Sentencia C-829 de 2014

C-829-14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-829/14 DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Menor punibilidad, no vulnera el derecho a la igualdad, ni implica desprotección del derecho a la vida o del interés superior del menor/PUNIBILIDAD REDUCIDA EN DELITOS DE HOMICIDIO Y ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS-Trato diferenciado La Corte abordó el análisis de los cargos de la demanda encontrando que: i) la menor punibilidad de los tipos penales demandados no implica violación del principio y el derecho a la igualdad, pues la situación regulada atiende a las circunstancias de particular vulnerabilidad emocional de la madre que lleva a cabo la conducta, quien previamente ha sido también víctima de una grave agresión catalogada como delito, a partir de lo cual su situación no resulta comparable con la de una madre que ha dado a luz un hijo después de un embarazo pacífico y deseado, o al menos consentido; ii) por las mismas razones, no puede hablarse de atentado ni desprotección del derecho a la vida de la criatura concebida en tan extremas circunstancias, pues el legislador ciertamente reprocha la conducta de la madre, en cuanto lesiona altos intereses y valores jurídicos, aunque por las ya anotadas razones de desigualdad fáctica, lo hace mediante el anuncio e imposición de una pena más benigna que la que de no concurrir tales circunstancias sería aplicable; iii) tampoco se desvanece ni invalida el principio sobre interés superior del menor, por cuanto, se insiste, el legislador sí desaprueba y reprocha la conducta que atenta contra los derechos de aquél, y la menor punibilidad no obedece a ninguna situación atribuible al niño, sino a las graves circunstancias que afectan a la madre, pues además el referido principio implica prioridad o preferencia sobre los derechos de las demás personas, pero no su negación o anulación, que es a lo que llevaría el desatender la particular situación de la madre. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Necesidad de un mínimo de argumentación/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes/PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Requisitos para su configuración De este modo, según la jurisprudencia de la Corte, el fenómeno de cosa juzgada se configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga examinar la constitucionalidad del mismo contenido normativo, de la misma proposición jurídica ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se plantee dicho examen con fundamento en las mismas razones (esto incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia anterior. Es decir, que solo en presencia de estas dos condiciones se aplica la prohibición de volver a pronunciarse sobre la constitucionalidad de un precepto legal y se genera a su vez, la obligación de estarse a lo resuelto en la sentencia anterior. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance y efectos Recientemente se ha sostenido en la jurisprudencia de esta Corte, que el alcance y los efectos de la cosa juzgada “comprende todas las sentencias adoptadas por esta Corporación. Conforme a ello ese efecto acompaña no solo a las decisiones de constitucionalidad o inconstitucionalidad simple sino también a aquellas que adoptan alguna forma de modulación tal y como ocurre, por ejemplo, con las sentencias de constitucionalidad condicionada, las sentencias integradoras por adición, las sentencias integradoras por sustitución o las sentencias de exhortación. Igualmente se extiende a las decisiones que modulan los efectos temporales de la decisión adoptada, tal y como ocurre, por ejemplo, con las sentencias con efectos retroactivos o las sentencias de inexequibilidad diferida.”. De ahí que, una decisión de constitucionalidad que plantee una interpretación o fije una condición, sirve de apoyo hermenéutico para identificar el alcance que tuvo la decisión previa; es decir, para determinar si el estudio de constitucionalidad pendiente ya ha sido adelantado en la decisión anterior y con ello, se ha configurado cosa juzgada. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Distinción La Corte ha establecido que se presenta la cosa juzgada formal, cuando existe un pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y posterior estudio constitucional, por los mismos cargos de inconstitucionalidad formulados en la nueva demanda. Por su parte, la cosa juzgada material se presenta cuando se analiza una disposición legal con contenidos normativos idénticos a otra que ya fue objeto de análisis de constitucionalidad y sobre la cual la Corte ha emitido pronunciamiento. En este contexto, ha dicho la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas, aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema jurídico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión precedente. Este supuesto se aproxima más a la denominada cosa juzgada relativa, en la medida que en la primera sentencia se resolvieron unos cargos distintos a los planteados en la nueva demanda. COSA JUZGADA MATERIAL-Comprende decisiones de exequibilidad o inexequibilidad COSA JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO ESTRICTO Y COSA JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO AMPLIO-Diferencias COSA JUZGADA MATERIAL DE UN FALLO DE EXEQUIBILIDAD-Requisitos para su configuración La jurisprudencia constitucional ha señalado una serie de requisitos que deben ser acreditados para la verificación de la cosa juzgada material en los casos en los que se ha declarado anteriormente la exequibilidad de un contenido normativo idéntico al que se vuelve a estudiar:“(i) Que exista una sentencia previa de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los efectos jurídicos de las normas sean exactamente los mismos”. (ii) Que exista identidad entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud. (iii) Que la declaratoria de constitucionalidad se haya realizado por razones de fondo. (iv) Que no se hayan producido reformas constitucionales frente a los preceptos que sirvieron de base para sustentar la decisión; y que se esté ante el mismo contexto fáctico y normativo. En efecto, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado este Tribunal, el juez constitucional tiene la obligación de tener cuenta los cambios que se presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas que en un tiempo fueron consideradas exequibles a la luz de una nueva realidad ya no lo sean.” PRECEDENTE EN SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD-Opciones ante fallo previo sobre la misma materia Se ha señalado por parte de este Tribunal, que cuando existe un pronunciamiento previo que declara la exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo es igual al actualmente atacado, no es obligatorio para la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia anterior. Por el contrario, tiene varias opciones: (i) puede