SU062-19
Sentencia SU062/19
EJERCICIO DE
ACTIVIDAD DE INTERMEDIACION PARA LA PROSTITUCION Y DERECHOS AL TRABAJO E
IGUALDAD-Caso en que autoridad municipal cerró
establecimiento en el que se prestaban servicios sexuales
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO EN MATERIA POLICIVA-Contenido
En materia policiva, las garantías del
debido proceso son tan variadas como los fenómenos que les dan origen. Con
todo, desde una perspectiva genérica, la Corte Constitucional ha considerado
que deben respetarse las siguientes garantías en su sustanciación: (i) a
conocer el inicio de la actuación, (ii) a que el procedimiento se
adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas
propias de cada juicio, (iii) a ser oído durante el trámite; (iv) a
ejercer los derechos de defensa y contradicción; (v) a presentar y
controvertir pruebas; (vi) a impugnar la decisión que adopte la
Administración; (vii) a que las decisiones se notifiquen en debida
forma; (viii) a que no se presenten dilaciones
injustificadas y (ix) a que las decisiones sean motivadas en
debida forma
TRABAJO-Mandato constitucional de brindar
protección especial implica responsabilidades para el Estado
Para la Corte, el mandato constitucional de
protección impone dos tipos de obligaciones al Estado: de una parte, la de
promover condiciones de acceso al trabajo y, de la otra, la de vigilar que las
relaciones de trabajo se desarrollen en condiciones de dignidad y justicia,
especialmente cuando las mismas se desarrollan en escenarios de subordinación y
dependencia y, en general, en todos aquellos casos en los que el trabajador sea
considerado una “parte débil”
TRABAJO-Protección especial a otras modalidades
La protección constitucional también se predica de otras modalidades de
trabajo: (i) miembros de
cooperativas de productores; (ii) trabajadores familiares auxiliares; (iii)
trabajadores que no pueden clasificarse según la situación en el empleo; y (iv)
empleadores. En el caso de los empleadores, resulta importante distinguir entre
el empleador que satisface una necesidad propia sin perseguir ánimo de lucro
(es el caso de quien contrata una persona para ejecutar actividades
domésticas); el empleador independiente que contrata a una o varias personas
para cumplir con las obligaciones a las que se ha comprometido; y, por último,
el empleador que genera trabajo en el marco de la libertad de empresa
LIBERTAD DE EMPRESA-Limitación legislativa en relación con la actividad de
la prostitución
ACTIVIDAD
COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION FRENTE A LA DESTINACION DEL SUELO-Normas que
establecen prohibiciones e incompatibilidades con el uso del suelo
AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Competencia
para determinar el uso del suelo y el esquema de ordenamiento territorial
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO EN MATERIA POLICIVA-No se vulneró dado que las actuaciones administrativas
se llevaron a cabo en debida forma
DERECHOS AL
TRABAJO, IGUALDAD Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No vulneración, por cuanto cierre de
establecimiento, obedeció a incompatibilidad de uso del suelo con la actividad
de servicios sexuales
Referencia:
T-5.872.661
Acción de tutela interpuesta
por NELCY ESPERANZA DELGADO RAMÍREZ en contra del municipio de CHINÁCOTA (Norte
de Santander) y la INSPECCIÓN DE POLICÍA DE CHINÁCOTA.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá,
D. C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º
de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, y de
conformidad con lo dispuesto en el Auto 449 de agosto 30 de 2017, que declaró
la nulidad de la sentencia T-073 de 2017, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia proferida el
26 de julio de 2016 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinácota (única
instancia), que declaró improcedente la acción de tutela promovida por Nelcy
Esperanza Delgado Ramírez en contra del municipio de Chinácota (Norte de
Santander) y la Inspección de Policía de dicha entidad territorial.
El expediente[1] de la
referencia fue escogido para revisión mediante Auto del 25 de noviembre de 2016,
proferido por la Sala de Selección número Once[2].
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos probados
1. Nelcy Esperanza Delgado Ramírez nació el 29 de marzo
de 1962. En el momento de presentación de la acción de tutela tenía 54 años. Según
afirmó en la demanda, es víctima del conflicto armado[3] y
tiene a su cargo a la menor María Fernanda Hernández Corona, de quien es su
abuela materna. Esto último debido a que el padre de la niña[4] fue
asesinado a finales del mes de diciembre del año 2009[5].
2. La accionante asegura ser la propietaria del
establecimiento de comercio “Taberna Barlovento Chinácota” (desde ahora
el Establecimiento), también conocido como “El viejo” (este último
correspondía a su nombre anterior), ubicado en el municipio de Chinácota[6]. El
Establecimiento estaba situado a 105 metros de una institución educativa[7] y, adicionalmente,
en una zona cuyo uso principal era vivienda unifamiliar y multifamiliar[8]. En el
local comercial se vendían bebidas alcohólicas[9]
y 15 mujeres mayores de edad ejercían actividades de prostitución.
3. El 1º de agosto de 2015 agentes de la Policía del municipio
de Chinácota impusieron orden de comparendo al “administrador del
establecimiento Bar el Viejo [se refiere a la accionante]”[10], “por
ejercer la prostitución en el establecimiento sin la documentación
reglamentaria”[11].
En dicha actuación se conminó, igualmente, a la señora Delgado Ramírez para que
se presentara ante la Inspección de Policía el día 3 del mismo mes y año.
4. Las pruebas del expediente no dan cuenta de que la
accionante hubiere comparecido a la Inspección de Policía el día en que fue
citada[12].
Sin embargo, sí demuestran que el 25 de noviembre del 2015 presentó escrito
ante el Inspector de Policía de Chinácota[13],
al parecer, “aportando la documentación que poseía a la fecha respecto de
dicho establecimiento”[14].
5. El 15 de diciembre del año 2015, mediante el Oficio No.
240.01.2015.423, el Inspector de Policía de Chinácota informó a la señora
Delgado Ramírez, de un lado, que “presentar un oficio adjuntando cámara de
comercio no le da la legalidad que debe tener todo establecimiento comercial”[15] y,
del otro, que el permiso de funcionamiento debía exigirlo a la Secretaría de
Planeación del municipio. Además, se le exigió a la accionante aportar la
siguiente documentación, de tal forma que el Establecimiento pudiera funcionar:
“- Certificado de
uso de suelos
- Acta de inspección
sanitaria de salud pública departamental
- Certificación
de seguridad expedida por Bomberos
- Escrituras
públicas y/o contrato de arrendamiento del local
- Registro en
[S]ayco y [A]simpro
- RUT
- Estampilla de
previsión social municipal
- Certificado de
Distancia solo para droguerías y expendio de licores”[16]
6. El 19 de diciembre de 2015 la Inspección de Policía de
Chinácota llevó a cabo un operativo en el Establecimiento, con el fin de
verificar la documentación correspondiente. Teniendo en cuenta que no se aportaron
todos los documentos exigidos, el Inspector de Policía otorgó a la actora “30
días para que se expid[iera] el permiso de funcionamiento en [la] Sec[retaría]
de Planeación”[17].
