C-887-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-887/02
LICITACION Y ADJUDICACION DE CONTRATOS DE
CONCESION DE LICENCIAS PCS-Intervención
de transparencia internacional
UNIDAD NORMATIVA-Integración
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
GESTION CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION-Diseño de mecanismos para transparencia e
imparcialidad/FUNCION ADMINISTRATIVA-Condiciones de transparencia e
imparcialidad/PROCESO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Condiciones de
transparencia e imparcialidad
PROCESO DE CONTRATACION PUBLICA-Creación de herramientas legales que
impriman transparencia
CORRUPCION EN GESTION PUBLICA-Intervención de transparencia
internacional/CORRUPCION EN GESTION PUBLICA-Intervención de ONG
CONTRATACION ESTATAL-Control ético a través de pactos
anticorrupción
PROCESO DE LICITACION PUBLICA-Convenios de comportamiento de no soborno
NORMA LEGAL-Falta de claridad en redacción
NORMA LEGAL-Oscuridad y ambivalencia
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CONTRATACION
ESTATAL-Alcance/PRINCIPIO
DE LA BUENA FE EN CONTRATACION ESTATAL-Alcance
Según lo dispuesto en el artículo 209 Superior, la
función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe
desarrollarse, entre otros, conforme al principio de igualdad, que en el campo
de la contratación estatal se traduce en el derecho que tienen todos los
sujetos interesados en una licitación a estar en idénticas condiciones y a
gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio
hasta la adjudicación o formalización del respectivo contrato.
Correlativamente, este principio conlleva para la administración pública el
deber de garantizar que las condiciones sean las mismas para todos los
competidores, dando solamente preferencia a la oferta que sea más favorable
para el interés público. En este sentido, la igualdad entre los licitantes
indudablemente constituye una manifestación del principio constitucional de la
buena fe, pues le impone a todas las entidades públicas la obligación de obrar
con lealtad y honestidad en la selección del contratista.
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN
CONTRATACION ESTATAL-Alcance
respecto de oferta más favorable
El reconocimiento del principio superior de la
igualdad de oportunidades implica así mismo que el legislador al configurar el
régimen de contratación estatal establezca procedimientos o mecanismos que le
permitan a la administración seleccionar en forma objetiva y libre a quien
haya hecho la oferta más favorable, mediante la fijación de reglas generales e
impersonales que presidan la evaluación de la propuestas y evitar incluir
cláusulas subjetivas que reflejen motivaciones de afecto o interés hacia
cualquier proponente, sin entrar a predeterminar, claro está, al sujeto
-persona natural o jurídica- con quien ha de celebrarse el correspondiente
contrato.
PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE PROPONENTES EN CONTRATACION ESTATAL-Alcance
DERECHO A LA
IGUALDAD ENTRE OFERENTES EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Señalamiento expreso por legislador de entidad a contratar
PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN CONTRATACION ESTATAL-Selección
de propuesta más favorable para monitoreo
LICITACION Y
ADJUDICACION DE CONTRATOS DE CONCESION DE LICENCIAS PCS-No establecimiento de criterios de intervención de transparencia
internacional y demás organizaciones
PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN CONTRATACION ESTATAL-No
intervención de ONG nacionales en labor de monitoreo
LICITACION Y
ADJUDICACION DE CONTRATOS DE CONCESION DE LICENCIAS PCS-Vigilancia por Contraloría y Procuraduría/LICITACION Y
ADJUDICACION DE CONTRATOS DE CONCESION DE LICENCIAS PCS-Control preventivo
GESTION
CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION-Control y
vigilancia ciudadana
GESTION
PUBLICA-Control y vigilancia
ORGANIZACIONES
NO GUBERNAMENTALES-Intervención no sujeta a
condición
ORGANIZACIONES
NO GUBERNAMENTALES EN GESTION CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION-No contratación por la administración
LICITACION Y
ADJUDICACION DE CONTRATOS DE CONCESION DE LICENCIAS PCS-Reserva documental
DERECHO DE
ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Excepciones por ley/DOCUMENTO
PUBLICO-Reserva
DOCUMENTO
PUBLICO-Publicidad/DERECHO DE ACCESO A
DOCUMENTOS PUBLICOS-Límites establecidos por la Constitución y la ley
ACCESO A
DOCUMENTOS PUBLICOS-No es absoluto
DERECHO DE
ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Manifestación del
derecho de petición
ACCESO A
DOCUMENTOS PUBLICOS EN CONTRATACION ESTATAL-Establecimiento
legal de reserva
DOCUMENTO
PUBLICO-Establecimiento legal de reserva
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Finalidad
El principio
de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Carta Política, tiene
por finalidad racionalizar el proceso legislativo en tres frentes distintos: en
primer lugar, buscando que exista un control sobre los contenidos de las
iniciativas legislativas pues en virtud de lo establecido en la norma superior
los presidentes de las comisiones constitucionales permanentes están
autorizados para rechazar las iniciativas que incumplan ese principio; en
segundo lugar, garantizando una deliberación pública y transparente en el
proceso de formación de la ley pues con la inclusión de este principio se evita
la aprobación de normas no consideradas en los debates parlamentarios; y, en
tercer lugar, por sus implicaciones en la intensidad del control constitucional
pues se impone la necesidad de mantener una relación de equilibrio entre la
materia de las leyes y el principio democrático de modo que por preservar la
vigencia de este principio no se sacrifique la capacidad de configuración
jurídica del Congreso de la República.
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-No
interpretación rígida
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Implicaciones
SERVICIO DE
COMUNICACION PERSONAL PCS-Regulación
normativa
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA EN LEY DE REGULACION DE SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL
PCS-Falta de conexidad
respecto de destinación del valor del recaudo
ACCION DE TUTELA-Importancia
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Criterios de
definición/DERECHOS FUNDAMENTALES-División en títulos y capítulos y orden
del articulado no es norma constitucional vinculante
Los derechos fundamentales objeto del ejercicio de la
acción de tutela no son únicamente los rotulados en la Constitución Política
con este título, pues según la jurisprudencia “El
juez de tutela debe acudir a la interpretación sistemática, finalística o
axiológica para desentrañar, del caso particular, si se trata o no de un
derecho fundamental, lo que podría denominarse una "especial labor de
búsqueda" científica y razonada por parte del juez”. Al efecto, esta
Corporación en diferentes pronunciamientos de las Salas de Revisión ha
establecido los criterios para la definición de los derechos constitucionales
fundamentales, entre los que se destaca el que el derecho sea esencial para la
persona “todo ello partiendo del supuesto según el cual la división en títulos
y capítulos de la Constitución y el orden del articulado no es una norma
constitucional vinculante sino indicativa para el intérprete, pues ello no fué
aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente conforme al procedimiento
establecido en su Reglamento”.
