Sentencia SU-033 de 2018

SU033-18 TEMAS-SUBTEMAS Sentencia SU.033/18 ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia por carecer de relevancia constitucional y no acreditar el requisito de subsidiariedad (…) los argumentos esgrimidos por la accionante en sede de tutela, están orientados a reactivar una controversia que fue zanjada mediante un fallo adverso a sus pretensiones dinerarias y, en consecuencia, conforme a las reglas jurisprudenciales en materia de tutela contra laudos arbitrales …, la interposición de una acción de este tipo no puede sustentarse en el simple desacuerdo con respecto a las razones consignadas en el laudo, pretendiendo con ello, convertir la acción de amparo de los derechos fundamentales en una instancia judicial adicional. ARBITRAMENTO-Fundamentos constitucionales/JUSTICIA ARBITRAL-Características básicas de orden constitucional JUSTICIA ARBITRAL-Aspectos esenciales sobre los cuales funciona, definidos por el legislador ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Deben reunirse los requisitos generales y específicos contra providencias judiciales/ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Se aplican las mismas reglas sobre procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales La equivalencia -material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento. ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Examen estricto de procedibilidad JUSTICIA ARBITRAL-Reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al Estado para la resolución de sus controversias ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existe recursos de anulación y homologación para controvertir los laudos arbitrales DEFECTO FACTICO-Configuración/DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva/DEFECTO FACTICO-Fundamentos y marco de intervención que compete al juez de tutela JUSTICIA ARBITRAL-Árbitros gozan de los mismos poderes procesales básicos de los jueces para administrar justicia/DEFECTO SUSTANTIVO-Presupuestos para su configuración (…) se ha admitido la procedibilidad de la acción de tutela por defecto sustantivo en los siguientes eventos: (i) Cuando los árbitros fundamentan su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello desconocen de manera directa un derecho fundamental; (ii) Cuando el laudo carece de motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) Cuando la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) Cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; y, (v) Cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL-Finalidad/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional como requisito de procedibilidad PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ-Finalidad ERROR IN IUDICANDO-Significado/ERROR IN PROCEDENDO-Significado ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional (…), el objetivo de la acción de amparo contra laudos arbitrales es excepcional y, por tanto, en principio se restringe esencialmente a la vulneración del debido proceso constitucional por hechos o conductas de naturaleza diversa a las causales taxativamente reguladas para fundar el recurso extraordinario de anulación; y a la vulneración ius fundamental por errores in iudicando, cuando exista manifiesta e inequívoca arbitrariedad por parte del tribunal de arbitramento, ya que la tutela no es un recurso o instancia adicional para argüir inconformidades respecto de los juicios de valor jurídicos o probatorios realizados por el juez natural de arbitramento. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia ya que las decisiones del Tribunal de Arbitramento no vulneraron los derechos fundamentales invocados Sentencia SU033/18 Referencia: Expediente T-4.273.880 Acción de Tutela instaurada por Gestión Energética S.A. E.S.P. -GENSA- contra el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias surgidas entre la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. -CES- y las sociedades Gestión Energética S.A. E.S.P. –GENSA- y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. –EBSA-. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo -quien la preside-, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos en primera instancia por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 1º de noviembre de 2012 y, en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 11 de diciembre de 2013, dentro de la acción de tutela instaurada por la Sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. contra el Laudo Arbitral del 5 de julio de 2012, proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir las controversias surgidas entre la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. y las sociedades Gestión Energética S.A. E.S.P. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Por Auto de fecha 31 de marzo de 2014, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional, seleccionó para efectos de revisión la acción de tutela de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 54 A[1] del Acuerdo 05 de 1992, en sesión del 8 de septiembre 2015, por la trascendencia del tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir la competencia para revisar las sentencias de tutela proferidas por la Sección Cuarta y Quinta del Consejo de Estado. I. ANTECEDENTES 1. Hechos Debido a que los hechos objeto de análisis se desarrollan en un periodo de veinte años, para una mejor comprensión, la Sala Plena adoptará como metodología dividirlos en cuatro escenarios procesales, intentando preservar su orden cronológico de ocurrencia. Así, se referirá en primer término el Contrato 94.016, seguidamente la acción de tutela formulada, luego las sentencias objeto de revisión y, por último, las pruebas obrantes en el expediente: 1.1. Del contrato 94.016 1.1.1. El día 10 de noviembre de 1992, la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. (en adelante EBSA), autorizó a su Gerente para adelantar la Convocatoria Pública Internacional - Decreto 700 de 1992[2] -, con el objeto de recibir propuestas para la construcción, operación y mantenimiento de la Unidad IV de la Central Termoeléctrica de Paipa (en adelante Termopaipa IV o planta Paipa IV), así como para el suministro de energía y de disponibilidad de potencia de dicha central, por un término de veinte años. De acuerdo con las cláusulas de la Convocatoria Pública Internacional, el precio que recibiría el contratista estaría constituido por dos componentes: (i) el precio por potencia disponible, caracterizado por ser “fijo y firme y por lo tanto no reajustable para cada uno de los años durante todo el periodo del contrato”[3]; y (ii) el precio por la energía suministrada, el cual podría ser reajustado conforme a los precios del carbón[4]. En cuanto al precio por potencia disponible, la Convocatoria señalaba que los precios “deberán cubrir todos los costos directos e indirectos de la inversión, gastos financieros, impuestos, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos de operación y mantenimiento”[5]. Con base en lo anterior, a través de la Resolución 1183 del 31 de diciembre de 1992 la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. EBSA, dio apertura a la licitación pública con la finalidad de contratar el objeto anteriormente descrito. 