respetar el precedente, con lo cual decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y por tanto declarar exequible la norma demandada. (ii) Otra alternativa, es abordar un análisis de fondo a través del cual la Corte puede llegar a la misma conclusión de su fallo anterior, pero por razones adicionales o diversas. Por otra parte, si la pretensión de la Sala es la de apartarse de tal decisión, existe la imperiosa necesidad de justificar las razones por las cuales no se sigue el precedente que constituye la sentencia anterior. En este sentido, la Corte ha expresado que “[u]na vez reproducida la norma exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida, ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o cambiarla”. Esta posibilidad evita la petrificación de la jurisprudencia y funge como un mecanismo que aunque respeta el precedente y garantiza la seguridad jurídica, no conduce a indeseables injusticias. POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Amplia libertad de configuración legislativa LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-No es absoluta/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance La potestad de configuración de los delitos y las penas no es absoluta ni ilimitada, pues siendo el derecho penal extrema y ultima ratio, el legislador no puede consagrar como delito cualquier conducta, ni fijar de forma injustificada un sistema de penas, pues la tipificación penal debe estar precedida de un juicio de antijuridicidad, sobre las conductas que desbordan el respeto a los derechos humanos y afectan valores constitucionales que han sido reconocidos como preponderantes en un contexto determinado y que, por tanto, deben ser protegidos mediante el poder punitivo estatal. Es decir, el legislador sólo puede reprochar penalmente conductas que vulneren bienes jurídicos suficientemente relevantes –examinados en un contexto social y temporal determinado y a partir de los derechos fundamentales y valores implícitos en la Constitución- y que no son controlables mediante otros instrumentos de intervención estatal menos caros para los derechos de las personas. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción al principio de necesidad/ LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción al principio de estricta legalidad/ LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción al principio de culpabilidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PUNITIVA-Sujeción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad La Corte ha señalado que el ejercicio del legislador en materia penal, debe seguir parámetros muy claros que se resumen en el respeto a los principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, estricta legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y proporcionalidad. Al respecto, este Tribunal ha sintetizado dichos requisitos en los siguientes términos: El deber de respetar los derechos constitucionales y, en especial, su núcleo esencial, implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de protección de estos derechos y, al mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de otros derechos. En ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional. Así, pues, al redactar los tipos penales, el Legislador debe especialmente tener en cuenta el contenido material de los derechos constitucionales que con ellos se busca proteger y los tratados internacionales ratificados por la República de Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El deber de obrar conforme al principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que el derecho penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio, de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan otros medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger un bien jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta instituido para proteger valores esenciales de la sociedad, determinados conforme a la política criminal del Estado. El deber de obrar conforme al principio de estricta legalidad es relevante para la creación del tipo penal, que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de ley en sentido material; para la prohibición de la analogía: “nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”; para la prohibición de emplear el derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”; para la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley: “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”, salvo que se trate de una norma más favorable, en cuyo caso debe aplicarse en razón del principio de favorabilidad; para la prohibición de establecer tipos penales o penas indeterminados: “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”; para el principio de lesividad del acto: “nulla lex poenalis sine iniuria”. El deber de obrar conforme al principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga decir, castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o siente; la configuración del elemento subjetivo del delito, pues no hay acción sin voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta intencional, que es la hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer; y la graduación de la pena de manera proporcional al grado de culpabilidad. El deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto de proporcionalidad al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal. IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional/ IGUALDAD-Carece de contenido material específico/IGUALDAD-Carácter racional La jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado que desde el punto de vista constitucional, la igualdad goza de una triple calidad: es un valor, un principio y un derecho. Su consagración en diversos artículos de la Constitución, indica que carece de un contenido material específico, lo que quiere decir que permea toda esfera de actividad humana, por lo que puede ser alegado en cualquier situación en la que exista un trato diferenciado injustificado. De igual modo, la igualdad tiene un carácter relacional, esto es, que las situaciones que se alegan desiguales se vean frente a un aspecto de conjunción. De esta forma, cuando se trata de resolver un cargo por desconocimiento del principio de igualdad, el análisis debe ser relacional en el que se tenga en cuenta no solo la ajuste de la norma demandada al parámetro constitucional sino que involucra un término de comparación entre las situaciones que se consideran desiguales. Esta compleja situación ha llevado a la Corte a desarrollar herramientas metodológicas como el test de igualdad. PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterio de comparación o tertium comparationis PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA-Proscripción constitucional PROSCRIPCION CONSTITUCIONAL DE TODA FORMA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Jurisprudencia Constitucional DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance/PRINCIPIO