ACCION DE
TUTELA-Protección de
derechos fundamentales
ACCION DE
TUTELA EN ACTUACION DEL ESTADO-No
señalamiento legislativo de derechos que solo pueden invocarse
PRINCIPIO DE
CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación
Referencia:
expediente D-4019
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 5, 9, 16 y 17 (parciales) de la Ley
555 de 2000, “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de
Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Néstor Raúl
Correa Henao
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., veintidós (22) de
octubre de dos mil dos (2002)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241-4 de la Constitución Política, y
cumplidos los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I .
ANTECEDENTES
El ciudadano NESTOR RAUL
CORREA HENAO, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en los artículos 40-6, y 242-1 de la Carta Política, demandó
parcialmente los artículos 5, 9, 16 y 17 de la Ley 555 de 2000.
La Magistrada Sustanciadora mediante auto del treinta
(30) de abril de dos mil dos (2002), admitió la demanda y ordenó fijar en lista
la norma acusada. Así mismo, dispuso dar traslado al Jefe del Ministerio
Público para lo de su competencia, al tiempo que ordenó comunicar la iniciación
del asunto al Señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al
Ministro de Hacienda, a la Ministra de Comunicaciones, a la Empresa de
Telecomunicaciones -TELECOM-, a la Administración Postal Nacional - ADPOSTAL,
al Fondo de Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
para que si lo estimaban oportuno conceptuaran sobre la constitucionalidad de
la norma acusada.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda de la referencia.
II. TEXTO
DE LAS NORMAS ACUSADAS
A continuación se transcribe el texto de las
disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial número
43.883, subrayando los segmentos normativos impugnados.
LEY 555 DE 2000
(febrero 2)
EL CONGRESO DE COLOMBIA
Por la cual se regula la
prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras
disposiciones.
DECRETA:
ARTICULO 5o. PRINCIPIOS
GENERALES DE LA CONTRATACION.
“(...)
PARAGRAFO. En la licitación y
adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS intervendrá transparencia
internacional, directamente o a través de su filial transparencia Colombia, y/o
un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional, dedicado a
la lucha contra la corrupción, con el objeto de salvaguardar los principios de
igualdad de oportunidades, acceso democrático, transparencia, trato no
discriminatorio y, en general, evitar cualquier forma de corrupción.
La organización tendrá acceso a
los documentos, aún a los reservados, y podrá asistir a las diligencias
de preparación de pliegos licitatorios, evaluación de ofertas y selección de
ajudicatarios. No participará en la adopción de decisiones.
Luego de la adjudicación, la
organización informará sobre la transparencia del proceso y la observancia de
los principios enunciados.
ARTICULO 9o. DE LA
CONTRATACION.
“(...)
2. Transparencia. Toda la documentación relativa
al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva
legal. Los resultados parciales y finales se publicarán en medios de
comunicación de amplia circulación y difusión.
El Ministerio de Comunicaciones
informará al público cuáles proponentes cumplieron con los pliegos de
condiciones, por medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes
de efectuarse el procedimiento de subasta.
El Ministerio de Comunicaciones
deberá informar al público por un medio de comunicación de amplia circulación y
difusión el resultado de la adjudicación.
ARTICULO 16. RECAUDOS. El recaudo total de los pagos
iniciales que efectúen los operadores de PCS por las concesiones de que trata
el artículo 11 de la presente ley lo hará directamente la Dirección General del
Tesoro Nacional. Tal valor se constituye en un ingreso corriente de la Nación y
su monto será referencia para que la Nación a través del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público haga aportes, por el mismo valor, a los patrimonios que
Telecom y Adpostal hayan constituido o a las entidades que hagan sus veces y al
Fondo de Comunicaciones con el objeto de atender el pago de las obligaciones
pensionales.
Este aporte será distribuido
así: el sesenta y cinco por ciento (65%) para el patrimonio autónomo de
Telecom, veinticinco por ciento (25%) para el de Adpostal o la entidad que haga
sus veces con el objeto de atender el pago de sus obligaciones pensionales y el
diez por ciento (10%) al Fondo de Comunicaciones para que recaude y gire dicho
aporte a los patrimonios o entidades que haga sus veces para contribuir a
cubrir las obligaciones pensionales de las empresas oficiales y mixtas en las
cuales la participación pública sea igual o superior al setenta por ciento
(70%) del capital social, que presten el servicio de telefonía pública básica
conmutada local o local extendida, según criterios que establezca el Fondo de
Comunicaciones.
Dicho aporte será efectuado en
la fecha en que establezca su cuantía, mediante un documento de deuda cuya
amortización a capital se comenzará a más tardar tres años después de su
creación y en un plazo máximo de siete años a partir de su fecha de
constitución. De cualquier forma, durante el plazo de la obligación se causarán
intereses corrientes a una tasa de mercado determinada con base en el plazo y
forma de autorización que sean establecidos.
Los pagos iniciales
provenientes de las concesiones adicionales de que trata el artículo 12 de la
presente ley, se destinarán al fomento de programas de inversión social en
sector de las telecomunicaciones, al igual que los pagos periódicos de que
trata la presente ley los cuales pertenecen al Fondo de Comunicaciones y se
destinarán al mismo fin.
ARTICULO 17. REGIMEN DE
PROTECCION AL USUARIO.
“(...)
PARAGRAFO 2o. Los operadores de todos los
servicios móviles de telecomunicaciones sólo podrán almacenar y registrar datos
que, según las normas o pautas que fije la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, y de conformidad con el artículo 15 de la Constitución, se
consideren estrictamente relevantes para evaluar el perfil económico de sus
titulares.
Los datos personales que recojan
y sean objeto de tratamiento deben ser pertinentes, exactos y actualizados de
modo que correspondan verazmente a la situación real de su titular.
Cualquier daño causado con
violación de esta norma dará lugar a la indemnización de perjuicios según las
reglas civiles de la responsabilidad, sin perjuicio de la procedencia de la
acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la intimidad
personal.
III. LA DEMANDA
El
actor fundamenta la inconstitucionalidad de las disposiciones demandadas en las
siguientes razones:
En relación con el inciso primero del parágrafo del
artículo 5º que establece que en la licitación de adjudicación de los sistemas
de comunicación personal PCS, intervendrá “Transparencia Internacional
directamente o a través de su filial Transparencia Colombia, con el objeto de
salvaguardar los principios de igualdad de oportunidades, acceso democrático,
transparencia, trato discriminatorio y evitar cualquier forma de
corrupción", considera que vulnera el artículo 13 de la Carta Política
y los artículos 333 y 334 Superiores que consagran la libre competencia
económica, toda vez que el legislador seleccionó directamente a un contratista
privilegiando a una entidad internacional y discriminando a los colombianos de
realizar licitaciones a fin de evitar la corrupción en los procesos de
concesión para la prestación de servicios PCS.