1.1.2. Mediante Resolución 748 del 22 de octubre de 1993, EBSA adjudicó la Convocatoria Pública Internacional al Consorcio STEAG A.G –Consorcio Colombiano Industrial S.A, quien posteriormente constituyó la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. (en adelante CES), con el fin de desarrollar el objeto contractual licitado. 1.1.3. El 4 de marzo de 1994, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. (en calidad de contratante) y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. (en calidad de contratista) suscribieron el Contrato N° 94.016, cuyo objeto era el suministro de energía y disponibilidad de potencia, en el cual se pactó la construcción, operación y mantenimiento de la planta Paipa IV[6]. En la cláusula primera (1ª) del contrato, se señalaron las definiciones y el significado de los términos aplicados para la interpretación del contenido contractual, de tal forma que, en lo que respecta al “precio fijo” se definió que por este se entiende “aquel que no varía durante el desarrollo del CONTRATO. Estos precios solamente se podrán reajustar mediante fórmula de reajustes incorporados al CONTRATO.”[7].Y, por “precio firme” se ha de entender “aquel que no varía y no es reajustable”[8] De la misma forma, en la cláusula quince (15) contractual se estipuló respecto del precio de la tarifa de potencia disponible: “(…) es firme para cada uno de los años de acuerdo, durante todo el periodo de los veinte (20) años de acuerdo del suministro de energía y potencia al contratante, y por lo tanto no reajustable. Estos precios cubren todos los costos directos e indirectos de la inversión, gastos financieros, impuestos (con la única excepción del cuatro por ciento (4%) contemplado en el Art. 12 de la Ley 56 de 1981), IVA, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos de operación y mantenimiento con la única excepción del costo del carbón. (…) El precio de la venta (…) de la energía suministrada mensualmente es un precio fijo, que representa únicamente el costo del carbón…”[9] 1.2. Modificaciones al Contrato 94.016 1.2.1. El 1º de febrero de 1996, las partes suscribieron el “OTROSÍ No. 8 AL CONTRATO 94-016”[10], en el cual modificaron la sección 15 (c) del contrato inicial, estipulando respecto del precio del contrato que: “En el caso de que un evento de fuerza mayor cualquiera, incluyendo, sin limitarse a, cambios en la legislación o en los reglamentos que resulte: (1) en un aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la planta por más de US$50,000 en total, entonces (i) hasta el momento en que tales costos adicionales a lo largo de todo el contrato alcancen en conjunto una suma agregada de US$5.000.000, EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA convienen en que habrá un ajuste equitativo al precio por potencia, con vigencia para el resto del plazo del contrato…[11] (…) Para propósitos de este contrato, cambios en la legislación significará cualquier adopción de, cambio en, agregado a o corrección, luego del 22 de octubre de 1993 que es la fecha en que se otorgó el Proyecto de TERMOPAIPA al consorcio CCI/STEAG A.G, de (i) cualquier ley aplicable, o (ii) cualquier interpretación de cualquier ley aplicable por cualquier autoridad gubernamental.”[12] 1.2.2. En la misma fecha, se suscribió el “OTROSÍ No. 9 AL CONTRATO 94-016”[13], mediante el cual se modificó el literal “c” del artículo 15, así: “antes de que el CONTRATISTA incurra en cualquier costo adicional (…) habrá un ajuste equitativo a el precio por Potencia con vigencia para el resto del plazo del contrato”. En el mismo, se señaló que el Otrosí N° 8 del 1° de febrero de 1996 quedaba sin efecto[14]. 1.2.3. Como consecuencia de lo anterior, el 9 de febrero de 1996 las partes suscribieron la Versión Integrada del Contrato 94.016, en el que fueron incluidas las modificaciones hechas, especialmente las relativas a la cláusula 15 acordadas el 1° de febrero de 1996 (a través de los Otrosí Nº 8 y 9). De manera específica, al literal (a) se le adicionó lo siguiente: “Este precio es firme para cada uno de los años de acuerdo, durante todo el periodo de los veinte (20) años de acuerdo del suministro de energía y potencia al contratante, y por lo tanto no reajustable excepto en cuanto a lo contemplado en la sección 15 (c)”[15] (Subrayas y negrillas fuera de texto). A la cláusula 15 se adicionó el literal “c”, por medio del cual se previó la posibilidad de reajustar el precio de potencia, por los cambios que surjan producto de un evento de fuerza mayor, tales como cambios en la legislación tributaria, reglamentos, entre otros, del que resulte un aumento en el costo de desarrollo del contrato por más de US$50.000[16]. 1.2.4. El 3 de noviembre de 2005, en desarrollo de la Ley 812 de 2003 y por recomendación del Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, la EBSA cedió el Contrato Nº. 94.016 a la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P (en adelante GENSA), junto con la garantía de la Financiera Energética Nacional -FEN- y la contragarantía de la Nación a la misma financiera[17]. 1.3. Solución de las controversias surgidas con ocasión de la Versión Integrada del Contrato 94.016 1.3.1. En noviembre de 2008, la CES envió comunicación escrita a GENSA en la que solicitó la devolución de lo pagado por concepto de los impuestos creados con posterioridad a la adjudicación del contrato, sumas a las que consideraba tenía derecho, en aplicación del literal c) de la cláusula 15 de la Versión Integrada del Contrato. Dicho requerimiento no fue aceptado por GENSA[18]. 1.3.2. El 2 de abril de 2009, la CES presentó solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento y, consecuentemente, demanda arbitral[19] ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la que solicitó condenar a EBSA y a GENSA a pagar a CES el valor total de las sumas que esta última canceló por concepto de tributos creados con posterioridad a la celebración del Contrato 94.016, monto debidamente indexado y con adición de los intereses moratorios, en concordancia con el literal c) de la cláusula 15 del contrato integrado. 1.3.3. El 5 de mayo de 2009 en las instalaciones del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá se realizó la reunión de nombramiento de árbitros, diligencia a la que asistieron los representantes de las empresas vinculadas al trámite arbitral[20]. El 20 de mayo de la misma anualidad, se declaró instalado el Tribunal Arbitral para dirimir en derecho las controversias surgidas en el desarrollo del Contrato 94.016[21]. 1.3.4. Dentro de los términos procesales, la apoderada común de las sociedades EBSA y GENSA respondió la demanda arbitral, y formuló entre otras, la excepción de nulidad por objeto ilícito del literal c) de la cláusula 15 del contrato unificado, por “haberse modificado ilegalmente y sin contraprestación alguna para la entidad estatal de entonces la asignación de riesgos inicial del contrato contenida en los Pliegos de Condiciones, en la cual la entidad estatal EBSA no tenía a su cargo el riesgo derivado de los cambios en la legislación tributaria.”