DE CULPABILIDAD-Acto como hecho voluntario PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL-Contenido y alcance PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION PENAL-Alcance INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Contenido PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Función hermenéutica DERECHOS DEL NIÑO-Protección reforzada INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de familia, sociedad y Estado de brindarles asistencia y protección DERECHOS DEL NIÑO-Protección internacional PROTECCION DEL MENOR DE EDAD-Deberes del legislador En virtud de la protección que le es propia de manera prevalente a los menores, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que al legislador le asisten ciertos deberes: “(i) adecuar las normas existentes, para que no vulneren los derechos funda­mentales de los niños y no ignoren o dejen por fuera medidas adecuadas de protección que sean indispensables para asegurar un desarrollo libre, armóni­co e integral; e (ii) incluir las medidas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconoci­dos tanto en la Constitución como en los convenios y tratados a los que se ha hecho referencia.”. En todo caso, el legislador dentro de su amplio margen de configuración cuenta con un extenso margen de apreciación de las circunstancias para diseñar las formas de protección en los que los menores se encuentren inmersos, “estas deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines”. Referencia: expediente D-10171 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Demandantes: Mónica María Pedraza Rodríguez, Ana Yuliana Cortés González, Ana María Barón Mendoza, David Andrés Gómez Fajardo y Nicolás Eduardo Ramos Calderón. Magistrada (e) Ponente: MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes I. ANTECEDENTES En ejercicio del mecanismo consagrado en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Mónica María Pedraza Rodríguez, Ana Yuliana Cortés González, Ana María Barón Mendoza, David Andrés Gómez Fajardo y Nicolás Eduardo Ramos Calderón, interpusieron acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por cuanto, a su juicio, vulneran lo consagrado en los artículos 11, 13 y 44 de la Constitución Política, así como lo estipulado en los artículos 6 y 27 de la Convención sobre los Derechos de los Niños, normativa perteneciente al bloque de constitucionalidad. II. NORMAS LEGALES DEMANDADAS A continuación se transcriben los artículos anteriormente mencionados: LEY 599 DE 2000 (Julio 24) Diario Oficial No. 44097 de 24 de julio de 2000 Por la cual se expide el Código Penal. ARTICULO 108. MUERTE DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. [El texto incluye el incremento de la pena establecido por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005] La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses. (…) ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. [El texto incluye el incremento de la pena establecido por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005]. La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. III. LA DEMANDA Los demandantes consideran que los artículos acusados desconocen abiertamente los derechos a la igualdad y a la vida, así como el interés superior del menor. Señalan, siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, que los recién nacidos están en mayor riesgo que los demás niños, es decir, reclaman mayor cuidado y que en Colombia existe la obligación que emana de la Convención sobre los Derechos de los Niños, de proteger a los menores por igual como sujetos de derechos prevalentes. Sobre el derecho a la igualdad, señalan que los artículos demandados hacen una clara diferenciación entre el niño que nace fruto de una fecundación consentida por la madre y el niño que es “fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas” contemplándose penas menores en estos últimos casos. Consideran que se vulnera la igualdad de los niños con la diversa penalización de los supuestos fácticos contemplados en el artículo 108 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y la establecida en los artículos 103 y 104 del mismo Código, al igual que en el caso del abandono del menor, según lo regulado en los artículos 127 y 128 ibídem. Los demandantes indican que el bien jurídico protegido en todos estos casos, es el de la vida del niño; sin embargo, la regulación desequilibrada de la pena conduce a afirmar que “la vida de un niño fruto de una fecundación o relación no consentida tiene un menor valor dentro del sistema jurídico colombiano que la vida del resto de niños, y por tanto merece menor protección”[1]. De ahí que, según los actores, el legislador esté desconociendo la obligación constitucional de considerar e incluir siempre en sus creaciones normativas el principio de igualdad, al punto de evitar cualquier trato discriminatorio respecto a una población específica, pues podría generar daños irreparables[2] en tales sujetos, a menos de que se pretenda la protección de un grupo en situación de vulnerabilidad. Desde esta perspectiva, la igualdad como principio y derecho, “prohíbe cualquier tipo de acción injustificada constitucionalmente que implique algún grado de discriminación respecto de cualquier persona”[3]. Por tanto, concluyen los demandantes, “para el legislador el hecho de que el niño haya nacido como fruto de un acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, es suficiente causal para hacer diferenciaciones en la protección de los niños. Esta desigualdad se hace evidente, entonces, en la [sic] diferencias de pena para los delitos de homicidio y abandono de los niños dependiendo de cómo el niño fue concebido. Definitivamente, a la luz del artículo 13 de la Constitución colombiana, no hay justificación alguna para dicha distinción.”[4] En relación con el interés superior del menor, los demandantes insisten en que el constituyente no hace ninguna distinción entre los niños fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, con aquellos que no lo son”; por el contrario, los derechos de todos los niños son preferentes, es decir, el legislador deberá protegerlos por igual, “dando penas iguales a las madres que los abandonen o cometan homicidio sobre ellos, independiente de si lo hacen dentro de los ocho primeros días o si son fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas”[5]. Por consiguiente, para estos ciudadanos, los tipos penales acusados desconocen abiertamente el mandato constitucional de proteger los derechos de los niños, de manera prioritaria sobre los derechos de las demás personas, “por el solo hecho de ser niños, sin ninguna otra consideración diferente”[6]. De igual modo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, estiman que “los niños y adolescentes deben ser protegidos prevalentemente en todo momento hasta que cumplan la mayoría de edad, sin consideración de las circunstancias de su