7. Mediante el Oficio No. 240-04-2016-053 del 4 de
febrero de 2016[18],
la Inspección de Policía de Chinácota le solicitó a la Secretaría de Planeación
del municipio que le informara si el Establecimiento contaba “con el
respectivo permiso para el funcionamiento”[19].
El Inspector, igualmente, solicitó autorización para “proced[er] con
la suspensión temporal de actividades de acuerdo a la Ley 232 de 1995”[20], hasta
tanto se aportara la documentación exigida.
8. La Secretaría de Planeación del municipio de
Chinácota, por medio del Oficio No. 220.01.01-037 del 5 de febrero de 2016[21], respondió
la solicitud del Inspector de Policía. Le informó, primero, que el
Establecimiento no tenía licencia de funcionamiento y, segundo, que “la [accionante]
posee licencia de funcionamiento para fuente de soda [C]uatro [E]squinas
ubicada en la carrera 6 No. 2-02 [en el] Barrio el Carmen”[22], esto
es, para un establecimiento diferente.
9. Por medio de la Resolución No. 2016-009 del 5 de
febrero de 2016[23],
el Inspector de Policía de Chinácota ordenó la suspensión temporal de
actividades del Establecimiento y, en consecuencia, dispuso que se colocaran
los “letreros de sellado” hasta tanto la actora presentara los
documentos correspondientes[24].
10. El 23 de febrero de 2016 la accionante, por intermedio
de apoderado judicial, presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación
en contra de dicha resolución. Argumentó que el Establecimiento funcionaba
desde hacía más de 80 años y, por ende, que no se le podía exigir licencia o
permiso de funcionamiento. En su criterio, “basta con solo comunicar a la
respectiva oficina de planeación”[25]
para tener como acreditado el requisito del permiso.
11. El señor Carlos Alberto Toro Muñoz, quien hasta ese
momento ejercía las funciones de Inspector de Policía, profirió el Auto No.
2016-18 del 25 de febrero de 2016, en el que se declaró impedido para seguir
conociendo del proceso policivo.
12. Luego de que le fue aceptado el impedimento[26],
mediante el Auto No. 241 del 12 de abril de 2016[27], el
Inspector de Policía ad hoc resolvió de manera negativa el recurso de
reposición[28],
confirmó la suspensión temporal de actividades del Establecimiento[29] y concedió
para ante la alcaldesa del municipio el recurso de apelación.
13. Mediante la Resolución No. 175 del 13 de junio de 2016[30], la alcaldesa
de Chinácota resolvió de manera negativa el recurso de alzada. Argumentó que el
Establecimiento “no cuenta con autorización por parte de la Secretaría de Planeación
para su funcionamiento”[31]
y, además, que “el simple hecho de la comunicación de la puesta en
funcionamiento, no le concede permiso para operar[32]. La
decisión se fundamentó, también, en que: (i) el sector en el que funcionaba el
Establecimiento se encontraba ubicado en una “zona residencial central”;
(ii) también se ubicaba “muy cercano” a una institución educativa; y
(iii) dentro del trámite administrativo, se “allegaron varias quejas
suscritas por vecinos del lugar, quienes denuncian que este establecimiento de
comercio es un prostíbulo y de los desórdenes que se presentan por el expendio
de bebidas embriagantes”[33].
14. Por medio de aviso del 28 de junio de 2016[34], se
notificó la decisión a la accionante.
2.
Pretensiones
15. En ejercicio de la acción de tutela, el 11 de julio
del año 2016[35],
Nelcy Esperanza Delgado Ramírez demandó al municipio de Chinácota por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso y de acceso al trabajo en condiciones dignas.
16. Pretendió que se dejaran sin efectos los actos
administrativos por medio de los cuales se había ordenado la suspensión
temporal de actividades del Establecimiento y que se le ordenara al municipio,
por un lado, “concert[ar] un plan de reubicación, que […]
asegure efectivamente la continuidad de [la] actividad comercial”[36] y,
por el otro, que en el plan de desarrollo municipal se incluyeran políticas
públicas orientadas a generar oportunidades laborales alternativas para las
trabajadoras sexuales, así como capacitaciones relativas a la protección de sus
derechos fundamentales.
17. En criterio de la tutelante, las decisiones adoptadas
por el municipio de Chinácota y por la Inspección de Policía,
“desconoc[en] el
derecho a la igualdad y rompieron con el principio de confianza legítima de la
[accionante] y, por tanto de las trabajadoras sexuales que laboraban en [el]
establecimiento de comercio, al no haber provisto medidas para asegurar la
continuidad del ejercicio de la actividad económica y del trabajo en
condiciones dignas [sic], tras su sellamiento arbitrario”[37].
18. La señora Delgado Ramírez pidió tener en cuenta que
las trabajadoras sexuales del Establecimiento, en su criterio, merecían una
especial protección constitucional porque se trataba de un grupo de personas
tradicionalmente marginadas y discriminadas, en razón de la actividad que ejercían
y de los estereotipos negativos que, dijo, las invisibilizaban y excluían
socialmente.
19. Por otro lado, puso de presente que no “se ha
aprobado el nuevo EOT ni con la expedición de un acuerdo municipal o acto
administrativo donde se reglamente el ejercicio de la prostitución o por lo
menos, si existe, no se ha socializado con los directamente implicados”[38].
3.
Respuesta de la
entidad accionada
20. Mediante auto del 11 de julio del año 2016, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Chinácota admitió la demanda y dispuso la vinculación de
la Inspección de Policía de Chinácota, a la que le otorgó un término de tres (3)
días para intervenir dentro del proceso.
21. La Inspección de Policía de Chinácota solicitó que se
declarara la improcedencia de la acción. Argumentó que las decisiones
cuestionadas podían ser demandadas ante el juez contencioso administrativo[39].
22. El municipio de Chinácota consideró que la tutela era improcedente
debido a que los actos administrativos objeto de controversia debieron ser
cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin
perjuicio de lo anterior, la entidad territorial pidió tener en cuenta que el
procedimiento administrativo había sido tramitado con apego al debido proceso y
en él se habían surtido las instancias procesales pertinentes.
23. Agregó, frente a la presunta vulneración al derecho al
trabajo, que la actora y sus empleadas podían desarrollar sus actividades en “un
lugar alejado del caso urbano”[40],
por ejemplo, “desde el lugar en que lo prestó por más de 80 años”[41]. Al
referirse a la presunta trasgresión del derecho a la igualdad, la entidad
territorial señaló que “no existe en el centro del Municipio de Chinácota
ningún otro prostíbulo al cual sí se le permita su funcionamiento”[42].
4.
Decisiones
objeto de revisión
24. En sentencia del 26 de julio del año 2016, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Chinácota declaró improcedente la acción de tutela[43].
