SU096-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU096/18
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Procedencia cuando embarazo presenta grave
malformación del feto incompatible con la vida
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCION POLITICA Y EN EL
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Alcance y contenido
La
Corte Constitucional ha precisado cual es el fundamento y el alcance de los
derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico colombiano. En
tal sentido ha indicado que la estructura de estas garantías se edifica sobre
dos dimensiones. La primera, relacionada con la libertad, que supone la
imposibilidad del estado y la sociedad de implantar restricciones
injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona; y
la segunda, prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas
positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos
ESTEREOTIPOS DE
GENERO-Jurisprudencia
constitucional
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Diferencias
Esta
Corte menciono que esta distinción resulta especialmente relevante en el
desarrollo de los conflictos de género, pues como consecuencia de la
adscripción de la mujer al rol reproductor y de madre, se ha limitado la
protección de su sexualidad solamente al contexto de la maternidad
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección de la autodeterminación
reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva
AUTODETERMINACION
REPRODUCTIVA-Vulneración
Se
violenta la autodeterminación reproductiva cuando se obstaculiza el ejercicio
de la autonomía personal y se recurre a la coacción para obtener una decisión
respecto del desarrollo de la progenitora. Igualmente, cuando no se ofrecen los
medios y servicios necesarios para adoptar una determinación en relación con
esta facultad; y finalmente, cuando no se suministra la información precisa
para adoptar una decisión fundada en hechos ciertos, o se provee de forma falsa
o inexacta
INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO CUANDO EXISTE
PELIGRO PARA LA VIDA O LA SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requiere de concepto
médico que certifique el riesgo que representa el embarazo, para la vida o la salud de la mujer
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE
CUANDO EXISTE PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requisitos,
de acuerdo con la sentencia C-355/06 sin exigir requisitos adicionales
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE POR GRAVE MALFORMACION DEL FETO
INCOMPATIBLE CON LA VIDA-No
comporta aborto eugenésico o selectivo por discapacidad
Para
la Sala Plena es indudable que la hipótesis de IVE por grave malformación del
feto incompatible con la vida no comporta el establecimiento del denominado
aborto eugenésico ni del aborto selectivo por discapacidad. Esto por cuanto, i)
no tiene por objeto el supuesto mejoramiento de la especie humana, sino la
superación del sufrimiento de la mujer gestante que comparte su cuerpo con un
feto con pronóstico de inviabilidad vital; ii) únicamente procede frente a
fetos con graves malformaciones que probablemente no vivirán a causa de sus
dificultades anatómicas y fisiológicas y; iii) proscribe la realización del
procedimiento de IVE en relación con fetos con pronóstico de vida extrauterina
que padezcan enfermedades que puedan ser curadas antes o después del nacimiento
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento
médico, sino también supone componentes básicos de información, accesibilidad y
disponibilidad en los servicios por parte de las EPS
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-EPS no pueden negarse a practicar IVE, cuando la mujer
se encuentre bajo las condiciones establecidas en la sentencia C-355 de 2006,
cualquiera que sea la etapa de embarazo y el tipo de afiliación a la seguridad
social
DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD-Obligación de reservar identidad de las mujeres que
interponen acción de tutela para exigir la IVE
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-EPS e instituciones prestadoras de salud deben contar
con un protocolo de diagnóstico en caso que se configure hipótesis de peligro
para la vida o la salud de la madre
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE Y
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Sistema de seguridad social no puede
negarse a respetar la faceta de diagnóstico del derecho a la IVE
La
obligación de respeto de la faceta de diagnóstico del derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo implica que el sistema de seguridad social no puede i)
negar o dilatar la realización de consultas o exámenes necesarios para
verificar si el embarazo amenaza la vida o la salud física o mental de la
gestante y ii) negar o dilatar la emisión del certificado médico una vez hecha
la valoración o expedir uno que no corresponda con el diagnostico efectuado
PLAZOS PARA LA PRACTICA DE LA
IVE-No se impone límites a la edad gestacional
INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO-Término de cinco días para resolver toda petición de aborto legal
OBJECION DE CONCIENCIA POR
MEDICOS PARA PRACTICAR ABORTO-Requisitos y procedimientos
deben constar por escrito para garantizar seriedad y rigurosidad al ejercicio
de la objeción
OBJECION DE CONCIENCIA-No
son titulares las personas jurídicas, solo se reconocen a personas naturales
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
HECHO SUPERADO-Configuración
El principal parámetro para
determinar la configuración de un hecho superado siempre será la amenaza de
derechos fundamentales, de modo que el juez valore si persiste o cesó, según el
curso de la situación particular
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
HECHO SUPERADO-Jurisprudencia constitucional ha sostenido que la pretensión de
solicitar la práctica de la IVE ha sido superada, en razón a la duración de la
gestación y el tiempo promedio para resolver las acciones de tutela
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE
CUANDO EXISTE PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-No
le corresponde al juez de tutela cuestionar la idoneidad o calidad de los
dictámenes médicos para la procedencia de la IVE, puesto que esto estará a
cargo del Comité de Ética Medica
MEDIDAS PROVISIONALES EN
PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Finalidad
Las medidas provisionales
establecidas en el proceso de tutela persiguen dos fines. Por una parte, buscan
evitar que la amenaza de un derecho fundamental se convierta en vulneración.
Por otra parte, si ya ocurrió la violación de estas garantías constitucionales,
propende porque no se aumente el daño causado por la situación.
MEDIDAS PROVISIONALES EN
PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Si su
procedencia se encuentra condicionada por el peligro inminente y el daño
causado en un asunto particular, no se pueden establecer criterios de
restricción absolutos
MEDIDAS PROVISIONALES EN
PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-El juez
constitucional puede tomar por excepción medidas cautelares no reversibles, en
situaciones en las que estén en peligro derechos fundamentales que requieren
protección urgente
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo
jurisprudencial
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-EPS realizó IVE
Referencia: Expediente T-6.612.909
Acción de tutela instaurada por Emma[1] en contra de Compensar
EPS y otros.
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre dos mil
dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Treinta y Seis Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, al interior de la acción de
tutela que presentó la señora Emma contra la EPS Compensar.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
relevantes[2]
1. El 05 de enero de 2018 la accionante
presentó acción de tutela contra la EPS Compensar ante la negativa de esta y de
sus IPS de practicarle el procedimiento denominado “ASPIRACIÓN AL VACIO DE
UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO (…) MALFORMACIÓN FETAL”, ordenado por
un médico adscrito a la EPS el 20 de diciembre de 2017[3], con ocasión del
diagnóstico descrito como “malformación SNC[4]
fetal - holoprosencefalia”[5].
Solicitó así, la protección de sus derechos a la salud y a la vida y, en
consecuencia, ordenar a la EPS accionada la práctica del procedimiento ordenado
por el médico tratante y garantizar el tratamiento integral.
