Sentencia C-828 de 2006

C-828-06 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-828/06 TRABAJADORES OCASIONALES O TRANSITORIOS-Auxilio de cesantía INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carencia actual de objeto/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración Referencia: expediente D-6259 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6°, 9°, 10, 13, 14, 223 (parcial), 229 (parcial), 247 (parcial), 251 (parcial), y 289 (parcial), del Código Sustantivo del Trabajo-Decretos 2663 y 3743 de 1950 adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961-. Actores: Helga Zuleny Vásquez M. y otros Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil seis (2006). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Helga Zuleny Vásquez, Carlos Fernando Valdez, Jonathan Moreno Parra y David Leonardo Flórez García presentaron demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 9°, 10, 13, 14, 223 (parcial), 229 (parcial), 247 (parcial), 251 (parcial), y 289 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Mediante auto del seis (6) de abril de 2006, el Magistrado Sustanciador inadmitió la demanda en relación con los cargos propuestos por el supuesto desconocimiento del Preámbulo y los artículos 1°, 4°, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política y los Convenios Internacionales, por considerar que ésta no reunía los presupuestos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, pues no se indicaron en forma clara y precisa las razones por las que el artículo acusado de inconstitucionalidad contradice el ordenamiento superior, en consecuencia concedió un término de tres (3) días a los accionantes para efectos de que corrigieran la demanda en ese sentido, advirtiendo que si no era corregida dentro de ese término sería rechazada. Los demandantes dentro del término legal, presentaron escrito de corrección. El Magistrado Sustanciador, mediante auto del cinco (5) de mayo de 2006, admitió la demanda exclusivamente en contra de los artículos 229, 247, 251 y 289 (parciales), del Código Sustantivo del Trabajo, y solamente respecto los cargos de inconstitucionalidad por violación de los artículos 13° y 48 de la Constitución Política, y la rechazó en relación con los demás aspectos de la acusación formulada por no haberse presentado la corrección respectiva en relación cono los demás artículos inicialmente invocados. En el mismo Auto del cinco (5) de mayo de 2006 el Magistrado Sustanciador dispuso correr traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las disposiciones acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, y al Presidente del Congreso de la República, así como también al Ministro del Interior y de Protección Social, para que, de estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de los artículos y expresiones acusadas. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcribe el texto de los artículos 229, 247, 251 y 289 del Código Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de 1950 adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislación permanente) en que se contienen las expresiones acusadas. Se subraya lo demandado. “CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO” (...) TITULO VIII. PRESTACIONES PATRONALES COMUNES. (...) CAPITULO III. AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL. (...) ARTICULO 229. EXCEPCIONES. Las normas de este Capítulo no se aplican: a). A la industria puramente familiar. b). A los trabajadores accidentales o transitorios; c). A los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia, d). A los criados domésticos, los cuales tienen derecho a la asistencia médica y farmacéutica corriente en caso de cualquier enfermedad. (...) CAPITULO VI. GASTOS DE ENTIERRO DEL TRABAJADOR. ARTICULO 247. REGLA GENERAL. Todo patrono esta obligado a pagar los gastos de entierro de cualquiera de sus trabajadores hasta una suma equivalente al salario del último mes. Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios. (...) CAPITULO VII. AUXILIO DE CESANTIA (...) ARTICULO 251. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL. El artículo 249 no se aplica: a). A la industria puramente familiar; b). A los trabajadores accidentales o transitorios. c). A los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen mas de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia. (...) TITULO IX. PRESTACIONES PATRONALES ESPECIALES. (...) CAPITULO V. SEGURO DE VIDA COLECTIVO OBLIGATORIO. ARTICULO 289. EMPRESAS OBLIGADAS. Toda empresa de carácter permanente debe efectuar a su cargo el seguro de vida colectivo de todos sus trabajadores, excepto de los ocasionales o transitorios, y cubrir el riesgo de la muerte sea cualquiera la causa que la produzca. III. LA DEMANDA Los demandantes afirman que los artículos 229, 247, 251 y 289 (parciales) del Código Sustantivo del Trabajo, vulneran los derechos a la igualdad y a la seguridad social previsto en los artículos 13 y 48 de la Constitución Política. Señalan