Consideró que la decisión de la administración debía controlarse ante su juez
natural: el juez de lo contencioso administrativo, el que podía, incluso,
decretar la suspensión provisional de los actos cuestionados.
25. Agregó que el procedimiento administrativo se había surtido
en debida forma y que a la actora se le habían respetado sus garantías. Además,
que no era posible considerar que en el proceso sub examine se hubiese
consolidado una legítima confianza en favor de la parte demandante, primero,
porque las pruebas documentales del expediente no demostraban que el
Establecimiento hubiese estado funcionando en el mismo lugar por “más de
ochenta (80) años” y, segundo, debido a que, de todos modos, las
autoridades siempre conminaron a la actora a cumplir los requisitos legales para
el funcionamiento de aquel. Estos últimos, precisó, no se cumplieron.
26. La accionante no impugnó la decisión de primera
instancia.
5.
Trámite ante la
Corte Constitucional
27. El expediente fue seleccionado para revisión por medio
del Auto del 25 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Once de Selección
de la Corte Constitucional. El proceso se repartió a la Sala Sexta de Revisión.
28. Mediante Auto del 15 de diciembre de 2016[44], el
magistrado sustanciador del caso, por una parte, solicitó información adicional
a las partes y terceros y, por la otra, invitó a intervenir a distintas ONG[45] y
universidades[46].
5.1.
Sentencia T-073
de 2017
29. Mediante la sentencia T-073 del 6 de febrero de 2017,
la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión del
juez de instancia, en lo relativo al derecho fundamental al debido proceso, y la
revocó frente al derecho al trabajo en conexidad con el mínimo vital. Con
relación a lo primero, consideró que la acción de tutela no satisfacía el
requisito de subsidiariedad, pues el proceso contencioso administrativo era
idóneo para su garantía. Con relación a lo segundo, amparó las citadas garantías
en favor de la accionante y del Establecimiento y, en consecuencia, dejó sin
efectos la resolución del 13 de junio de 2016 y ordenó “la inmediata
apertura de este establecimiento”[47],
en los siguientes términos:
“[…] siempre y
cuando cumpla a cabalidad con las normas de policía y administrativas,
diferentes a las de uso del suelo. Además, deberá funcionar únicamente en
horario nocturno, de manera que no se crucen las labores del negocio con las
del colegio, y sus actividades tendrán que realizarse, en su totalidad, al
interior del establecimiento. Asimismo, si el colegio tiene que realizar alguna
actividad nocturna, como grados o reuniones de padres de familia, deberá
informarlo al establecimiento para que este último deje de funcionar en las
horas en las que la institución educativa realice la actividad correspondiente”[48].
30. Con relación al derecho a la igualdad, se dijo que si
bien no se había demostrado su vulneración, lo cierto era que “la Alcaldía
debe garantizar la integración e inclusión de este tipo de establecimientos,
sin invisibilizarlos[,] [g]arantizando así las condiciones
necesarias para que estas mujeres, dueña y prostitutas, puedan desempeñar su
labor en condiciones de dignidad, seguridad y libertad”.
31. La orden de amparo del derecho al trabajo en conexidad
con el mínimo vital se fundamentó en dos razones: de una parte, que los
establecimientos de comercio destinados al trabajo sexual “no tienen una
zona en la cual funcionar dentro del Municipio de Chinácota con plena legalidad
y seguridad jurídica, ya que en cualquier punto que se ubiquen podrían llegar a
ser removidos porque, conforme al mismo EOT, no son compatibles con ninguno de
los usos del pueblo”[49].
De otra parte, que la administración afectó el principio de confianza legítima:
“Adicionalmente,
es necesario observar que el nuevo destino se ubica a dos cuadras de distancia
y que, en la medida en que el EOT del Municipio no dispone de ningún espacio
para esta clase de comercios, no le hubiese sido posible ubicarse en ningún
sitio diferente sin violar las normas de espacio público, haciéndole imposible
continuar con su negocio, cumplir la normativa y obtener la autorización de
venta de bebidas alcohólicas. || En consecuencia, la administración misma, a
través de su omisión en la regulación de actividades comerciales de alto
impacto en el EOT y su acción a la hora de sancionar a la señora Nelcy
Esperanza Delgado por prestar servicios en un inmueble que amenaza a ruina,
llevó a esta última a elegir entre su vida e integridad física, y la de sus
empleadas y visitantes, y la de mudarse, confiando en que la historia de su
negocio y la justificación del daño del inmueble no la llevarían a vulnerar las
normas de uso de suelo. || Lo anterior plantea una afectación a la confianza
legítima que el ciudadano deposita en la administración. Ya que, buscando
cumplir una orden de esta, se termina encontrando con que bien hubiese
obedecido o desconocido la determinación, del ente competente, el resultado
terminaría siendo el mismo: el cierre de su establecimiento y la consecuente
vulneración de su derecho al trabajo y mínimo vital. || Donde quiera que se
hubiese ubicado, la Taberna Barlovento estaba destinada a vulnerar las normas
de espacio público y terminaría sancionada, o cerrada. Su dueña, el núcleo
familiar de esta y sus empleados se verían afectados en su sostenibilidad
financiera, al ver cerrado su lugar de trabajo, y los derechos fundamentales de
estos quedarían indudablemente vulnerados. O bien podrían haberse quedado donde
estaban y ver afectados sus derechos a la vida e integridad física”[50] (negrillas
propias).
32. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Sexta de
Revisión reconoció que la accionante tenía una serie de deberes, dentro de los
cuales resaltó: (i) que en el Establecimiento se garantizaran condiciones de
dignidad, seguridad, sanidad y salubridad adecuadas para las personas que realizaran
trabajos sexuales; (ii) que se garantizara a las trabajadoras todas las
prestaciones sociales y laborales, especialmente la afiliación al sistema de salud,
pensiones y riesgos laborales, así como el reconocimiento de prestaciones
sociales como cesantías y prima de servicio[51].
5.2.
Auto 449 de 2017,
que declaró la nulidad de la sentencia T-073 de 2017
33. En su condición de alcaldesa del municipio de
Chinácota (accionado), Nubia Rosa Romero Contreras solicitó la nulidad de la
sentencia T-073 de 2017. Propuso la causal de desconocimiento del precedente
constitucional. Justificó la solicitud en las siguientes 2 razones: (i) el
desconocimiento de las competencias municipales sobre uso del suelo para
actividades de “alto impacto” (como la prostitución), dando lugar a un
caos del ordenamiento territorial; y (ii) la omisión de valorar la
autonomía que la Constitución les garantiza a los municipios en materia de
ordenamiento territorial.