Igualmente considera que el parágrafo mencionado viola
los artículos 40, 103, 267, 268, 269, 270, 272, 273 y 277 de la Constitución,
por cuanto de un lado priva a los organismos de control, Contraloría General de
la República y Procuraduría General de la Nación, de sus funciones fiscales y
disciplinarias, y de otro lado impide que los particulares puedan ejercer el
derecho político a participar en el control de la gestión pública, en este caso
como veedores ciudadanos en el monitoreo de la transparencia del proceso de
licitación y adjudicación de los servicios PCS.
Para el actor, el citado parágrafo infringe también los artículos
113 y 136 numerales 1º - 4º, por cuanto el Congreso de la República se
inmiscuyó en un asunto privativo de otra autoridad como es la Rama Ejecutiva,
al usurpar sus funciones para adjudicar contratos sin tener en cuenta el
principio de la separación de poderes, pues en este caso no se trata de ninguna
colaboración armónica sino de una intromisión en competencias ajenas.
En su criterio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 in
fine Superior el Congreso tiene la facultad constitucional para expedir el
Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y en especial
de la administración nacional, actualmente contenido solamente en la Ley 80 de
1993, disposición que es vulnerada por el legislador con la norma acusada al
seleccionar directamente a un contratista desconociendo las generales reglas de
juego que él mismo había diseñado en dicho estatuto y en ejercicio del citado
mandato constitucional.
Respecto al penúltimo inciso del artículo 5 y al numeral 2º del artículo
9, acusados, el primero que dispone que la organización dedicada a la lucha
contra la corrupción que intervenga en la licitación y adjudicación de las
licencias de PCS tendrá acceso a los documentos “aún reservados”, y
en el segundo que prescribe que en ese mismo proceso de contratación se
respetará el principio de transparencia, de suerte que toda la documentación
será pública “salvo en los casos en que haya expresa reserva legal”, el
actor considera que infringen los artículos 6 y 29 de la Carta Política que
regulan el principio de legalidad y debido proceso, porque en su parecer una
licitación como la de los PCS está enmarcada por unas normas jurídicas que
configuran sus reglas de juego, una de las cuales es el principio de
transparencia y publicidad que tiene piso constitucional y legal para los
contratos, marco jurídico sobre el cual debe seguirse un proceso de selección
de contratista.
Para el demandante la norma es confusa, por cuanto el artículo 5°
acusado se refiere a documentos reservados, y el artículo 9° en lo impugnado
hace alusión a documentos que tengan expresa reserva legal, cuando en realidad
solo puede presentarse una de dos hipótesis: que ya existe esa reserva legal o
que dicha reserva no estuviere establecida pero la norma bajo estudio la está
consagrando. Si fuere lo primero, la norma sería no solo innecesaria por
repetitiva sino también falsa toda vez que no existe reserva legal para una
licitación, salvo para algunos casos de asuntos militares, y además no hay ley
que establezca reserva legal en temas de telecomunicaciones Y si fuere lo
segundo, la norma también resulta inconstitucional, porque dentro de los 20
artículos que contiene la Ley 555 de 2001 no se crea reserva legal alguna,
quedando abierta la puerta para que el Ministerio de Comunicaciones convierta
a su arbitrio ciertos documentos en reservados, sembrando de esta manera
inseguridad jurídica.
En su parecer, la reserva a la que aluden los artículos citados
vulneran el núcleo esencial de los derechos de petición, acceso a los
documentos públicos y publicidad, por cuanto la administración en cualquier
momento podría restringirlos para darle cumplimiento a estas normas. Así mismo
dichas disposiciones también infringen los artículos 84, 152 y 153 Superiores,
puesto que para efectos de contratación estatal ya existe la Ley 80 de 1993, de
modo que normas sectoriales no pueden exigir requisitos, licencias o permisos
adicionales. Además, considera que las restricciones a los derechos
fundamentales deben regularse a través de categoría de ley estatutaria, no
mediante una ley ordinaria.
En cuanto hace a los segmentos censurados del artículo 16 de la Ley
555 de 2000, el demandante considera que vulneran los artículos 13, 158 y 359
de la Carta Política, pues en sus tres primeros denominan aporte a la
finalidad del recaudo que se pague por licencia de PCS, para evadir la
prohibición constitucional de las rentas de destinación específica. Sin
embargo, en el inciso final del citado artículo el legislador al emplear la
expresión imperativa “destinarán”, para referirse a dichos aportes,
confirma que la norma impugnada consagra una renta de destinación específica.
A su juicio, si el pago que hacen lo operadores por la concesión de
licencias de PCS ingresa al fondo común de los recursos de la Nación, pero
ésta a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público hace “aportes por
el mismo valor” a los patrimonios autónomos que Telecom y Adpostal hayan
constituido para el pago de pensiones, quiere significar entonces que dicho
pago va destinado exclusivamente a dichas entidades desconociendo la
prohibición de las rentas de destinación específica.
En su criterio, en la norma acusada el legislador partió en dos
momentos la renta de destinación específica, diferenciando el ingreso, de un
lado, y el aporte, de otro, como si se tratara de dos operaciones
independientes. Por consiguiente, al ingresar el recaudo de la licencia al
presupuesto general de la Nación como “ingreso corriente”, la operación
es constitucional, pero al disponer la norma demandada a renglón seguido que el
monto del valor del recaudo “será referencia para que la Nación a través
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público haga aportes por el mismo valor”,
se está regulando es el gasto público con dineros supuestamente diferentes que
no tendrían ninguna relación con los ingresos por la concesión de PCS pero que
casualmente coinciden con un mismo valor. En palabras del demandante, “esa
separación temporal y conceptual que hace la ley entre un ingreso por una suma
y un gasto posterior por la misma suma, no es una coincidencia sino el
descuartizamiento artificial de una renta de destinación específica. No puede
ser azar que un gasto se base en el monto de una renta que acaba de ingresar
del mismo sector de comunicaciones”. Por tal razón, concluye que la
distribución de los aportes con destino a cubrir los pasivos pensionales de las
empresas estatales de Telecom y Adpostal, no encaja dentro de las tres
excepciones que establece el artículo 359 superior, siendo en consecuencia
dicha norma inconstitucional.
