Sentencia SU-011 de 2018

SU011-18 Sentencia SU011/18 LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Consejos comunitarios por participación determinante en concurso de méritos de etnoeducadores ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Procedencia excepcional La Sala Plena encuentra que la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que: (i) las acciones judiciales contempladas en el CPACA pueden dilatar aún más la elección de los etnoeducadores, debido a la congestión de la jurisdicción contencioso administrativa y el término que contempla la legislación para resolver las pretensiones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento de derecho; pero principalmente, los problemas plateados exceden los asuntos a resolver por estos medios de control, pues la controversia: (ii) involucra la negativa de otorgar un aval por parte de consejos comunitarios de comunidades étnicas, las cuales lo justifican en la violación del derecho a la consulta previa, luego es indudable que el problema también gira en torno al respeto de los derechos de participación y consulta previa en los asuntos que involucran a comunidades étnicas; (iii) abarca la garantía del derecho fundamental a una educación de calidad de los menores de edad que se encuentran en los centros educativos en los que no han podido posesionarse los demandantes; y (iv) la acción de tutela garantiza y protege el mérito, el derecho a la igualdad y a ocupar cargos públicos de los actores. Así, las acciones de tutela interpuestas por los demandantes son el mecanismo idóneo y eficiente para la protección de sus derechos fundamentales. Así pues, los casos abordan materias de indudable relevancia constitucional respecto a la efectividad de derechos fundamentales. CONCURSO DE MERITOS Y DERECHO A OCUPAR CARGOS PUBLICOS-Reiteración de jurisprudencia La carrera administrativa y el concurso de méritos son un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público. Dicho criterio es determinante para el acceso, permanencia y retiro del empleo público. De manera excepcional y transitoria, se pueden proveer cargos de carrera por encargo o en provisionalidad, mientras se proveen los cargos en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Los funcionarios que se encuentren en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral intermedia, pues no han superado el concurso de méritos, pero el acto administrativo que termina su vinculación debe estar motivado. EDUCACION-Derecho fundamental y servicio público con función social DERECHO A LA EDUCACION-Características y componentes/DERECHO A LA EDUCACION-Disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad Como derecho y como servicio público, la doctrina nacional e internacional han entendido que la educación comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional: (i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii) la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la educación que debe impartirse. CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental CONSULTA PREVIA-Contenido y alcance CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia CONSULTA PREVIA-Reglas jurisprudenciales ETNOEDUCACION-Fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales CONCURSO DE MERITOS PARA EL ACCESO A LAS PLAZAS DOCENTES PROFESORALES EN COMUNIDADES Y PUEBLOS ETNICAMENTE DIFERENCIADOS-Necesidad de regulación integral ETNOEDUCACION-Participación y consulta previa de las comunidades y pueblos étnicamente diferenciados La participación de los pueblos y la consulta previa son derechos que presentan notable complejidad, y que se materializan de diversas maneras. Por eso, como lo prevé el Convenio 169 de 1989 y lo ha expresado la Corte Constitucional, la participación debe darse a lo largo de todo el proceso destinado a la satisfacción del derecho a la etnoeducación. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha puntualizado que los aspectos estructurales de este sistema, incluido el método de selección e incorporación de etnoeducadores debe ser consultado previamente con las comunidades. Sin embargo, añade la Sala, además de la consulta de las leyes que definan en un plano general esos aspectos (general, en el sentido de cobijar a todos los pueblos y comunidades étnicamente diferenciados) deben existir diversas instancias participativas en los demás momentos o instancias que deben agotarse, antes del nombramiento de etnodocentes. CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Etapas CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Reiteración de la sentencia T-292/17 AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL EN CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Naturaleza y alcance jurídico AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Instrumento a través del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar en el marco de un concurso de méritos de etnoeducadores AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Concepto y alcance AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Hace parte del concurso de méritos de etnoeducadores CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Facultad para no otorgar aval de reconocimiento cultural no es absoluta Los Consejos Comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales están facultados para intervenir decisivamente en la elección de los docentes que impartirán educación en sus territorios mediante el otorgamiento o no del aval de reconocimiento cultural solicitado, en la medida en que se trata de una decisión de la que depende la garantía efectiva del servicio público educativo con enfoque diferencial para los niños, niñas y adolescentes de la comunidad (artículos 44 y 67 superior). Sin embargo, tal atribución no es absoluta, pues la decisión de no reconocimiento debe ir acompañada de una debida fundamentación en la que, además de explicarle al elegible interesado las razones objetivas por las cuales no se hará acreedor del aval de reconocimiento cultural, se le informe de forma comprensible y adecuada tal determinación, pues solo de esta manera se protege la transparencia y publicidad de la decisión. Los motivos aducidos deben asociarse a la incapacidad, incompetencia e inhabilidad del docente, sea o no miembro de la comunidad, para impartir una educación especial en razón a su inexperiencia o impericia en el conocimiento de la historia, valores, tradiciones culturales, ancestrales, lingüísticas, artísticas, religiosas, sociales y políticas, usos, costumbres, formación, prácticas, creencias, conocimientos o cualquier otra manifestación cultural propia de la comunidad colectiva necesaria para preservar su identidad y fortalecer la educación en tales territorios. Con ello se asegura la efectiva prestación del servicio público que, se advierte, adquiere particular relevancia cuando sus destinatarios principales son menores de edad. CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-No otorgamiento de aval de reconocimiento cultural debe