34. Esta segunda razón la fundamentó en: (a) el
alcance que a la autonomía municipal le había otorgado la jurisprudencia
constitucional, en particular en las
sentencias C-931 de 2006 y T-445 de 2016; a partir de estas, consideró que la
planeación y el ordenamiento territorial constituían elementos fundamentales de
la autonomía de las entidades territoriales; (b) en el alcance de la sentencia C-192 de
2016, según el cual si las modificaciones de los usos del suelo resultaban
arbitrarios o implicaban una afectación desproporcionada de los intereses de
los particulares, estos últimos podían acudir a acciones como la de reparación
directa; y (c) que la sentencia cuya nulidad se solicitó desconocía que,
conforme a lo establecido en
la Ley 1454 de 2011, el ordenamiento territorial era un instrumento de
planificación que ponía en cabeza de los municipios la competencia para
formular, adoptar y reglamentar los usos del suelo en áreas urbanas y rurales.
35. Mediante el Auto 449 del 30 de agosto de 2017[52], la
Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la nulidad de la sentencia T-073
del 2017 y ordenó que se adoptara una nueva decisión. Consideró que la
sentencia de la Sala Sexta de Revisión había desatendido los precedentes
constitucionales, por una parte, sobre
competencias municipales acerca de ordenamiento territorial[53] y, por la otra, acerca de la relatividad del derecho de propiedad
frente a las normas de ordenamiento territorial[54].
36. En el citado auto, sobre lo primero se concluyó que, “se
desatendieron los precedentes constitucionales sobre competencias municipales
para la organización del territorio, y la necesaria ponderación entre la
autonomía territorial y los derechos fundamentales comprometidos en esta
ocasión, para el establecimiento de las zonas específicas de tolerancia de
manera planificada”[55].
Para el pleno de la Corte, la Sala de Revisión omitió analizar asuntos
relevantes que fueron estudiados en la sentencias C-931 de 2006 y T-445 de
2016, como era “el
alcance de la autonomía de los entes territoriales, que comprende el manejo, a través de
órganos propios, de los asuntos locales o municipales, la regulación de usos
del suelo, el cual abarca esquemas de ordenamiento territorial al implicar una
serie de acciones políticas y administrativas, de planificación, de
participación y de articulación, que resultan fundamentales para el desarrollo
territorial organizado y la vida de los pobladores”[56] (negrillas propias).
37. En cuanto a la segunda consideración, señaló que la
Sala Sexta de Revisión había pasado por alto que, según la sentencia C-192 de
2016, el derecho de propiedad no era absoluto y podía ser restringido por las
autoridades municipales en la regulación de los planes de ordenamiento
territorial. En la decisión se concluyó:
“En la sentencia
C-192 de 2016 la Corte se pronunció sobre algunas expresiones de los artículos
23 y 24 de la Ley 1617 de 2013. En dicha decisión al examinar los derechos
adquiridos en relación con el uso del suelo, desde el contexto de la no
intangibilidad de las normas del plan de ordenamiento territorial distrital se
reiteró que ‘el entendimiento constitucional sobre el punto que debe proceder y
primar, como regla general, sobre el asunto aquí dilucidado, […] no es otro que
el de la no intangibilidad de las normas del POTD y la relatividad del derecho
de propiedad frente a las mismas’ (punto 8.17.). También se afirmó que ‘en
casos en los cuales la modificación de los usos del suelo por parte de las
autoridades públicas, en ejercicio de sus competencias normativas, resulte
arbitraria, abusiva o discriminatoria o pueda significar un impacto
desproporcionado en los intereses de los titulares de licencias o de los
propietarios de inmuebles edificados al amparo de dichas licencias, el
particular, tiene la posibilidad de formular una pretensión de reparación por
el eventual daño antijurídico’ (punto 8.25.).”[57]
5.3.
Otras
actuaciones procesales en sede de revisión
38. Notificado el Auto 449 de 2017, el expediente pasó al
despacho del magistrado ponente para redactar la sentencia sustitutiva. El
referido magistrado, por su parte, mediante autos del 19[58] y el
23[59] de
febrero de 2018, solicitó información adicional[60] a las
partes y terceros; dispuso, además, la vinculación del Concejo Municipal de
Chinácota y del Consejo Territorial de Planeación, a los que se les otorgó un
término de dos (2) días para intervenir.
39. El Consejo Territorial de Planeación de Chinácota
informó sobre los antecedentes del Establecimiento y aclaró que su propietaria “no
cumplió los requisitos legales para continuar prestando la actividad
económica”[61].
40. El Concejo Municipal de Chinácota informó que el Esquema
de Ordenamiento Territorial (EOT) se encontraba contenido en el Acuerdo No. 09
de 2003, ajustado y modificado por el Acuerdo No. 006 de 2011. Además, comunicó
a la Corte que “a la fecha no se ha[bía] reglamentando el uso de
suelos compatible con la prestación de servicios sexuales, en razón a que a la
fecha el EOT no se ha[bía] modificado”[62].
41. Mediante el Auto 444 del 11 de julio de 2018, la Sala
Plena de la Corte convocó a la audiencia pública solicitada por la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos
de la Infancia. Igualmente, suspendió los términos procesales en los términos
del artículo 64 del Reglamento Interno -Acuerdo 02 de 2015-. Diferentes
entidades, profesionales, académicos y ONG’S asistieron a la diligencia y sus
intervenciones se encuentran en los 4 anexos del expediente[63].
42. En sesión del 14 de febrero del año 2019, la ponencia
presentada no fue acogida por la mayoría de la Sala. En consecuencia, en auto
del 26 del mismo mes y año[64],
el expediente fue remitido al despacho del suscrito magistrado ponente para
elaborar el nuevo texto de la decisión aprobada por el pleno de la Corte[65].
43. Es del caso precisar que, mediante Oficio del 5 de
marzo de 2019, el suscrito magistrado ponente le solicitó a la Sala Plena que concediera el término
adicional de treinta (30) días al que se refiere el inciso 2º del artículo 36
del Reglamento Interno. Esta solicitud fue aceptada por el pleno de la Corte.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
44. La Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991. Igualmente, mediante el Auto 449 del 30 de agosto de 2017,
la Sala Plena asumió el conocimiento del expediente de la referencia, razón por
la cual es competente para proferir la presente providencia.
2.
Del análisis de
los requisitos de procedencia de la acción de tutela
45. La tutela fue concebida como un mecanismo de
protección inmediato, oportuno y adecuado para los derechos fundamentales,
frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión
de las autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De
lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se
ha considerado, pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la
procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de
legitimación en la causa por activa y por pasiva (infra num. 2.1), un
ejercicio oportuno -inmediatez- (infra num. 2.2.) y un ejercicio
subsidiario (infra num. 2.3).
46.
El estudio de estas
tres exigencias constitucionales es relativo a cada una de las razones que
fundamentan la protección de los derechos fundamentales cuya protección se
solicita, a saber: si la
decisión adoptada por las autoridades públicas accionadas, consistente en
suspender temporalmente las actividades del Establecimiento, desconoció los
derechos (i) al debido proceso, pues se trató de una actuación al margen del
procedimiento legal dispuesto, (ii) a la igualdad, pues fue una medida que no
se impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y (iii) al
trabajo en conexidad con el mínimo vital y el libre desarrollo de la
personalidad, pues se restringió el desarrollo de una actividad lícita.
2.1.