concepción”[7]. Por otro lado, en relación al derecho a la vida los ciudadanos demandantes señalan que “el legislador está otorgando a las madres una forma de deshacerse de sus hijos y pagar una pena muy inferior, por un hecho que nada tiene que ver con el niño”[8]. En este sentido, exponen que las mismas razones por las que consideran que las normas demandadas atentan contra el interés superior del niño, atentan contra su derecho a la vida. Finalmente, los actores aluden a la ponderación entre los derechos del niño y de la madre, toda vez que con esta demanda, “no se pretende desconocer los derechos de la mujer al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad, a la autonomía o su libertad reproductiva”[9], pero sí recordar, que se encuentran limitados por los derechos de los demás, en este caso, particularmente por los de los niños. Al respecto, consideran que “si la madre, por su propia cuenta, decidió no hacer uso de la causal de justificación elaborada por la Corte para dar fin al embarazo en un momento en el que aún no se habla de persona sino de nasciturus, sino (sic) que decidió seguir adelante y tener al bebé no se justifica que tenga una pena diferente a la de cualquier otra madre que cometa los tipos penales de homicidio o abandono según sea el caso.”[10]. IV. INTERVENCIONES 1. Ministerio de Justicia y del Derecho Dentro del término previsto, Fernando Arévalo Carrascal, en calidad de Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho, intervino en el proceso en referencia para solicitar a la Corte Constitucional que se declaren exequibles las normas acusadas. El Representante del Ministerio comienza por hacer referencia a los antecedentes que se encuentran en la sentencia C-013 de 1997 que declaró exequibles los artículos 328 y 347 del derogado Decreto Ley 100 de 1980, los cuales guardan similitud en la redacción con los que ahora se encuentran sub judice, por lo que considera que se está ante la cosa juzgada material en sentido lato. Por otro lado, estima que las normas acusadas no vulneran los derechos a la vida e igualdad, ni los prioritarios de la niñez. Aduce, que si se analiza a profundidad el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, se encuentra que no eliminó ni sustituyó el tipo básico de aborto, en tanto solo agregó unas circunstancias que justifican la conducta, es decir, “las circunstancias que llevan a la justificación del aborto (tercer supuesto), son las mismas de atenuación de los delitos descritos en los artículos 108 y 128 del Código Penal”[11]. Por ello, para el Ministerio de Justicia y del Derecho resulta contradictorio, que los demandantes justifiquen las circunstancias específicas para la despenalización del aborto (artículo 122), más no las de los artículos demandados, los cuales esperan se retiren de la normativa siempre que no estén relacionadas con el autor, pues de ser así, considera que se podría convertir lo allí regulado en un delito más grave. En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, el representante del Ministerio de Justicia y del Derecho señala que los tipos penales que se pretenden comparar, cuales son, el tipo penal básico de homicidio y el tipo penal agravado, están estructurados de forma diferente, con circunstancias o elementos disímiles, sin que el legislador esté discriminando a algún sector en detrimento de otro. Al respecto, considera que la diferencia de protección injustificada que alegan los demandantes no es manifiesta ni se demuestra en su argumentación. En cuanto al interés superior del menor, el interviniente considera que la configuración por parte del legislador de tipos penales privilegiados o atenuados dentro del ordenamiento, no lleva consigo necesariamente discriminación. Haciendo referencia a la sentencia C-355 de 2006, arguye que en los casos de infanticidio y de abandono del niño recién nacido por parte de la madre se atempera la sanción, no por no estimar que el daño a la vida y a la integridad no merezca protección o deba ser inferior, sino que se atienden exclusivamente a los antecedentes que el mismo tipo incluye y a las circunstancias en medio de las cuales la madre puede cometer esos delitos. Por su parte, frente a la consideración de la presunta vulneración del derecho a la vida, el interviniente destaca que “no aparece demostrado que el legislador haya renunciado a su deber de establecer sanciones para el delito de infanticidio o abandono de un menor concebido dentro de las condiciones de los artículos 108 y 128 del C.P.[12], de forma que la atenuación de la sanción no implica que esta no exista. Por consiguiente, el delito contra la vida de un neonato, se castiga en virtud de la protección especial que merecen los niños según el ordenamiento jurídico colombiano. Considera el Ministerio de Justicia y del Derecho, que lo que pretenden los actores es que el legislador desconozca el infortunio de las mujeres, y en consecuencia ignore las circunstancias que pueden conducir al ilícito, obligándolas a comportarse como si el hecho no hubiese sucedido, al nivel de revictimizarlas. Estima que “en una sociedad donde se presume que todos somos libres e iguales ante la ley, no podemos proponer bajo ningún punto de vista que las relaciones sexuales voluntarias y haciendo uso de la autonomía personal, se equiparen a las anormales violentas o contra la autonomía personal de una mujer.”[13] Concluye el interviniente, indicando que los demandantes no lograron desvirtuar la seguridad jurídica y la presunción constitucional de las normas acusadas, siendo procedente por tanto, la declaratoria de exequibilidad de las mismas. 2. Defensoría del Pueblo Dentro del término legal, Luis Manuel Castro Novoa, Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, solicitó a la Corte Constitucional declarar la excepción de cosa juzgada material. Al mismo tiempo, emite concepto de fondo a favor de la constitucionalidad de los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. A diferencia de lo argumentado por los actores, esta entidad indica que en el presente caso, “lo que se debe determinar es si en estas normas se ha excedido el principio de libertad de configuración legislativa en materia penal otorgada de acuerdo con los artículos 114 y 150 de la Carta Política al legislador.”