[22] Adicionalmente, las entidades convocadas presentaron demanda de reconvención en la que plantearon distintas pretensiones, entre las que se encuentran las siguientes: (i) declarar que en la ejecución del Contrato Nº. 94-016 el gravamen a las transacciones financieras, la sobretasa al impuesto de renta, el impuesto al patrimonio, y a las contribuciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no constituyen un evento de fuerza mayor; (ii) declarar que CES bajo su propio riesgo, omitió celebrar un contrato de estabilidad en materia tributaria, previsto en la Ley 223 de 1995, con el fin de evitar que los cambios en la legislación tributaria aumentaran los costos del contrato, causando con ello sus propios daños; y (iii) declarar que durante la vigencia del Contrato 94-016 no se presentaron los supuestos establecidos en el literal c) de la cláusula 15 del contrato, de manera que no había lugar a un reajuste del precio por potencia a favor de CES[23]. 1.3.5. En el curso del trámite arbitral, se decretó la práctica de dictámenes periciales, uno contable y otro sobre temas financieros y del mercado de energía. Para rendir el dictamen contable tributario solicitado, el Tribunal nombró a la perito Ana Matilde Cepeda Mancilla y para el dictamen de los temas financieros y del mercado de la energía se nombró al perito Ramiro de la Vega. El dictamen pericial financiero concluyó que el riesgo de cambios en la legislación tributaria, estaba asignado desde un principio a la EBSA y, por tanto, correspondía a ésta asumir los costos de la carga tributaria, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones y las cláusulas contractuales pactadas. Dicho dictamen fue objetado por la apoderada común de GENSA y EBSA, por considerar que el perito incurrió en errores graves[24]. 1.3.6. Conforme a las objeciones formuladas por las partes convocadas, el Tribunal nombró como perito financiero a Andrés Escobar, quien concluyó que el perito Ramiro de la Vega “incurrió en error grave al decir que el riesgo por el cambio de la legislación tributaria estaba inicialmente asignado al contratante”. En este sentido, la parte accionante recalcó que el perito manifestó “que conforme con los pliegos de condiciones y el contrato inicialmente suscrito, el riesgo por cambios en la legislación estaba a cargo del contratista, esto es, de CES.”[25] 1.3.7. Posteriormente, el Tribunal de Arbitramento mediante laudo del 5 de julio de 2012, condenó a GENSA y en subsidio a EBSA a pagar a título de indemnización de perjuicios la suma de $73.831.339.047, más los intereses de mora a que hubiere lugar[26], por concepto de pago de tributos creados con posterioridad a la celebración del Contrato 94.016, con fundamento en los siguientes aspectos: 1.3.7.1. En primer término, tras analizar los errores endilgados al dictamen del perito financiero Ramiro de la Vega, el Tribunal de Arbitramento desestimó por “falta de fundamento las objeciones por error grave que respecto del peritazgo rendido por el experto Ramiro de la Vega, formuló la parte convocada…”[27]. A partir de lo anterior, el Tribunal encontró infundados los reparos encaminados a demostrar la existencia de error grave en las bases conceptuales, así como en las apreciaciones técnicas y financieras que sustentan las conclusiones del dictamen. Además, concluyó que los errores aritméticos en tanto evidentes y subsanables no incidieron de manera determinante en la prueba. 1.3.7.2. En segundo lugar, el laudo señaló que la excepción de nulidad por objeto ilícito, alegada por la apoderada común de la EBSA y GENSA, contenida en el literal c) de la cláusula 15 de la versión integrada del contrato, carecía de mérito, en razón a los siguiente: “…al considerar el alcance de lo convenido entre las partes no se advierte la modificación de las condiciones inicialmente contempladas en los términos de referencia en materia de riesgo por cambios de ley y régimen de tarifas.”[28]. Es decir, que la cláusula 15 c se ajustaba al esquema contractual y, por tanto, no se acreditó la modificación indebida de los términos de referencia del contrato. Así mismo, el Tribunal Arbitral consideró que la cláusula reputada de ilegal surgió del acuerdo de voluntades de las partes y estuvo vigente por muchos años sin que EBSA ni GENSA se hubieran opuesto a su contenido o hubiera iniciado las acciones pertinentes. De tal manera que solo hasta que fue exigida la obligación contenida en la cláusula 15 c se expresó su inconformidad, sin que existiera una explicación para argumentar que se trataba de una cláusula nula[29]. 1.3.7.3. En tercer lugar, los árbitros determinaron que con posterioridad al 22 de octubre de 1993 (fecha de celebración del contrato) se crearon nuevos tributos y se incrementaron las tarifas de algunos ya existentes, así como aumentaron los aportes por concepto de pensiones, sumas que de acuerdo con las estipulaciones contractuales, estaban a cargo de la contratante (cláusula 15 c). Precisaron que de conformidad con el régimen jurídico especial que dio origen al contrato, y el modelo bajo el que se estructuró el proyecto -Alianza Público Privada-, en principio el contratista asumía las obligaciones laborales, tributarias y fiscales, pues estaban previstas en la normatividad vigente al momento de la celebración del contrato, pero que al tenor de la modificación efectuada a través de la versión integrada del 9 de febrero de 1996, se estableció que los cambios que alteraran la conmutatividad del contrato, estarían a cargo del contratante (EBSA – GENSA), motivo por el cual la tarifa por potencia debía ser ajustada, para restablecer el equilibrio y garantizar al contratista la obtención de los ingresos suficientes para cumplir con las obligaciones propias del esquema financiero utilizado para la estructuración y ejecución del negocio. En este sentido, el Tribunal analizó cada uno de los tributos en controversia, y concluyó que: (i) el gravamen a los movimientos financieros, (ii) la sobretasa al impuesto de renta, (iii) el impuesto para preservar la Seguridad Democrática o impuesto al patrimonio, (iv) la contribución a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y (v) el aumento en la tarifa del impuesto al valor agregado (IVA) dispuesto en la Ley 223 de 1995 y Ley 633 de 2000, dieron lugar a los ajustes convenidos por las partes en el literal c) de la Cláusula 15 de la Versión Integrada del Contrato, por lo que le asistía el derecho a la CES a que se reembolsaran las sumas correspondientes, con los respectivos intereses moratorios[30]. 1.3.7.4. Por otra parte, el laudo declaró que los cambios en materia tributaria reportaron a la contratista beneficios[31], los cuales se plasmaron en un ahorro en el impuesto sobre la renta, por tener la posibilidad de tomar como un gasto o costo descontable los pagos de IVA y los aportes a pensiones, al igual que registrar contablemente el IVA como mayor valor de los activos, recuperable por depreciación, y por tanto, deducible de ese impuesto. Sin embargo, la decisión determinó que para esos valores no operaba “reajuste valorista alguno”, en tanto no fue solicitado por la parte interesada ni fue acreditado con “datos fácticos indispensables para efectuarlo con meridiana precisión”[32]. 