2. De forma previa a la orden antes
mencionada, según la historia clínica y la narración de la accionante, el 13 de
septiembre de 2017, se le realizó una ecografía obstétrica que determinó la
existencia de una “[g]estación intrauterina de 9 semanas y 4 días con
adecuados signos de vitalidad”[6].
3. El 19 de septiembre de 2017, la señora Emma
ingresó a urgencias ginecobstétricas de la Clínica de la Mujer. La historia
clínica refiere: “paciente con embarazo de 10.4 semanas por FUR quien
consulta por cuadro que inició hace 10 horas consistente en sangrado vaginal
inicial abundante, no asociado a coágulos que ha disminuido progresivamente de
manera espontánea, asociado a dolor pélvico tipo cólico de leve a moderada
intensidad”. Con el fin de determinar el diagnóstico, se le efectuó una
ecografía obstétrica la cual determinó “embarazo intrauterino de 10.7
semanas” y “hematoma subcoriónico”[7].
Le diagnostican “amenaza de aborto”[8]
y le dieron de alta con recomendaciones de “reposo absoluto”[9] y una incapacidad
médica del 19 de septiembre al 03 de octubre de 2017[10].
4. El 02 de octubre de 2017, en atención médica
se le practicó un ultrasonido obstétrico el cual arrojó las siguientes
conclusiones: “1. Embarazo de 11 semanas y 6 días(s) +/- 7 días por
biometría. 2. Tamizaje negativo de uterinas para RCIU o HIE. 3. Tamizaje
genético negativo para aneuploidias. 4. Hematoma subcorial”[11].
5. El 10 de octubre de 2017 le fue emitida una
nueva incapacidad por 10 días, con fecha de finalización el 19 de octubre de
2017[12]
con ocasión del diagnóstico “O200”, “amenaza de aborto”. Por el
mismo motivo, el 07 de noviembre de 2017 la EPS emite una nueva incapacidad por
5 días, la cual terminó el 11 de noviembre[13].
6. El 13 de noviembre de 2017, la señora Emma
nuevamente ingresó al servicio de urgencias ginecobstétricas de la Clínica de
la Mujer. Refirió “cuadro clínico de +- dos horas de dolor en región de
hipogastrio tipo cólico y sangrado escaso rojo”[14]. Le realizaron valoración
ecográfica encontrando “feto único vivo activo” y “se observa a nivel
de borde inferior placentario colección anecoica”; para ese momento se dejó
a la accionante en observación hasta el día siguiente; el 14 de noviembre le
dieron de alta con incapacidad y “reposo relativo”[15] con un diagnóstico de
“hemorragia anteparto, no especificada”[16]
y una incapacidad del 14 de noviembre de 2017 al 23 del mismo mes.
7. El 30 de noviembre de 2017 le fue realizada
a la accionante una ecografía obstétrica morfológica de segundo trimestre[17]. Allí se determinó una
edad gestacional de “aproximadamente 21 semanas y 2 días, acorde con FUR y
el seguimiento ecográfico”[18].
La médico ginecobstetra interpretó la ecografía y determinó “holoprosencefalia
lobar”[19],
en consecuencia, citó a junta médica[20].
8. El 04 de diciembre de 2017 se reunió el
Comité Técnico Científico para segunda opinión de casos difíciles y como
posible diagnóstico estableció “Displasia septo-óptica vs Holoprosencefalia
lobar”[21],
en plan de manejo se lee “estudio citogenético. Se explica el mal pronóstico
en el neuro desarrollo a futuro”[22].
9. El 12 de diciembre de 2017, con ocasión del
diagnóstico holoprosencefalia, le fueron practicados al feto dos exámenes
denominados “FISCH DETECC DE ANEUPLOIDIAS 13, 18, 21, x Y PRENATAL” y el
“careotipo prenatal”.
10. El primero interpretó “un paciente
femenino normal para los cinco cromosomas analizados”[23]; el segundo indicó que
“se observó un complemento cromosómico femenino normal sin alteraciones
numéricas ni estructurales. La holoprosencefalia es una alteración que se
origina en la división del procencéfalo (lóbulo frontal embrionario) causando
problemas en el desarrollo cerebral y de la cara. En el 50% de los casos se
asocia a anomalías cromosómicas las cuales no se observan en este examen”[24].
11. Afirmó la accionante que los médicos le
informaron que “la bebe puede nacer con trastorno sicomotor neurodesarrollo
neurológico, endocrino, óptico olfatorio y psicomotriz, puede nacer ciega o lo
peor podría nacer muerta o le dan poco tiempo de vida”[25]. Por esta razón, el 15
de diciembre de 2017 el médico tratante de la accionante diagnosticó “Embarazo
de 20 sem. Malformación SNC fetal – holoprosencefalia” y solicitó la “Interrupción
Voluntaria del embarazo”[26].
12. En consecuencia, el 20 de diciembre de 2017
el médico tratante ordenó el procedimiento “695101 ASPIRACIÓN AL VACIO DE
UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO”[27],
en el mismo documento indica “MALFORMACIÓN FETAL”[28].
13. Aseguró la señora Emma que desde esa fecha
comenzó su “odisea para lograr la autorización de este procedimiento pues me
enviaron a la Fundación Santa Fe allí el médico me examinó y me dijo que no
podían realizarme el procedimiento, de ahí me remitieron al Hospital San José
pero allí tampoco me lo hicieron ya que según ellos esta institución no tiene
el protocolo para poder realizar el procedimiento, fui a Compensar EPS me
informaron que en el Hospital la Victoria pero ahí tampoco me quieren realizar
el procedimiento”[29].
14. En efecto, el 27 de diciembre de 2017 la
Unidad de Medicina Materno Fetal, sección de diagnóstico y terapia fetal del
Hospital San José, le practicó a la accionante un “examen ultrasonográfico
con transductor multifrecuencia con técnica de alta definición”[30]. Acorde con los
resultados emitió la siguiente opinión: “embarazo de 24.6 semanas por
biometría. Crecimiento fetal concordante. Displasia septo óptica vs
holoprosencefalia lobar”[31].
15. El mismo día, una médica ginecobstetra del
Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San José determinó:
“Paciente de 33 años G1P0 con embarazo
de 24.4 semanas con hallazgos de malformación en SNC fetal detectado a la
semana 20 sospecha de displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar. Hoy
direccionada de su EPS para valoración en esta institución, en la mañana se
realizó ecografía descrita con hallazgos sugestivos de holoprosencefalia lobar
vs displasia septo óptico. En reunión realizada con la Dra. Pinto y el DR.
Rojas sobre el caso se considera que los hallazgos presentes en el feto no son
incompatibles con la vida, las posibles secuelas que puede presentar el neonato
pueden ser variables desde leves hasta severas no predecibles mediante
ecografía. La paciente y su esposo solicitan interrupción de la gestación,
actualmente no cumple con los criterios contemplados por la sentencia C-355
para este procedimiento por encontrarse a una edad gestacional avanzada
requiere feticidio el cual no se realiza en la institución por lo cual se envía
a su EPS para ser redireccionada a otra IPS. Se solicita valoración por
psiquiatría”[32].