[14]. A su juicio, lo acusado se encuentra dentro de los límites de esta configuración, como quiera que los argumentos presentados por los demandantes no permiten concluir que haya existido arbitrariedad al momento de asignar las penas a los respectivos tipos penales. De hecho, dicha asignación se basó en los derechos constitucionales fundamentales de las personas y en el control que se ejerce sobre el poder punitivo del Estado. Por ello, para la Defensoría, “el legislador no excedió los parámetros constitucionales”[15], toda vez que aplicó en debida forma el principio de necesidad de la intervención penal, en la medida en que las disposiciones demandadas son subsidiarias a otro tipo de acciones sancionatorias –vgr. Las establecidas en el Código de Infancia y Adolescencia-. Respecto a lo determinado en la sentencia C-355 de 2006, el interviniente observa que es evidente que para los demandantes, “toda mujer que se encuentre dentro de las causales allí fijadas, deberá interrumpir efectivamente su embarazo”[16], sin considerar casos en los que se sabe de tal estado en forma tardía, siendo médicamente dificultoso acudir a esta opción, además de presentarse obstáculos judiciales. En otras palabras, las mujeres que deciden continuar con su embarazo a pesar de la posibilidad de interrumpirlo, deben ser sancionadas si cometen las conductas descritas en las normas acusadas, en tanto han perdido la oportunidad de un trato flexible, conclusión sin soporte, en la medida en la que la “disminución de la intensidad del reproche punitivo se justifica por las circunstancias a las que se vio sometida la mujer”[17] Así mismo, la entidad interviniente advierte que las normas desarrollan el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. La tipificación de la conducta se orienta a la protección de la vida y la integridad personal del hijo, sin que la intensidad del reproche penal pueda considerarse inferiormente desproporcionada[18]. Plantea que “lo que determina el menor reproche son las circunstancias del sujeto activo de la conducta y no una desvaloración del bien jurídico protegido”[19]. Por otro lado, las normas bajo examen cumplen con el principio de legalidad, bajo el entendido de que “tanto la conducta como la sanción a imponer se encuentran establecidas de forma clara e inequívoca en los tipos penales descritos”[20]. De igual modo, las disposiciones impugnadas respetan el principio de culpabilidad, toda vez que se valoraron las circunstancias especiales en las que se encuentra la mujer víctima de acceso carnal violento o de inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas; es decir, la diferencia de trato se evidencia, vuelve a puntualizar, en la madre, no el hijo. Ahora bien, frente a la Convención sobre los Derechos del Niño, el interviniente considera que las normas demandadas no exceden los límites establecidos por este instrumento internacional. En consideración a los anteriores parámetros, la Defensoría del Pueblo solicita la declaratoria de constitucionalidad de los apartes demandados, por ser una expresión del principio de libertad de configuración legislativa en materia penal y no haberse presentado argumento que demostrara arbitrariedad en la definición de los tipos penales, especialmente en la dosificación de la pena, la cual no implica un trato discriminatorio, sino especial, teniendo en cuanta las condiciones y circunstancias peculiares del sujeto activo. 3. Universidad Sergio Arboleda Dentro de la oportunidad procesal prevista, la Universidad Sergio Arboleda intervino en el presente proceso, por intermedio del Director del Departamento de Derecho Penal, Fernando Velásquez y la Asistente Académica del mismo Departamento, Ingrid Bibiana Muñetones Rozo, para solicitar a la Corte Constitucional proferir sentencia inhibitoria y en el caso de entrar a considerar el fondo del asunto, declarar exequibles las normas demandadas. Luego de exponer el problema que se debate según el tenor de la acusación, los intervinientes presentaron algunas observaciones sobre la forma de la demanda de constitucionalidad. Señalaron que no reúne las condiciones que exige la legislación, ya que carece de concreción respecto del contenido normativo que es objeto de la demanda, del concepto de la violación y la razón por la cual la Corte debe conocer del asunto. En cuanto al fondo, la Escuela de Derecho interviniente, expuso algunas precisiones respecto de distintos argumentos de la demanda. Particularmente, se refirió a la facultad de configuración punitiva por parte del legislador, anotando que este tiene la “libertad” de fijar las penas correspondientes a los delitos, según lo cual determinó que este goza de amplio margen de configuración para el diseño de política criminal de Estado. Igualmente, hizo referencia al alcance del control constitucional frente al monto de una pena para constatar que “no es posible por vía de la acción pública de inconstitucionalidad sacar del ordenamiento jurídico una norma con el argumento de que la pena fijada es insuficiente, desigual, ineficaz o, como en el presente caso lo alegan los demandantes, que se torna permisiva.”[21] Otro extremo sobre el cual hizo precisión, es el que se refiere a los alcances del derecho a la igualdad. Al respecto, la universidad interviniente consideró que la demanda resulta contradictoria por cuanto se está en presencia de circunstancias fácticas que no son iguales. Al respecto, señaló que “una mujer que da a luz un hijo fruto de una relación o concepción consentidas NO es el mismo que aquella que queda en embarazo fruto de una situación no consentida y en que ha quedado comprometida su integridad”[22]. Adicionalmente, y luego de hacer las precisiones anotadas, la interviniente observó que en el presente caso existe cosa juzgada constitucional. Indicó, que en el Decreto Ley 100 de 1980, existieron dos artículos que se encontraban enmarcados en el mismo bien jurídico tutelado y contaban con un tratamiento punitivo muy similar a los que hoy son objeto de demanda, sobre los cuales este Tribunal se pronunció en sentencia C-013 de 1997. En desarrollo de este punto, la interviniente precisó la diferencia entre cosa juzgada relativa y cosa juzgada absoluta, la primera circunscrita a los preceptos constitucionales confrontados en la sentencia y que se da en mayor medida de forma tácita y la segunda, realizada frente a todo el contenido de las disposiciones de la Constitución Política, la cual debe darse de forma expresa. Todo esto, para verificar que los cargos que se despliegan en esta demanda son muy similares a los tratados en la sentencia C-013 de 1997, por lo tanto, existe cosa juzgada frente a lo invocado por los demandantes en esta sentencia, lo que imposibilita a la Corte realizar un nuevo pronunciamiento de fondo. 4. Universidad Libre Jorge Kennet Burbano Villamarín actuando como ciudadano y director del observatorio de intervención ciudadana constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá y Vadith Orlando Gómez Reyes, como ciudadano y docente del área de derecho penal de esa Facultad, por medio de su intervención solicitaron a la Corte Constitucional declarar exequibles los artículos demandados. En cuanto a la presunta violación al derecho a la igualdad, los intervinientes consideran que en los casos previstos en las normas demandadas, esto es, a causa de haber sido sometida a fecundación en contra de su voluntad, o afectando gravemente su vida o integridad por el acto violento o no consentido que llevó a su embarazo, la madre se encuentra en un estado de perturbación física y psicológica que conduce a una circunstancia muy diferente de quien sí concibió al hijo con su consentimiento. Frente al derecho fundamental a la vida de los menores, los intervinientes consideran que el legislador valoró las circunstancias extremas en que se encuentra la madre, por lo que en uso de la libertad de configuración, “tomó en cuenta la situación de la madre y atendiendo a su grado de culpabilidad decidió disminuir el quantum punitivo.”