1.3.8. El 11 de julio de 2012, la EBSA solicitó aclaración del laudo arbitral. En igual sentido, el día 12 de julio de 2012, la CES y GENSA solicitaron la aclaración y complementación de la decisión dentro de los términos de ley. 1.3.9. El 17 de julio de 2012, el Tribunal de Arbitramento profirió Laudo Complementario al dictado el 5 de julio de 2012. En este aclaró que no había lugar a descontar del valor a pagar los beneficios tributarios por ajustes de la inflación y los aranceles, en razón a que esas sumas no estaban revestidas de certeza y causalidad, por cuanto la prueba pericial contable no arrojó la suficiente evidencia para que se reconociera su valor en el Laudo. Por otra parte, adicionó la declaración de eventos por los que la planta no presentó operación y la obligación de la CES de pagar a las convocadas las penalizaciones por los eventos imputables por los que la Planta Paipa IV no entró en operación[33]. 1.4. Recurso de anulación del laudo arbitral 1.4.1. Los días 19 y 24 de julio de 2012[34], las sociedades GENSA y EBSA interpusieron recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el 5 de julio de 2012, y complementado el 17 de iguales mes y año, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. GENSA solicitó la anulación del laudo alegando las causales previstas en los numerales 6, 7 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es que: (i) el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo en conciencia y no en derecho, (ii) que la parte resolutiva del laudo contenía errores aritméticos o disposiciones contradictorias y, que (iii) en el laudo no se decidieron cuestiones sujetas a arbitramento; de tal forma que se configuraron yerros que afectaron de forma definitiva la decisión proferida[35]. Por su parte, la EBSA alegó la procedencia del recurso por presentarse las causales contempladas en los numerales 2, 8 y 9 de la normativa anteriormente referenciada, es decir, a juicio del recurrente: (i) el Tribunal no se constituyó en forma legal, (ii) el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión arbitral y, a su vez, (iii) no fueron decididas algunas cuestiones sujetas al arbitramento[36]. 1.4.2. Dentro de las funciones de intervención asignadas al Ministerio Público, la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que concluyó que el laudo arbitral no está afectado por las causas alegadas en el recurso[37]. Dicho concepto se sustenta en los siguientes aspectos: (i) la instalación del Tribunal no es susceptible de estudio del recurso de anulación, dado que los recurrentes no formularon en la primera audiencia reparo en contra de la constitución del Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1818 de 1998; (ii) no resulta posible sostener que el laudo se profirió en conciencia, pues los árbitros se fundaron en el contrato, en sus antecedentes, en las pruebas practicadas y controvertidas y en el ordenamiento jurídico vigente para proferir la decisión; (iii) la expresión “en subsidio” de que trata el numeral séptimo del fallo es consecuencia de la conclusión de la parte motiva en la que se anunció la procedencia de la condena de las dos convocadas; y, (iv) en cuanto a la aplicación del principio de congruencia para la condena en subsidio sobre los efectos de la cesión, el Tribunal se refirió ampliamente al tema, precisando que no se hicieron explicitas las razones de las recurrentes para la procedencia por esta vía. Por lo anterior, el agente del Ministerio Público consideró improcedente la anulación solicitada. 1.4.3. El 3 de mayo de 2013, durante el trámite surtido ante la Sección Quinta del Consejo de Estado como juez de segunda instancia de la presente acción de tutela, fue resuelto el recurso extraordinario de anulación por parte de la Sección Tercera, Subsección B, de la misma Corporación, proveído que: (i) declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por GENSA y EBSA, (ii) condenó en costas a la parte recurrente y (iii) fijó las agencias en derecho en favor de la parte convocante. En el fallo se resolvieron de forma negativa los cargos aducidos por los recurrentes, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación. 1.4.2.1. En primer término, en relación con el cargo por “falta de jurisdicción por indebida constitución del tribunal de arbitramento”, la Sección Tercera, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado concluyó que para la procedencia de la causal segunda del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se requiere la alegación del error en la primera audiencia de trámite y, en cuanto no es cuestión litigiosa que los recurrentes en anulación no propusieron la falta de jurisdicción en la oportunidad procesal establecida, conforme lo admitieron en el recurso. Al respecto, se indica que “en la etapa de constitución del tribunal aceptó –EBSA- expresamente estar vinculada a la cláusula compromisoria pactada en el contrato sub judice, mediante la cual se habilitó la jurisdicción de los árbitros…”. En tal sentido, consideró que no le asistía legitimación, ni razón para proponer el cargo en el recurso de anulación[38]. 1.4.2.2. En segundo lugar, con respecto a que el laudo se dictó en conciencia y no en derecho, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que el cargo no estaba llamado a prosperar, toda vez que el tribunal de arbitramento para fallar: (i) analizó la competencia atribuida en la cláusula compromisoria; (ii) estudió la naturaleza, los antecedentes, y regímenes jurídico y financiero del contrato; (iii) valoró los dictámenes periciales allegados al proceso y, a partir de ello, (iv) concluyó con el análisis de las pretensiones y las excepciones, teniendo como fundamento el ordenamiento jurídico y el acervo probatorio. Con base en lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que el desacuerdo con lo decidido por el tribunal de arbitramento no significaba que el laudo hubiese sido proferido en conciencia y no en derecho[39]. 1.4.2.3. En tercer lugar, la Sección Tercera del Consejo de Estado analizó si el laudo estuvo fundado en decisiones contradictorias o errores aritméticos y determinó que el tribunal de arbitramento no incurrió en tal yerro y que por el contrario había reducido la condena en un valor de $1.588.330.844, correspondiente a los beneficios tributarios recibidos por CES, por lo que carecía de fundamento este cargo. 1.4.2.4. Por lo que respecta al análisis del cargo relativo a que presuntamente en el laudo se decidieron cuestiones no sujetas a arbitramento, basado en que se condenó a las convocadas “en subsidio”, cuando las pretensiones de CES buscaban una condena solidaria a EBSA – GENSA, la Sección Tercera determinó que el cargo carecía de fundamento al considerar que con el recurso se atacan errores “in iudicando” que escapan de la órbita del juez extraordinario de anulación, pues éste se orientó a insistir en los efectos de la cesión y la posición de la contratante –EBSA- en el Contrato 94.016 y la reserva formulada por la cedida –CES, cuestión que fue ampliamente estudiada por el juez arbitral[40]. 