16. El 29 de diciembre de 2017, un médico
psiquiatra adscrito a la EPS Compensar, evaluó el caso de la accionante dada su
solicitud de “interrupción del embarazo de común acuerdo con su esposo”[33]. Encontró a una
paciente “consciente, alerta, orientada, sin alteraciones en la
sensopercepción o el pensamiento. Afecto reactivo ansioso depresivo. Memoria
conservada. Juicio de realidad adecuado”[34].
Conceptuó: “madre gestante de 33 años que ante informe solicita interrupción
del embarazo. Es consciente de su situación y está en pleno uso de sus
facultades para tomar esa decisión. Se recomienda continuar en apoyo
psicoterapéutico”[35].
17. En la misma fecha, la paciente fue remitida
a Profamilia. El formato contiene la siguiente información, relevante para el
caso, (i) “paciente con cuadro de ansiedad y depresión desencadenado por la
noticia de que el feto presenta holoprosencefalia vs displasia septo-óptica”;
y (ii) diagnóstico: “F412 Trastorno mixto de ansiedad y depresión, Z303
Extracción menstrual. Z359 Supervisión de embarazo de alto riesgo, sin otra
especificación. Z300 Consejo y asesoramiento general sobre la anticoncepción”[36].
18. Una vez evaluada por Profamilia, un
profesional médico de esta entidad relacionó en su historia clínica la
siguiente información: “Área Afectiva: Angustiada, Deprimida, Ansiosa,
Sentimientos de desesperanza, Impotencia. Área Somática: Alteraciones en el
sueño, Inapetencia. Área Relacional: Aislamiento. Área Cognitiva: Dispersa,
Pensamientos Negativos frecuentes, Dificultad para resolver problema,
Dificultad para la concentración y producción intelectual”.
En
consecuencia, certificó “paciente con cuadro depresivo y ansiedad
desencadenado por el embarazo, además feto presenta holoprosencefalia vs
displasia septo-óptica. Certifico causal salud y malformación congénita.
Explico sentencia C-355/06, se acoge a ella y solicita IVE por IMF [inducción de muerte fetal]”[37]. Como plan de manejo
señaló “se remite para IMF”[38]
la justificación que incluye el informe es “paciente requiere inducción de
muerte fetal y atención del parto del óbito fetal”[39].
19. El 02 de enero de 2018 la señora Emma
presentó una queja ante la Superintendencia de Salud en contra de la EPS
Compensar “en razón a la demora e inconvenientes presentados para la
interrupción voluntaria del embarazo”[40].
En respuesta, la Superintendencia de Salud le informó a la accionante que “[en]
razón a que COMPENSAR tiene el deber legal de garantizar su derecho (o el de
su representado) a la salud, su denuncia está siendo gestionada a través del
Grupo Soluciones Inmediatas en Salud –SIS-, mediante la impartición de
instrucciones de inmediato cumplimiento que permitan superar la situación
denunciada”[41].
20. Manifestó la accionante en el escrito de
tutela que para ese momento, sentía que “ [su] vida corre peligro pues
Compensar EPS y las instituciones hospitalarias han hecho todo lo posible por
dilatar las cosas y no realizar el procedimiento”[42]. Además, expuso que su
“estado de salud se deteriora día a día”[43]. Finalmente planteó
que, ante la ausencia de recursos económicos para realizarse el procedimiento “debemos
someternos a seguir con las humillaciones a que hemos sido sometidos por parte
de Compensar EPS y la falta de valores humanos de las cuales carecen algunos de
sus empleados. No se puede tolerar que bajo la negligencia descarada Compensar
EPS, las personas de bajos recursos tengamos que ser sometidos a llevar una
vida indigna o a la pena de muerte de manera lenta y anticipada”[44].
21. Como medida provisional solicitó “ordenar
a Compensar EPS llevar a cabo de manera inmediata el procedimiento ASPIRACION
AL VACIO DE UTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO, que fue ordenado desde diciembre
20 de 2017 y el cual a la fecha no le han practicado”. Lo anterior teniendo
en cuenta la urgencia ya que podría “sufrir un daño irreversible que ponga
en peligro mi vida”[45].
Trámite procesal en primera instancia.
22. Mediante auto del 5 de enero de 2018[46], el Juzgado Treinta y
Seis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá avocó el
conocimiento de la acción de tutela, dispuso la notificación de la parte
accionante[47]
y de la EPS accionada[48].
Asimismo, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social[49], a la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud[50], a la Fundación Santa
Fe[51], al Hospital San José[52] y al Hospital La
Victoria[53].
Medida provisional
23. En el mismo proveído del 5 de enero de 2018, el
juzgado de primera instancia decretó una medida provisional en favor de la
señora Emma en los siguientes términos:
“Luego de analizar los elementos de
convicción allegados por la demandante con su libelo de solicitud de amparo, se
avizora que en efecto, la citada paciente requiere con urgencia el referido
procedimiento, por lo que a efectos de salvaguardar su derecho fundamental a la
vida, salud, y vida en condiciones dignas de la paciente, se ordenará al representante
legal de la EPS COMPENSAR, que en el término no superior a 24 HORAS CORRIDAS, a
partir de la notificación de esta determinación y mediante respectivo oficio,
proceda a efectuar los trámites pertinentes para que se realice EL
PROCEDIMIENTO ASPIRACIÓN AL VACIO DE ÚTERO PARA TERMINACIÓN DEL EMBARAZO tal y
como lo prescribiera el galeno tratante”[54].
Respuestas a la acción
24. La EPS Compensar[55] informó que la señora Emma
se encuentra afiliada al régimen contributivo y al plan complementario de salud
en calidad de cotizante independiente. Señaló que el 06 de enero de 2018
autorizó la IVE y practicó el legrado en el Hospital La Victoria[56]. Por lo tanto solicitó
a la Corte declarar la carencia actual de objeto, para esos efectos
allegó copia de la historia clínica de la paciente.
25. La Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-[57] solicitó ser
desvinculada del proceso en atención a la falta de legitimación en la causa por
pasiva.
26. La Fundación Santa Fe de Bogotá[58] informó que el último ingreso que
registran las bases de datos de la entidad respecto de la señora Emma datan del
6 de julio de 2016 (consulta externa con ortopedista especialista en mano y
microcirugía), luego de lo cual, “la paciente no presenta ingresos al
Hospital Universitario por hospitalización, urgencia o consulta interna”[59]. En consecuencia,
solicitó su desvinculación del trámite de tutela.