Legitimación en
la causa
47.
En el presente caso se cumplen los requisitos de
legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva[66]. Por una parte, las pruebas del expediente, especialmente la
documental que obra en el folio 37 del expediente, dan cuenta de que la señora
Nelcy Esperanza Delgado Ramírez es la propietaria del establecimiento de
comercio “Taberna Barlovento Chinácota”. De otra parte, la acción se interpuso en contra del
municipio de Chinácota y la Inspección de Policía de Chinácota, que, mediante
actos del 5 de febrero y del 13 de junio de 2016, respectivamente, ordenaron la
suspensión temporal del funcionamiento de dicho negocio.
48.
Sin perjuicio de lo dicho, la Sala considera que la accionante no tiene
legitimidad en la causa para agenciar los derechos fundamentales de las mujeres
que ejercían la prostitución en el Establecimiento de su propiedad. Esta
ciudadana, por una parte, no manifestó, de forma expresa, actuar en calidad de agente
oficiosa de tales personas y, por el otro, aun aceptando que sí lo hubiese
hecho de forma tácita, lo cierto es que no aportó elementos de juicio que le
permitan a la Sala establecer que dichas personas, como titulares de sus derechos
fundamentales, no podían acudir al proceso de forma directa.
49.
De las
pruebas aportadas al expediente, así como del análisis de las circunstancias en
las que se dieron los hechos objeto de controversia, no se puede concluir que
alguna de las 15 mujeres que ejercían la prostitución en el Establecimiento se
encuentren en una situación concreta que les impida acudir directamente ante
los jueces de tutela. Por el contrario, en el memorial aportado por la actora
el 20 de junio de 2017[67] informa que, “ya no está en
contacto con [las mujeres], que desconoce [su] situación socio-económica
de cada una y que solo cuenta con el nombre de 9 de ellas”[68].
De esto se puede concluir que la accionante no tiene relación alguna con tales mujeres
y, en consecuencia, no le es posible indicar si tendrían interés o no en el
amparo de los derechos que invoca, en las circunstancias por ella descritas.
50.
En consonancia con el artículo 86 de la Constitución, el inciso 2º
del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reconoce que la acción de tutela puede
ser ejercida por un tercero que alegue actuar como agente oficioso[69] del titular de los derechos en
litigio. Sin embargo, esto únicamente es posible si el tercero que demanda, por
una parte, manifiesta expresamente estar actuando en dicha condición[70] y, por la otra, demuestra las
circunstancias le impiden al afectado ejercer la defensa de sus derechos de
forma directa o por intermedio de apoderado[71]. Estos
requisitos, se insiste, no se acreditan en el expediente.
51.
En
materia de tutela, entonces, “no se pueden agenciar derechos ajenos cuando
no se comprueba la imposibilidad del titular de los mismos para ejercer su
propia defensa, bajo el entendido de que solo este puede disponer de sus
derechos y propender su protección a través del amparo”[72]. Esto último,
con el objeto de evitar que cualquier persona, so pretexto de agenciar los
derechos de otro, pueda beneficiarse al ver satisfechos sus propios intereses
o, igualmente, conseguir decisiones que contraríen la voluntad del sujeto cuyos
derechos el demandante dice agenciar ante los jueces de tutela.
52.
A
similares conclusiones puede arribarse en lo relacionado con la posible
vulneración de los derechos del establecimiento de comercio Taberna
Barlovento Chinácota, primero, porque no es sujeto de derechos
fundamentales (de manera contraria a lo expuesto en la sentencia que se anuló);
segundo, porque a pesar de la suficiencia de la razón anterior, la accionante no
informó que estuviera actuando como representante de dicho ente y, finalmente,
porque en la demanda de tutela sí manifestó, de forma expresa, que actuaba como
“madre cabeza de familia y víctima del conflicto armado”[73]
y como abuela de una “nieta huérfana (…) a su cargo”[74].
Esto, para esta Sala, se traduce en la intención de la actora de reclamar solo
sus derechos e intereses.
53.
Teniendo
en cuenta lo anterior, y solo en caso de superarse el estudio de los requisitos
de inmediatez y subsidiariedad, la Corte Constitucional limitará el análisis
del caso sub examine a la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de la accionante.
2.2.
Inmediatez
54.
En cuanto a la
inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se tiene en cuenta que
entre la notificación de la última decisión administrativa que se cuestiona en
este proceso, adoptada por la Alcaldía del municipio de Chinácota (notificada mediante
aviso del 28 de junio de 2016), y la presentación de la acción de tutela
(11 de julio de 2016) transcurrieron 13 días, periodo que se considera
razonable, según el precedente de esta Corte[75].
2.3.
Subsidiariedad
55. La Constitución Política caracteriza la
tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa
judiciales ordinarios, los cuales constituyen, entonces, instrumentos
preferentes a los que deben acudir las personas que buscan la protección de sus
derechos subjetivos e intereses, tal como lo disponen el inciso 3º del artículo
86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del
artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[76].
56. En relación con el caso en concreto, advierte la Sala
que la acción de tutela se orienta a controvertir las
decisiones adoptadas por la Alcaldía y la Inspección de Policía del municipio
de Chinácota del 5 de febrero y del 13 de junio de 2016, respectivamente.
57. Para tal fin, la accionante cuenta con otro medio de defensa para la protección de sus derechos
fundamentales, por cuanto, de conformidad con lo prescrito por los artículos 137
y 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), los jueces contencioso administrativos tienen
competencia para pronunciarse acerca de la legalidad de los actos dictados por
las autoridades accionadas y, de ser el caso, ordenar el restablecimiento de
los derechos afectados. Para la Sala, los actos proferidos por las autoridades
accionadas son susceptibles de ser demandados ante los jueces de lo contencioso
administrativos, primero, porque se trata de decisiones unilaterales, en
ejercicio de función administrativa (en la modalidad de funciones policivas de
la administración) y que producen efectos jurídicos concretos (la suspensión
temporal de actividades del Establecimiento) y, segundo, porque no resuelven una
controversia entre particulares. No se trata, pues, de actos dictados en juicios
de policía. En consecuencia, los mecanismos idóneos para acceder a las
pretensiones de la accionante son el medio de control de simple nulidad o el de
nulidad y restablecimiento del derecho[77].
58.
Sin embargo, en el
presente asunto dichos medios no son eficaces, en los términos del numeral 1
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues el cuestionamiento a la
juridicidad de los actos administrativos demandados se hace consistir en la
presunta omisión del municipio de Chinácota de regular la prestación de
servicios sexuales[78],
lo que, según indicó la accionante, se tradujo en la imposibilidad de obtener
el permiso de funcionamiento que le fue exigido, por cuanto el Esquema de
Ordenamiento Territorial (EOT) no incluía un uso de suelos compatible con el
ejercicio de la prostitución. En este caso, el restablecimiento del derecho que
pudiera ordenar el juez contencioso administrativo es limitado, pues no podría
valorar la citada omisión en que habrían incurrido las autoridades
administrativas demandadas como un presunto vicio de legalidad de los citados
actos administrativos.