Según el actor, en el precepto impugnado el legislador se tomó la
tarea de distribuir ese aporte en forma detallada, asignando el 65% para
pensiones de Telecom, el 25% para las pensiones de Adpostal y el 10% restante
para el Fondo de Comunicaciones, vulnerando el derecho a la igualdad pues
discrimina a los pensionados estatales de los sectores diferentes al de comunicaciones
al igual que al resto de los colombianos, toda vez que el gasto público social
en educación y salud, que es prioritario por mandato constitucional, se va a
ver disminuido en cada peso que se destine a los pensionados del sector de las
comunicaciones.
Sostiene el demandante que el artículo 16 en lo acusado también
vulnera el artículo 158 de la Carta Política sobre unidad de materia, por
cuanto la norma demandada regula la financiación del pago pensional para el
sector de comunicaciones, aspecto que no tiene nada que ver con el objetivo
que persigue la Ley 555 de 2000 que según su artículo 1º está destinada a fijar
el régimen jurídico aplicable a los servicios de comunicación personal.
En relación con el aparte demandado del artículo 17 según el cual el
afectado por los daños que ocasiona el manejo de la información por parte de
los operadores de los servicios de PCS, también puede ejercer la acción de
tutela “para proteger el derecho fundamental a la intimidad personal”,
el demandante considera que infringe los artículos 2 y 86 Superiores, por
cuanto el legislador no puede entrar a restringir la eficacia de los derechos
fundamentales señalando como susceptible de amparo solamente el derecho a la
intimidad personal, olvidando que la acción de tutela fue consagrada para
proteger todos los derechos fundamentales incluyendo la honra, información y
petición.
IV. INTERVENCIONES
1.
Ministerio de Comunicaciones
El Ciudadano Francisco Florez, obrando en calidad de
apoderado judicial del Ministerio de Comunicaciones, intervino en la presente
causa para defender la constitucionalidad de las normas demandadas, con
fundamento en las siguientes apreciaciones:
En relación con el inciso primero del parágrafo del
artículo 5°, señala que no se vulneran los artículos 13, 333 y 334 Superiores,
por cuanto allí no se hace una adjudicación contractual directa sino que
simplemente se establece una opción para el Gobierno de acudir a Transparencia
Internacional o a su filial Transparencia Colombia o a un organismo no
gubernamental de reconocido prestigio internacional.
Para el interviniente, dicha disposición tampoco
vulnera las normas constitucionales relacionadas con las funciones de los
órganos de control ni el artículo 136 Superior, pues no excluye sus
competencias constitucionales sino que añade un control adicional sin perjuicio
de las facultades propias de la Procuraduría General de la Nación y Contraloría
General de la República, incluyendo el de las veedurías internas y el de la
ciudadanía. Además, el Congreso no se está inmiscuyendo en asuntos de
competencia privativa de otras autoridades, pues no está usurpando la facultad
del ejecutivo de escoger al respectivo contratista, pues simplemente señala las
alternativas que pueden tomar la administración para ejercer el control
previsto en la norma demandada.
Considera que no se presenta inconstitucionalidad
alguna al disponer la ley que la organización que intervenga en la licitación
tendrá acceso a los documentación reservada, porque no existe dicha reserva y
tampoco las disposiciones demandadas están creando una reserva documental. En
su criterio, los textos acusados solo hacen una remisión general a la
legislación que ha establecido reservas de esta clase.
En lo atinente al artículo 16 demandado parcialmente,
el interviniente considera que esta norma no está creando una renta de
destinación específica, sino que esta estableciendo la condición constitucional
para que los recursos que provengan de la licitación de los PCS puedan ser
aplicados en las correspondientes leyes de presupuesto. Agrega que el supuesto
de hecho de la citada norma encaja dentro de la excepción consagrada en el
numeral 3º del artículo 359 de la Constitución, puesto que la distribución que
hace la esta norma acusada se refiere a entidades de previsión social.
Finalmente explica que el artículo 17 acusado
parcialmente no infringe los artículos 2 y 86 de la Carta, pues la mención
especial que del derecho a la intimidad contiene la frase demandada no tiene un
sentido restrictivo, pues solamente pretende resaltar el derecho constitucional
fundamental que en este caso aparece como el más vulnerable.
2.
Empresa
Colombiana de Telecomunicaciones -Telecom-
El doctor Jaime Castro Castro actuando en nombre y
representación de la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones -Telecom-,
intervino en el presente proceso para defender la constitucionalidad del
artículo 16 de la Ley 555 de 2000, con fundamento en las siguientes
consideraciones.
Sostiene que la prohibición de las rentas de
destinación específica, contenida en el artículo 359 de la Constitución, no
comprende todas las rentas que percibe la Nación a cualquier título y por
cualquier concepto, porque en la propia Carta se contemplan casos de ingresos
estatales que tienen destinaciones especiales tales como las rentas obtenidas
en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar, que están asignadas
exclusivamente a los servicios de salud; las rentas obtenidas en el ejercicio
de monopolios de licores, que deben destinarse preferentemente a los servicios
de salud y educación; los ingresos del Fondo Nacional de Regalías, que se
destinan a las entidades territoriales para la promoción de la minería, la
preservación del ambiente y la financiación de proyectos regionales de
inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo; y la
tributación especial que pagan las notarías que favorece a la administración de
justicia.
Explica que la única interpretación válida que puede
realizarse del artículo 359 Superior consiste en que la prohibición allí
contenida solamente recae sobre rentas de origen tributario, es decir que sólo
a esta clase de rentas se les puede aplicar tal prohibición, tal como lo ha venido
sosteniendo la Corte Constitucional en varias oportunidades. Así entonces, los
apartes demandados del artículo 16 de la Ley 555 de 2000, no vulneran la citada
disposición constitucional, por cuanto los pagos que efectúan los operadores
de PCS constituyen un ingreso corriente de la Nación de carácter no
tributario, por lo cual el legislador estaba facultado para asignarle a los
recursos provenientes de estos pagos la destinación que considerara más
conveniente.
Afirma que la norma bajo estudio no vulnera el
artículo 13 de la Carta, por cuanto es claro que cuando se financia una
determinada actividad, obra o servicio se está “desfinanciando” otra
actividad, obra o servicio, de modo que nunca habrá recursos suficientes para
satisfacer todas las necesidades que debe atender el Estado, máxime cuando la
asignación que realiza la Ley 555 de 2000 de los recursos originados en la
prestación de los servicios PCS tiene carácter social, por cuanto éstos van
destinados al pago de pasivos pensionales que son un gasto prioritario de
conformidad con lo establecido en el artículo 350 Superior.
