Sentencia SU-173 de 2015

SU173-15 Sentencia SU173/15 FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-Tutela interpuesta por Senador de la República en representación de los ciudadanos que lo eligieron por voto popular Para el agente promotor de la acción de tutela es claro que en su condición de Senador era su deber velar por los intereses y derechos de los ciudadanos que lo eligieron por voto popular, de donde sus mayores electores se situaban en el Departamento del Huila y, aunque ocupara el cargo de Senador por circunscripción nacional, representaba fundamentalmente los intereses del citado departamento. En ese orden, afirmó que con el fallo del Consejo de Estado no sólo se vulneraron los derechos de sus electores, en particular los derechos de los ciudadanos del Municipio de Neiva, sino también sus derechos fundamentales como ciudadano común. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Si del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho de acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer la interpretación que se acude FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA-El accionante actúa en condición de Senador, carece de habilitación legal para actuar como “parte” actora en una acción de tutela como agente oficioso o representante judicial de sus electores No encuentra la Sala legitimación por activa del gestor de la acción en su condición de ciudadano puro y simple, en la medida que no demostró una afectación subjetiva o individual a su derecho fundamental al debido proceso dentro del trámite de anulación de laudo arbitral cursado en sede Contencioso Administrativa, entre otras cosas, porque carece de la condición de “parte”, es decir de interés legítimo que lo vincule al proceso de anulación de laudo arbitral del cual predica un defecto que vulnera el debido proceso. En esos términos, tampoco puede el actor lograr por esta vía la protección a un derecho colectivo (patrimonio público) alegando conexidad con un derecho fundamental del cual no es titular. Y menos aún encuentra la Sala Plena que el accionante como ciudadano del común haya actuado como agente oficioso en la medida que: i. no existió ninguna manifestación por parte de éste en este sentido, pues siempre invocó su condición de Senador y de ciudadano. ii. no se demostró imposibilidad alguna para que cualquiera de los interesados hubiese accedido a la acción de tutela; de hecho el Municipio de Neiva accede a la acción de tutela alegando coadyuvancia, lo que reitera que no existía obstáculo alguno para incoar la acción. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES La jurisprudencia ha advertido que entre las formas de configurar el defecto orgánico, se tienen, el desconocimiento de las competencias por parte del administrador de justicia o, la asunción de aquellas que no le están autorizadas por el ordenamiento. Esta apreciación se corresponde con lo mandado por el artículo 6 Superior, el cual, hace responsables a los servidores públicos por la infracción de la constitución y la Ley, pero también por la omisión y extralimitación en el cumplimiento de sus funciones. CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En materia de defecto orgánico, esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones. Para la Corte Constitucional, tiene lugar el defecto orgánico como causal que permite prosperar el amparo, bien cuando “(…) se da un desconocimiento absoluto de las formas del juicio porque el funcionario judicial sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto) (…)” o, bien cuando se “(…) pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento legalmente establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso(…)” RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION EN JUSTICIA ARBITRAL-Alcance El recurso extraordinario de anulación no es otra cosa que un mecanismo restrictivo, extraordinario y excepcional, que se limita a cuestionar asuntos de forma - errores in procedendo-, que comprometen la ritualidad de la actuación procesal, esto es la forma de los actos, su estructura externa, su modo ordinario de realizarse, los cuales se presentan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de sus derechos. RECURSO DE ANULACION-Límite de las facultades del Juez FALLO EN EQUIDAD-Características en términos de la jurisprudencia contenciosa y arbitral El derecho positivo señala que “el arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”. Concepto que la misma Sección Tercera del Consejo de Estado se ha encargado de nutrir para efectos de concretar su alcance. De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el fallo en equidad o en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”). FALLO EN DERECHO-Características en términos de la jurisprudencia contenciosa y arbitral ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto orgánico, por cuanto Consejo de Estado asumió competencias que no le correspondían dentro de proceso de anulación de laudo arbitral ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto procedimental por cuanto el Consejo de Estado adelantó un trámite no autorizado por el ordenamiento jurídico que además se encuentra proscrito dentro de proceso de anulación de laudo arbitral Referencia: Expediente T-2833391 Acción de tutela instaurada por Rodrigo Lara Restrepo contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Magistrado Ponente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá D.C., Diez y seis (16) de abril de dos mil quince (2015) La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, y en el artículo 54A del acuerdo 05 de 1992[1], ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el de 5 de agosto de 2010, por el cual se confirmó la providencia de 4 de febrero de 2010 proferida por la Sección Cuarta de la misma Corporación, dentro de la acción de tutela instaurada por el entonces Senador Rodrigo Lara Restrepo contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al considerar que mediante la sentencia de 13 de mayo de 2009, proferida dentro del proceso de anulación de laudo arbitral, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con los derechos a la seguridad jurídica, confianza legítima y patrimonio público. I. ANTECEDENTES. 1. Hechos. 1.1 Entre el Municipio de Neiva y la Unión Temporal DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., se celebró el 31 de diciembre de 1997 el “contrato de concesión para el mantenimiento y la operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el territorio del Municipio de Neiva incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del sistema”. La Unión Temporal DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., en su propuesta presentó un presupuesto de inversión para repotenciación de la iluminación, sobre la base de 18.113 luminarias, indicando el valor unitario de cada ítem de material y de mano de obra así como los costos indirectos AIU para un total de inversión inicial de $5.278’209.103. Igualmente, presupuestó los costos de operación y mantenimiento para 20.283 luminarias existentes en un valor de $557’749.536 anual y calculó en $9.134’003.531 -en valor presente a diciembre de 1997- el costo de dicho rubro durante los 20 años de la concesión. 1.2 En la cláusula vigésima tercera del contrato de concesión, las partes convinieron que las controversias contractuales que surgieran por la interpretación, ejecución y liquidación del contrato serían resueltas por un Tribunal de Arbitramento. (Fls. 33 a 46, cd. pbas2) 1.3 Mediante memorial radicado el 24 de agosto de 2006, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Neiva, por intermedio de apoderada, el Municipio de Neiva, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver una serie de controversias derivadas del contrato de concesión. Las pretensiones formuladas por el Municipio en la demanda arbitral fueron las siguientes: (Fls. 325 a 336, cd. ppal No. 1) “A. PRINCIPALES: ‘PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la Unión Temporal DISELECSA LTDA I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.-DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión para el Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado Público en todo el Territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciación y Expansión del Sistema, celebrado el 31 de diciembre de 1.997 con el Municipio de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, solamente los costos propuestos por el Concesionario en su oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem del componente de suministro y montaje, y del componente de operación y mantenimiento, indexados por el índice de Precios al Consumidor (IPC).’ ‘SEGUNDA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A. conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", tiene derecho a recibir como remuneración por concepto de suministro y montaje de luminarias solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el Concesionario, incrementando dicho valor por el índice de Precios al Consumidor.’ ‘TERCERA: Que se declare que la suma de $288.880.149, cobrada y recibida por la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", en el mes de marzo de 2.004, para corregir las diferencias presentadas en el rubro de repotenciación (suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2000, entre la rendición de cuentas a octubre 31 de 2.000 cuadro "MOVIMIENTO DE EFECTIVO ACUMULADO A OCTUBRE DEL 2.000" ($4.730.569.859) y el que aparece en el Informe de Cuentas Fiduciario correspondiente al período de enero a diciembre de 2.000 ($4.440.589.710), ya había sido pagada y recibida al(sic) Concesionario.’ ‘CUARTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, (sic) en el índice de precios al Consumidor.’ ‘QUINTA: Que se declare que los excedentes del flujo de caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben restituirse al Municipio de Neiva.’ ‘SEXTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de luminarias no suministradas ni instaladas, la suma de $238.509.756, en pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la pactada, a la cual no tenía derecho.’ SÉPTIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de ajuste en el suministro y montaje la suma de $289.880.149, en pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la pactada, a la cual no tenía derecho.’ ‘OCTAVA: Que se DECLARE que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. –I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de operación y mantenimiento la suma de $3.587.425.898, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho por corresponder a un incremento de los costos equivalente al 18% fijo y no al IPC.’ NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de operación y mantenimiento la suma de $527.131.841, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho en razón del menor alcance del servicio por la disminución del número de luminarias que efectivamente fueron objeto de operación y mantenimiento.’ ‘DÉCIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de retorno de la inversión o utilidades, contractualmente no previstas, la suma de $3.940.319.033, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la cual no tenía derecho.’ ‘DÉCIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $238.509.756, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de suministro y montaje, en razón del menor alcance del servicio (luminarias no suministradas, ni instaladas), para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoría del laudo.’ ‘DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $289.880.149 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades, a través UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., en el mes de marzo de 2.004, sobre las que contractualmente tenía derecho, por concepto de repotenciación de luminarias (suministro y montaje) acumulada a octubre 31 de 2000, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la fecha de ejecutoria del laudo.’ ‘DÉCIMA TERCERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.587.425.898, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en (sic) día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’ ‘DÉCIMA CUARTA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $527.131.841, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’ ‘DÉCIMA QUINTA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.940.319.033 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’ ‘DÉCIMA SEXTA: Todas las condenas se harán en pesos constantes, trayendo a valor presente la totalidad de las sumas a que fueren condenadas, desde las fechas en que la Unión Temporal y/o las sociedades que la conforman recibieron cada uno de los respectivos pagos, hasta la fecha de entrega real y efectiva al citado patrimonio autónomo. DÉCIMA SEPTIMA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a pagar intereses a la tasa de mora más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta el pago efectivo total. En su defecto, que se condene a pagar intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta la fecha de notificación del auto que admita la presente demanda y a partir de dicha fecha y hasta el pago total intereses a la tasa de mora más alta autorizada por la ley. En defecto de las dos anteriores, que se condene a pagar intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se recibieron tales (sic) hasta la fecha de ejecutoria del laudo y a partir (sic) dicha ejecutoria y hasta el pago total de intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley.’ ‘DÉCIMA OCTAVA: Que se condene a las convocadas al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho.’ ‘DÉCIMA NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. -I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", tiene derecho a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y que dentro de dicho límite, las sumas de dinero a que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias.’ ‘VIGÉSIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A.", ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de publicidad, seguros y contingencias, sumas de dinero sin haber acreditado que las mismas se destinaron a publicidad, seguros y contingencias.’ ‘VIGÉSIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A. a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de dinero que resulte probada en el proceso actualizada como se solicita más adelante, recibida por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A., en exceso sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de publicidad, seguros y contingencias, para lo cual deberán entregar al patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.” “B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: ‘PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el índice de Precios al Consumidor durante la ejecución del Contrato de Concesión ha sido sustancialmente inferior al 18%, que equivalía al IPC que se tomó como supuesto cuando se celebró el contrato.’ ‘SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que para mantener hacia futuro las condiciones económicas existentes al momento de contratar, se revise el contrato, a efectos de establecer que el incremento a que tiene derecho el Concesionario, es el índice de Precios al Consumidor vigente en cada período facturado.’ ‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA Y A LA SEXTA PRETENSIONES PRINCIPALES: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por el suministro y montaje de luminarias se pactó con base en un número estimado de luminarias a ser suministradas e instaladas, el cual resultó ser sustancialmente inferior al previsto en el momento de celebrar el contrato de concesión.’ ‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el Concesionario ha cobrado su remuneración por concepto de operación y mantenimiento incrementando los costos en un 18% fijo anual (equivalente al índice de Precios al Consumidor que tomó como base para el flujo financiero del proyecto), mientras que éste índice ha resultado ser sustancialmente inferior a dicho porcentaje desde la fecha en que se celebró el contrato de concesión y, además en razón de que la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por la operación y mantenimiento se pactó con base en un número estimado de luminarias que resultó ser sustancialmente inferior al previsto al momento de celebrar el contrato de concesión.’ ‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del laudo y que, para tales efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A., que llegaren a probarse en el proceso que por concepto del menor número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario, hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil siguiente a la ejecutoria del laudo.’ ‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que, para tales efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión, a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero que llegare a probarse en el proceso que por concepto de disminución del Índice de Precios al Consumidor que se tuvo en cuenta para establecer los precios de operación y mantenimiento frente a los mismos índices durante la ejecución del contrato de concesión hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’ ‘PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que para tales efectos se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A." a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. que por concepto del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento, hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.” 1.4 El Tribunal de Arbitramento fue instalado el 7 de Septiembre de 2006. Se designaron como árbitros a los doctores José Joaquín Bernal Ardila, Luis Fernando Villegas Gutiérrez y William Namén Vargas. 1.5 Las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. -DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. -I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A., como parte convocada, en escritos separados, pero de igual contenido, se opusieron a la totalidad de las pretensiones de la demanda. (Fls. 126 a 155, y 166 a 196, cd. ppal. 1). A su turno, los integrantes de la Unión Temporal (convocada) por intermedio de sus respectivos apoderados y en escritos separados, presentaron demanda de reconvención contra el Municipio de Neiva. (Fls. 156 a 165 y 197 a 206, cd. ppal 1). 1.6 Surtido el trámite prearbitral y arbitral, se fijó la audiencia para dictar el fallo para el 14 de agosto de 2007, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo en el siguiente sentido (Fls. 365 a 619, cd. Ppal, C. Edo.): “PRIMERO.- Declarar impróspera la objeción por error grave contra el dictamen pericial financiero rendido por el perito JULIO E. VILLARREAL NAVARRO y frente a la experticia de VANCAST & ASOCIADOS LTDA., por lo expuesto en la parte motiva. ‘SEGUNDO: Reconocer fundamento a las excepciones interpuestas por la Parte Convocada contra la demanda principal y su reforma, denominadas "Buena fe contractual por parte de los miembros de la Unión Temporal en la ejecución del Contrato de Concesión" y "Cumplimiento total de las obligaciones contractuales y legales a cargo de los miembros de la Unión Temporal", las cuales por ello prosperan, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.’ ‘Respecto de las excepciones denominadas "Ausencia de Legitimación en la causa activa"; "Ausencia de Legitimación en la causa pasiva"; "Ausencia de causa para pedir"; "Ausencia total de presupuestos para deducir el insinuado incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros de la Unión Temporal"; 'Validez e intangibilidad del contrato (Pacta Sunt Servanda)"; "Culpa grave del Municipio de Neiva al contravenir sus propios actos"; "Irrevocabilidad de la oferta aceptada por el Municipio de Neiva"; "El Municipio de Neiva está invocando su propia culpa para demandar incumplimientos que no existen"; "Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir controversias contractuales entre la Fiduciaria y los Beneficiarios del Contrato de Fiducia", " Abuso del derecho de litigar por parte del Municipio de Neiva"; "Petición de modo indebido"; "Inexistencia de la obligación de revisar el Contrato" y "La convocatoria está dirigida a obtener en conciencia y no en derecho la revisión del Contrato de Concesión", se declaran no probadas y, por tanto, se rechazan.’ ‘Con relación a las excepciones denominadas "Inexistencia absoluta de imprevisión contractual justificativa de la revisión del contrato"; Ausencia total de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero o de cualquier otra índole entre los contratantes", no hay lugar a pronunciamiento, por estar referidas a las pretensiones subsidiarias respecto de las cuales no hubo necesidad de pronunciamiento, por los motivos expuestos en la parte motiva de este Laudo.’ ‘TERCERO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. SA", de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión para el Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado Público en todo el Territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciación y Expansión del Sistema, celebrado el 31 de diciembre de 1.997 con el Municipio de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, solamente los costos propuestos por el Concesionario en su oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem del componente de suministro y montaje, y del componente de operación y mantenimiento, indexados los últimos con el índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’ ‘Se niega esta pretensión en lo que respecta a la indexación de los costos del componente de suministro y montaje con el índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’ ‘CUARTO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA - I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. SA", tiene derecho a recibir como remuneración por concepto de suministro y montaje de luminarias solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el Concesionario, con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’ ‘Se niega esta pretensión en lo que respecta a la indexación con el índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.’ QUINTO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA - I.S.M. SA, conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. SA", tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, en el índice de Precios al Consumidor, con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva. SEXTO: Declarar que los excedentes del flujo de caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben restituirse al Municipio de Neiva con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva. SÉPTIMO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA - I.S.M. SA, conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. SA", tiene derecho a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el índice de Precios al Consumidor (IPC) y que, dentro de dicho límite, las sumas de dinero a (sic) que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias, con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva. ‘OCTAVO: Condenar solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S A "I.S.M. S A", a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($4.682.979.352,22), que contiene su actualización, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. SA, sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes y también del incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’ ‘NOVENO: Condenar solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES SA "I.S.M. S.A.", a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($5.437.25.3.791,58) ya actualizada, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. - i.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.’ ‘DÉCIMO: Las condenas impuestas en las decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.’ ‘DÉCIMO PRIMERO: Denegar todas las demás pretensiones declarativas y de condena formuladas en la demanda principal y en su reforma presentada por el Municipio de Neiva y, abstenerse de decidir las pretensiones subsidiarias en virtud de la prosperidad de las respectivas principales, por lo expuesto en la parte motiva.’ ‘DÉCIMO SEGUNDO: Reconocer fundamento a las excepciones interpuestas por el Municipio de Neiva, contra las demandas de reconvención presentadas por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, denominadas “Cumplimiento total de las obligaciones por parte del Municipio de Neiva" e "Ilegitimidad de lo pretendido por inexistencia de la obligación", las cuales por ello prosperan, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.’ ‘Respecto de las excepciones denominadas "Incumplimiento de la demandante en reconvención" y "Falta de buena fe de la demandante en reconvención" el Tribunal las declara no probadas y, respecto de las denominadas "Pretensión de enriquecimiento sin causa"; "Actuación del Municipio de Neiva de conformidad con lo dispuesto en el contrato y en los documentos que forman parte del mismo"; "Inexistencia de un daño del que pueda derivarse una indemnización."; "Rompimiento de la ecuación financiera y económica del contrato" y "Genérica" se abstiene de decidirlas por la prosperidad de las otras, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de este Laudo.’ ‘DÉCIMO TERCERO: Denegar las pretensiones declarativas y de condena formuladas en las demandas de reconvención presentadas, por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. "I.S.M. S.A." contra EL MUNICIPIO DE NEIVA por lo expuesto en la parte motiva.’ ‘DÉCIMO CUARTO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.’ ‘DÉCIMO QUINTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente...” ‘DÉCIMO SEXTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C,).” (Resaltado y subrayado fuera de texto) 1.7 Mediante providencia de 23 de agosto de 2007, el Tribunal, a solicitud de las partes, aclaró el laudo arbitral; en la parte resolutiva se lee entre otras cosas lo siguiente (Fls. 646 a 676, cd. ppal, C.E.): “PRIMERO: Aclarar y corregir el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 14 de agosto de 2007 y, cuyo texto, en consecuencia, se sustituye y quedará como se indica a continuación: “NOVENO: Condenar solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA.- DSELECSA LTDA e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. I.S.M S.A., a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE CON DIECIOCHO CENTAVOS ($ 6.545’073.556,18) ya actualizada, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA..- I.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.” 1.8 En escrito presentado el 30 de agosto de 2007, según certificación expedida por el Presidente del Tribunal de Arbitramento, la Unión Temporal Diselecsa Ltda. e I.S.M. S.A., por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de anulación invocando las causales consagradas en “los numerales 2, 4, y 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998.” (FL. 678 y 687, cd. Ppal. C.Edo.). 1.9 El impugnante sustentó el recurso ante la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2008; a propósito de la causal 2 del artículo 72 de la Ley 80 “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho…”, el impugnante señaló que el laudo fue dictado en equidad, como se desprende del numeral noveno de la parte resolutiva, mediante el cual se condenó a las sociedades concesionarias a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión, la suma de $5.437.253.791,58 modificada por la corrección del laudo a la suma de $6.545’073.556,18, recibida por la Unión Temporal concesionaria, a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, al interpretar que la TIR en el flujo financiero proyectado obedecía, en estricto sentido, a la utilidad razonable por operación y mantenimiento que, estimó sin soporte alguno, en un porcentaje del 8%, idéntico al contemplado para el suministro e instalación, rentabilidad que el Tribunal consideró “razonable” como juez del contrato, sin consultar el riesgo asumido que, en el presente caso, estaba explícitamente cuantificado en los documentos integrantes de la oferta del concesionario que fue aceptada por el Municipio, en la cual se estableció que la TIR del proyecto se estimaba en un 38%.(Fls. 690 a 742, cd. ppal. C.Edo.). Frente a las causales 4 y 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de los pedido” y “no haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento”, respectivamente, el actor señaló en cuanto a la causal 4º que las condenas aplicadas en el laudo debían ser consecuencia de unas decisiones declarativas. Así, las pretensiones OCTAVA, NOVENA y DÉCIMA perseguían la declaratoria judicial de la violación del contrato de concesión, de forma que sólo después de reconocer esa situación podría el Tribunal proceder a realizar las condenas contenidas en los puntos DÉCIMO TERCERO, DÉCIMO CUARTO y DÉCIMO QUINTO del Laudo, pues para el actor las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, CUARTA y QUINTA no son ni pueden ser causa de una pretensión de condena, razón por la cual terminó resolviendo sobre pretensiones subsidiarias que sólo eran procedentes rechazando las principales. En consecuencia, solicita declarar la prosperidad del recurso de anulación y corregir los puntos OCTAVO y NOVENO del laudo recurrido. En lo que se refiere a la causal establecida en el numeral 5º -citada- se afirma que el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre las excepciones de cumplimiento del contrato y de buena fe, aceptándolas, pero no se pronunció sobre sus consecuencias, así como para resolver de fondo sobre las pretensiones auxiliares de restablecimiento del equilibrio económico del contrato debió antes pronunciarse sobre la excepción de falta de presupuestos para invocar el citado desequilibrio. En consecuencia, solicita corregir los numerales OCTAVO y NOVENO del Laudo, en el sentido de denegar respecto del numeral OCTAVO las pretensiones principales DECIMA TERCERA y DÉCIMA CUARTA, y denegar respecto del numeral NOVENO la pretensión principal DÉCIMA QUINTA. 