59.
Sin perjuicio de lo dicho, la Sala Plena considera necesario precisar
que los jueces ordinarios son los primeros llamados y facultados para proteger los
derechos fundamentales de los usuarios de la justicia, pues no es de reserva
del juez constitucional su protección. Esta corresponde a todos los jueces de
la República, con independencia de la jurisdicción que ejerzan.
3.
Problema
jurídico del caso
60.
Por superar las
exigencias de procedibilidad, le
corresponde resolver a la Sala el siguiente problema jurídico: si la suspensión
temporal de las actividades del Establecimiento vulneró los derechos
fundamentales incoados por la parte demandante, primero, por actuar al margen
del procedimiento legal establecido y en detrimento de las garantías procesales
de los involucrados; segundo, por constituir una medida que, al parecer, no se
impuso a otros establecimientos en similares circunstancias y, tercero, debido
a que se comprometió el derecho al trabajo en conexidad con el mínimo vital y al
libre desarrollo de la personalidad, ante la exigencia de acreditar ciertos
requisitos legales para continuar con el funcionamiento de aquel.
4.
Análisis del
problema jurídico del caso
61. La resolución del problema jurídico del
caso supone,
por una parte, el análisis del procedimiento administrativo de suspensión
temporal de actividades del Establecimiento, con miras a determinar si las
autoridades accionadas vulneraron las garantías del debido proceso
administrativo (primera parte del problema jurídico, numeral 4.1 infra).
Por otra parte, a partir de la regulación del uso del suelo en el municipio de
Chinácota, analizar si dicha medida comprometió los derechos fundamentales de
acceso al trabajo en condiciones dignas, en conexidad con el mínimo vital y al
libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad (segunda parte del problema
jurídico, numeral 4.2 infra).
4.1.
Análisis de la
primera parte del problema jurídico sustancial: de la presunta vulneración de
las garantías al debido procedimiento administrativo
62. La Constitución Política reconoce que el
debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas (artículo 29). Esta garantía, incluso, ha sido reconocida en
diferentes instrumentos internacionales. Dentro de estos, el artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos[79],
14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[80], 8 y
10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 18 (XVIII) de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
63. En materia policiva, las garantías del
debido proceso son tan variadas como los fenómenos que les dan origen. Con
todo, desde una perspectiva genérica, la Corte Constitucional ha considerado que
deben respetarse las siguientes garantías en su sustanciación[81]: (i)
a conocer el inicio de la actuación[82],
(ii) a que el procedimiento se adelante por la autoridad competente[83] y con
pleno respeto de las formas propias de cada juicio[84], (iii)
a ser oído durante el trámite[85];
(iv) a ejercer los derechos de defensa y contradicción[86]; (v)
a presentar y controvertir pruebas[87];
(vi) a impugnar la decisión que adopte la Administración[88]; (vii)
a que las decisiones se notifiquen en debida forma[89]; (viii)
a que no se presenten dilaciones injustificadas[90] y (ix)
a que las decisiones sean motivadas en debida forma[91].
64. El proceso policivo inició el 1 de agosto
de 2015, como lo demuestra el informe policial del folio 61 del cuaderno número
1 del proceso de tutela, y culminó el 5 de julio de 2016 con la ejecutoria de
la decisión del 13 de junio de 2016, que resolvió el recurso de apelación,
notificada mediante aviso fijado el 28 de junio de ese mismo año. Este se
surtió por las autoridades competentes, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 228 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), 70 del
Decreto 522 de 1971, 320 del Decreto Ley 1333 de 1986 y, en lo aplicable, la
Ley 1437 de 2011 (CPACA).
65. En efecto, las pruebas del plenario
demuestran que el proceso inició[92]
a instancia de la verificación que hicieron miembros de la Policía Nacional en
el Establecimiento[93].
Que la accionante fue citada en los términos del artículo 76 del Decreto 522 de
1971[94].
Que ante su inasistencia a la Inspección de Policía, mediante la Resolución No.
2016-009 del 5 de febrero de 2016[95],
el Inspector decidió de fondo el procedimiento[96]
con base en el informe de policía. Que el recurso de reposición fue tramitado y
resuelto según el trámite legal[97]
en la Resolución No. 241.02 del 12 abril de 2016[98].
Finalmente, que mediante la Resolución No. 175 del 13 de junio de 2016, la
alcaldesa del municipio de Chinácota resolvió el recurso de apelación[99]. En
suma, advierte la Sala que las autoridades accionadas adelantaron el trámite
policivo según el procedimiento señalado en el ordenamiento jurídico[100].
66. Los 3 actos administrativos citados,
visibles a folios 67, 68, 138 a 140 y 144 a 147 del cuaderno 1, fueron
desfavorables a los intereses de la accionante. Todos ellos fueron debidamente
motivados. Las autoridades tuvieron en cuenta, por una parte, que el
Establecimiento no contaba con el permiso de funcionamiento que debía otorgarle
la Secretaría de Planeación, pese a que el artículo 2º, literal “a”, de la Ley
232 de 1995 se lo imponía, y, por la otra, que la sola “comunicación de
apertura de establecimiento de comercio” no era suficiente para que se
entendiera surtida la autorización que se echaba de menos.
67. Por lo demás, advierte la Sala que la
administración no le impuso a la accionante algún tipo de carga procesal que le
impidiera ejercer sus derechos sustanciales. Así mismo, en la actuación
policiva se respetaron los principios orientadores de las actuaciones
administrativas, según lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011,
esto es, el debido proceso, imparcialidad, transparencia y publicidad, según se
evidenció en los párrafos precedentes, y los de igualdad, eficacia y
eficiencia. En relación con estos últimos, en el expediente no reposan
elementos de juicio que permitan a la Sala inferir que en la actuación
administrativa se hubiere discriminado a la accionante, que la decisión
adoptada se hubiere producido por motivos personales de los funcionarios o que
en otros procesos similares se hubieren adoptado decisiones distintas a las que
se cuestionaron en esta tutela. Tampoco hay pruebas que permitan afirmar que el
proceso administrativo no se adelantó de forma diligente, dentro de los
términos legales y sin dilaciones injustificadas[101].
68. Las pruebas del expediente, además, no
permiten concluir que las autoridades accionadas le hubieren impedido a la
actora cuestionar la nulidad de los actos que se hubiesen expedido con
vulneración del debido proceso, así como tampoco que hubiesen violado la
garantía de presunción de inocencia.
69. En suma, las autoridades accionadas,
encargadas de la sustanciación del procedimiento policivo administrativo que
condujo a la suspensión de actividades comerciales del Establecimiento no
vulneraron las garantías del debido proceso de la accionante. Por tanto, la
decisión atacada, consistente
en suspender temporalmente las actividades del Establecimiento, no vulneró el
derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante, primero, porque
no se produjeo al margen del procedimiento legalmente establecido y, segundo,
porque se respetaron las garantías procesales de la accionante durante su
sustanciación.