1.4.2.5. En quinto y último lugar, la Sección Tercera analizó sí en el laudo fueron decididas todas las cuestiones sujetas al arbitramento. Al respecto, señaló que el Código de Procedimiento Civil exige la confrontación de los hechos, las pretensiones y las excepciones en función de lo alegado por las partes y no sobre cuestiones que no pudieron ser decididas por el juez arbitral de oficio, pues con ello se vulneraría el derecho de defensa. En este aspecto, GENSA arguyó que el tribunal arbitral no decidió la excepción formulada en la contestación de la demanda relativa a que el pago del gravamen a las transacciones por parte de CES, no implicaría una aplicación de la cláusula 15 (c) del contrato. Sobre este punto, la Sección Tercera se pronunció en el sentido que de la lectura integral del laudo se evidencia la labor de análisis del tema realizado por el Tribunal de Arbitramento y reprodujo apartes del laudo donde así se comprueba[41]. Con base en ello, no accedió a la pretensión. 2. Solicitud, traslado y contestación de la acción de tutela 2.1. Solicitud de la acción de tutela Con base en los hechos anteriormente referenciados, el 12 de septiembre de 2012, la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. -GENSA- interpuso acción de tutela contra el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir las controversias surgidas entre Compañía Eléctrica Sochagota S.A. E.S.P. -CES- y las sociedades Gestión Energética S.A. E.S.P.- GENSA- y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. -EBSA, con ocasión del Contrato N° 94.016, cuyo objeto consiste en el suministro de energía y disponibilidad de potencia en el cual se pactó la construcción, operación y mantenimiento de la planta Paipa IV, solicitando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[42]. Según la sociedad accionante el contenido del laudo arbitral configuró defectos de carácter sustantivo y fáctico: “La vulneración de los derechos fundamentales se llevó a cabo por parte del Tribunal Arbitral al haber incurrido en vía de hecho, al proferir el laudo arbitral del 5 de julio de 2012, lo que implicó una violación directa del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la justicia de mi poderdante.”[43] 2.1.1. Sustentó las pretensiones relacionadas con el defecto fáctico, por una parte, en que los árbitros valoraron defectuosamente el acervo probatorio obrante en el expediente por no haber tenido en cuenta el dictamen rendido por el perito Andrés Escobar que daba cuenta del error grave en que incurrió el perito Ramiro de la Vega en su dictamen pericial. Sobre dicha actuación, el perito Andrés Escobar señaló que el riesgo de cambios en la legislación tributaria, de conformidad con la versión original del contrato suscrito en 1994[44] estaba inicialmente a cargo del contratista (CES); el cual fue modificado mediante la versión integrada firmada en 1996 y en la que se alteró la asignación de riesgos inicialmente pactada[45]. En palabras de la sociedad accionante GENSA: “Así las cosas, tal como puede verificarse de la simple lectura del laudo arbitral, el Tribunal no llevó a cabo análisis alguno sobre las conclusiones del perito Escobar en relación con la asignación de riesgos inicial, lo cual configura un defecto fáctico, como quiera que de haberse considerado las conclusiones del referido dictamen, otra hubiera sido la decisión del Tribunal. En efecto, de haberse valorado y considerado el dictamen pericial decretado (…) se habría concluido que en efecto, con la modificación de la cláusula 15 del contrato, 3 años después de su suscripción, hubo una alteración en la asignación inicial del riesgo tributario como se deriva del dictamen (…), ante lo cual el Tribunal tendría que haber declarado la nulidad por objeto ilícito del literal c) incluido en dicha cláusula, por violar éste el principio de intangibilidad del Pliego de Condiciones y por haberse vulnerado los derechos de quienes intervinieron en el proceso de selección, así como los principios de igualdad, transparencia, y selección objetiva del contratista[46].” Por otra parte, sostiene la accionante GENSA que no se valoró el dictamen contable relativo a los beneficios obtenidos por la sociedad CES, como consecuencia de los cambios en la legislación tributaria, posteriores a la firma del contrato, que de haberse tenido en cuenta “el valor de la condena se hubiese reducido en $7.703.140.114”[47]. Estima la accionante GENSA que el Tribunal no valoró integralmente el dictamen pericial contable en lo relativo al valor pagado por el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) de las transacciones ajenas a la operación de la Planta Paipa VI, “como quiera que de haberse tenido en cuenta (…) el resultado hubiere sido diferente, y la condena a pagar por parte de GENSA hubiese sido menor”[48]. 2.1.2. En cuanto al defecto sustantivo, la accionante alega que se configuró al: (i) asimilar el pago de impuestos a hechos de fuerza mayor, contrariando lo establecido en el artículo 64 del Código Civil, relativo a la imprevisibilidad e irresistibilidad para el establecimiento de la fuerza mayor, y los pronunciamientos sobre esa materia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ya que si el Tribunal “hubiese aplicado la norma correctamente, no habría considerado el cambio en la legislación tributaria como un hecho de fuerza mayor, por no ser este imprevisible e irresistible”[49]; (ii) el Tribunal de arbitramento consideró la nulidad por objeto ilícito como una nulidad saneable, bajo el argumento de que ninguna de las partes en el Contrato la invocó sino trece años después de la modificación del mismo y en el marco del proceso arbitral objeto de debate, desconociendo con ello lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil y la jurisprudencia sobre esa materia, relativa a que es una imposibilidad sanear la nulidad por objeto ilícito[50]. 2.2. Pretensiones Con fundamento en los anteriores argumentos, la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. -GENSA- solicita[51] la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con el objetivo de: (i) dejar sin efectos el laudo arbitral proferido el 5 de julio de 2012 y, consecuentemente, (ii) se ordene a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. -CES- devolver a la Financiera Energética Nacional S.A. (FEN) el valor pagado con ocasión del laudo arbitral. En subsidio, solicita dejar sin efectos el numeral séptimo del laudo arbitral y que en sede de instancia se descuenten los valores de: (a) eliminación de ajustes integrales por inflación, (b) beneficios arancelarios, y (c) descuentos por gravamen a los movimientos financieros que no correspondan a erogaciones relacionadas con las actividades de la Planta Paipa IV y, en consecuencia, se ordene a CES devolver a FEN la suma de $7.703.140.114.00, más los intereses de mora e indexaciones a que haya lugar[52]. 