1.10 Dentro del término que para el efecto establece la ley, el Municipio de Neiva por intermedio de apoderada, calificó como absurda la tesis de la recurrente en el sentido de que los árbitros no estaban habilitados para interpretar los documentos contractuales, cuando se le solicitó al Tribunal establecer cuáles eran los derechos económicos de que era titular una de las partes del contrato, como contraprestación por las actividades ejecutadas en desarrollo del mismo. Consideró que de la simple lectura del Laudo se infiere que la decisión adoptada tuvo como fundamento un análisis jurídico, el examen y valoración de la prueba con respaldo en las normas legales vigentes aplicables, la jurisprudencia existente sobre la materia, los documentos de la licitación y el contrato, todo lo cual fue objeto de estudio, ponderación e hilada argumentación por parte del Tribunal. (fls. 747 a 759, cd. ppal C. Edo.). 1.11 Mediante providencia del 13 de mayo de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, se anuló la totalidad del laudo arbitral del 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito entre las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. –DISELECSA LTDA- e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. –I.S.M. S.A. (parte convocada) y el Municipio de Neiva (parte convocante), al encontrar probada la causal 2ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 1.12 Las consideraciones más importantes de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para encontrar probada dicha causal se transcriben in extenso, por tratarse de materia fundamental para la decisión de la presente acción de tutela. “…En el asunto sometido a estudio de la Sala, las partes expresamente convinieron que las controversias que eventualmente se suscitaran en el contrato, serían sometidas al conocimiento de un Tribunal de arbitramento que fallaría en derecho, pero si así no lo hubieren expresado en el pacto arbitral, al tenor de lo dispuesto por la norma en comento, el fallo sería en derecho y no en conciencia. Los argumentos esgrimidos por las sociedades convocadas y a la vez impugnantes del laudo, para sustentar la causal de haberse fallado en conciencia y no en derecho, hacen referencia a la decisión de condena contenida en el numeral noveno de la parte resolutiva del fallo, en cuanto que en su sentir, ésta se fundó en unas pocas pruebas recaudadas en el proceso sin tener en cuenta lo dispuesto por la ley y el contrato y so pretexto de la interpretación de la voluntad de las partes llegó a conclusiones que provienen del sentido de la equidad de los árbitros, como también por haber interpretado que la TIR en el flujo financiero proyectado, obedecía en estricto sentido a la que podría estimarse como utilidad razonable por operación y mantenimiento, la cual estimó en un porcentaje del 8%. La Sala verificará si el Tribunal de Arbitramento, para adoptar su decisión, partió de argumentos jurídicos fundados en las normas positivas que regulan la materia, el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y aceptada por el Municipio, el contrato de concesión que constituye ley para las partes y en el análisis del material probatorio allegado regular y oportunamente al proceso. Para tal fin examinará detenidamente el contenido de todos estos documentos y el laudo arbitral en relación con los fundamentos que sirvieron al Tribunal para imponer la condena contenida en el numeral noveno de la parte resolutiva del mismo el cual es motivo de impugnación con fundamento en causal contenida en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. i) El pliego de condiciones. El pliego de condiciones de la Licitación Pública No 01-97 y las adendas 1 y 2 de 13 y 17 de diciembre contienen las reglas bajo las cuales se presentarían las ofertas por parte de los interesados, se haría la selección del contratista y también, en dichos documentos se fijaron las bases bajo las cuales se desarrollaría el contrato. A continuación se transcribirán los apartes del pliego de condiciones que atañen a la remuneración del concesionario y a la recuperación de la inversión, aspectos que tocan directamente con el tema que se cuestiona por vía del recurso de anulación formulado contra el laudo arbitral. “Numeral 6. Instrucciones para presentar las ofertas” 6.4. Son documentos esenciales de la propuesta y de obligación (sic) presentación: (…) 6.4.7. Formularios de: Nro. 6. Cantidades y precios de la oferta; Nro. 7 Costos de Operación y Mantenimiento del alumbrado público; (…) 6.5.15. Esquema de Financiación propuesto y carta de aprobación de cupo de crédito en firme de los fondos necesarios para acometer el proyecto, expedida por una entidad financiadora a nombre del proponente. (fls. 15 y 16, cd. pruebas 1) “Numeral 7 Marco de Referencia.” Los proponentes deberán tener en cuenta para la presentación de su oferta, lo siguiente: (…) 7.9) La Alcaldía autorizará a la Electrificadora del Huila el traslado de lo facturado y recaudado por efecto del cobro de la tasa de impuesto del Alumbrado Público a la firma concesionaria, previa deducción del valor de la facturación mensual por concepto de suministro de energía para alumbrado, y de los costos que se hayan acordado por concepto de facturación y recaudo. Lo anterior en caso de que el suministro de energía sea realizado por esta entidad. 