obedecer a razones objetivas AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-No tiene la connotación de un veto El aval no tiene la connotación de un veto, pues, de una parte, es imprescindible armonizar su alcance con el derecho de acceso a un cargo público de carrera cuando ha superado el concurso y los principios de igualdad y mérito, propios de todo concurso público y que, en el ámbito educativo, se relacionan con el componente de calidad del derecho; y, de otra parte, el aval es un último escenario de diálogo intercultural, que presupone la existencia de una consulta previa en la que se ha definido el marco general dentro del que se desenvuelve el concurso. AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Término para reconocerlo o negarlo CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Reglas que deben aplicarse respecto de la convocatoria No. 238 de 2012 EFECTOS DE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISION-Efectos inter partes y efectos inter comunis Como lo ha dicho ampliamente la jurisprudencia de esta Corte, por regla general, los efectos de las decisiones que profiere este Tribunal en su labor de revisión de las sentencias de tutela son inter partes, es decir, solo afectan a las partes involucradas en el proceso. Sin embargo, también se ha admitido que el juez constitucional puede determinar los efectos de sus fallos, para garantizar la mejor protección de los derechos fundamentales y su plena garantía. En uso de esta facultad, esta Corte ha proferido diversas providencias de tutela, en las que ha definido un alcance mayor a los efectos inter partes en casos en que ha advertido que limitar su decisión a dichos efectos podría, por ejemplo, violar el derecho a la igualdad de quienes en circunstancias comunes no acudieron a la acción de tutela. A estos efectos se les ha denominado inter comunis (entre comunes). EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan para proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o de derecho en condiciones de igualdad EFECTOS INTER COMUNIS-Condiciones de procedencia CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a cargos públicos por consejos comunitarios al no presentar razones por las cuales aspirantes no resultaban adecuados a un programa étnico diferenciado de su comunidad ETNOEDUCACION-Exhortar al Congreso para que expida un ordenamiento jurídico con fuerza de ley en el cual se regulen las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras ETNOEDUCACION-Exhortar al Gobierno para que presente un proyecto al Congreso que regule las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y en sus territorios, previo cumplimiento de su consulta previa CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES Y AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL PARA MATERIALIZAR NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA-Efectos inter comunis para todos los aspirantes a etnoeducadores que participaron en convocatoria No. 238 de 2012 Referencia: Expedientes acumulados (1) T-6.048.033 (Jofrey David Castañeda Tenorio contra la Gobernación de Nariño y la Secretaría de Educación Departamental de Nariño); (2) T-6.057.989 (Máxima Angulo Ruiz contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño con vinculación oficiosa en ambos asuntos del Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros); (3) T-6.068.552 (Ruby Esnadit Florez Rivadeneira contra el Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi”, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior); (4) T-6.217.796 (Jhon Erson Rodríguez Orobio contra el “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y el Ministerio de Educación). Procedencia: (1) Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto (2) Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco (3) Juzgado 5º de Familia del Circuito de Pasto, (4) Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto. Asunto: Concurso de méritos de etnoeducadores. Aval de reconocimiento cultural. Magistradas Ponentes: DIANA FAJARDO RIVERA Y GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA 1. En el proceso de revisión de los fallos emitidos en primera o en segunda instancia, por los despachos judiciales que a continuación se mencionan: (i) En primera instancia, por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco, Nariño, el 25 de agosto de 2016 y en segunda instancia, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, Nariño, el 14 de octubre de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado por Jofrey David Castañeda Tenorio contra la Gobernación de Nariño y la Secretaría de Educación Departamental de Nariño (Expediente T-6048033). (ii) En primera instancia, por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño, el 20 de septiembre de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado por Máxima Angulo Ruiz contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño (Expediente T-6057989). (iii) En primera instancia, por el Juzgado 5 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño, el 1 de noviembre de 2016, dentro del proceso de tutela iniciado por Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira contra el Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi”, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior (Expediente T-6.068.552). (iv) En primera instancia, por el Juzgado 4 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño, el 6 de diciembre de 2016 y en segunda instancia por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Nariño, el 21 de febrero de 2017, dentro del proceso de tutela iniciado por Jhon Erson Rodríguez Orobio contra el “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y el Ministerio de Educación Nacional (Expediente T-6.217.796). 2. Los asuntos de la referencia arribaron a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 30 de marzo de 2017, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional seleccionó los expedientes T-6.048.033 y T-6.057.989 y los asignó al despacho de la Magistrada Diana Fajardo Rivera para su sustanciación. Igualmente, por medio de auto del 17 de abril de 2017, la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación escogió el expediente T-6.068.552 para su revisión y lo asignó al despacho de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado para su sustanciación. El 11 de julio de 2017, la Sala de Selección Número Siete seleccionó para revisión el expediente T-6.217.796 y ordenó acumularlo al expediente T-6.068.552 por presentar unidad de materia. 