Al margen, indicó que “el procedimiento
médico ordenado a la paciente, denominado ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA
TERMINACIÓN DEL EMBARAZO, es un procedimiento que se realiza hasta la semana 12
de gestación y para el presente caso la paciente cuenta con más de 26 semanas”[60].
27. La Subred Integrada de Servicios de Salud
Centro Oriente ESE de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Hospital La Victoria-[61],
reiteró que el 06 de enero de 2017 le practicó a la accionante el procedimiento
“Amniocentesis diagnóstica SOD” con ocasión del diagnóstico “malformación
fetal del SNC (causal 2)”.
28. La Sociedad de Cirugía de Bogotá -Hospital
San José-[62] manifestó que el 27 de diciembre de 2017
fue valorada la accionante, quedando consignada en la historia clínica el
análisis del caso y el plan de manejo. A su juicio, “no solo le suministró
los servicios de salud requeridos por la señora [Emma], sino que además
emitió las correspondientes órdenes que la accionante requirió como plan de
manejo para su patología”[63].
Respecto del plan de manejo, la entidad aseguró que “no cuenta con la
habilitación del servicio de ‘feticidio’ por parte del Ente Territorial
competente, atención que es requerida por la paciente debido a su avanzada edad
gestacional”[64].
En este sentido, solicitó ser desvinculada del trámite de tutela.
Sentencia objeto de revisión. Sin
impugnación
Única instancia
29. El Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función
de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 22 de enero de 2018[65], decidió (i) “NEGAR
por carencia actual de objeto, la acción de tutela”; (ii) confirmar la
medida provisional adoptada el 05 de enero de 2018; y (iii) negar el
tratamiento integral. La providencia consideró que con la realización del
procedimiento ordenado por el médico tratante a la paciente, el 06 de enero de
2107, “en la actualidad ha desaparecido el objeto jurídico que motivó la
génesis a la acción de amparo, precisamente porque esto es lo que se buscaba
por parte de la demandante, lo que daría lugar a un hecho superado”. En
cuanto a la pretensión del tratamiento integral aseguró que “no es posible
acceder a tal pretensión, dado que de hacerlo se estaría desbordando los
límites y fines esenciales de las misma, contrariándose la misma norma
constitucional”.
Pruebas que obran en el expediente
30. Las pruebas que obran en el expediente son las que a
continuación se relacionan:
i) Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Emma
y del carné de afiliación al Plan Complementario Especial de la EPS Compensar[66].
ii) Orden médica para la realización del
procedimiento “ASPIRACIÓN AL VACIO DE UTERO PARA TERMINACION DEL EMBARAZO”,
emitida el 20 de diciembre de 2017[67].
iii) Orden del médico tratante solicitando la “interrupción
voluntaria del embarazo” por “malformación SNC Fetal – holoprosencefalia”,
emitida el 15 de diciembre de 2017[68].
iv) Respuesta de la Superintendencia de Salud
en virtud de la queja presentada por la accionante contra la EPS Compensar[69].
v) Queja presentada por la accionante ante la
Superintendencia de Salud contra la EPS accionada[70].
vi) Historia clínica de la accionante del 12 de
diciembre de 2017[71].
vii) Concepto del Comité Técnico Científico del
04 de diciembre de 2017[72].
viii) Historia clínica de la accionante del 30 de
noviembre de 2017[73].
ix) Dictamen médico de la accionante emitido
por un médico psiquiatra el 29 de diciembre de 2017[74].
x) Opinión emitida por el Hospital San José –
FUCS sobre el caso de la accionante, el 27 de diciembre de 2017[75].
xi) Análisis y plan de manejo en el caso de la
accionante emitido por el Departamento de Ginecobstetricia del Hospital San
José, el 27 de diciembre de 2017[76].
xii) Remisión del asunto a Profamilia[77].
xiii) Historia clínica de la accionante del 29 de
diciembre de 2017 en Profamilia[78].
xiv) Historia clínica de la accionante del 02 de
octubre de 2017[79].
xv) Ecografía obstétrica temprana de urgencia
del 19 de septiembre de 2017[80].
xvi) Ecografía obstétrica de primer semestre del
13 de septiembre de 2017[81].
xvii) Incapacidad emitida el 07 de noviembre de
2017[82].
xviii) Incapacidad emitida el 10 de octubre de
2017[83].
xix) Incapacidad emitida el 9 de septiembre de
2017[84].
xx) Historia clínica de la accionante del 19 de
septiembre de 2017[85].
xxi) Incapacidad emitida el 14 de noviembre de
2017[86].
xxii) Historia clínica de la accionante del 13 y
14 de noviembre de 2017[87].
xxiii) Historia clínica de la accionante del 06 y
07 de enero de 2018[88].
II.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
1. La Sala de Selección número dos de la Corte Constitucional
mediante auto del 27 de febrero de 2018 resolvió seleccionar para revisión el
Expediente T-6.612.909 y dispuso su reparto al despacho de la Magistrada
Cristina Pardo Schlesinger, quien solicitó las pruebas que se relacionarán a
continuación. La Sala Plena de esta Corporación en sesión del día 18 de abril
de 2018 asumió el conocimiento del mismo. El 17 de octubre de 2018 la Sala
Plena decidió no acoger la ponencia presentada por la Magistrada y, en
consecuencia, el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas fue designado como
ponente del asunto.
2. Por medio de autos del 6 de abril[89] y 21 de junio[90] de 2018, la Corte pidió
a la Federación Colombiana de Ginecología y Obstetricia, a la Asociación
Colombiana de Neurocirugía, a la Asociación Colombiana de Genética Humana, a la
Sociedad Colombiana de Pediatría, a la Asociación Colombiana de Cirugía, a la
Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, al Ministerio de Salud y
Protección Social, y a las facultades de medicina de las Universidades
Nacional, los Andes, Javeriana, de la Sabana y del Rosario, que dentro del
ámbito de su experticia, respondieran algunas preguntas relacionadas con el
diagnóstico “DISPLASIA SEPTO ÓPTICA VS HOLOPROSENCEFALIA LOBAR”.
Con estas pruebas se pretendía esclarecer (i) la
fiabilidad del examen de ecografía obstétrica en un diagnóstico positivo de
displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar, realizado en feto de más de
20 semanas de gestación; (ii) el porcentaje aproximado de falsos positivos en
la ecografía obstétrica para este tipo de diagnóstico; (iii) la sensibilidad
del examen de ecografía obstétrica sobre de 20 semanas de gestación para
pronosticar compromisos en las funciones cerebrales, la visión y otras funciones
orgánicas; (iv) el pronóstico para un paciente de 26 semanas de gestación con
el diagnóstico displasia septo óptica vs holoprosencefalia lobar; (v)
estadísticas sobre la mortalidad de los fetos de más de 26 semanas de gestación
con este diagnóstico; y (vi) el riesgo para la vida o la salud física de la mujer
gestante de un feto con este diagnóstico en comparación con los riesgos del
embarazo de una mujer gestante sin dicha prescripción.