Arguye que la referida norma tampoco vulnera el
artículo 158 de la Constitución, pues si el legislador puede señalar en forma
directa y específica el uso que se puede y debe dársele a las rentas
contractuales, nada se opone a que el mismo cuerpo legal que regula la
prestación de los PCS, se establezcan las contraprestaciones a que están
obligados los operadores de los mismos, se determine la naturaleza jurídica de
los ingresos que recibe el titular de los derechos sobre el espacio
radioeléctrico y se decida sobre el uso de la totalidad o parte de los
recursos contractuales para aplicarlos a obligaciones o pasivos causados o en
curso de pago.
En este sentido, para el interviniente la conexidad
causal entre el tema dominante de la Ley 555 de 2000 y el artículo 16 ibídem es
clara e innegable, como igualmente lo es que el legislador haya optado
responsablemente por financiar los pasivos laborales que no están respaldados
de manera adecuada por reservas para atender los cargos a su cargo. Por
consiguiente, considera que es lógico y tiene sentido que el legislador haya
aplicado el recaudo total de pagos originados en el sector de las
telecomunicaciones para realizar aportes que contribuyan a la financiación del
pasivo pensional de entidades públicas vinculadas al Ministerio de
Comunicaciones.
3.
Administración
Postal Nacional -ADPOSTAL-
El doctor Armando Serrano Mantilla, obrando
en calidad de representante legal de la Administración Postal Nacional,
solicita a la Corte Constitucional, declarar exequible los apartes demandados
del artículo 16 de la Ley 555 de 2000.
Explica que dada la difícil situación
económica de Adpostal, como consecuencia de la falta de previsión del Gobierno
Nacional para asumir el pasivo pensional de esta entidad, es indispensable
contar con los aportes que en un 25% se destinan para la misma en virtud de lo
dispuesto por la norma acusada, que antes de vulnerar la Carta Política tiende
a garantizar el pago de las pensiones a su cargo, máxime cuando están
comprendidas dentro del sistema de seguridad social que ampara los artículos 48
y 53 superiores.
En su criterio el precepto demandado encaja
dentro de las excepciones establecidas en los numerales 2º y 3º del artículo
359 de la Carta Política, pues en primer término se consagra expresamente que
el ingreso por concesiones nuevas para la prestación de servicios PCS, se
destinará a los programas de inversión social del sector de las
telecomunicaciones, y en segundo término porque el aporte está dirigido a
cubrir las pensiones a cargo de la Administración Postal Nacional, quien ha
contratado con la Caja de Previsión Social -Caprecom- para tal efecto.
Señala igualmente que el artículo 16
ibídem, no vulnera el principio de unidad de materia, pues la Ley 555 de 2000
tiene por objeto principal regular la prestación de los servicios de
comunicación personal PCS, como también establecer las reglas y principios
generales para otorgar concesiones a los particulares sobre los citados
servicios, y determinar de manera especial los mecanismos de contratación para
esta clase de concesión armonizándolos con las disposiciones contenidas en la
Ley 80 de 1993.
Considera además la citada ley, sin perder
de vista su objeto y finalidad, hace beneficiarias de los recursos obtenidos a
las entidades encargadas de los servicios de comunicaciones, transfiriéndolos
en aportes que garanticen el pago oportuno de las obligaciones pensionales a
cargo de dichas instituciones.
4. Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones
El ciudadano Lorenzo
Villegas Carrasquilla, en su condición de apoderado de la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones, interviene en el presente proceso para
solicitar a la Corte que declare exequible los preceptos demandados, con los
siguientes argumentos.
En relación con el
aparte demandado del parágrafo del artículo 5°, que consagra la intervención de
Transparencia Internacional o su filial Transparencia Colombia y/o un organismo
no gubernamental de reconocido prestigio internacional en la licitación y
adjudicación de los contratos de concesión de licencias PCS, considera que no
se vulnera el derecho a la igualdad pues dicha norma no está destinada a
señalar de manera determinada y concreta al contratista que desarrollará esa
intervención, sino que prevé la intervención de cualquier ONG con el fin de
salvaguardar los principios de igualdad de oportunidades, acceso democrático,
transparencia, trato no discriminatorio y en general, cualquier forma de
corrupción.
A su juicio, la norma
acusada al ordenar la intervención de una organización como Transparencia
Internacional en este proceso licitatorio, solamente pretende fijar un estándar
del tipo de entidad u organización que debe intervenir con el fin de velar por
los intereses allí contemplados. Por tal razón, a renglón seguido el legislador
establece que también podrá intervenir un organismo no gubernamental de
prestigio internacional. En este orden de ideas es evidente que el querer del
legislador fue permitir la participación de cualquier ONG de prestigio
internacional y no únicamente la de transparencia internacional de modo
excluyente como lo pretende hacer valer el demandante.
Considera que no se
vulneran los preceptos constitucionales relacionados con los órganos de
control, toda vez que el hecho de que una entidad privada intervenga en la
vigilancia de un proceso licitatorio no implica sustraer de sus funciones a los
órganos de control, las que se pueden complementar de modo que el proceso sea
más transparente y democrático.
Respecto de las normas demandadas que hacen
referencia a la reserva de documentos, el interviniente afirma que dicha
reserva versa sobre aquellos documentos que tengan ese carácter por disposición
legal por lo que esas previsiones deben interpretarse como garantías mínimas
establece la ley para fortalecer los principios de publicidad, claridad y
transparencia en todas las actuaciones administrativas.
En su criterio no es de recibo la
manifestación hecha por el demandante de que tales disposiciones estarían
autorizando al Ministerio de Comunicaciones para que expida documentos
reservados, pues solo existe reserva de ellos cuando la ley o la Constitución
así lo dispongan. Por tanto, es en este sentido que deben entenderse las normas
demandadas toda vez que la imposibilidad de acceder a la documentos solo se
predica de los documentos “expresa reserva de ley”, sin que por ello se
vulneren las normas constitucionales señaladas en la demanda.
Expresa que el artículo 16 parcialmente
demandado, tampoco infringe la Constitución, por cuanto la medida allí regulada
encaja perfectamente en las excepciones 2ª y 3ª del artículo 359 de la Carta
Política. En efecto, en su opinión los aportes a los que se refiere dicha norma
se pueden considerar rentas destinadas a la inversión social, entendida ésta
como todos aquellos gastos incluidos en el presupuesto de inversión que tienen
por finalidad satisfacer las necesidades básicas del hombre, como es el caso de
la destinada a cubrir las obligaciones pensionales de un sector de la
población. Además considera que al expedir el Decreto 3135 de 1968, por el cual
se establece el régimen jurídico de las empresas de telecomunicaciones, el
Estado asumió un compromiso respecto de la situación pensional de los
trabajadores del sector de las telecomunicaciones, la cual es anterior a la
expedición de la actual Carta Política.