7.10) Será responsabilidad del concesionario, establecer su propio esquema financiero a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión.” 7.11) El término de la concesión será de veinte (20) años. (fls. 19 a 20, cd. 1 pruebas) “Numeral 12. Financiación, Forma de pago y capacidad financiera.[2] 12.1. Financiación. Será responsabilidad del concesionario obtener la financiación requerida para el buen desarrollo de la concesión. 12.2.1 Fuente de pago: La Alcaldía Municipal pagará al concesionario el costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de impuesto de alumbrado público, una vez se haya cancelado el valor mensual del suministro de energía para alumbrado público, y los costos de facturación y recaudo. Igualmente deberá tenerse en cuenta la deducción de tres por ciento (3%) del valor trasladado a la fiduciaria por parte de la Electrificadora para atender los gastos de interventoría. … Hicieron parte del pliego de condiciones varios formularios que debían ser diligenciados por los posibles oferentes, entre ellos los correspondientes a los precios o costos de suministro, repotenciación, expansión, operación y mantenimiento, del alumbrado público. En el formulario No. 6 se lee: “Presupuesto inversión inicial para la repotenciación de la iluminación.”. En dicho formulario aparece la descripción de la clase de los materiales y las cantidades solicitadas, el valor unitario y el valor total; las actividades o mano de obra necesaria para que el oferente la diligenciara incluyendo, igualmente, el valor unitario y el valor total. También se encuentran los rubros denominados Administración, imprevistos, utilidad e IVA del 16% sobre la utilidad, aspectos que también debían ser diligenciados por los proponentes. (numeral 12.2.1 Fuente de pago) (fl. 51, cd. 1 pruebas) Como parte del pliego de condiciones, obra en el plenario, el formulario No. 7 denominado “Costos de Operación y Mantenimiento” en el cual aparecen los tipos de luminarias requeridas para la prestación del servicio de alumbrado y las cantidades solicitadas, con el fin de que los proponentes incluyeran el valor unitario de cada una de ellas. Adicionalmente en dicho formulario se estableció: “Los valores presentados en este formulario deberán ser sustentados teniendo en cuenta la vida útil de la luminaria y sus accesorios.”(fl. 52, cd. 1 pruebas) Otro de los formularios que hace parte del pliego de condiciones es el No. 8, el cual se refiere a los denominados “costos del servicio de operación y mantenimiento del alumbrado público” discriminados en los rubros de: nómina del personal administrativo y operativo del proyecto, gastos administrativos, equipos, repuestos y herramientas de operación en el cual se totalizaba el costo anual de operación y mantenimiento. (fl. 53, cd. 1 pruebas) Conclusiones en relación con el pliego de condiciones. 1)En el pliego de condiciones de la licitación pública se estableció como deber del proponente, presentar un esquema financiero que permitiera la viabilidad y operatividad del proyecto durante un plazo de 20 años, previsto como duración del contrato de concesión, sin que la Administración Municipal, le fijara pautas o directrices para tal efecto, así quedó consignado en el numeral 7.10 del pliego, cuyo contenido es del siguiente tenor literal: “Será responsabilidad del concesionario establecer su propio esquema financiero, a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión.” 2. Igualmente se dispuso en el pliego, que la Administración cedería, con destino al proyecto de concesión, los recursos provenientes del recaudo del alumbrado público - luego de descontar el valor de la energía, los costos de facturación y recaudo y la deducción del 3% por concepto de gastos de interventoría-, recursos que constituyen la fuente de pago de los costos mensuales del suministro, operación y mantenimiento a cargo del concesionario. Los recursos del proyecto debían ser administrados por una entidad fiduciaria, previa constitución de un patrimonio autónomo o fideicomiso por parte del concesionario. 3. Entre los documentos de la licitación, los proponentes debían diligenciar varios formularios, entre ellos los números 6 y 7. Se observa que el formulario 6 estaba destinado para que el concesionario incluyera los costos del suministro y repotenciación. En este formulario se utilizó el esquema de costos directos e indirectos y como parte integral de estos últimos están los conceptos de administración, utilidad e imprevistos, esquema que no es usual en los contratos de concesión pero así fue establecido en las reglas de la licitación y debe ser respetado. Cabe precisar que el esquema de costos directos e indirectos en el precio, tan solo fue previ...