3. En sesión del 12 de julio de 2017, y con fundamento en lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[1], la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de los procesos de tutela promovidos por (i) Jofrey David Castañeda Tenorio y (ii) Máxima Angulo Ruiz contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y otros. Lo anterior en virtud del informe presentado por la Magistrada Diana Fajardo Rivera en el que sometió a consideración del pleno de la Corporación la decisión de asumir la unificación jurisprudencial de los asuntos referidos, en razón de la “trascendencia del tema”. La Sala Plena encontró que la especial relevancia de los casos se encontraba sustentada, fundamentalmente, porque: en primer lugar, se observaba un ejercicio masivo de la acción de tutela por hechos similares, la cual fue puesta de presente por los tutelantes dentro de los procesos de la referencia al indicar que son más de 50 los aspirantes de la Convocatoria No. 238 que han manifestado sentir vulnerados sus derechos, con base en las mismas razones esgrimidas por los actores. En segundo lugar y dado lo anterior, resultaba importante emitir un pronunciamiento en el que se determine el criterio jurisprudencial que debería seguirse en sede de tutela respecto de los asuntos estrictamente similares a los estudiados en esta ocasión. En tercer lugar, los asuntos de la referencia evidenciaban la importancia de abordar jurisprudencialmente tanto el alcance como la naturaleza jurídica de los avales de reconocimiento otorgados por las comunidades, dentro de los procesos de asignación de vacantes de etnoeducadores, en instituciones educativas oficiales de los territorios colectivos afrodescendientes, negros, raizales y palenqueros. En cuarto lugar, los presupuestos fácticos de las acciones de tutela en estos casos trascendían el asunto particular, pues integran debates relacionados con la prestación del servicio educativo en el Departamento de Nariño y, por tanto, la necesidad de reconocer el rol de los menores de edad dentro de las controversias administrativas gestadas por instituciones como la Secretaría Departamental de Educación y los Consejos Comunitarios. Finalmente, la materialización del derecho a la etnoeducación ha dado lugar a dos decisiones de constitucionalidad en las que se ha evidenciado un vacío normativo que impide la eficacia plena del derecho; tres decisiones de revisión, en asuntos iniciados por docentes que solicitaban su nombramiento como etnoeducadores, ante la ausencia de una regulación integral del sistema de nombramiento de docentes en comunidades étnicamente diferenciadas; y una sentencia, dictada por la Sala Tercera de Revisión, T-292 de 2017, en la que se estudió un caso con notorias similitudes fácticas, en lo relevante, es decir, un precedente. Este conjunto de decisiones, como se verá más adelante, demuestran la conveniencia de sistematizar, y de ser el caso, armonizar y precisar el alcance de las subreglas previamente esbozadas por las distintas salas de revisión. 4. De conformidad con la anterior decisión, en sesión del 16 de noviembre de 2017 y posteriormente del 13 de diciembre de la misma anualidad, la Sala Plena decidió acumular los expedientes T-6.048.033, T-6.057.989, T-6.068.552 y T-6.217.796 para que fueran fallados en una misma sentencia cuya ponencia estaría a cargo de las Magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado. I. ANTECEDENTES Los peticionarios de los expedientes de la referencia presentaron acciones de tutela contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y otras entidades estatales, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales a la igualdad, acceso al trabajo, derecho de petición y debido proceso. En su opinión, se vulneraron estas prerrogativas al no efectuar su nombramiento como docentes etnoeducadores en el Departamento de Nariño, aun cuando superaron las etapas iniciales del respectivo concurso de méritos en el que participaron para proveer dichos empleos y fueron seleccionados para integrar la respectiva lista de elegibles. La razón en que se fundamenta la negativa está relacionada con la no expedición del aval de reconocimiento cultural que debe ser otorgado por la autoridad comunitaria competente del territorio afrodescentiente, negro, raizal o palenquero donde decidieron prestar sus servicios. Algunos de los accionantes también instauraron la acción en contra de los Consejos Comunitarios que se negaron a otorgar el aval de reconocimiento cultural. Las razones principales que apoyaron sus decisiones fueron: (i) se vulneró el derecho a la consulta previa; (ii) los docentes no pertenecen a la comunidad y, por consiguiente, desconocen sus procesos internos de formación y (iii) se deben respetar los derechos de los etnoeducadores que actualmente ocupan las vacantes ofertadas en provisionalidad. Acorde con los elementos de juicio obrantes en cada uno de los expedientes, la situación fáctica es la siguiente: Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033) El demandante afirma que concursó en la Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 238 de 2012, promovida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), la Gobernación y la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño. Mediante la Resolución No. 3425 del 23 de julio de 2015, emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de la Convocatoria aludida, se adoptó el listado de elegibles para proveer 336 cargos de etnoeducadores de básica primaria en el Departamento de Nariño, en la que el peticionario fue incluido en el puesto No. 235[2]. El 3 de diciembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia pública de selección de plazas dentro de la convocatoria bajo referencia, y el accionante fue designado, previa elección libre y voluntaria[3], en el Centro Educativo “Bellavista” ubicado en la localidad rural Bocas de Santinga, Municipio de Olaya Herrera, Departamento de Nariño. No obstante, el actor señala que para efectos de su posesión en el cargo le fue exigido el aval de reconocimiento cultural de que trata el artículo 4 del Decreto 140 de 2006[4], mismo que le fue negado por parte del Consejo Comunitario de Saquianga, jurisdicción de la municipalidad mencionada. El accionante no especifica mediante qué acto y en qué fecha le fue negado el aval de reconocimiento cultural, así como tampoco los motivos de tal decisión. Dado lo anterior, el 25 de enero de 2016, el Subsecretario Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño: (i) informó al demandante que, para ser nombrado y posesionado en periodo de prueba como etnoeducador en el plantel seleccionado, es necesario aportar previamente el aval otorgado por el consejo comunitario respectivo; y (ii) negó la solicitud de cambio de lugar elevada por el actor, pues desde la perspectiva de la entidad ello contrariaría la selección libre y voluntaria realizada el 3 de diciembre de 2015 en la audiencia pública celebrada para tal fin[5]. El peticionario manifiesta que son más de 50 los participantes de la Convocatoria No. 238 de 2012 que, pese a haber sido incluidos en la lista de elegibles, no han podido ser nombrados en periodo de prueba, pues los consejos comunitarios de los diferentes Municipios de la Costa Pacífica Nariñense se han negado a otorgar los avales de reconocimiento cultural, necesarios para tal efecto. En relación con su situación personal, el accionante indica que se encuentra atravesando un complejo panorama económico, pues: (i) desde el año 2013 no cuenta con un trabajo estable, debido a que a partir de ese momento dejó de laborar como profesor del Banco de Oferentes del Municipio de Tumaco, a causa de la supresión de tal modalidad de vinculación docente; (ii) es padre cabeza de hogar, de quien depende su núcleo familiar compuesto por su esposa y sus 5 hijos[6], de los cuales 3 son menores de edad[7]; (iii) tiene una deuda en mora con el Icetex, que al mes de junio de 2016 ascendía a $14’859.666[8]; y (iv) actualmente sufraga los gastos propios de los estudios de educación superior que adelanta una de sus hijas en la Universidad Santiago de Cali[9]. Asimismo, señala que ha sido diagnosticado con diabetes, por lo que requiere permanecer afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con base en lo anterior, el 10 de agosto de 2016, promovió la acción de tutela de la referencia, en la que solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos, seguridad social y mínimo vital, para que en consecuencia se ordene a las entidades accionadas adelantar su nombramiento y posesión en el cargo de docente etnoeducador en el Centro Educativo “Bellavista”, ubicado en la zona rural de Bocas de Santinga, Municipio de Olaya Herrera, Nariño. Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989) La accionante cuenta con 47 años de edad[10] y desde hace más de 6 años se desempeña como docente en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, especialmente en la zona urbana del territorio y, en algunas ocasiones, ha ejercido su profesión en diversas instituciones privadas del Departamento de Nariño. Como los otros tutelantes, señala que participó en la Convocatoria No. 238 de 2012 y, mediante Resolución 3425 del 23 de julio de 2015, fue incluida en la lista de elegibles en el lugar número 87 con un puntaje consolidado de 60.33[11]. Informa que el 3 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño citó a audiencia pública a las personas que fueron integradas en la lista de elegibles para que procedieran a seleccionar los establecimientos educativos donde querían prestar sus servicios de docentes[12]. Como consecuencia de ello, la tutelante eligió al Centro Educativo “Víbora Paraíso”, jurisdicción del Municipio de Olaya Herrera, Nariño como el lugar donde desempeñaría su cargo. En el trámite de dicha audiencia, la entidad le informó a los aspirantes que eligieron centros educativos rurales, acerca de la necesidad de contar con un aval de reconocimiento cultural otorgado por la autoridad comunitaria competente del territorio afrodescendiente, negro, raizal o palenquero donde prestarían el servicio, como requisito previo a su nombramiento en periodo de prueba[13]. En criterio de la peticionaria, tal exigencia nunca fue clara en la convocatoria. Teniendo en cuenta lo anterior y pretendiendo la materialización de su nombramiento, el día 15 de diciembre de 2015, solicitó ante la Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR- el aval requerido para ejercer su labor de docente en el territorio colectivo de su elección, sin obtener respuesta alguna. Este hecho obstaculizó su posesión como docente[14]. Ante esta circunstancia y teniendo en cuenta que la exigencia del aval no era de su conocimiento, el 17 de diciembre de 2015, presentó una petición ante la Secretaría de Educación Departamental de Nariño procurando una “solución definitiva para el nombramiento a que [tiene] derecho como docente de primaria de las instituciones educativas oficiales que atienden población Afrocolombiana Negra, Raizal y Palenquera”[15]. En respuesta al requerimiento, la entidad, mediante escrito del 3 de febrero de 2016, le indicó que la Convocatoria No. 238 de 2012 está regulada por los Decretos 3323 de 2005[16], 3982 de 2006[17], 140 de 2006[18] y 3446 de 2007[19] que establecen el proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores a la carrera docente y prevén que el nombramiento y posesión están sujetos al aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad comunitaria competente[20]. En concreto adujo lo siguiente: “En virtud de lo anterior queda claro, que la Administración Departamental- Secretaría de Educación-, no está actuando de manera arbitraria, al negarse a hacer efectivo su nombramiento en periodo de prueba, en el establecimiento educativo que usted seleccionó de manera libre y voluntaria. Al respecto, es pertinente aclarar que el otorgamiento del aval no es de competencia de esta secretaría, es un trámite que debe adelantarse ante el respectivo Consejo Comunitario donde se encuentra ubicado el establecimiento educativo que usted eligió”[21]. “Por lo anteriormente expuesto, podemos decir entonces, que la solicitud presentada no está llamada a prosperar hasta tanto, no se cumpla por parte de la peticionaria, los presupuestos exigidos por la norma para darle cabida al nombramiento en periodo de prueba y la subsiguiente terminación del nombramiento del provisional que se encuentra ocupando actualmente el mismo cargo, reiterando que dicho requisito se encuentra relacionado con la presentación del aval que fuera mencionado por el Decreto 140 de 2006, requisito este que el participante en la Convocatoria No. 238 de 2012 perfectamente debía conocer y que durante la realización de la audiencia pública fue socializado a efectos de evitar, inconvenientes futuros”[22]. El 4 de abril de 2016, el Representante Legal de la Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR-[23] se pronunció formalmente sobre la petición de la actora informándole que el aval no le sería otorgado debido a que: (i) la aspirante “no hace parte de su Consejo Comunitario ni de los procesos internos de formación étnica que se desprenden de la autonomía de dicha organización”[24]; y (ii) porque se violó el derecho a la consulta previa en el marco de la Convocatoria No. 238 de 2012 dentro de la cual, aducen, no tuvieron participación alguna. Con fundamento en lo anterior, la señora Angulo Ruiz acude al amparo de tutela con el propósito de lograr la protección de sus garantías fundamentales a la igualdad, acceso al trabajo, derecho de petición y debido proceso. Advierte que muchos de los aspirantes que participaron con ella en la convocatoria y superaron igualmente las etapas del concurso fueron nombrados en sus cargos sin dificultad alguna. En consecuencia, solicita como objeto material de protección que se efectué su nombramiento en el cargo docente para el cual concursó y frente al cual resultó efectivamente elegida. Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente T-6068552) La accionante manifiesta que concursó en la Convocatoria No. 238 de 2012 y ocupó el puesto 208[25]. Luego aprobó satisfactoriamente cada una de las etapas del concurso, por lo cual fue incluida en la lista de elegibles publicada el 12 de agosto de 2015 y posteriormente escogió una plaza en el Municipio de Barbacoas, Nariño. De esta manera, señaló que acudió ante el Consejo Comunitario “la Gran Minga del Río Inguambi” para solicitar el aval de reconocimiento cultural, pero dicho consejo guardó silencio. Posteriormente, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño convocó a audiencia pública para que los etnoeducadores que hubieren superado las etapas del concurso seleccionaran el lugar donde realizarían su labor como docente. En consecuencia, la actora manifestó que “(…) elegí un cargo como docente en el centro educativo Machare, vereda correspondiente al Municipio de Barbacoas”[26]. No obstante, resaltó que como “(…) miembro activo de la población afrodescendiente y nativa del Municipio, profundamente preocupada ante el silencio del Consejo Comunitario antes mencionado (…)”[27] el 26 de septiembre de 2016 acudió de nuevo al consejo para solicitar el aval de reconocimiento cultural. Afirma que el consejo accionado le comunicó verbalmente que no le concedería a “(…) ninguno de los nativos que participamos en el concurso el aval requerido, por cuanto debía proteger a los compañeros que no participaron en el concurso de méritos y hoy se encuentran en provisionalidad ocupando la mayoría de las vacantes que los concursantes seleccionamos”[28]. En este orden de ideas, destaca que la Secretaría de Educación Departamental no puede nombrarla y posesionarla como etnoeducadora en el centro educativo Machare, hasta que obtenga el aval del Consejo Comunitario de “la Gran Minga del Río Inguambi”. De conformidad con lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, trabajo, acceso a cargos públicos y a pertenecer a una minoría étnica[29]. En consecuencia, pide que se ordene al consejo comunitario que se pronuncie respecto del aval de reconocimiento cultural para posesionarse como etnoeducadora, y al Ministerio del Interior y a la Secretaría de Educación Departamental que “(…) se sirvan explicar y demostrar mediante la documentación pertinente, si se realizó consulta previa al Consejo Comunitario encargado de brindar el aval”[30]. Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente T-6217796) El accionante indica que concursó en la Convocatoria No. 238 de 2012 (Acuerdo 0228 de 2013) que tenía como fin proveer los cargos de “directivos docentes y docentes de la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera”. De esta manera, sostiene que aprobó satisfactoriamente cada una de las etapas del concurso, ocupó el puesto 89 y fue seleccionado el 12 de agosto de 2015 en la lista de elegibles[31]. No obstante, el “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” no le otorgó el aval de reconocimiento cultural dentro de los 5 días que la ley prevé para ello. Posteriormente, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño convocó a audiencia pública para que los etnoeducadores que hubieren superado las etapas del concurso seleccionaran el lugar donde realizarían su labor como docente. En consecuencia, el demandante manifestó que “(…) elegí un cargo como docente en la Institución Educativa Merizalde Porvenir, de la vereda con el mismo nombre, correspondiente al Municipio Olaya Herrera”[32]. No obstante, resaltó que como “(…) miembro activo de la población afrodescendiente y nativa del Municipio, profundamente preocupado ante el silencio del Consejo Comunitario antes mencionado (…)”[33] el 20 de septiembre de 2016 acudió de nuevo al consejo para solicitar el aval de reconocimiento cultural. Sostiene que el consejo accionado le comunicó verbalmente que no le concedería a “(…) ninguno de los nativos que participamos en el concurso el aval requerido, por cuanto debía proteger a los compañeros que no participaron en el concurso de méritos y hoy se encuentran en provisionalidad, argumentando también que desobedecimos el llamado a resistencia civil que ellos impusieron a todos los provisionales”[34]. Asimismo, manifestó que el consejo se encontraba en desacuerdo con este concurso de méritos, toda vez que no se agotó el procedimiento de consulta previa. Destaca que la Secretaría de Educación Departamental le indicó que no puede nombrarlo en periodo de prueba como etnoeducador si no cuenta con el aval de reconocimiento cultural del “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”. De conformidad con lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, trabajo, acceso a cargos públicos y a pertenecer a una minoría étnica[35]. En consecuencia, pide que: (i) se declare insubsistente al docente que ocupa actualmente su vacante o que se le permita escoger una diferente; (ii) se ordene a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que proceda a su nombramiento en periodo de prueba; (iii) que el “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” se pronuncie en relación con el aval de reconocimiento cultural; (iv) se ordene explicar al Ministerio del Interior y a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño si realizó el procedimiento de consulta previa; y (v) se oficie a la Corte Constitucional para revise la constitucionalidad del artículo 4 del Decreto 140 de 2006, como quiera que la misma “(…) es oscura e incompleta y se presta para dar una libertad arbitraria a los Consejos Comunitarios, dejando desamparado al docente afrodescendiente y permitiendo la vulneración de sus derechos fundamentales”[36]. II. ACTUACIONES PROCESALES Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033) Una vez se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela por parte del Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco, Nariño, el 11 de agosto de 2016, el Despacho ordenó notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Igualmente, dispuso la vinculación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Consejo Comunitario “Río Sanquianga”[37]. Con posterioridad, a través de auto del 18 de agosto de la misma anualidad, la citada autoridad judicial decidió vincular al Ministerio de Educación Nacional, al “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”, al Centro Educativo “Bellavista” y “a los docentes que actualmente se encuentren en provisionalidad en esa institución educativa”[38]. Consejo Comunitario “Río Sanquianga” El representante legal de este Consejo manifestó que se abstenía de dar una respuesta de fondo a la acción de tutela de la referencia, pues la vereda Bellavista, donde se ubica el centro educativo al que alude el accionante, no pertenece a la jurisdicción por él representada[39]. Gobernación del Departamento de Nariño -Secretaría Departamental de Educación- En respuesta a la acción de tutela, la apoderada del Departamento de Nariño -Secretaría de Educación solicitó declarar improcedente el recurso de amparo[40]. Como sustento de ello señaló que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015[41], sin contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por el consejo comunitario respectivo, no es posible que la entidad territorial adelante el nombramiento en periodo de prueba de quienes integran la lista de elegibles, por lo que, desde su perspectiva, no ha habido vulneración alguna por parte de su representada. Por otro lado, expuso que en este caso