[23]. Por lo anterior, los intervinientes concluyen que es imposible dar un trato igual y la misma punibilidad a una mujer que decide concebir un hijo, que a la mujer que ha sido víctima de una conducta delictiva, como resultado de la cual queda en estado de embarazo. Los intervinientes aducen además, que para que exista la culpabilidad la persona debe comprender la ilicitud de su acto, con plena capacidad mental. La madre que actúa bajo un condicionante como los que establecen las normas demandadas, atenúan su culpabilidad, no la eliminan por completo, por lo que el legislador estableció un punto medio de pena, entre el homicidio agravado y la ausencia de responsabilidad por falta de culpabilidad. Por último, respecto a la presunta violación a los derechos de los menores, indican que en ningún momento se ven afectados, pues el legislador no ha determinado que la vida de los niños que nacen a raíz de las circunstancias descritas en los artículos demandados sea menos valiosa que la de los niños en la que la madre aceptó la concepción. Así, no existe ningún hecho discriminatorio, simplemente, se aplica una diferencia que atenúa la pena cuando las conductas se comenten bajos las especiales circunstancias que señala el tipo. 5. Casa de la Mujer En el término previsto, esta institución interviene por intermedio de su Coordinadora Institucional, Olga Amparo Sánchez Gómez, para solicitar a la Corte Constitucional que se declaren exequibles las normas acusadas. Advierte que la presente demanda no señala de manera expresa las solicitudes que pretenden, pues “en ningún aparte se hacen requerimientos relacionados con la alteración de la punibilidad, la proporcionalidad de la pena u otro que sea considerado como solicitud manifiesta”[24]. La interviniente advierte una confusión de los delitos de peligro y de resultado respecto de la interpretación dada al artículo 128 demandado. Incluso, el afirmar que la diferenciación existente otorga una protección más deficiente al niño que nace de una fecundación o relación consentida, ponen en duda la prudencia del legislador al amparar el bien jurídico de la vida, “al punto de señalar que la legislación colombiana no ha tenido en cuenta el peligro que corre un menor al ser abandonado, y que obvia los resultados que esta acción pueda ocasionar”[25]. Además, en concepto de esta Institución, los demandantes confunden las normas que velan por los derechos de las mujeres en general y los derechos específicos a interrumpir voluntariamente el embarazo de acuerdo a la sentencia C-355 de 2006. Al respecto, equiparan el sujeto activo del delito de abandono o muerte del nacido, con el de una interrupción de un no nacido, siendo poco rigurosos con la hermenéutica exigida, como quiera que tampoco tuvieron presente los impactos psicológicos, morales y físicos que la violencia sexual tiene en cualquier individuo, y más aún en la mujer-madre. Se recuerda que la pena de este tipo penal se incrementó, por lo que estará a disposición del juez que la dicte, sin plantearse la posibilidad de la exoneración. En concepto de la interviniente, los demandantes no formulan de manera correcta la relación entre los derechos de las mujeres –estipulados en normas vigentes nacionales y en el bloque de constitucionalidad- y los derechos de las mujeres a interrumpir voluntariamente el embarazo de acuerdo con a la sentencia C-355 de 2006. A su juicio, es claro el desconocimiento de los derechos de las mujeres, pues no se cita en ningún momento la Ley 1257 de 2008; por el contrario, se enfoca en su totalidad sobre la sentencia C-355 de 2006, “equiparando de esta manera la muerte y abandono del nacido con el aborto de un nasciturus. Esto hace que se profundicen de alguna manera los preconceptos sociales sobre las mujeres y sus derechos a la autonomía y libertad sexual y reproductiva.”[26]. De ahí que sea el Estado quien deba garantizar estos derechos y no los individuos, quienes podrán sancionar moralmente a la mujer, sin tener en cuenta las circunstancias que la llevaron a la comisión del ilícito. Observa, que aunque los demandantes no lo admitan, censuran a la mujer por el hecho de no haber elegido la opción de interrumpir el embarazo[27]. 6. Corporación SISMA MUJER y la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres. Dentro de la oportunidad legal, la institución y el colectivo intervienen en el proceso de referencia, para solicitar a la Corte Constitucional que se declaren exequibles las normas acusadas. Resaltan, en primer lugar, que la demanda no establece una contradicción jurídica entre el texto acusado y la Constitución por lo que no cumple con el estricto análisis de constitucionalidad objetivo[28]. Con ello, los demandantes desconocieron que las penas que tasa el legislador para los diferentes tipos penales no están sujetas únicamente de la valoración que se haga de los bienes jurídicos a proteger, sino de los diversos factores que influyan en el sujeto activo. Por tanto, desconocen el “estado de especial afectación que la mujer en su condición de víctima sexual ostenta”[29]. Por otro lado, se evidencia que la potestad de graduación de la pena por parte del legislador no viola el principio de igualdad, encontrándose de tal forma ajustada a los límites constitucionales. Es así como, las normas acusadas son aptas para proteger el bien jurídico en cuestión, se ajustan a la necesidad de que este se ampare en consideración a las especiales circunstancias del sujeto activo, al punto de justificar un tratamiento a través de una pena menos gravosa para los derechos fundamentales ya trasgredidos de la mujer violentada sexualmente e implican un mayor beneficio social para la madre cuya autonomía reproductiva se ha visto vulnerada. En otro punto, respecto al derecho a la igualdad, puntualizan que “la aplicación de tal principio autoriza el tratamiento distinto a situaciones diferentes basadas en el análisis de hechos en el ámbito social”[30]. Estiman, que si se trae a colación la sentencia C-355 de 2006, la decisión en ella contenida no podría relacionarse de ninguna manera con los artículos demandados, pues no solo el sujeto activo es distinto, también el pasivo, variando de igual forma el objeto de la protección y el supuesto fáctico descrito. Tales distinciones deben ser evidentes en la medida en que la situación que se debe abordar en la sentencia, se relaciona con el fenómeno de violencia de género, lo que conlleva una directa vulneración de derechos humanos y perpetua el irrespeto por la dignidad de la mujer, al punto de afectar su integridad y desarrollo personal. Por consiguiente, solicita la declaratoria de constitucionalidad de los apartes demandados, en razón de considerar que (i) no se establece un adecuado análisis de constitucionalidad objetiva; (ii) el establecimiento de las conductas y de la pena por parte del legislador no transgrede los límites constitucionales y no vulnera el principio de igualdad; (iii) y la violencia sexual contra las mujeres es una expresión de discriminación que justifica el tratamiento diferenciado. 