2.3. Admisión de la acción de tutela Por auto del 1° de octubre de 2012 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y, simultáneamente, corrió traslado de ésta a los integrantes del Tribunal de Arbitramento (Carlos Esteban Jaramillo Scholoss, María Cristina Morales de Barrios y Germán Alonso Gómez Burgos), y en calidad de terceros con interés directo a los apoderados de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. 2.4. Respuesta de las accionadas La presente acción fue contestada por Carlos Esteban Jaramillo Schloss, María Cristina Morales de Barrios y Germán Alonso Gómez Burgos en calidad de ex integrantes del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral objeto de la presente acción de tutela y el apoderado de la CES, conforme se pasa a sintetizar. 2.5. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, María Cristina Morales de Barrios y Germán Alonso Gómez Burgos en calidad de ex integrantes del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo del 5 de julio de 2012 Dentro del término legal correspondiente, los señores Carlos Esteban Jaramillo Schloss, María Cristina Morales de Barrios y Germán Alonso Gómez Burgos, quienes fungieron como árbitros, solicitaron declarar la improcedencia de la acción de tutela, en virtud de no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales invocados, como lo es el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, el cual efectivamente fue interpuesto y se encontraba en trámite al momento de interponer la acción de tutela en la Sección Tercera del Consejo de Estado. En virtud de lo anterior, señalaron que se desconoce el componente residual de la acción, la cual no debe reemplazar los recursos ordinarios. De otra parte, agregaron que el laudo arbitral bajo estudio no incurrió en los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la cual lo pretendido a través de la acción interpuesta por GENSA es reabrir el debate probatorio que de manera amplia tuvo lugar en el trámite arbitral[53]. Al respecto, manifestaron que el tribunal valoró en conjunto las pruebas del proceso y concluyó que: “El riesgo por cambio de legislación tributaria fue asignado desde la génesis del contrato a la entidad pública contratante, de manera que la estipulación del literal c) de la cláusula 15 solamente tuvo como objeto aclarar y complementar el alcance de este preciso aspecto, definiendo convencionalmente que el mencionado riesgo regulatorio constituiría un evento de “fuerza mayor” para los efectos pertinentes previstos en el mismo contrato.”[54] En lo concerniente a la valoración probatoria del dictamen efectuado por el perito Andrés Escobar, los exintegrantes del tribunal de arbitramento señalaron que la sociedad accionante quiere desconocer que esta “no era la única prueba atendible sobre el particular, pues adicional a ella existen diversos y variados medios de prueba totalmente conducentes, pertinentes y consecuentes que daban cuenta de que el riesgo regulatorio fue asignado desde un principio del literal c) a la cláusula 15ª del contrato no podía considerarse como una ilícita alteración del esquema de riesgo común”[55], cuestión que afirman fue objeto de amplio debate en el laudo arbitral. Así mismo, los intervinientes señalaron que al estudiar el mayor valor pagado por la CES a título de IVA y de aportes a pensión, se evidencia que si bien el contratista tenía lugar al reconocimiento de los mayores costos sufragados a raíz del incremento en la tarifa de ambos conceptos, “lo cierto es que debía tenerse en cuenta que ambos conceptos generaron indirectamente un beneficio a favor suyo al momento de pagar el impuesto a la renta y complementarios, que exigía realizar los descuentos pertinentes (…), por lo que, al momento de la condena, se disminuyeron proporcionalmente los beneficios que generaron los sobrecostos en la liquidación y pago del impuesto a la renta, esto es, se descontó la suma de $1.588.330.884”[56]. En cuanto a los beneficios cuantificados por la perito contable relativos a: (i) la eliminación de los ajustes integrales por inflación y (ii) la reducción de la tarifa arancelaria por la declaración del Proyecto Paipa IV, los intervinientes señalaron que no fueron descontados en razón a que “al no existir una reclamación concreta por ninguna de las partes respecto a los mismos en el marco de la controversia planteada, mal habría hecho el Tribunal en realizar los descuentos que ahora se quieren alcanzar por el camino de la acción de tutela”[57], toda vez con ello se vulneraría el principio de congruencia y el derecho al debido proceso. Con respecto al defecto fáctico alegado por la sociedad accionante relativo a los sobrecostos incurridos por el pago del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), los miembros del tribunal de arbitramento agregaron que no se incurrió en tal defecto, pues el fundamento para imponer la condena fueron los dictámenes periciales contable y financiero, en el que se excluyeron los conceptos alegados por la accionante y que constituían gastos ajenos al manejo y operación de la planta. En lo atinente a la configuración del defecto sustantivo alegado por la parte actora, consistente en asimilar el pago de impuestos a hechos de fuerza mayor, los integrantes del Tribunal de Arbitramento manifestaron que la accionante pretende, a partir de una interpretación gramatical, que se declare un defecto en el laudo. En ese sentido, precisaron que el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1732 del Código Civil y la Cláusula 15.c) del Contrato consideró que “era posible que las partes acordaran el esquema de riesgos que regularía la relación contractual, esquema que se convertiría en parámetro de obligatoria observancia por parte del tribunal de arbitramento al momento de decidir si se configuraba un hecho de fuerza mayor”[58], disposiciones que debían ser aplicadas conforme al principio “Contractus lex”. Por último, en cuanto al defecto alegado con respecto a que el Tribunal de Arbitramento accionado consideró la nulidad por objeto ilícito como una nulidad saneable, los integrantes del tribunal de arbitramento afirmaron que este señalamiento no tiene cabida alguna en consideración a que “dicha nulidad (absoluta) nunca existió y, por tanto, nada había que declarar saneado”. En este aspecto, indicaron que el comportamiento asumido por los contratantes –hoy accionantes- era contrario a los “postulados de la buena fe y a la confianza legítima”[59], ya que solo trece años después aparecieron a controvertir la validez de la modificación hecha a la cláusula 15 del contrato. 