4.2.
Análisis de la
segunda parte del problema jurídico: de la presunta vulneración del derecho de
acceso al trabajo, en conexidad con los derechos fundamentales al mínimo vital,
igualdad y libre desarrollo de la personalidad
70.
El artículo 25 de la
Constitución reconoce el derecho que tiene toda persona “a un trabajo en
condiciones dignas y justas”. Este derecho guarda relación directa con
otras garantías de rango constitucional pues, además de contribuir al sustento
económico de las personas y sus familias, el trabajo constituye una herramienta
para desarrollar el proyecto de vida[102]
de quienes decidieron escoger una profesión u oficio (artículo 26 C.P.). El
trabajo, pues, goza de la especial protección del Estado.
71.
Esta Corte[103] ha
tenido la oportunidad de precisar que dicha protección se predica de la
actividad laboral subordinada[104]
e, igualmente, del trabajo independiente. En ambos casos, para la Corte[105], el
mandato constitucional de protección impone dos tipos de obligaciones al
Estado: de una parte, la de promover condiciones de acceso al trabajo y, de la
otra, la de vigilar que las relaciones de trabajo se desarrollen en condiciones
de dignidad y justicia, especialmente cuando las mismas se desarrollan en
escenarios de subordinación y dependencia y, en general, en todos aquellos
casos en los que el trabajador sea considerado una “parte débil”.
72.
La protección constitucional también se predica de otras modalidades de
trabajo: (i) miembros de cooperativas de
productores; (ii) trabajadores familiares auxiliares; (iii) trabajadores que no
pueden clasificarse según la situación en el empleo; y (iv) empleadores[106]. En el caso de los empleadores, resulta importante
distinguir entre el empleador que satisface una necesidad propia sin perseguir ánimo
de lucro (es el caso de quien contrata una persona para ejecutar actividades domésticas);
el empleador independiente que contrata a una o varias personas para cumplir
con las obligaciones a las que se ha comprometido; y, por último, el empleador que
genera trabajo en el marco de la libertad de empresa.
73. Esta distinción es de la mayor importancia debido a
que en este último caso la relación obligacional que surge en torno al derecho
al trabajo se modifica y con ello las hipótesis en las que el Estado puede afectar
los derechos de los trabajadores. En efecto, al empleador-empresario le
corresponde garantizar condiciones de dignidad y justicia a sus empleados. Al
Estado, por su parte, le compete, por un lado, vigilar el cumplimiento de las
normas laborales y de seguridad social y, por el otro, fomentar el acceso a
medios de trabajo e, igualmente, el desarrollo y promoción de la empresa, esto
es, el ejercicio de la libertad económica de que trata el artículo 333 de la
Constitución Política. Esta, además de la libre competencia, protege la libertad
de empresa, que corresponde a aquella libertad que se reconoce a todos los ciudadanos
de realizar actividades económicas, dentro del marco constitucional y legal[107].
74. A juicio de la Sala, el caso de la accionante se
enmarca en esta última hipótesis. Las pruebas del expediente dan cuenta de que
la actora es propietaria de un establecimiento de comercio dedicado el expendio
de bebidas alcohólicas[108]
y a la intermediación de actividades de prostitución[109],
actividades económicas de las que derivaba una utilidad. Su caso, entonces,
debe ser analizado desde la perspectiva de la libertad de empresa, dado
que, como se indicó en el numeral 2.1 supra, únicamente la actora está
legitimada en la causa por activa. Así las cosas, en lo que tiene que ver con
la accionante, entonces, no resultan relevantes los deberes estatales de promover condiciones de acceso al trabajo y
de vigilar que las relaciones de trabajo se desarrollen en condiciones de
dignidad y justicia (en relación con ella, en su calidad de empresaria).
Otro sería el enfoque si la Sala hubiese debido
analizar la situación del grupo de 15 mujeres que ejercían la prostitución en
el Establecimiento de la accionante.
75.
La libertad de empresa es
un derecho prima facie y, como tal, puede ser objeto de desarrollos
legales[110],
limitaciones legislativas[111]
y, en general, de intervenciones estatales[112].
Según se ha
reiterado en la jurisprudencia constitucional[113],
una intervención estatal se justifica si “pretende conciliar los intereses privados presentes en la
actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está
involucrado en dicha actividad”[114].
Esta, además, tal como lo ha considerado la Corte, se ejerce, en un “marco
económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la
desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y
determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la
igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales,
económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites del
quehacer estatal”[115].
76. En lo relacionado con la actividad de la prostitución,
la libertad de empresa ha sido
limitada por el legislador, al menos, de tres formas:
77. (i) De conformidad con el artículo 84 del Código de
Policía y de Convivencia, aprobado mediante la Ley 1801 de 20016, es prohibido “desarrollar
actividades económicas relacionadas con el ejercicio de la prostitución, alrededor
de hospitales, hospicios, centros de salud, centros que ofrezcan el
servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media, superior o de
educación para el trabajo y desarrollo humano, o centros religiosos” (negrillas
propias).
78. (ii) Según dispone el parágrafo 2º del artículo 15 de
la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, los “planes
de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán
establecer usos compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la
prostitución y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales
educativos” (negrillas propias). Esta norma fue reglamentada por el Decreto
4002 de 2004, que en su artículo 2 dispone:
“Artículo 2°.
Incompatibilidad y localización. En los Planes de Ordenamiento
Territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen no
se podrán establecer como permitidos, los usos que comprendan servicios de alto
impacto referidos a la prostitución y actividades afines, en las
áreas, zonas o sectores en donde se prevea el desenvolvimiento del uso
residencial o cualquier tipo de uso dotacional educativo,
independientemente de que alguno de estos últimos se contemple con carácter de
principal, complementario, compatible o restringido, o mezclado con otros usos.
|| El desarrollo de los servicios de alto impacto referidos a la prostitución y
actividades afines, deberá regularse de manera especial en los Planes de
Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que los desarrollen o
reglamenten, los cuales precisarán los sitios específicos para su localización,
las condiciones y restricciones a las que deben sujetarse. || En caso de
presentarse colindancia entre las áreas, zonas o sectores donde se permitan los
usos residencial e institucional educativo con aquellas áreas, zonas o sectores
donde se prevea la ubicación de los usos de alto impacto referidos a la
prostitución y actividades afines, los Planes de Ordenamiento o los
instrumentos que los desarrollen o complementen, deberán prever las situaciones
en las que priman los usos residencial e institucional educativo sobre los usos
incompatibles enunciados en el presente artículo. || Parágrafo. Para la
delimitación de las áreas, las zonas o los sectores en los que se permitan los
servicios de alto impacto referidos a la prostitución y actividades afines se
tendrán en cuenta las características y las formas de convivencia de cada
municipio o distrito” (negrillas y subrayas propias).