Adicionalmente, planteó preguntas relacionadas con el
“feticidio”, así: (i) a partir de que semana de embarazo el lenguaje
médico científico considera la interrupción del embarazo como un feticidio;
(ii) a partir de qué semana de gestación se considera que el feto logra la
viabilidad autónoma; y (iii) cuál es el procedimiento o protocolo que se
adelanta para llevar a cabo la interrupción voluntaria de un embarazo con feto
vivo a partir de la semana 24 de gestación en Colombia.
Finalmente, ordenó al Ministerio de Salud y Protección
Social, contestar si: (i) en Colombia existen protocolos aprobados para
realizar la interrupción voluntaria de embarazos con más de 16 semanas de
gestación; y (ii) existe un protocolo denominado “feticidio” para la
realización de interrupciones de embarazo de más de 24 semanas de gestación con
feto vivo.
3. Mediante auto del 24 de abril de 2018[91], la Corte solicitó a
la Asociación Colombiana de Psiquiatría, al Colegio Colombiano de Psicólogos, a
la Asociación Colombiana de Psicoanálisis y la Sociedad Colombiana de
Psicología, que dentro del ámbito de su experticia respondieran 11 preguntas
relacionadas con la enfermedad “afecto reactivo ansioso depresivo”.
Requirió información acerca de: (i) la clasificación
de los tipos de depresión y los síntomas que pueden considerarse como un riesgo
para la vida de la paciente; (ii) si es común la presentación de síntomas de
depresión o ansiedad durante el embarazo; (iii) la diferencia entre la
afectación normal de la salud mental de la mujer gestante y una afectación
grave de la vida psíquica de ella; (iv) los factores desencadenantes de un
trastorno ansioso-depresivo en una mujer embarazada; (v) la relación entre el
diagnóstico del feto y una situación de alto riesgo para la vida o la salud
mental de la mujer; (vi) las consecuencias en la salud mental de la mujer ante
la práctica de un aborto inducido; (vii) si el diagnóstico afecto reactivo
ansioso depresivo puede ser considerado como un riesgo grave para la
accionante; (viii) los criterios de evaluación para establecer dicho
diagnóstico; (ix) las posibilidades de éxito de los tratamientos contra la
depresión de mujeres embarazadas; (x) bajo qué circunstancias la interrupción
del embarazo es una medida necesaria para evitar un grave daño a la salud
mental de una mujer gestante; y (xi) si el nacimiento de un hijo con
discapacidad mental o sensorial se considera como un factor que arriesga o
afecta gravemente la salud mental de la mujer gestante.
4. A través de providencias del 08[92], 17[93] y 28[94] de mayo, 07 de junio[95], 26 de julio[96], 06 de agosto[97] y 06 de septiembre[98] de 2018, la Corte
invitó a participar en el proceso a la Organización Internacional de Derechos
Humanos Women's Link Worldwide, al Programa de Acción para la Igualdad y
la Inclusión Social - PAIIS, a Profamilia, a la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres, al Centro de Estudios de Derechos, Justicia y Sociedad
-Dejusticia-, al Instituto Nacional para Ciegos – INCI, a la Clínica de Interés
Público de la Universidad de la Sabana y a la Plataforma Cívica Nueva
Democracia, a la Asociación de Discapacitados del Valle -Asodisvalle, a la
Clínica Jurídica de Interés Público y Derecho Humanos –UNAB, al Semillero de
Investigación de Género y Derecho, adscrito a la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Políticas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, a Amnistía Internacional,
a la organización A buon diritto – Associazione per le libertà y a la Associazione
Luca Coscioni per la Libertá di ricerca scientifica, Non c'e pace senza
giustizia y Radicali Italiani.
Con tal fin planteó cinco asuntos pilares de las intervenciones:
(i) barreras de acceso a las mujeres con orden para la realización de la IVE en
Colombia; (ii) estándares internacionales y/o de derecho comparado respecto del
concepto de “malformación del feto” como causal de aborto; (iii)
estándares internacionales y/o de derecho comparado sobre la ponderación entre
derechos de las mujeres y derechos de los fetos humanos con diagnóstico de
discapacidad; (iv) derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, y los
estándares normativos sobre aborto, en particular luego de la semana 24 de
gestación; y (v) medidas provisionales o cautelares que ordenen la realización
de abortos en el derecho comparado.
5. Mediante auto del 19 de junio de 2018[99], la Corte invitó al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, a la Fundación Los Pisingos,
a la Fundación para la Asistencia de la Niñez Abandonada – FANA, a la
Asociación Amigos del Niño “Ayúdame” Clemencia Gutiérrez Wills, a la Casa de la
Madre y el Niño; y a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño -CRAN,
a presentar un escrito con sus argumentos sobre aspectos relacionados con el
trámite de adopción en Colombia.
Las cuestiones giraron en torno a (ii) el
procedimiento para dar en adopción un hijo; (ii) si el trámite presenta
diferencias cuando el hijo que se pretende dar en adopción presenta
características particulares; (iii) si existen instituciones y programas para
atender a estos niños que se encuentran bajo medidas de protección; (iv) las
estadísticas de niños con características o necesidades especiales[100] que en los últimos 5
años han sido entregados por sus padres en adopción; (v) las estadísticas de
niños con características o necesidades especiales que en los últimos 5 años
han sido adoptados; (vi) el número actual de niños con características o
necesidades especiales que actualmente atiende la institución bajo medidas de
adoptabilidad; (vii) el número de niños con características o necesidades
especiales que, en el promedio anual de los últimos 5 años, fueron entregados a
familias adoptantes por parte de la correspondiente institución; y (viii) las
condiciones de vida de los niños con características o necesidades especiales
que no son adoptados y hasta qué edad son sujetos de acompañamiento y
protección.
6. Adicionalmente, la Corte Constitucional
recibió intervenciones de[101]:
la Corporación Católicas Por el Derecho a Decidir Colombia[102], el ciudadano Pio
Iván Gómez Sánchez[103],
las ciudadanas María Carolina Borrero y Olivia López Arellano[104], la Casa de la Mujer[105], el ciudadano Felipe
Jaramillo Ruiz[106],
el Consejo Consultivo de Mujeres de Bogotá[107],
el Colectivo de Mujeres del Tolima[108],
Human Rights Watch[109],
el Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género[110], el Centro de
Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau” de la
Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)[111], el Instituto de
Investigación del Comportamiento Humano[112],
la Corporación Colectiva Justicia Mujer (CCJM)[113], el Consorcio
Latinoamericano contra el Aborto Inseguro (CLACAI)[114], Médicos sin
Fronteras[115],
el Instituto Guttmacher[116],
el Grupo Médico por el Derecho a Decidir[117],
la Fundación Unidad de Orientación y Asistencia Materna (Oriéntame)[118], el Programa
Universitario de Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de México[119], la Agrupación
Ciudadana por la Despenalización del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico[120], la ciudadana Natalia
Bernal Caro[121],
la Secretaría de la Mujer de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.[122], la Federación
Nacional para el Aborto[123],
la Universidad Sergio Arboleda[124],
la Coalición Internacional de Salud de la Mujer[125], Defensoría del
Pueblo[126],
la Comisión Colombiana de Juristas[127],
la Universidad Metropolitana de Manchester[128],
la Corporación Miles de Chile[129]
y el Centro de Derechos Reproductivos[130].