2.6. Compañía Eléctrica de Sochagota S.A., E.S.P. (CES) Mediante escrito radicado en la Secretaria General del Consejo de Estado el 9 de octubre de 2012, Jorge Eduardo Chemas Jaramillo en condición de apoderado de la Compañía Eléctrica de Sochagota -CES- se opuso a las pretensiones de la acción de tutela por considerar que ésta resulta improcedente, y por no ser cierto que el Tribunal de Arbitramento incurriera en alguna vía de hecho al proferir el laudo arbitral atacado. Señaló que la acción interpuesta por GENSA no con cumple con los requisitos de subsidiariedad y excepcionalidad, toda vez que la sociedad accionante interpuso ante la Sección Tercera del Consejo de Estado el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral y que a la fecha de interposición de la tutela no había sido resuelto[60]. Sobre este punto, planteó que las causales previstas para la procedencia de dicho recurso son suficientes para que la parte actora exponga las inconformidades con la decisión arbitral. Sustenta la improcedencia de la acción en que los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela son los mismos a los formulados en los alegatos de conclusión del trámite arbitral, lo que va en contravía de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, los cuales limitan la posibilidad del juez contencioso y de tutela para pronunciarse sobre asuntos de fondo del laudo[61]. Así mismo, advirtió la inexistencia de un perjuicio irremediable, pues la accionante no demostró la configuración de los elementos que la jurisprudencia ha señalado deben verificarse para tal efecto[62]. En cuanto al defecto fáctico alegado por la supuesta falta de valoración probatoria del experticio rendido por el perito Andrés Escobar, el interviniente manifestó que no se configuró tal causal, en tanto el Tribunal no dejó de valorar “una prueba determinante para el caso, ni se excluyeron pruebas relevantes sin justificación alguna y menos aún la evaluación probatoria efectuada por el Tribunal puede considerarse por fuera de los cauces racionales, de modo que pueda predicarse que existió una vulneración del derecho al debido proceso de GENSA.”[63] Esto, por cuanto el Tribunal de Arbitramento sí valoró el dictamen pericial rendido por el señor Andrés Escobar, pero lo hizo en conjunto con las demás pruebas aportadas al proceso. Con respecto a la variación de la asignación de riesgos inicialmente prevista en los términos de condiciones de la convocatoria, el Tribunal de Arbitramento sostuvo que se basó en el análisis integral del material probatorio que apuntaba a que no existió tal variación[64], en concordancia con las pruebas recaudadas y las estipulaciones contractuales. Agregó que, no es cierto que el Tribunal de Arbitramento hubiese incurrido en el defecto fáctico alegado por presuntamente no valorar el dictamen contable relativo a los beneficios que obtuvo CES por los cambios en la legislación tributaria. Al respecto, sostuvo que los beneficios a los que alude la parte actora no fueron pedidos ante el Tribunal de Arbitramento en la demanda de reconvención, ni en la contestación de la demanda presentada por GENSA, razón por la cual, el Tribunal no podía acceder al reconocimiento de tales beneficios, pues de haberlo hecho, habría decidido sobre puntos que no fueron sometidos a su consideración[65]. En lo concerniente a los defectos sustantivos alegados por la sociedad accionante, señaló que no es cierto que el Tribunal hubiese “asimilado el pago de impuestos a hechos de fuerza mayor”, pues las partes en el OTROSÍ y en la versión integrada del contrato establecieron la definición de tal figura jurídica (Cláusula 15.c). Finalmente, el apoderado de -CES- afirmo que no es cierto que el Tribunal de Arbitramento hubiese dicho que la nulidad del contrato por objeto ilícito es saneable, por el contrario, “éste puso en evidencia la mala fe de GENSA y de EBSA en alegar la supuesta nulidad por objeto ilícito del literal c) de la cláusula décimo quinta del contrato 94.016 solo 13 años después de haberla suscrito, sin salvedad alguna coincidentemente con la demanda arbitral que tuvo que instaurar CES por el incumplimiento de lo pactado en dicha estipulación contractual”[66]. 3. Sentencias de tutela objeto de revisión 3.1. Sentencia de Primera Instancia El 1° de noviembre de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado emitió fallo de primera instancia y resolvió “denegar por improcedente” el amparo deprecado, con fundamento en que la acción de tutela formulada por GENSA no cumple el requisito de subsidiariedad. Para tal efecto, dicha autoridad judicial señaló que la acción de tutela no puede ejercerse simultáneamente como mecanismo principal y transitorio, y por cuanto los argumentos presentados en el escrito de amparo fueron los mismos planteados en la sustentación del recurso extraordinario de anulación, los cuales se enmarcan en las causales de procedencia previstas en el Decreto 1818 de 1998. 3.2. Impugnación de fallo de tutela 3.2.1. El 19 de abril de 2013, Marcela Monroy Torres en condición de apoderada de Gestión Energética S.A. E.S.P. -GENSA-, impugnó la decisión de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, argumentando que “el despacho se limitó a mencionar la supuesta improcedencia de la tutela por razones meramente formales, desconociendo la prevalencia del derecho sustancial y la informalidad que rigen el trámite de la acción de tutela.” En primer término, la impugnante argumentó que las pretensiones de la tutela como mecanismo principal o transitorio no son excluyentes, sino que buscan la protección de derechos fundamentales conculcados por el laudo arbitral. En palabras de la apoderada de GENSA: “(…) incurre en una imprecisión jurídica el Despacho, como quiera que aun cuando la acción de tutela se interponga bajo la modalidad principal o transitoria, no se trata de acciones o pretensiones diferentes o excluyentes entre sí, sino de la misma acción de tutela cuya única pretensión es la protección de derechos fundamentales, en este caso, el derecho al debido proceso.” [67] Indicó que promovió la acción de tutela debido a la inexistencia de un criterio jurisprudencial unificado de procedencia de las acciones de tutela contra laudos arbitrales por parte de las Altas Cortes. Así mismo, señaló que tampoco es cierto que hubiese invocado la acción como mecanismo principal o transitorio y que a través de esta se proponga obtener un pronunciamiento de fondo con respecto al laudo, ya que en el texto de la tutela se evidencia que las pretensiones están encaminadas a que se compruebe la configuración de las vías de hecho violatorias del debido proceso en el laudo arbitral, aspecto que claramente corresponde al ámbito de competencia del juez constitucional[68]. En segundo lugar, cuestionó la argumentación esbozada por el juez de primera instancia, en relación con que los planteamientos en la tutela son idénticos a los propuestos en el recurso de anulación. Al respecto, precisó que las tesis no son las mismas, como quiera que el juez competente para resolver el recurso de anulación no puede pronunciarse sobre las vías de hecho (defectos sustantivos y fácticos) existentes en el laudo arbitral, facultad con la que sí cuenta el juez constitucional en el marco de la protección del derecho fundamental al debido proceso: “(…) aun cuando algunas circunstancias de hecho alegadas por el accionante sean similares en ambos trámites, lo cierto es que el ámbito de pronunciamiento del juez constitucional no coincide con el del juez del