7. Instituto Colombiano de Derecho Procesal El Instituto Colombiano de Derecho Procesal por intermedio de Juan David Riveros Barragán presentó fuera del término de fijación en lista, intervención en el juicio de constitucionalidad que hoy se suscita, solicitando a la Corte Constitucional dictar sentencia inhibitoria en relación con el derecho a la vida y el interés superior del menor, pero con referencia al derecho de igualdad, declarar la exequibilidad de las normas demandadas. En cuanto al derecho de igualdad, sostiene el Instituto que existe una diferencia inequívoca entre este concepto y el trato diferenciado, la cual radica en las condiciones exactas en las que se da la situación, puesto que la igualdad no tiene un contenido específico material y no se da una protección mecánica o inmóvil. Indica, que el hecho de que medie o no el consentimiento de la madre en la concepción, constituye y justifica la diferencia fundamental en el trato. Frente al punto de los requisitos de la demanda, el Instituto destaca la inobservancia de los demandantes en cuanto a la claridad, pertinencia, suficiencia y especificidad del cargo por violación del derecho a la vida. Precisa, que no se concretan los cargos en las disposiciones demandadas y no se desarrolla un examen pormenorizado de cada uno de los artículos que son cuestionados por los demandantes. Por último, observa que no se realiza un análisis minucioso del interés superior del menor, ni tampoco de los derechos de las mujeres. Concluye que la argumentación es insuficiente, para generar una duda real de la constitucionalidad de los artículos demandados frente a estos dos últimos cargos. 8. Intervenciones ciudadanas 8.1. En forma oportuna, intervinieron los ciudadanos Angela Viviana Esteban Carvajal, Stefany Rojas Topaga, Libia Sonia Silva, Andrés Felipe Guerra Castillo y Héctor Alfonso López, en defensa de la constitucionalidad de las normas demandadas, con fundamento en los siguientes argumentos: a. La demanda presentada no cumple con las exigencias jurisprudenciales necesarias respecto de la demanda en forma, en particular, con la especificidad y certeza de los cargos que se formulan. Al respecto, afirman que “[r]esulta cuestionable el trato indiferente que se le da a los dos tipos de conductas –Abandono y muerte del hijo que sido fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas- pues solo se enfoca en la pena atribuible a cada una de ellas, lo que lleva a unas observaciones que no justifican de fondo la violación real existente ni la aclaración de por qué no es correcta la atenuación. Es claro que los tipos penales en cuestión, atienden a unas condiciones fácticas que ponen en situación de agravio psicológico y físico a la mujer, por lo que, no exoneran de responsabilidad a los sujetos activos de la conducta sino que mengua, la pena derivada. De hecho existe una condición que genera diferencia, en un caso se habla de un menor ya nacido, mientras que en el otro de aquel que está por nacer”[31] b. Si la Corte considera que la demanda cumplió con los mínimos requeridos, se advierte que la materia ya fue abordada por esta Corporación, la cual se pronunció sobre la exequibilidad de las normas demandadas en sentencia C-013 de 1997. Por ello, se está ante una cosa juzgada formal que la Corte debe declarar. En todo caso, se oponen a la presente demanda por considerar que las disposiciones legales acusadas no son violatorias de los derechos y principios enunciados. En conclusión, solicitan la declaratoria de exequibilidad de los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, en tanto el bien jurídico a proteger, se ampara de manera efectiva, sin que la distinción lo afecte. 8.2. De manera oportuna, en el caso a tratar, intervino el ciudadano Jairo Andrés Rincón Bojacá, en apoyo de los argumentos desarrollados por los demandantes. Adujo el interviniente, que si se declaran inexequibles los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, no se vulnera el derecho de libertad reproductiva de las mujeres, ya que estas normas “dan lugar u ocasión a una discreción arbitraria (supuestamente legal) de otorgar a esa mujer que fue accedida sexualmente contra su voluntad, la importantísima y delicada responsabilidad de decidir arbitrariamente privar de la vida al recién nacido (niño), una vez lo ha dado a luz, y quien ha dejado atrás su calidad de nasciturus”[32]. Manifestó, que se debe tener en cuenta que en la ponderación de los derechos, tienen mayor protección los derechos del recién nacido, teniendo que ceder los derechos de la madre. Igualmente, el ciudadano considera que la potestad de configuración del legislador en materia penal es suficientemente amplia, pero se encuentra limitada por el contenido material de los derechos constitucionales, lo que implica no establecer normas que ocasionen vulneración de derechos como el de la vida. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 242.2 y 278 del texto constitucional, el Procurador General de la Nación presentó concepto de constitucionalidad Nº 5778 del 4 de junio de 2014, en el proceso de la referencia, en el cual solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los preceptos acusados. Luego de sintetizar los argumentos de la demanda, consideró oportuno en primer lugar, determinar si en el presente caso existía cosa juzgada constitucional y de concluir que no se configura, se referiría al fondo de la cuestión. En concepto del Procurador, no existe cosa juzgada constitucional en el presente caso en relación con la sentencia C-013 de 1997. Este fallo examinó una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 328, 345, 347 y 348 del Código Penal de 1980, que trataban del delito de muerte de hijo de fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, de ciertas circunstancias específicas de atenuación del delito de aborto, del delito de abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, así como el agravante de este delito consistente en el abandono del hijo seguido de lesión o muerte. Considera en su intervención, que si bien los cargos pueden parecerse a los de la demanda de inconstitucionalidad que se debate, deben ser considerados como relativos y no alcanzan a cubrir el presente proceso constitucional toda vez que, como lo ha afirmado la Corte Constitucional, “cuando un contenido normativo declarado exequible por la Corte y