la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad, pues el accionante ha omitido acreditar la necesidad de contrarrestar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que traslade la prevalencia de los mecanismos ordinarios para la defensa de sus intereses, sin identificar expresamente tales mecanismos. Ministerio de Educación Nacional La entidad pidió ser desvinculada del trámite de la tutela, por no contar con legitimación en la causa para actuar en la misma[42]. Afirma que el Ministerio no es el competente para pronunciarse sobre la administración del personal docente, por tratarse de una función asignada a las secretarías de educación territoriales, en virtud de la naturaleza descentralizada del sector educativo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001[43], en cuyo artículo 6, al referirse a las competencias asignadas a los departamentos en el sector educación, dispone que a éstos corresponde, entre otros: “[d]irigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley”, así como también “[a]dministrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley”. Adicionalmente, insistió en que el Ministerio de Educación Nacional no representa ni es el superior jerárquico de las secretarías de educación, por lo que no puede endilgársele responsabilidad alguna derivada de las obligaciones asignadas a las entidades territoriales. Arcesia Caicedo Solís, profesora del Centro Educativo “Bellavista” La docente solicitó declarar improcedente la acción de amparo, debido a que desde su parecer el actor cuenta con medios ordinarios de defensa que no han sido agotados previamente, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, indica que “sería injusto”[44] permitir que el actor sea vinculado como docente en el Centro Educativo “Bellavista”, pues ello implicaría despedir a uno de los maestros que allí se encuentran laborando, comoquiera que en esta institución no hay vacantes disponibles[45]. “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” El representante legal de este Consejo Comunitario expuso que el accionante nunca ha solicitado el aval para ser etnoeducador. En todo caso, señaló que éste sería negado porque: “(…) se puede demostrar que [el accionante] no hace parte del consejo comunitario ni vive en el territorio colectivo y que a la luz de la autonomía de los consejos comunitarios no es pertinente la entrega del aval ya que nuestro territorio cuenta con docentes etnoeducadores idóneos los cuales hacen parte de un proceso de más de 15 años que reivindica los derechos territoriales del pueblo negro en Olaya Herrera”[46]. Aunado a lo anterior, sostuvo que, en efecto, no se otorgará aval a ningún aspirante de la Convocatoria No. 238 de 2012, puesto que con ésta se ha vulnerado el derecho a la consulta previa de los pueblos afrodescendientes, al no haberse tenido en cuenta la participación efectiva de los consejos comunitarios del Departamento de Nariño y de las instancias representativas como lo es la Mesa Departamental de Etnoeducación Afro creada mediante el Decreto 1690 de 2006[47]. Finalmente, afirmó que negar el aval de reconocimiento cultural no es un hecho que trasgreda los derechos del accionante, pues se trata de una decisión adoptada en virtud de la autonomía y libre determinación constitucional de las que son titulares los grupos étnicos en Colombia, por lo cual, desde su punto de vista, al “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” no se le puede obligar a permitir la vinculación de un docente que no pertenece a su comunidad[48]. Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) La entidad vinculada solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque desde su perspectiva: (i) la CNSC no ha vulnerado derecho alguno al accionante, en razón a que su labor administrativa culminó cuando quedó en firme la lista de elegibles, luego de lo cual y de acuerdo con lo señalado en la Resolución No. 3586 de 2011 es competencia de las entidades territoriales adelantar las etapas posteriores del concurso de méritos, como lo es la convocatoria a audiencia pública de escogencia de plazas, el nombramiento en periodo de prueba y la evaluación, en concordancia con lo señalado en los Acuerdos No. 265 a 293 de 2012, que regulan las Convocatorias No. 221 a 249. (ii) El accionante tenía conocimiento de las reglas de la convocatoria en la que participaba como aspirante, pues el parágrafo del artículo 14 de los Acuerdos No. 265 a 293 de 2012 estipulaba que “al inscribirse en el proceso, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección”[49]. En ese sentido, las reglas del concurso incluían, entre otras, lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, modificado por el artículo 4 del Decreto 140 de 2006 (hoy compilado en el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015)[50], en tanto corresponden a normas especiales alusivas al aval de reconocimiento cultural como requisito para proceder con la fase final de la convocatoria, relativa al nombramiento en periodo de prueba de los concursantes incluidos en la lista de elegibles[51]. Decisión de primera instancia El Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco, Nariño, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, negó por improcedente la acción de tutela promovida por Jofrey David Castañeda Tenorio contra la Gobernación y la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, luego de considerar que: (i) Ha sido el actor el que ha errado en tramitar la solicitud del aval para ser nombrado como etnoeducador del plantel por él escogido, pues en lugar de dirigirse al “Gran Consejo Comunitario del Río Satinga” -a cuya jurisdicción pertenece la zona rural en la que se ubica el centro educativo-, se ha remitido al de “Río Saquianga”, el cual no cuenta con competencia para valorar el otorgamiento del mencionado aval, por lo que las consecuencias de su equivocación no pueden ser endilgadas a las entidades accionadas. (ii) La solicitud de amparo no supera el examen de subsidiariedad, pues aun cuando el actor enlista una serie de circunstancias con las que pretende dar cuenta de un aparente perjuicio irremediable, lo cierto es que, según el a quo, las aspiraciones del demandante sobre el cargo que pretende, lejos de corresponder a un derecho adquirido, obedecen a meras expectativas hasta tanto no se superen todas las etapas del concurso, dentro de las que se incluye la obtención de aval por parte del consejo comunitario respectivo. Impugnación El accionante impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que el a quo desconoció la supremacía del mérito como fórmula objetiva para acceder al ejercicio de la función pública. En ese sentido, sostuvo que al ser incluido en la lista de elegibles es claro que él “ganó el concurso”[52], por lo que la sola decisión de la comunidad no puede sobrepasar el reconocimiento del mérito como “principio rector”; máxime si se tiene en cuenta que, según el actor, el consejo comunitario no cumplió con el requisito de efectuar una audiencia pública