Finalmente en relación, con el artículo 17
parcialmente demandado, considera que no infringe ninguna de las normas
constitucionales señaladas por el demandante, pues es evidente que este
precepto no está reglamentando la acción de tutela o la procedencia o eficacia
de derecho fundamental alguno, sino que está estableciendo que frente a daños
ocurridos en el manejo de la información por parte de los operadores de los
servicios de PCS la tutela procederá no solamente en caso de vulnerarse el
derecho a la intimidad, sino cuando se infrinja cualquier otro derecho fundamental.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El señor Procurador General de
la Nación, Edgardo José Maya Villazón mediante concepto No. 2909 de junio 11 de
2002, solicita a la Corte declarar inexequible la expresión "transparencia
internacional, directamente o a través de su filial transparencia colombia
y/o", contenida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 555 de 2000
y declarar exequible los apartes demandados de los artículos 9, 16 y 17 del
mismo ordenamiento, con fundamento en las siguientes consideraciones.
Para el Jefe del Ministerio Público el
señalamiento concreto de Transparencia Internacional para que intervenga en los
procesos de licitación y adjudicación de los contratos de concesión de
licencias de los sistemas de comunicación personal PCS, vulnera la Carta
Política, por cuanto el inciso final del artículo 150 de la Constitución
Política habilita al Congreso de la República para expedir el estatuto general
de contratación de la administración pública y en especial el de la
administración nacional, contenido actualmente en la Ley 80 de 1993, que es el
único estatuto de contratación para todas las entidades estatales, el cual le
otorga un tratamiento especial a la actividad de las comunicaciones, conforme a
lo establecido en el artículo 33 del mismo estatuto.
Sostiene que mediante la Ley 555 de 2000 el legislador
expidió una reglamentación especial para el proceso de contratación donde se le
da alcance técnico jurídico a los servicios de comunicación personal PCS,
entendidos éstos como servicios públicos de comunicaciones, no
domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y de cubrimiento nacional, que se
prestan haciendo uso de una red terrestre de comunicaciones, cuyo elemento
fundamental es el espectro electromagnético asignado, que proporcionan en sí
mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS, y, a través
de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios
de dichas redes.
Explica que conforme a lo dispuesto en el artículo
150, inciso final de la Constitución, el Congreso de la República dicta las
leyes en materia contractual sin indicar el mecanismo o la forma como se debe
contratar para un caso concreto o con quién se debe adelantar un proceso, pues
de no ser así las normas estarían favoreciendo intereses particulares y se
desbordarían las competencias que se han otorgado a las ramas del poder público
en contravención a la Constitución Política.
Señala que la Carta garantiza a todas las personas por
igual la participación en la actividad pública, específicamente, en materia de
contratación y que por ello el legislador ha establecido el principio de
igualdad de oportunidades tanto en los procesos de selección de los
contratistas como en el control que se debe efectuar por parte de los
ciudadanos. Por tanto, cuando la disposición acusada dispone que una entidad
privada como Transparencia Internacional “intervendrá” en el proceso de
selección de los contratistas que van a prestar los servicios de comunicación
personal PCS, no hace otra cosa que privilegiar a esta entidad en detrimento de
la facultad que tienen otras organizaciones y personas en virtud de los
artículos 2 y 40 Superiores, que consagran el derecho a participación en el
control de la gestión pública.
Para la Vista Fiscal el precepto legal en cuestión
también vulnera el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que realiza una
descalificación a priori de otras organizaciones ciudadanas y de las
personas que adelantan en Colombia la actividad de vigilancia y control de la
función administrativa, y con ello una discriminación injustificada de las
mismas pues tal precepto radica en una entidad la veeduría ciudadana
desvirtuando así la esencia misma de la democracia participativa, que consiste
precisamente en permitir la intervención directa y sin mediaciones de los
ciudadanos en el curso de los procesos institucionales, en este caso
administrativos, que de suyo tienen un vínculo insoslayable con los intereses
de la comunidad y, por ende, con el interés general.
Anota el Jefe del Ministerio Público que la imposición
legal en comento es una medida inconstitucional, no sólo por la discriminación
que ella implica sino también porque ata a la administración pública en forma
indefinida a la obligación de permitir la intervención de un ente internacional
en los delicados procesos administrativos internos, como son los de la
licitación y adjudicación de los contratos previstos en la norma bajo estudio,
sin tener en cuenta que en cualquier momento y por la incidencia perturbadora
de factores en el campo internacional de orden económico, político o
geopolítico, dicha intervención puede afectar la transparencia e imparcialidad
que deben presidir los mencionados procesos, pero sobre todo la misma
independencia nacional, dado el papel estratégico que juegan las comunicaciones
en un mundo globalizado como el de hoy. En este orden de ideas cree el
Procurador que siendo elemento fundamental de los servicios de PCS el uso del espectro
electromagnético, su prestación afecta necesariamente un bien jurídico de
especial relevancia constitucional, definido en el artículo 75 Superior,
respecto del cual el Estado debe garantizar la igualdad de oportunidades en el
acceso a su uso en los términos que fije la ley.
La Vista Fiscal comparte la apreciación del demandante
de que a pesar de haberse insertado en la norma acusada la expresión “y/o”,
el señalamiento expreso de una entidad privada que cumple las funciones de
prevenir la corrupción en el ámbito mundial es un direccionamiento para que el
Ministerio de Comunicaciones contrate con dicha organización la intervención
prevista en la disposición acusada, lo cual además constituye invasión a la
competencia del Ejecutivo para celebrar los contratos que correspondan (CP
artículo 189-23), sin más condicionamientos que el cumplimiento de unas pautas
generales que el mismo legislador establezca.
De otro lado, arguye el Procurador que la norma bajo
estudio no vulnera los artículos 267, 269, 272 y 277 de la Constitución
Política, toda vez que no se observa que con ella el legislador intente
desplazar en sus funciones a los órganos de control del Estado.
Considera el Jefe del Ministerio Público que las
expresiones acusadas “aun a los reservados” contenidas en el artículo
5 y “salvo en los casos en que haya expresa reserva legal” del artículo
9° de la Ley 555 de 2000 no vulneran las normas constitucionales señaladas por
el demandante, pues en el numeral 2 del artículo 9 se dispone que “Toda la
documentación relativa al proceso será pública”, dándose cumplimiento al
mandato constitucional del artículo 74 Superior que establece el libre acceso a
los documentos públicos por parte de cualquier persona, salvo a los que tienen
carácter reservado por virtud de la Constitución o la ley.
Agrega que el estatuto contractual en el numeral 3 de
su artículo 2° dispone que las actuaciones de las autoridades serán públicas y
los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, y en el numeral
4 de la misma norma establece que se expedirán copias a quienes demuestren
interés legítimo en las actuaciones y en las propuestas, respetando la reserva
de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios, por lo cual
las disposiciones impugnadas están redactadas en idéntico sentido que las de la
Ley 80 de 1993.