79. (iii) En el momento en el que se surtió el
procedimiento policivo, se encontraba vigente el artículo 2º de la Ley 232 de
1995[116],
según el cual, “es obligatorio para el ejercicio del comercio que los
establecimientos abiertos al público (…) [c]umplir con todas las normas
referentes al uso del suelo”.
80.
En el caso del municipio de
Chinácota el uso del suelo se encuentra regulado en el artículo 9º del Acuerdo
No. 013 del 27 de junio de 2006[117]
y en el Esquema de Ordenamiento Territorial, contenido en el Acuerdo No. 006
del 11 de julio del 2007. Los usos del suelo urbano en la mencionada entidad
territorial son los siguientes[118]:
SÍMBOLO
DESCRIPCIÓN
ÁREA Ha.
APRH
ÁREA DE PROTECCIÓN DE RECURSO HÍDRICO
37.44
ARA
ÁREAS RECREATIVAS
4.46
ZRT
ZONA DE ALTO RIESGO TECNOLÓGICO
20.48
ZEU
ZONA DE EXPANSIÓN URBANA
71.24
ZPE
ZONA DE PROTECCIÓN ESCOLAR
2.16
ZAR-D
ZONA DISPONIBLE DE VIS
6.46
ZIND
ZONA INDUSTRIAL
2.14
ZINS
ZONA INSTITUCIONAL
17.20
ZP-ARR
ZONA DE PROTECCIÓN DE RECURSO HÍDRICO
48.9
ZAR1
ZONA RESIDENCIAL AISLADA Y DE BAJA DENSIDAD
93.29
ZAR3
ZONA RESIDENCIAL CENTRAL
66.38
ZAR4
ZONA RESIDENCIAL DE VIVIENDA DE INTERÉS
7.74
ZM
ZONA RESIDENCIAL MIXTA
19.57
ZAR 5
ZONA RESIDENCIAL TÍPICA
6.15
ZAR2
ZONA RESIDENCIAL UNIFAMILIAR O BIFAMILIAR
47.91
81.
En el momento de presentación de
la acción de tutela e, incluso, para el momento en el que se convocó a la
audiencia pública en el trámite de revisión (julio de 2018)[119], los
instrumentos de ordenamiento territorial del municipio de Chinácota no se habían
ajustado a las exigencias del inciso 2º del artículo 28.5 de la Ley 388 de
1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 902 de 2004[120]. Para ese
momento, entonces, la reglamentación del uso del suelo no permitía ni
contemplaba zonas para la realización de “actividades de alto impacto” como
la prostitución.
82. Además, no se encuentra probado que la accionante hubiere
solicitado autorización para explotar un establecimiento de comercio dedicado a
dicha actividad, pese a que el Inspector de Policía le había informado que
debía hacerlo[121]
“so pena de cierre del establecimiento” en el que se desarrollaba
aquella[122].
83. Está debidamente probado, eso sí, que la accionante
envió a la Secretaría de Planeación “comunicación de apertura de
establecimiento”, por considerar que para el funcionamiento de un
establecimiento de comercio no requería ningún tipo de autorización. Incluso, este
fue el argumento principal del recurso de reposición que presentó en contra de
la Resolución del 5 de febrero de 2016. En efecto, el apoderado de la actora
recurrió la decisión de suspensión de actividades alegando que exigir un
permiso de funcionamiento era contrario a “la ley antitrámite y del Decreto
Nacional 1879 de 2008 [reglamentario de la Ley 232 de 1995]”.
84. Teniendo en cuenta lo dicho, considera la Sala que la litis
del caso no gira en torno a establecer si el municipio tenía competencia para
exigir licencias, permisos y certificaciones para registro y apertura de
establecimientos comerciales, pues si el uso del suelo para el ejercicio de
actividades como la prostitución no estaba regulado en el EOT de Chinácota, lo
cierto es que carecía de sentido determinar si el Establecimiento cumplía o no
con los requisitos de funcionamiento, en la medida en que podía partirse del
supuesto de que no era así[123].
Lo que se debe determinar, para resolver la segunda parte del problema jurídico
del caso, por tanto, es si a dicha omisión regulativa se le puede atribuir la
vulneración de los derechos fundamentales alegados. Para esto es necesario
establecer si la suspensión de actividades se dictó en el marco de las
restricciones legales a la libertad de empresa o si, por el contrario,
se dio de forma ilegal y en perjuicio de la actora.
85.
En criterio de la Sala Plena, la
suspensión temporal de las actividades del Establecimiento se produjo como
consecuencia directa de las restricciones que el Legislador ha impuesto,
válidamente, a la libertad de empresa, en cuanto al ejercicio de
la intermediación en materia de prostitución.
86. En ese sentido, las posibles consecuencias adversas de
dicha suspensión, incluida la posible afectación de derechos subjetivos, no le
son imputables a las entidades accionadas a título de vulneración de derechos
fundamentales. Dos argumentos respaldan esta inferencia: (i) si bien es
cierto que no existía una prohibición concreta en lo relacionado con el uso del
suelo para el ejercicio de la prostitución, se insiste, porque la materia ni
siquiera estaba regulada, también lo es que sí existía una incompatibilidad en
cuanto a la localización del Establecimiento y, en consecuencia, un
incumplimiento de las normas referentes al uso del suelo (infra núm.
4.2.1); y (ii) a la disposición constitucional contenida en el artículo
333 de la Constitución no es posible adscribir un derecho al libre ejercicio de
la actividad empresarial de intermediación para actividades de prostitución y,
mucho menos, un derecho fundamental a la regulación del suelo para su ejercicio
(infra núm.. 4.2.2).
4.2.1 De las normas que establecen incompatibilidades con el uso del
suelo
87. El predio en donde funcionaba el Establecimiento, tal
y como quedó expuesto en la certificación expedida por la Secretaría de Control
Urbano y Vivienda del municipio de Chinácota[124],
se encuentra ubicado en una “Zona residencial central - ZAR 3”. Según el
EOT del municipio, esta zona “corresponde al tipo de vivienda ubicada
sobre la zona central de la ciudad, en la que se hallan ubicados muchos
inmuebles que conforman el Patrimonio Arquitectónico y Cultural”[125](negrillas
propias).
88. Igualmente, está debidamente probado que en el predio,
“[p]or ser una zona de conservación especial, se permit[en] los
usos de conservación y restauración y los usos: (…) a) principal: vivienda
unifamiliar y multifamiliar; b) compatible: comercio[,] pequeña
industria [y] centros educativos; c) condicionado: vivienda de interés
social [y] centros de recreación; y d) prohibido: vivienda tipo ZAR1 y
ZAR2 [y] plantas industriales”[126]
(negrillas propias). Nótese que el predio se ubica en una zona residencial,
esto es, de “casas en las que se vive” o “alojamiento colectivo de individuos”,
según lo define el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
89.
El artículo 15 de la Ley 388 de
1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 902 de 2004, prohíbe los usos del
suelo que comprendan servicios de alto impacto como la prostitución y
actividades afines, en zonas d...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.