7. En atención a la extensión de las
respuestas a las pruebas solicitadas y de las intervenciones presentadas por
interesados en el asunto, estas se adjuntaran al fallo en anexo y, en la medida
de su pertinencia, serán mencionadas al resolver el caso concreto.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Sala Plena es competente para
analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política; 31
a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02 de
2015 (Reglamento de la Corte Constitucional).
Presentación de caso
2. El 15 de diciembre de 2017, después de varios
exámenes, ecografías y conceptos clínicos, el médico tratante de la accionante
diagnosticó “malformación SNC fetal – holoprosencefalia”[131], en consecuencia, el
20 de diciembre ordenó el procedimiento “ASPIRACIÓN AL VACÍO DE ÚTERO PARA
TERMINACIÓN DEL EMBARAZO (…) MALFORMACIÓN FETAL”[132].
3. A partir de esa fecha, la señora Emma y su esposo
solicitaron a la EPS Compensar autorizar el procedimiento para la Interrupción
Voluntaria del Embarazo, por considerar que, en su caso, se cumplía con dos de
las causales permitidas por la sentencia C-355 de 2006, esto es, “cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico” y “cuando la
continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificada por un médico”, sin obtener respuesta positiva a su petición. Según el escrito de
tutela el Hospital San José[133],
la Fundación Santa Fe[134]
y el Hospital La Victoria[135]
se negaron a practicarle el procedimiento, motivo por el cual el 05 de enero de
2018 -21 después de que se emitió la orden por su médico tratante- interpuso
acción de tutela.
En la misma fecha el Juzgado Treinta y Seis
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá dispuso a la EPS
Compensar como medida provisional practicar a la señora Emma el procedimiento “aspiración
al vacío de útero para terminación del embarazo”, tal como lo ordenó el
galeno tratante, medida que se notificó a la EPS accionada el 9 de enero de
2018[136].
4. El 06 de enero de 2018 la EPS accionada autorizó el
procedimiento y se hizo efectiva la intervención quirúrgica -el mismo día-. Por
este motivo, el juez de primera instancia, mediante sentencia del 22 de enero
de 2018 “negó” la acción de tutela por carencia actual de objeto,
confirmó la medida provisional por él adoptada y negó el tratamiento integral
solicitado por la accionante.
Planteamiento del problema jurídico y metodología
5. De
conformidad con los antecedentes señalados, y atendiendo el contenido de la
solicitud de amparo, corresponde a la Sala Plena establecer si una EPS o una IPS vulnera
los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y a los derechos
reproductivos en su faceta de derecho a la interrupción voluntaria del embarazo
(IVE)[137],
al no autorizar y practicar el
procedimiento “aspiración al vacío de útero para terminación del embarazo”
a pesar de contar con el documento que certifica
en el feto una “malformación SNC fetal – holoprosencefalia”[138], y en la mujer un diagnóstico “[a]fecto reactivo
ansioso depresivo”[139] y un “episodio
mixto de ansiedad y depresión”[140].
6. Para resolver el problema jurídico planteado,
la Corte examinará los siguientes temas: i) el marco constitucional de los derechos
reproductivos; ii) el derecho
fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo como expresión de los
derechos reproductivos; iii) se desarrollarán las causales que soportaron la
procedencia de la IVE; iv) los estándares y deberes de protección derivados del
derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo. Finalmente, v) se resolverá el caso concreto.
Marco constitucional de los derechos
reproductivos
7. A continuación la Sala se referirá al marco normativo
de los derechos sexuales y reproductivos, con el propósito de contextualizar el
escenario en que se inscribe el debate sobre el derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo. Explicará que los derechos sexuales y reproductivos
comparten su fundamento normativo y filosófico, pues se enmarcan en el empeño
de avanzar en la eliminación de los estereotipos de género que han facilitado
la discriminación histórica de la mujer, y en las reivindicaciones relativas a
su libertad y autonomía sexual y reproductiva. La Sala precisará, no obstante,
que el alcance y contenido obligacional de cada una de estas categorías ius
fundamentales, es de carácter independiente. Advertirá, finalmente, que el
derecho a la IVE se encuadra exclusivamente en el margen de protección de los
derechos reproductivos.
8. Los derechos sexuales y reproductivos “reconocen y
protegen la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones
libres sobre su sexualidad y su reproducción”[141]. En
particular, con relación a los derechos reproductivos, la Constitución consagra
el derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos (Art. 42
C. Pol.) y garantiza la igualdad de derechos, proscribiendo, expresamente, la
discriminación contra la mujer (Arts. 13 y 43 C. Pol.).
9. Sin embargo, atendiendo al carácter indivisible e
interdependiente de los derechos fundamentales, estas garantías amplían su
fundamento y contenido a partir del extenso catálogo de derechos y libertades incorporados
en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad[142]. A tal propósito
concurren, en concreto, los derechos a la dignidad humana y a la autonomía
individual (Art. 1 C. Pol.); a la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a no ser
sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art.
12 C. Pol.); a la intimidad personal y familiar (Art. 15 C. Pol.); a la
igualdad (Art. 13 C. Pol.); al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.
Pol.); a las libertades de conciencia y religión (Art. 18 y 19 C. Pol.); a la
seguridad social y a la salud (Art. 48 y 49 C. Pol. ) y a la educación (Art. 67
C. Pol.)[143].
10. En un sentido semejante[144],
la Convención para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por
sus siglas en inglés) establece, en su artículo 16, que la mujer y el hombre tienen derecho a decidir
libremente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos, así
como a acceder a la información, a la educación y a los medios que les
permitan ejercer ese derecho. El artículo
12 del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), por su parte, reconoce que todas las personas tienen derecho a
disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, lo que comprende
el pleno ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva[145].
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
Naciones Unidas, a su turno, comprometen a sus Estados parte a prohibir actos
que constituyan tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes[146].
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, finalmente, protege el derecho a la autonomía reproductiva y el
acceso a servicios de salud reproductiva (Art. 11 y 17)[147].
11. Con fundamento en esas disposiciones la Corte
Constitucional ha precisado cuál es el fundamento y el alcance de los derechos
sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico colombiano. En tal
sentido, ha indicado que la estructura de estas garantías se edifica sobre dos
dimensiones. La primera, relacionada con la libertad, que supone la
imposibilidad del Estado y la sociedad de implantar restricciones
injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona; y
la segunda, prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas
positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos[148].