Para el Señor Procurador General de la Nación las
disposiciones anteriormente citadas no se tornan inconstitucionales porque la
ley no haya establecido dentro de su articulado tácita o expresamente los
documentos sujetos a la reserva, ya que pueden existir otras leyes que se
ocupen de reservar ciertos documentos que se relacionen con el proceso de
selección de los operadores de comunicación personal PCS como es el caso del
mismo estatuto contractual que restringe el acceso y la expedición de copias
sobre ciertas patentes, procedimientos y privilegios.
Sostiene igualmente que las normas impugnadas no
desconocen el principio constitucional de acceso a los documentos públicos,
pues si bien en principio las actuaciones de los procesos de selección para la
adjudicación de los PCS no gozan de reserva alguna, sin embargo esto no obsta
para que puedan existir ciertos documentos y actuaciones que resulten
reservados, no por disposición de una decisión administrativa sino por mandato
legal como lo ordena el artículo 74 de la Constitución Política.
Al respecto, afirma el Procurador que quien alegue la
existencia de documentos y actuaciones reservadas deberá invocar la disposición
legal en la cual sustenta su posición. Por tanto, si el Ministerio de
Comunicaciones somete a reserva algunos documentos públicos lo debe hacer con
base en una norma de rango legal que lo autorice, asunto que no constituye un
problema de constitucionalidad que deba resolver la Corte Constitucional, sino
la jurisdicción contenciosa, en la medida que se profieran actos
administrativos que restrinjan el libre acceso de los documentos públicos sin
contar con la autorización de la ley.
En criterio del Procurador las medidas consagradas en
las disposiciones impugnadas no restringen el acceso a los documentos públicos
no requerían ser reguladas por ley estatutaria, pues tales normas observan el
principio de publicidad consagrado en el artículo 74 de la Constitución
Política sin autorizar a la administración para que restrinja el derecho de
acuerdo con su libre apreciación, reservando ciertos documentos y actuaciones,
lo cual, por mandato constitucional le corresponde a la ley.
En relación con los apartes demandados del artículo
16, considera el Jefe del Ministerio Público que no se vulnera el artículo 158
de la Constitución que consagra el principio de la unidad de materia, pues en
la medida en que las entidades beneficiarias del aporte disminuyan su deuda pensional
contarán con más recursos de inversión lo que les permitirá prestar sus
servicios eficazmente, cumpliendo con el cometido estatal de prestar dicho
servicio en los lugares en donde la empresa privada no lo suministra por los
altos costos que él demanda.
En criterio del Procurador la norma acusada tampoco
infringe el artículo 359 Superior, por cuanto los ingresos provenientes de la
concesión de la licitación de los servicios de comunicación personal PCS, son
recursos de origen no tributario que no constituyen una renta de destinación
específica prohibida en el citado artículo, tal como la Corte Constitucional lo
ha venido manifestando.
Finalmente, sostiene que el aparte demandado del
último inciso del artículo 17 de la 555 de 2000, se aviene a la
Constitución Política, pues cuando se establece la procedencia de la acción de
tutela para proteger el derecho fundamental de la intimidad personal, está
señalando que puede ser una de las modalidades para hacer efectiva la defensa
de los derechos de los usuarios, sin restringir la efectividad de los demás
derechos fundamentales, por lo cual la disposición impugnada no vulnera los
artículos 2 y 86 Superiores.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4
de la Carta Política, desarrollado por el artículo 43 de la Ley 270 de 1996, y
el Decreto Reglamentario 2067 de 1991, esta Corporación es competente para
decidir sobre los artículos impugnados de la Ley 555 de 2000.
2. Lo que se debate
Teniendo en cuenta los cargos propuestos en la
demanda, las intervenciones de las distintas autoridades y el concepto del
Procurador General de la Nación, los siguientes son los cuestionamientos que
debe resolver la Corte en relación con las disposiciones impugnadas de la Ley
555 de 2000:
a)
Respecto de los
segmentos normativos acusados del inciso primero del parágrafo del artículo 5°
que establecen la intervención de transparencia internacional o su filial
transparencia Colombia, en los procesos de licitación y adjudicación de los
contratos de concesión de licencias del sistema de comunicación personal PCS,
con el fin de salvaguardar los principios constitucionales de igualdad de
oportunidades, acceso democrático, transparencia, trato no discriminatorio y
evitar cualquier forma de corrupción, la Corte debe establecer:
i) Si desconocen el principio de igualdad
de oportunidades y la libre competencia en igualdad de condiciones al
privilegiar a un contratista que es seleccionado directamente por el
legislador, violando de esta manera los artículos 13, 333 y 334 de la
Constitución;
ii) Si se privatizan las funciones de los
órganos de control como la Contraloría y la Procuraduría General de la Nación,
vulnerando los artículos 267, 269, 272, 273 y 277 de la Carta Política;
iii) Si se monopoliza en cabeza de dichos
organismos la participación ciudadana para vigilar la gestión pública en el
proceso de concesión de licencias de PCS, desconociendo los artículos 40, 103
y 270 Superiores que consagran el derecho de todos los ciudadanos a participar
en el control de la gestión pública.
iv) Si el Congreso se inmiscuyó en un
asunto de competencia privativa del Ejecutivo como es la adjudicación de los
contratos, infringiendo los artículos 113 y 136, numerales 1° y 4°, de la
Constitución.
v) Si al seleccionar directamente a un
contratista, el legislador burló las reglas generales de contratación que él
mismo había señalado en la Ley 80 de 1993, en desarrollo del artículo 150
inciso final de la Carta Política.
b)
En relación con los
segmentos impugnados del inciso segundo del parágrafo del artículo 5° y del
numeral 2° del artículo 9°, que en su orden disponen que la organización que
intervenga en la licitación de PCS también tendrá acceso a los documentos
reservados y que salvo los casos de expresa reserva legal toda la documentación
relativa al proceso será pública, la Corte debe determinar:
i) Si tales disposiciones hacen alusión a
una reserva documental que no existe en materia de comunicaciones,
desconociendo de esta manera los artículos 6 y 29 Superiores que consagran el
principio de legalidad y el debido proceso.
ii) Si autorizan a la administración para
que señale cuales documentos son reservados en la licitación de PCS, vulnerando
el núcleo esencial del derecho de petición, del derecho de acceder a los
documentos públicos y del principio de publicidad consagrados en los artículos
20, 23, 74 y 209 de la Constitución.