reproducido en una nueva disposición, es demandado por las mismas razones que dieron lugar al pronunciamiento anterior; en estos casos, si bien no existe cosa juzgada porque los contenidos normativos hacen parte de preceptos diferentes, la Corporación debe seguir el precedente fijado en el fallo primigenio, salvo que existan razones poderosas para apartarse, en los términos de la jurisprudencia constitucional”[33]. La Procuraduría estima que en el presente caso, existe una razón que permite a la Corte apartarse del precedente del año 1997. Considera que los hechos de los dos casos que se deben fallar tienen diferencias, particularmente referidas al contexto en el que se aplican las disposiciones demandadas. En efecto, considera en su intervención que a partir de la sentencia C-355 de 2006 la Corte cambió la línea jurisprudencial sostenida hasta el momento en cuanto a que el nasciturus era titular del derecho a la vida[34]. Señala que en 1997 existía una mayor protección al nasciturus concebido en contra de la voluntad de la madre ya que el aborto aún en circunstancias excepcionales estaba prohibido. Así, continua argumentando, “la menor protección sobre las personas que están por nacer y cuya existencia ha sido fruto de un acción que desconoce la libertad de la mujer, cambia el contexto e incluso pone en tela de juicio la razón de ser de la normas demandadas todas vez que es posible decir que la protección del niño recién nacido que ha sido fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, ya no sólo sufre una mengua por la menor punibilidad en el caso de su muerte o abandono, sino que durante su permanencia en el vientre de la madre no tiene protección alguna toda vez que su existencia puede terminarse sin más razones que la causa forzada de su concepción.”[35]. La Vista Fiscal aduce, que el cargo esgrimido por el accionante es diferente del presentado por el demandante en el proceso que culminó con la sentencia C-013 de 1997. Considera que en el presente caso los demandantes añaden un argumento nuevo consistente en que a partir de la sentencia C-355 de 2006 “la madre tiene la ‘oportunidad’ o posibilidad de interrumpir su embarazo en los casos en los cuales la concepción sea consecuencia de un acto contrario a su voluntad. En tal sentido, anotan los actores, no se justifican los tipos penales si se tiene en cuenta que la mujer pudo haber recurrido a esa opción”[36]. Por otro lado, al analizar el fondo del asunto, estima que se presenta la violación de los principios de igualdad, el derecho a la vida y el interés superior del niño, dado que, no se aplica en su totalidad la libertad de configuración en materia penal de la que goza el legislador, basándose en los artículos 114 y 150 de la Constitución Nacional, puesto que deja en evidencia la desproporción con la que se castiga a una madre que atenta contra la vida de su hijo que ha sido concebido con su consentimiento y contra la progenitora del infante que ha sido concebido sin su consentimiento, presupuesto que quebranta el principio de igualdad. Considera que los artículos censurados establecen atenuantes a los delitos de homicidio y de abandono, por lo que se pregunta si esa distinción punitiva a conductas similares quebranta el principio de igualdad. Plantea que la posible respuesta podría ser la misma consideración contenida en la sentencia C-013 de 1997 que justificaba el tratamiento punitivo diferenciado en la concreta situación de la mujer que ha sido víctima de una conducta punible. Sin embargo, considera que dicha interpretación debe ser desechada con base en la existencia de circunstancias que “el ordenamiento jurídico penal ya ha previsto un elenco de figuras e instituciones que no solo atenúan la pena, sino que, en algunos casos, atendiendo a la situación del sujeto activo de la conducta, permiten deducir que no hay culpabilidad y que, por lo mismo, resulta factible prescindir de la pena.”[37]. Al respecto hace referencia a los artículos 33, 55 a 57 y el 61 del Código Penal. En concepto del Ministerio Público, descartada la situación de la madre como criterio diferenciador del trato penal, lo que queda de fundamento es el origen del niño y su edad los cuales constituyen criterios sospechosos que conducen a que el legislador haya sobrepasado los límites constitucionales de su potestad legislativa y que por el contrario son aspectos que ameritan un tratamiento más favorable. [38] En conclusión, el Procurador General de la Nación solicita que se declare la inexequibilidad de los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, que fueron modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por considerar que se presenta un desconocimiento de las garantías mínimas que el legislador posee en cuanto a la configuración en materia penal. En este caso, se hace referencia a la desproporción con la que son castigadas las madres que atentan contra la vida de los hijos que han sido concebidos sin su consentimiento y las progenitoras que atentan contra los menores que conciben con su pleno consentimiento.[39] VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. La competencia y el objeto del control La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, los cuales fueron modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 2. Problema jurídico En atención a los cargos formulados en el escrito de la demanda, la Corte debe resolver si los artículos 108 y 128 de la Ley 599 de 2000, al establecer una diferenciación punitiva en los casos en que la madre da muerte o abandona al hijo fruto de un hecho ajeno a su voluntad, frente a los casos en que se incurre en homicidio o el abandono de hijos procreados con el consentimiento, se vulneran los derechos a la igualdad, a la vida y el interés superior del menor. Antes de disponer los temas a desarrollar para resolver el problema jurídico descrito, considera la Sala Plena pertinente analizar dos cuestiones previas. La primera, respecto de la admisibilidad de la demanda. La segunda, si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada frente a la sentencia C-013 de 1997. Esto, como quiera que algunos de los intervinientes, llamaron la atención tanto sobre la posible carencia de aptitud de la demanda frente algunos de los requisitos que la Corte ha desarrollado para considerar el análisis de constitucionalidad, como sobre el hecho de que los cargos desplegados en la presente demanda son muy similares a los ya analizados en la sentencia referida. 3. Primer asunto preliminar: Aptitud de la demanda En este apartado, es oportuno analizar si los demandantes han formulado un verdadero cargo de inconstitucionalidad que cumpla con los requisitos legales para admitir el estudio de constitucionalidad y que la Corte ha desarrollado por vía jurisprudencial, sin dejar de lado el principio pro actione que debe presidir el análisis de admisibilidad de la acción pública de constitucionalidad. El artículo 2º del Dec...