12. De igual modo, el soporte normativo de esas
prerrogativas guarda especial correspondencia con el proceso de especificación
ocurrido en favor de la mujer en el derecho internacional de los derechos
humanos[149].
En relación con ello, la jurisprudencia constitucional ha destacado que, si bien los derechos sexuales y reproductivos protegen
a todas las personas y constituyen, en principio, dimensiones garantizadas en
otros derechos fundamentales, su emergencia específica e independiente responde
a la necesidad de enfrentar la persistente discriminación histórica que han
soportado las mujeres[150]
y los estereotipos que tradicionalmente han restringido materialmente su
autonomía y su libertad[151].
13. La Corte ha dado cuenta de las
implicaciones concretas que la consagración, la protección y la garantía de los
derechos sexuales y reproductivos han tenido en la realización de los derechos
a la libertad, a la autonomía y a la igualdad de las mujeres. Por un lado, en
tanto suponen reconocer que “la
igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son
esenciales para la sociedad y (…) una de las estrategias directas para promover
la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en
condiciones de justicia social”[152]. Además, porque corroboran la existencia de
situaciones que afectan a las mujeres de forma diferenciada, en particular,
aquellas que “conciernen a los derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y
reproducción”[153].
14. La vigencia de una serie de concepciones y prejuicios
son la base que explica las imposiciones sociales que persiguen constreñir a la
mujer para que actúe de una u otra forma[154].
A partir de ahí, se cimientan las exigencias que buscan suprimir su capacidad libre
y autónoma de disponer sobre sí misma, en el desarrollo no solamente de sus
derechos sexuales y reproductivos, sino también de toda la gama de garantías
que posee como persona[155].
15. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU, en su Observación General número 22, destacó
que la respuesta que se dé en torno a esa problemática debe asegurar la
adopción de una visión integral de la perspectiva de género en el contexto de
los derechos sexuales y reproductivos[156].
Igualmente, recalcó la importancia de adoptar medidas que no perpetúen los
estereotipos de género, sino que, por el contrario, contribuyan a eliminar las
barreras sociales que limitan la materialización del plan de vida que posee
cada mujer y que, con ello, se asegure su igualdad material[157].
16. En un sentido similar, la Corte Constitucional ha
establecido que estos patrones y concepciones, además de constituir una forma
de violencia de género[158],
son el fundamento de las obligaciones que posee el Estado para adoptar medidas
que permitan hacer frente y, con ello, suprimir este tipo de criterios
negativos. En esa medida, ha resaltado la obligación de eliminar dichos
prejuicios, en tanto suponen el desconocimiento de las responsabilidades que,
por mandato de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, tiene el
Estado y la sociedad frente a las mujeres.
17. Precisamente, esta Corporación ha identificado que i)
el reforzamiento del paradigma social construido en torno al hombre, y a partir
del cual se deriva la concepción de la mujer como débil y sumisa[159]; ii) su escasa
participación en los espacios decisorios del Estado[160]; iii) la designación
de roles de género, junto con la consecuente desvalorización de su papel como
sostén económico de la familia[161];
iv) su cosificación como elemento direccionado al hogar, a su esposo y a la
procreación[162];
v) su invisibilización en los distintos estamentos normativos[163] y; vi) la
discriminación y la violencia de género, junto con la consecuente impunidad de
estas conductas[164];
son algunos de los estereotipos y escenarios concretos en los que se manifiesta
esta cuestión. Al respecto, en la sentencia C-754 de 2015 este Tribunal
sintetizó estas circunstancias y, además, puntualizó que:
“[L]a Corte ha identificado de manera reiterada los
estereotipos de género con preconcepciones que generalmente le asignan a la
mujer un rol tradicional asociado al trabajo del hogar, a la reproducción y a
la subordinación frente al hombre sobre quien, por el contrario, han recaído
todas las obligaciones de liderazgo, debido a su fuerza física y supuesta
racionalidad mental. En ese sentido, el Tribunal ha acudido a los contenidos de
la cláusula de igualdad constitucional y al bloque de constitucionalidad para
superar los estereotipos de género. Esto, con el fin de reconocer las
obligaciones de acción u abstención al Estado para que no aplique políticas
discriminatorias en razón del género y de estereotipos que se construyen
alrededor de la idea de las mujeres, como ciudadanas que están supeditadas a
roles de inferioridad en la sociedad”.
18. En este contexto y antes de abordar las cuestiones
relacionadas con el alcance de las garantías analizadas, esta Sala concluye que
el diagnóstico presentado por la jurisprudencia alrededor de los estereotipos
de género es un componente que no se puede ignorar y que, por el contrario,
constituye un factor determinante a la hora de valorar los hechos que dan
origen a este proceso de unificación.
19. Como se mencionó, el reconocimiento de los derechos
sexuales y reproductivos y la suscripción de los mencionados instrumentos
internacionales imponen al Estado colombiano y a los particulares una serie de
obligaciones en esta materia. La jurisprudencia de esta Corporación[165]
y los documentos de los órganos de supervisión internacional han resalto su
alcance a través de diversos pronunciamientos[166].
20. Para el efecto, han distinguido entre derechos
sexuales y derechos reproductivos. Esta diferencia ha estado orientada, de una
parte, a distinguir entre la sexualidad y la reproducción como ámbitos
independientes de las personas y, en particular, de las mujeres. Y de otra, a
advertir que, pese a su autonomía, guardan en todo caso una estrecha relación.
Sobre este punto, esta Corte mencionó que esta distinción resulta especialmente
relevante en el desarrollo de los conflictos de género, pues como consecuencia
de la adscripción de la mujer al rol reproductor y de madre, se ha limitado la
protección de su sexualidad solamente al contexto de la maternidad[167].
El alcance de los derechos sexuales
21. De ese modo, esta Corporación ha explicado cuáles son
las implicaciones que se derivan de cada una de esas garantías. En esa medida,
ha indicado que los derechos sexuales les proporcionan a todas las personas la
autoridad para “decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con
quién. En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo
tipo de discriminación[168],
violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción, de esta forma se
proscriben, por ejemplo, la violencia sexual, la esclavitud sexual, la
prostitución forzada[169]”[170].
22. De igual forma, se ha referido que los derechos
sexuales se estructuran a través de tres facetas. La primera, relacionada
con la oportunidad de disponer de información y educación adecuada sobre los
distintos aspectos de la sexualidad humana[171];
la segunda, que tiene que ver con la posibilidad de acceder a los servicios de
salud sexual[172];
y la última, correspondiente a la facultad de contar con toda la educación e
información respecto de la totalidad de los métodos de anticoncepción, así como
la potestad de elegir de forma libre alguno de ellos[173].