iii) Si de existir tal autorización para el
Ministerio de Comunicaciones se está empeorando para los usuarios el Estatuto
General de Contratación, violándose el artículo 84 Superior que prohíbe exigir
permisos, licencias o requisitos adicionales cuando una actividad está
reglamentada de manera general.
iv) Si por las mismas razones se desconoce
el artículo 93 de la Carta según el cual hacen parte del ordenamiento interno
los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, que garantizan la libertad de buscar, recibir informaciones salvo las
excepciones expresamente fijadas en la ley.
v) Si la norma acusada entró a regular el
núcleo esencial de los derechos fundamentales de información, petición y
acceso a los documentos públicos contraviniendo el artículo 152 de la Carta
según el cual tal determinación debe adoptarse por medio de ley estatutaria.
c)
Respecto del artículo
16 de la Ley 555 de 2000, que en lo acusado dispone que el valor del monto del
recaudo inicial de los pagos que hagan los operadores de PCS será referencia
para que la Nación a través del Ministerio de Hacienda haga aportes por el
mismo valor a los patrimonios que Telecom y Adpostal hayan constituido o a las
entidades que hagan sus veces y al Fondo de Comunicaciones con el objeto de
atender el pago de obligaciones pensionales, con arreglo a la distribución allí
ordenada, y que también serán destinados a programas de inversión social en el
área de las telecomunicaciones, la Corte debe establecer:
i) Si los aportes a que se refiere la
norma acusada constituyen una renta de destinación específica que viola el
artículo 359 Superior.
ii) Si se discrimina a pensionados
estatales de sectores diferentes al de las comunicaciones y al resto de los
colombianos desconociendo el principio de igualdad consagrado en artículo 13 de
la Constitución.
iii) Si el contenido normativo de la
disposición acusada no guarda identidad temática con el objeto de la Ley 555 de
2000, violando el artículo 158 Fundamental.
d)
En relación con lo
impugnado del inciso final del parágrafo segundo del artículo 17 de la Ley 555
de 2000 que se refiere a la protección del derecho fundamental a la intimidad
personal mediante la acción de tutela en los casos en que se produzcan daños
por la violación de lo dispuesto en esa norma, la Corte debe establecer:
i) Si tal referencia es excluyente de otros
derechos fundamentales como la honra, petición e información que también pueden
ser vulnerados en el manejo de los bancos de datos por parte de los operadores
de las PCS, vulnerando de esta forma el artículo 86 de la Constitución que
consagra la acción de tutela
ii) Si con tal determinación se restringe
la eficacia de los derechos fundamentales excluidos de la acción de tutela,
infringiendo el artículo 2° Superior que establece como uno de los fines del
Estado la eficacia de los derechos de los coasociados.
3. La intervención de
transparencia internacional en la licitación y
adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS
El inciso primero del parágrafo del
artículo 5° de la Ley 555 de 2000, dispone que en la licitación y adjudicación
de los contratos de concesión de licencias de PCS intervendrá transparencia
internacional, directamente o a través de su filial transparencia Colombia, y/o
un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional, dedicado a
la lucha contra la corrupción, con el objeto de salvaguardar los principios de igualdad
de oportunidades, acceso democrático, transparencia, trato no discriminatorio
y, en general, evitar cualquier forma de corrupción.
En criterio del demandante tal
determinación resulta inconstitucional, porque aparte de privatizar las
funciones de los órganos de control y de usurpar una competencia que es propia
del Ejecutivo como es la adjudicación de los contratos, impide que otras organizaciones nacionales también puedan
participar en la contratación de la vigilancia del proceso de licitación y adjudicación
de PCS. En el mismo sentido se pronuncia el Procurador General de la Nación,
para quien el legislador está descalificando a
priori a otras organizaciones ciudadanas y personas que adelantan en
Colombia la actividad de vigilancia y control de la función administrativa,
creando de esta manera una discriminación injustificada que desconoce el
principio de igualdad y el carácter participativo de las veedurías ciudadanas.
Por su parte, quienes intervienen en
nombre del Ministerio de Comunicaciones y de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones piensan que no existe quebranto del Ordenamiento Superior,
por cuanto estiman que el legislador no está adjudicando directamente a
Transparencia Internacional el contrato para la vigilancia del proceso de
licitación de las PCS, sino que al permitir expresamente que esta tarea
también pueda ser desarrollada por otro organismo no gubernamental de
reconocido prestigio internacional dedicado a la lucha contra la corrupción,
simplemente está consagrando un criterio en relación con la persona o entidad
que debe ser seleccionada para vigilar el proceso de licitación de las PCS, sin
perjuicio de las funciones de los órganos de control.
Antes de entrar a analizar la acusación, la
Corte considera que es necesario integrar la unidad normativa con los segmentos
no demandados del parágrafo del artículo 5° de la Ley 555 de 2000, pues es
evidente que el examen de estas disposiciones influye directamente en la
decisión que se adopte, a tal punto que de no llevarse a cabo daría lugar a la
inocuidad del fallo [1].
En efecto, en el caso que se examina se advierte que los apartes normativos del
citado parágrafo que no fueron demandados -referentes a la intervención de
otros organismos no gubernamentales de reconocido prestigio internacional en el
proceso de licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias
de PCS, el acceso a los documentos, las facultades y deberes de la
organización-, tienen íntima conexión con las expresiones acusadas atinentes a
la intervención obligatoria de Transparencia Internacional en dicho proceso,
por lo que se concluye que en la presente causa es procedente ampliar el juicio
de constitucionalidad a todo el contenido normativo del parágrafo en cuestión.
El parágrafo bajo revisión es del
siguiente tenor literal:
“PARÁGRAFO. En la licitación y
adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS intervendrá
transparencia internacional, directamente o a través de su filial transparencia
Colombia, y/o un organismo no gubernamental de reconocido prestigio
internacional, dedicado a la lucha contra la corrupción, con el objeto de
salvaguardar los principios de igualdad de oportunidades, acceso democrático,
transparencia, trato no discriminatorio y, en general, evitar cualquier forma
de corrupción”.
“La organización tendrá acceso
a los documentos, aún a los reservados, y podrá asistir a las diligencias de
preparación de pliegos licitatorios, evaluación de ofertas y selección de
ajudicatarios. No participará en la adopción de decisiones.
“Luego de la adjudicación, la
organización informará sobre la transparencia del proceso y la observancia de
los principios enunciados”.
A la luz del Ordenamiento Superior nada
impediría que el legislador adopte una medida de esta naturaleza, pues en
desarrollo del mandato
establecido en el artículo 150 Fundamental, que autoriza al Congreso para
dictar un estatuto general de contratación de la administración pública, y en
especial de la administración nacional, el órgano legislativo goza de l...
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