recurso de anulación, pues es este último quien se limitará a estudiar las causales de anulación alegadas, escapando de su competencia cualquier pronunciamiento sobre la violación de los derechos fundamentales como el debido proceso por vías de hecho derivadas de defectos fácticos, sustantivos u orgánicos del laudo arbitral.” [69] (Subrayas originales) En tercer lugar, respecto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, la impugnante planteó el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales exigidos para tal efecto, a saber: la (i) inminencia, la (ii) urgencia, la (iii) gravedad, y la (iv) necesidad de una medida impostergable, que en su criterio se configura producto de la ocurrencia de los defectos señalados (sustantivo y fáctico) en el laudo arbitral que condenó a GENSA al pago de la suma de $73.831.339.047, “cifra de dinero que se triplicaría durante los siete años restantes del contrato 94.016, pues de lo decidido por el tribunal se deriva que la entidad estatal debe pagarle a CES todos los impuestos que se hayan creado después del 22 de octubre de 1993 hasta el año 2019, por haber sido considerados como hechos de fuerza mayor, y por no haberse tenido en cuenta las conclusiones del perito Andrés Escobar”[70]. Aunado a lo anterior, la apoderada de GENSA manifestó que también reviste gravedad que con el laudo arbitral se configura una vía de hecho tanto por defecto fáctico como sustantivo, al ordenarle a GENSA asumir todos los impuestos de su contratista, más cuando existe una prueba pericial que establece que el riesgo de cambios en la legislación en los pliegos de condiciones estaba asignado al contratista y no a la entidad estatal[71]. Con base en lo anterior, la accionante solicitó dejar sin efectos el laudo arbitral proferido el 5 de julio de 2012 y, en su lugar, se le ordene a CES devolver a la Financiera Energética Nacional el valor pagado con ocasión del laudo arbitral, más los respectivos intereses de mora y la indexación a que haya lugar, al haber incurrido el Tribunal de Arbitramento en vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo. 3.2.2. Como se mencionó en el punto 1.4.3. de los hechos de la presente providencia, el 3 de mayo de 2013 la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió el fallo que resolvió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por GENSA contra el laudo arbitral objeto de la presente acción, es decir, esto ocurrió con posterioridad a que fuera proferida la sentencia de tutela de primera instancia y con anterioridad a que se decidiera la impugnación de la misma. 3.3. Sentencia de Segunda Instancia El 11 de diciembre de 2013, la Sección Quinta del Consejo de Estado modificó la providencia de primera instancia, para en su lugar declararla improcedente. Esta decisión se fundamentó en que la acción de tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad, ya que la sociedad accionante interpuso el recurso extraordinario de anulación el día 19 de julio de 2012, esto es dos meses antes de la interposición de la solicitud de amparo[72]. Con base en lo anterior el juez de tutela de segunda instancia argumentó que: “(…) la tutela no procede contra laudos arbitrales cuando es posible agotar el recurso extraordinario de anulación, ni mucho menos cuando se presenta en forma simultanea sin que existan razones que justifiquen el amparo provisional”[73]. Además, señaló que el recurso extraordinario de anulación sí era el mecanismo idóneo y eficaz para cuestionar la supuesta vulneración al debido proceso, debido a que las causales de nulidad que prevé el ordenamiento jurídico son suficientes para que el accionante solicite la defensa de sus derechos fundamentales, presuntamente quebrantados con la actuación del Tribunal de Arbitramento. La Sección Quinta del Consejo de Estado sostuvo que la tutela se empleó para sustituir al juez que debía resolver el recurso extraordinario de anulación, cuestión que hace improcedente la acción[74] cuando el recurso ante la jurisdicción contenciosa era el mecanismo idóneo y eficaz para decidir los yerros endilgados al laudo arbitral: “En conclusión, el juez natural resolvió las cuestiones debatidas en la tutela, hecho que comprueba que, en este caso, el recurso extraordinario de anulación era el mecanismo idóneo y eficaz para resolver las controversias presentadas por GENSA y, por lo tanto, la tutela era improcedente como mecanismo definitivo.”[75] (Negrillas originales). Agregó que estudiar de fondo el laudo arbitral, implicaría analizar la sentencia proferida por la Sección Tercera con lo cual se “quebrantaría el derecho al debido proceso de esa autoridad judicial, que no fue accionada en el proceso”[76] y que “si la sociedad tutelante considera que la decisión por la cual se resolvió el recurso extraordinario de anulación, vulneró sus derechos fundamentales, podrá presentar otra acción de tutela contra ésta[77].” Por último, la Sección Quinta sostuvo que por el hecho de tener que sufragar una alta suma de dinero, no se comprobaba per sé la causación de un perjuicio irremediable y, que en todo caso GENSA tuvo la oportunidad de solicitar en el trámite del recurso extraordinario de anulación una medida cautelar que suspendiera los efectos del laudo arbitral. 4. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente En el trámite de la acción de tutela obran, entre otras, las pruebas que se relacionan a continuación: No. PRUEBA FOLIOS CUADERNO DE PRIMERA Y SEGUNDA ISNTANCIA 1 Copia original de Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. del 5 de julio de 2012. 2-340 2 Copia del Laudo Complementario al Laudo de 5 de julio de 2012, proferido el 17 de julio de 2012. 343-364 3 Copia de acta de conciliación del 18 de noviembre de 2009. 1731-1733 4 Copia de solicitud de aclaraciones, correcciones y complementaciones del laudo arbitral por parte de la apoderada de GENSA/EBSA del 12 de julio de 2012. 1714-1728 5 Copia de comunicación al Tribunal de Arbitramento de interposición del recurso extraordinario de anulación por parte de GENSA, del 19 de julio de 2012. 1729-1730 6 Copia de la Convocatoria Pública Internacional – Decreto 700 de 1992, Volumen I, condiciones generales y minuta del contrato. 365-479 7 Copia de la descripción técnica general del proyecto, realizado por el Consorcio Colombiano Industrial S.A. 484-528 8 Copia del Contrato Inicial para el suministro de Energía y de Disponibilidad de Potencia celebrado el 4 de marzo de 1994. 1754-1831 9 Copia de la Versión Integrada Suscrita entre las partes el 9 febrero de 1996. 529-604 10 Copia del Dictamen Pericial Contable, realizado por Ana Matilde Cepeda el 30 de julio de 2010 y anexos (Balance General, Estados de Resultados e informe de Revisoría Fiscal de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. al 31 de diciembre de 1995 e Informe del Revisor Fiscal de Electrificadora de Boyacá S.A. del 30 de julio de 2010) 606-967 11 Copia de las aclaraciones y/o complementaciones al Dictamen Pericial, presentada por Ana Matilde Cepeda el 30 de junio de 2011. 969-1416 12 Copia de la Ampliación oficiosa...