para conocer del otorgamiento del aval de reconocimiento cultural. Con base en ello, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, acceder al amparo invocado[53]. Decisión de segunda instancia En conocimiento de la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de primer grado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Nariño, confirmó el fallo de primera instancia, a la vez que dispuso exhortar al tutelante, a la Secretaría Departamental de Educación de Nariño y al “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” para que “inicien los trámites con las ritualidades procesales establecidas por la norma a fin de gestionar el aval deprecado, siendo la decisión que se adopte por el Consejo Comunitario aludido, debida y objetivamente motivada”[54]. Como sustento de la anterior decisión, el ad quem, además de reiterar los argumentos del a quo, se basó en un concepto rendido por el Ministerio de Educación Nacional, del 24 de septiembre de 2015, en el que dicha entidad señala que el aval de reconocimiento cultural no puede constituir un derecho absoluto de los grupos étnicos, con el que se desconozca arbitrariamente el proceso objetivo de selección, por lo que “la negación debe estar justificada y obedecer a un procedimiento previamente establecido por la comunidad, en el que se informe a los interesados los criterios de selección, que deben estar orientados por lo ordenado en el artículo 2.4.1.2.9 del Decreto 1075 de 2015”[55]. Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989) El conocimiento de la presente acción de tutela se avocó inicialmente por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño, mediante auto del 23 de marzo de 2016. En esa oportunidad, el Despacho ordenó notificar a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción e igualmente dispuso la vinculación de la Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR- por tener interés directo en los resultados del trámite. Más adelante, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Nariño, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que avocó conocimiento por considerar que se omitió la vinculación del Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Mesa Departamental de Etnoeducadores Afro de Nariño. En esa medida, por medio de auto del 20 de junio de 2016 se ordenó su vinculación al proceso. Posteriormente, el Tribunal Superior de Pasto declaró una vez más la nulidad, esta vez por omitirse la integración del “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”, el docente que actualmente se encuentra prestando sus servicios en el cargo al que aspira la accionante en el Centro Educativo “Víbora Paraíso” y de las personas inscritas en la lista de elegibles de la Convocatoria No. 238 de 2012. En razón de ello, la admisión de la tutela se concretó formalmente el 7 de septiembre de 2016[56]. Secretaría de Educación Departamental de Nariño La Secretaría de Educación Departamental de Nariño dio contestación al requerimiento judicial solicitando declarar la improcedencia del amparo y, en consecuencia ordenar su desvinculación del trámite[57]. Para sustentar esta postura, señaló que a los etnoeducadores que prestan sus servicios a la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera se les aplican las disposiciones generales de la carrera docente previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002[58] y, por ende, para ingresar a los cargos docentes y directivos docentes deben someterse al concurso público de méritos. Sin embargo, por tratarse de grupos con particularidades y necesidades especiales, el ordenamiento jurídico ha previsto una exigencia adicional para la provisión del empleo, consistente en la expedición de un aval de reconocimiento cultural emitido por el consejo comunitario competente en los términos del artículo 4[59] del Decreto 140 de 2006[60]. Teniendo en cuenta lo anterior, precisó que la accionante requiere obligatoriamente del aval emitido por parte del “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” al cual pertenece la institución educativa elegida por ella para ejercer la docencia. Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR- El Representante Legal de la Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR-[61] se pronunció sobre los hechos materia de discusión, solicitando declarar la improcedencia del amparo[62]. En su criterio, “los Consejos Comunitarios son autónomos en decidir cómo (sic) organización etnicoterritorial bajo que (sic) parámetros se debe entregar el aval, proceso que está estipulado en el Decreto 140 del 2006 y que los concursantes debían de conocer, pues hace parte de los requisitos de la convocatoria que desde el año 2006 se realiza para concursos de docentes etnoeducadores de carácter especial”[63]. Agregó que el aval perseguido por la tutelante no será otorgado por el momento, en tanto se presentó una vulneración del derecho a la consulta previa en el marco de la Convocatoria No. 238 de 2012, dentro de la cual no tuvieron participación alguna. Aclaró, además, que la señora Angulo Ruiz “no hace parte de su Consejo Comunitario ni de los procesos internos de formación étnica que se desprenden de la autonomía de dicha organización”[64]. Ministerio de Educación Nacional El Ministerio de Educación Nacional se refirió a los hechos materia de debate invocando su desvinculación del trámite[65]. En relación con el concurso de méritos, indicó que en el marco del respeto a la autonomía de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras se concertó la necesidad de que los docentes que vayan a ser nombrados en periodo de prueba para desempeñarse como etnoeducadores en territorios colectivos cuenten con un aval de reconocimiento cultural. Aclaró que dicho aval debe expedirse sobre fundamentos objetivos previamente establecidos, considerando con prioridad a aquellos docentes que, superando todas las etapas del concurso e integrando el listado de elegibles, hayan formulado los mejores proyectos etnoeducativos orientados a fortalecer la educación en tales territorios y a preservar su identidad étnica y cultural. En esta línea advirtió que el otorgamiento del aval por parte de los consejos comunitarios no es un derecho absoluto de las comunidades ni puede constituirse “por un lado en un ejercicio arbitrario y por otro en un proceso de veto a las medidas administrativas adoptadas por la entidad territorial, pues bajo ninguna circunstancia ni tratándose de procesos de consulta previa, nos encontramos ante la necesidad de un consentimiento previo contra medidas administrativas”[66]. Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) Vencido el término de traslado, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- dio contestación a la solicitud judicial pretendiendo su desvinculación del trámite de tutela[67]. Señaló que la no expedición del aval de reconocimiento cultural, por parte del respectivo consejo comunitario, a los elegibles que escogieron plazas en territorios colectivos como requisito previo para su nombramiento en periodo de prueba, no constituye una causal para excluirlos de la lista de elegibles y obstaculizar su nombramiento en otro empleo docente dentro de la misma entidad territorial que no exija tal requisito, siempre que existan vacantes definitivas a proveer. Ello por cuanto debe garantizarse el principio de mérito que rige los procesos para acceder a la carrera pública. Agregó que los acuerdos mediante los cuales se convocó al concurso de méritos materia de discusión son producto de la consulta previa y concertación con la Comisión Pedagógica Nacional; único órgano colegiado asesor del Gobierno Nacional para la formulación y ejecución de la política de etnoeducación. En ellos, se incluyó mayoritariamente un componente de esta naturaleza, “lo que hace que esta convocatoria por primera vez sea la expresión de una particularidad propia de los etnoeducadores”[68]. La Mesa Departamental de Etnoeducadores Afro de Nariño, el “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”, el docente que actualmente se encuentra prestando sus servicios en el cargo que aspira la accionante en el Centro Educativo “Víbora Paraíso” y las personas inscritas en la lista de elegibles de la Convocatoria No. 238 de 2012, pese al requerimiento judicial, guardaron silencio sobre los hechos materia de controversia. Decisión de única instancia Como se indicó previamente, el conocimiento de la presente acción correspondió en primera instancia al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño. La Sala se referirá en detalle a la decisión de fondo adoptada por dicha autoridad judicial, no sin antes advertir que el trámite de la solicitud de tutela estuvo precedido de dos declaratorias de nulidad por parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Nariño, quien adujo una vulneración del derecho fundamental al debido proceso por no haberse integrado debidamente el contradictorio[69]. Tras sanearse las irregularidades procesales constatadas, mediante fallo del 20 de septiembre de 2016, el citado juzgado declaró improcedente el amparo invocado. Como sustento de la decisión, sostuvo que el mecanismo constitucional no es la vía adecuada para debatir la legalidad de un acto administrativo generador de una situación jurídica concreta pues para tal fin está instituido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Precisó que ello adquiere mayor relevancia si de los elementos de juicio no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable y se evidencia en su lugar que la persona interesada -peticionaria- conocía de antemano las condiciones y requisitos de la convocatoria a la que se había presentado dentro de las cuales se encontraba la exigencia de un aval de reconocimiento cultural. Contra la anterior decisión no se presentó impugnación. Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente T-6068552) El Juzgado 5 de Familia del Circuito de Pasto, mediante auto del 19 de octubre de 2016, resolvió: (i) admitir la acción de tutela; (ii) vincular a la Comisión Nacional del Servicio Civil; (iii) correr traslado a las entidades accionadas para que se pronunciaran en relación con los hechos y pretensiones de la acción de tutela; y (iv) requerir a la accionante para que ampliara los hechos de la acción constitucional. Secretaría de Educación Departamental de Nariño En primer lugar, la apoderada judicial de la mencionada entidad sostuvo que, de conformidad con el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo[70], el aval de reconocimiento cultural es un requisito sine qua non para que la accionante pueda ser nombrada en periodo de prueba como etnoeducadora en el centro educativo que seleccionó. De esta manera, enfatizó que “(…) los integrantes de la lista de elegibles deben necesariamente acreditar los requisitos legalmente establecidos para acceder al nombramiento en periodo de prueba, siendo claro que la entidad territorial bajo ningún punto de vista puede ordenar nombramientos sin el lleno de los mismos, ni mucho menos abstraerse de dar cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente”[71]. Así, informó que la demandante no ha presentado el aval, de modo que la entidad que representa no puede nombrarla en periodo de prueba como etnoeducadora. En segundo lugar, manifestó que la decisión adoptada por los consejos comunitarios para negar el reconocimiento del aval cultural, debe ser “(…) motivada y fundamentada en criterios previamente establecidos, cuya finalidad debe ser mejorar la pertinencia y calidad en la prestación del servicio educativo y sobre todo la de preservar la historia, usos, costumbres y tradiciones de la población afrocolombiana (…)”[72]. De conformidad con lo anterior, destacó que el Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi” no cumplió con este requisito, pues no existe ninguna prueba en el expediente que demuestre que la negativa para otorgar el aval fue motivada y fundada en criterios objetivos. En tercer lugar, indicó que la entidad que representa no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, ya que obró de conformidad con el principio de legalidad, en la medida que aplicó las disposiciones establecidas en el Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo que establecen la obligación de los participantes del concurso de méritos de contar con el aval de reconocimiento cultural para nombrarse y posesionarse como etnoeducadores. Por último, aclaró que la acción de tutela era improcedente, ya que a través de este mecanismo no se pueden modificar las normas que regulan el concurso de etnoeducadores. Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) Luego de hacer un breve recuento de las funciones de la Comisión, el Asesor Jurídico de dicha entidad enfatizó que el nombramiento y posesión del personal de las instituciones educativas es competencia de las entidades territoriales certificadas en educación, es decir, los departamentos, Municipios y distritos. En esa medida, señaló que la entidad que representa no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, ya que no es función de la Comisión la conformación de la lista de elegibles, de suerte que el resto de las etapas corresponden a la entidad territorial, en este caso, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño. Asimismo, anotó que “(…) la no expedición de aval de reconocimiento cultural por parte del respectivo consejo comunitario, a los elegibles que en audiencia pública escogieron plazas en territorios colectivos como requisito previo para el nombramiento en periodos de prueba, no se constituye en una causal para excluir a los docentes que por mérito integran la lista de elegibles, con el fin de garantizarles el principio de mérito (…)”[73]. En refuerzo de lo anterior, manifestó que la persona que hubiere sido seleccionada como etnoeducador conserva el derecho a ser nombrado en otro cargo que no requiera del mencionado requisito, siempre que existan vacantes a proveer. Por otra parte, informó que la entidad que representa junto con...