El alcance de los derechos reproductivos
23. Por otra parte, los derechos reproductivos le
otorgan a todas las personas, especialmente a las mujeres[174], la facultad de
adoptar decisiones libres e informadas sobre la posibilidad de procrear o no, y
cuándo y con qué frecuencia hacerlo[175].
De ahí, que esta garantía posea dos dimensiones: la primera, relacionada con la
existencia de una autodeterminación reproductiva; y, la otra,
correspondiente al acceso a los servicios de la salud reproductiva[176].
24.
En cuanto a la autodeterminación
reproductiva, la Corte ha
señalado que de él se deriva “el derecho a estar libres de todo tipo de
interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia
física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir
tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea
que se decida tener descendencia o no”[177]. Aunado
a ello, este Tribunal ha afirmado que se transgrede esta garantía cuando se
recurre a embarazos, esterilizaciones o abortos forzados o, incluso, cuando se
exige el consentimiento de un tercero para admitir la decisión de tener, o no,
hijos[178].
25.
Sobre este último escenario, el Comité de Derechos Humanos de la
ONU, en su Observación General número 28, indicó que los Estados no respetan la
vida privada de la mujer “cuando se exige que el marido dé su autorización
para tomar una decisión respecto de la esterilización, cuando se imponen
requisitos generales para la esterilización de la mujer, como tener cierto
número de hijos o cierta edad, o cuando los Estados imponen a los médicos y a
otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que
se someten a abortos”.[179]
26.
Asimismo, en su Observación General número 22 el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que los Estados tienen
una obligación de respeto frente a las decisiones que se adopten bajo la esfera
de esta garantías. Adicionalmente, aclaró que de conformidad con este compromiso
los Estados no se deben inmiscuir en el ejecicio de los derechos reproductivos,
no deben denegar el acceso a los servicios que estructuran esas potestades y,
finalmente, “los Estados deroguen, y se abstengan de promulgar, leyes y
políticas que obstaculicen el acceso a los servicios de salud sexual y
reproductiva. Esto incluye los requisitos de autorización de terceros, como los
requisitos de autorización de los padres, el cónyuge y los tribunales para
acceder a los servicios y la información en materia de salud sexual y
reproductiva, en particular para el aborto y la anticoncepción”[180].
27.
En un sentido semejante, en ese documento el Comité DESC señaló
que “[l]os Estados parte también tienen la obligación de combatir la
homofobia y la transfobia, que conducen a la discriminación, incluida la
violación del derecho a la salud sexual y reproductiva”.
28.
De este modo entonces, se violenta la autodeterminación
reproductiva cuando se obstaculiza el ejercicio de la autonomía personal y
se recurre a la coacción para obtener una decisión respecto del desarrollo de
la progenitura. Igualmente, cuando no se ofrecen los medios y servicios
necesarios para adoptar una determinación en relación con esta facultad; y,
finalmente, cuando no se suministra la información precisa para adoptar una
decisión fundada en hechos ciertos, o se provee de forma falsa o inexacta[181].
29.
Respecto del acceso a los servicios de salud reproductiva se
destaca el especial aporte que han suministrado las definiciones y
observaciones brindadas por algunos estamentos internacionales sobre este
asunto. En tal sentido, por ejemplo, el Comité CEDAW, en su
Recomendación General número 24, enfatizó que “la negativa de un Estado
Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a
la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria”[182].
30.
Asimismo, el Comité DESC, en su Observación General número 22,
relacionó los elementos que estructuran esta faceta del derecho. De ese modo,
refirió que la prestación de los servicios de salud reproductiva se debe
adelantar bajo la óptica de la disponibilidad, la accesibilidad y la calidad.
En cuanto al primer componente, aseguró que de conformidad con él la asistencia
médica prestada por el Estado debe asegurar que la oferta de los servicios sea
adecuada y completa; que los profesionales de la salud estén debidamente
capacitados; y que las medicinas esenciales hagan parte de la oferta
farmacológica, incluyendo los medicamentos e insumos anticonceptivos, así como
los requeridos para la asistencia del aborto y el tratamiento del VIH[183].
31.
Además, destacó que en ningún caso la prestación de estos
servicios médicos puede verse obstaculizada por cuestiones ideológicas, como la
objeción de conciencia, y que se debe asegurar que la cobertura médica requerida
para garantizar que este derecho esté disponible en todo momento y a una
distancia física razonable[184].
32.
En cuanto al componente de accesibilidad, indicó que a partir de
este aspecto se cimienta la obligación de asegurar que los servicios requeridos
para la materialización de los derechos reproductivos se puedan utilizar por
todas las personas, independientemente de su ubicación geógrafica o su
situación de vulnerabilidad[185]. Paralelamente, advirtió que los
costos de acceso a estas herramientas no pueden constituir una barrera
infranqueable para su empleo[186]. Igualmente, hizo hincapie en la
importancia de que las personas tengan la oportunidad de buscar, recibir y
difundir información sobre los derechos sexuales y reproductivos[187].
33.
Particularmente, recalcó que todos, “incluidos los adolescentes
y jóvenes, tienen el derecho a recibir información con base empírica sobre
todos los aspectos de la salud sexual y reproductiva (…)”[188].
34.
Finalmente, en cuanto al criterio de calidad aseguró que los
procedimientos, servicios e insumos que se suministren deben tener un
fundamento empírico y, además, estar actualizados “desde un punto de vista
científico y médico”[189].
Esto, a su vez, guarda armonía con la obligación de contar con profesionales
debidamente capacitados. Asimismo, dijo que “no incorporar o rechazar los
avances y las innovaciones tecnológicas en la prestación de servicios de salud
sexual y reproductiva, como los medicamentos en relación con el aborto, la
asistencia médica para la procreación y los avances en el tratamiento del VIH y
el sida, pone en peligro la calidad de la atención[190].
35.
Bajo ese contexto, este Tribunal recogió las distinas exposiciones
presentadas en el marco nacional e internacional, y concluyó que el derecho a
la salud reproductiva está integrado por los siguientes elementos[191]:
i) Los componentes de educación
e información sobre los distintos servicios, medicamentos e insumos que que
integran los metodos anticonceptivos. A este aspecto también se integra la
posibilidad de acceder y elegir de forma libre el procedimiento de preferencia
de cada persona, de conformidad con los artículos 10[192]
y 12[193]
de la CEDAW[194].
ii) La existencia de mecanismos
que aseguren el desarrollo de la maternidad libre de riesgos en los periodos de
gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener
hijos sanos[195]. Concretamente, el acceso a cuidado
obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia.
iii) La prevención y
tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino[196].
iv) El acceso a la tecnología científica para procrear hijos
biológicos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimiento de
fertilización in vitro[197].
v) El acceso a los servicios de
interrupción voluntaria del embarazo bajo los estándares de disponibilidad,
accesibilidad y calidad, de acuerdo con los parámetros desarrollados por el
Comité DESC, en los casos...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.