de una persona jurídica de derecho público. A los accionistas de derecho privado se les dio igualdad de trato frente al procedimiento previo y frente a los efectos derivados de la caducidad.” En lo que atañe al derecho fundamental al buen nombre afirma que su protección “se predica frente a vulneraciones o amenazas de medios de comunicación masivos que no es el caso del INVIAS”. También hace referencia a la existencia de otros mecanismos judiciales para ventilar el asunto debatido, tales como la acción contencioso administrativa pertinente. Esta circunstancia determina, a su juicio, que la tutela proceda sólo eventualmente ante la presencia de un perjuicio irremediable, condición que no fue sustentada en la demanda y que además no se presenta conforme a los criterios expuestos por la jurisprudencia constitucional. Después de un extenso análisis sobre los antecedentes de las resoluciones administrativas controvertidas y, en concreto, sobre la inhabilidad que soporta la sociedad accionante, argumenta que dicha consecuencia “no proviene de la voluntad particular y concreta de la Administración, sino de la voluntad impersonal, general y abstracta de la ley que prevé la inhabilidad como un efecto que sigue a la caducidad”. Así mismo, explica que la alegada violación del principio non reformatio in pejus no tiene lugar cuando la administración simplemente declara lo que previamente ha establecido la ley, al respecto estima que, aún cuando INVIAS hubiese guardado silencio sobre las consecuencias que llevaba aparejada la caducidad del contrato, igualmente se hubiera generado la inhabilidad de los socios de COMMSA dada la naturaleza de ésta y conforme al literal C) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. 4.2.2. Fallo de primera instancia. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 15 de diciembre de 2000 concede el amparo solicitado por el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. “mientras la Jurisdicción contenciosa Administrativa dirime la controversia” y, en consecuencia, ordena a INVIAS “inaplicar en su integridad las resoluciones 2282 del 2 de juicio del 2000 y 4260 del 24 de octubre de 2000”. Las consideraciones del juez de tutela de primera instancia se resumen así: Explica, en primer termino, que el mecanismo de la suspensión provisional del acto administrativo no excluye de plano el amparo de tutela como mecanismo transitorio y tampoco puede confundirse con aquel, ya que en cada caso las jurisdicciones competentes tienen un lindero bien definido. Así, manifiesta que lo que procede en este caso es la inaplicación temporal del acto controvertido para evitar un daño irreparable. Expone el alcance del derecho fundamental al debido proceso en las actuaciones administrativas y afirma que su vulneración tuvo lugar por cuanto “la decisión inicial de INVIAS no contempló la supuesta inhabilidad hacia la accionante BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. sino que la decretó frente al Contratista COMMSA de la cual es socia la demandante en esta acción.” Continua advirtiendo “[o]bsérvese que son dos personas jurídicas completamente diferentes, a las cuales no se les puede deducir una sanción inhabilitadora por extensión, en el momento en que se resuelve el recurso de reposición”. Finalmente, motiva la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y al buen nombre del Banco accionante. Respecto del primero de ellos, informa que la inhabilidad para contratar con el Estado durante un periodo de 5 años, es abiertamente injusta, más aún cuando no fue por asuntos relacionadas con el objeto social del Banco que se originó la caducidad. En relación con el segundo, asevera que el buen nombre y la imagen de la institución financiera se afecta con el irregular proceder INVIAS, así como aclara que la vulneración “no necesariamente depende de que el causante haya o no utilizado los medios masivos de comunicación, para desprestigiar la entidad, sino que el sólo hecho de verse cobijado por una determinación de inhabilidad, per se, causa desconfianza y le impide desarrollar libremente las actividades que sin la medida injusta pudiese desplegar”. 4.2.3. Impugnación. La anterior decisión proferida por el juez de tutela de primera instancia, fue apelada por la entidad accionada -INVIAS-, la cual, mediante el mismo apoderado que la representó para este trámite dentro del proceso identificado con el radicado T-438775, expuso para recurrir el fallo de primera instancia argumentos sustancialmente idénticos a los resumidos en el numeral 4.1.3 de esta providencia, a los cuales remite la Sala Plena. Las sociedades accionantes, por medio de su apoderado, presentaron por su parte un escrito solicitando la confirmación del fallo recurrido, el cual se encuentra visible en el folio 182 del expediente. 4.2.4. Fallo de segunda instancia. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, con ponencia de la Dra. Auristela Daza Fernández, resuelve[27] “REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, NEGAR la acción de tutela incoada por improcedente.” con base en los argumentos que a continuación se resumen. Señala que las decisiones atacadas son actos administrativos que “se encuentran sujetos a control interno por parte de la propia administración a través de la vía gubernativa y también a control por la jurisdicción contenciosa administrativa, ante la cual, si el interesado lo estima pertinente, puede controvertirse la legalidad de los mismos, pudiendo obtener, si a ello hubiere lugar, la suspensión provisional de los mismos, lo que nos indica la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de medios judiciales de defensa contra dichos actos y, por ende, la improcedencia de la acción de tutela” Precisa que tampoco se cumplen los requisitos para que el amparo proceda como mecanismo transitorio, en tanto no se estructura un perjuicio irremediable ni se configura violación de ninguno de los derechos fundamentales invocados ni del principio de non reformatio in pejus, “ya que en la resolución que declaró la caducidad del contrato, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, se habla de las consecuencias que por ley se derivan de dicha declaratoria.”[28] De lo anterior concluye que “la inhabilidad si se mencionó y fue declarada dentro del acto administrativo que declaró la caducidad”. Pese a reconocer que no es de competencia del juez de tutela verificar si la sociedad contratista es o no de único objeto asimilable a un consorcio, afirma que al respecto adhiere a lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en providencia del 4 de septiembre de 2000 (Folios 142 a 171 del cuaderno de anexos), documento en el cual, en criterio del juez de tutela, “dicha Corporación establece que la sociedad contratista es la del tipo de objeto único y la inhabilidad afecta a todos los que integran la sociedad, salvo las entidades estatales”. De la decisión mayoritaria del ad-quem se apartó la Magistrada Carmen Elisa Gnecco, por considerar que el juez de tutela sí tiene la facultad de disponer como mecanismo transitorio y mientras la jurisdicción contencioso administrativa decide, la inaplicación de un acto administrativo cuando se produce violación o amenaza de un derecho fundamental, como en efecto estima que sucedió en la actuación administrativa adelantada por INVIAS, en la que al resolver un recurso de reposición declaró la inhabilidad de los accionistas de COMMSA S.A. En consecuencia, manifestó que ha debido confirmarse la decisión del a-quo. 4.3. Expediente T-445010. 4.3.1 Solicitud de nulidad presentada por la entidad pública accionada. Con posterioridad a la admisión de la demanda de tutela (folio 21), la parte accionada -INVIAS-, mediante apoderado y en lo que denominó “incidente de nulidad”, alegó la falta de competencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla para aprehender el conocimiento de la acción impetrada por las sociedades GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI S.A., EQUIPO UNIVERSAL S.A. y CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. Como sustento normativo de su solicitud, hizo referencia al artículo 140 del C.P.C., así como al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 conforme al cual “[s]on competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.” Según la interpretación de la apoderada de INVIAS, “las autoridades judiciales de Barranquilla, de cualquier nivel y jurisdicción, carecen absolutamente de competencia para conocer de cualquier presunta vulneración o amenaza generada hipotéticamente por un acto administrativo proferido en sede administrativa localizada en Bogotá D.C.” como lo son las resoluciones administrativas que las sociedades accionantes controvierten.[29] Por su parte, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante auto proferido el 29 de noviembre de 2000, negó la solicitud aludida por considerar que los trámites de tutela “no están sujetos a las formalidades propias del derecho procesal”. En el entendido de que se encontraba resolviendo un recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda de tutela, el Juez de primera instancia afirmó que no es posible invocar razones de tipo formal que puedan demorar o dilatar el trámite del amparo, así como puso de presente que el único recurso que procede dentro de ésta actuación es el de apelación del fallo de fondo. 4.3.2 Fallo de primera instancia. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 6 de diciembre de 2000, concede la tutela como mecanismo transitorio y ordena “que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión no se le de aplicación a la resolución 004260 del 24 de octubre del 2000 en lo que se refiere a la decisión de inhabilitar a las sociedades GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI S.A., EQUIPO UNIVERSAL S.A., CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.”, todo ello con base en los argumentos que se resumen enseguida. Luego de hacer algunas anotaciones en relación con los requisitos de procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, sobre la definición de perjuicio irremediable y sobre los derechos fundamentales invocados por las sociedades accionantes; el Juez Tercero Penal del Circuito de Barranquilla concluye que, estudiadas las resoluciones controvertidas, en ninguna de ellas INVIAS se pronunció expresamente sobre la inhabilidad de los socios de COMMSA S.A., para que así los accionantes “tuvieran claridad meridiana sobre su afectación por obra de la inhabilidad y pudieran defenderse de dicha decisión cuando presentaran ante el Instituto Nacional de Vías el correspondiente recurso de reposición.”. Afirma que INVIAS omitió motivar la decisión de inhabilitar a los socios de COMMSA S.A., afectando, en consecuencia, los derechos, libertades e intereses de aquellos. A este respecto agrega que la motivación de los actos administrativos es una expresión del principio de publicidad, recogido en el artículo 209 de la Constitución Política, y se relaciona, además, con el concepto de Estado social de derecho también definido en la Constitución, en la medida que permite y facilita el control judicial sobre dichos actos.[30] De lo anterior concluye que el derecho al debido proceso de las sociedades accionantes fue vulnerado en la actuación administrativa controvertida. Así mismo, considera que la vulneración se hace extensiva sobre el derecho al trabajo por impedírseles a las accionantes contratar con el Estado por el término de 5 años. En relación con el derecho al buen nombre, en cambio, estima que no se vulneró por INVIAS, ya que esta entidad “no ha propagado entre el público en forma directa y personal o a través de los medios de comunicación de masas, informaciones falsas o erróneas”. 4.3.3 Impugnaciones. 4.3.3.1 Instituto Nacional de Vías –INVIAS-. El Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, mediante apoderado, recurrió el fallo de primera instancia en los siguientes términos: Reitera, que el juzgado de primera instancia es, en su criterio, incompetente para tramitar y resolver la acción de tutela. Al respecto recalca los argumentos que expuso ante el juzgado con posterioridad a la admisión de la demanda (4.3.1.). Previendo que el ad-quem no acoja la tesis anterior y, en consecuencia, no acceda a declarar la nulidad de lo actuado, argumenta que la tutela en estudio resulta en todo caso improcedente. Considera que el debate planteado es típicamente legal en tanto está de por medio la interpretación diversa sobre normas de la Ley 80 de 1993, que en criterio de la entidad pública accionada, son claras en expresar que “caducado un contrato de concesión suscrito por una sociedad de objeto único, deviene por voluntad legal, la inhabilidad para los socios de la sociedad concesionaria por efecto de la solidaridad prevista por la propia ley.”[31] Afirma que el juez de tutela de primera instancia no tomó en cuenta los conceptos de los doctores Vladimiro Naranjo Mesa y Libardo Rodríguez Rodríguez, con base en los cuales habría podido concluir que “frente a la inhabilidad no hay debido proceso y que la misma es un efecto que opera por mero ministerio de la ley” y que “las exigencias legales para declarar la caducidad fueron satisfechas”. Así mismo, alega que el a-quo inadvirtió al resolver, la providencia de Consulta proferida por el Consejo de Estado en relación con el tema. Alega que en el fallo de primera instancia no se hizo análisis alguno sobre los requisitos de procedencia del amparo como mecanismo transitorio, pues no se probó la existencia de un perjuicio irremediable ni se desvirtuó la idoneidad de la acción contenciosa para proteger los derechos invocados. Sobre este tema agrega que los derechos fundamentales que resultaron amparados (debido proceso y trabajo), de insistirse en que fueron vulnerados, pueden ser reparados en la medida en que “las fallas en el procedimiento son esencialmente remediables” y el alcance de las resoluciones de caducidad jamás llegan a impedir el derecho al trabajo sino que limitan la posibilidad de participar en licitaciones a las sociedades accionantes, las cuales, a su juicio, no son titulares de éste derecho fundamental. En este sentido concluye y reitera que “[e]l hecho de que un derecho se pueda restablecer, excluye claramente la condición de perjuicio irremediable que la ley exige para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio”. La apoderada de INVIAS, concluye reiterando los argumentos expuestos por esta entidad, en la impugnación presentada dentro del proceso identificado con el radicado T-438775, los cuales ya fueron consignados en el numeral 4.1.3 de esta providencia. 4.3.3.2 Procurador Judicial para Asuntos Penales No. 47 de Barranquilla....