que el literal b) del artículo 229 del Código Sustantivo del Trabajo vulnera directamente el artículo 13° y 48° de la Constitución Política al excluir a los trabajadores ocasionales de los auxilios monetarios con ocasión de una enfermedad no profesional, dejando a esta clase de trabajadores sin éste beneficio. Destacan que debido a la situación política y económica del país, además de las necesidades y el precario nivel de educación de tienen algunas personas, éstas se ven obligadas a acceder a empleos de poca duración y mal remunerados. Entre tanto, el bajo salario que este grupo de personas recibe no es suficiente para que ellos mismos asuman los gastos de una enfermedad y no se ajusta a los mandatos superiores que en virtud de el tiempo de labor de un trabajo, a los trabajadores no se les garantice la seguridad social. Por otro lado, señalan que la expresión “Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios”, contenida en el artículo 247 del Código Sustantivo del Trabajo, esta desconociendo los derechos de igualdad y seguridad social de esta clase de trabajadores Reasaltan “que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, (...) basado en la relación estado-ciudadano mediante un modelo contributivo y solidario que brinde protección a toda la población”, por lo que excluir a esta clase de trabajadores resulta claramente discriminatorio. En cuanto a las expresiones “A los trabajadores accidentales o transitorios”, contenidas en el artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, los demandados consideran “que no hay lugar a diferenciar entre las garantías y los derechos entre las diferentes modalidades de trabajo por lo que considera inconstitucional no otorgar el auxilio de cesantías a los trabajadores accidentales o transitorios.” Respecto de las expresiones “excepto de los trabajadores ocasionales o transitorios” contenidas en el artículo 289 afirman que deben ser, al igual que las anteriores expresiones, declaradas inconstitucionales, en tanto que excluyen del seguro de vida colectivo, -obligación directa del patrono-, a los trabajadores que ejercen empleos ocasionales. En síntesis los demandantes consideran que las expresiones demandas imponen un trato desigual, sin justificación alguna, a los empleados ocasionales o transitorios. Tratamiento discriminatorio que deja a este grupo de trabajadores en una situación de gran fragilidad por cuanto los priva de los beneficios que hace parte de la seguridad social. IV. INTERVENCIONES 1. Ministerio de la Protección Social El Ministerio referido a través de apoderada judicial, interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte que se declare inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por existir carencia actual de objeto respecto de las disposiciones demandadas. La interviniente, sostiene que la Corte Constitucional en Sentencia C-1004 de 2005 al analizar la acusación formulada en contra del artículo 223, literal b, puso de presente que dicha disposición así como los artículos 247, 251 y 289 parciales -en tanto que todos se refieren a los trabajadores accidentales, ocasionales o transitorios- fueron subrogados por las normas sobre riesgos profesionales contenidas en el Decreto Ley 1295 de 1994 que derogó toda la normatividad que le era contraria sobre la materia. Resalta que en Colombia, a partir de la expedición de la carta de 1991, independientemente de la clase de contrato que se tenga, todo trabajador dependiente debe estar cobijado por el Sistema General de Seguridad Social Integral. En consecuencia, no se puede admitir que hoy existan trabajadores que estén excluidos de la protección que se brinda a través del Sistema General de Seguridad Social y particularmente en materia de riesgos profesionales, pues habría una clara discriminación y por tanto se estaría vulnerando el derecho a la igualdad consagrado en nuestra Carta superior. En este orden de ideas, la representante del Ministerio, arguye que los cargos contra los artículos del Código Sustantivo del Trabajo carecen de fundamento en tanto que estos “desaparecieron de nuestra normatividad”, por lo tanto “esta demanda es inocua”. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Mediante el Concepto No. 4124 del 31 de mayo de 2006, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo respecto de las expresiones demandadas, por carencia actual de objeto respecto de la acusación formulada en contra los artículos 229, 247 y 289 del C. S. T., y se declare exequible el literal b del articulo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, con base en las siguientes consideraciones: El procurador hace un resumen sobre la regulación del Sistema General de Riesgos Profesionales en Colombia. Asevera que este sistema forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, que constituye un desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, y fue definido en el artículo 139, Num. 11, de la Ley 100 de 1993 como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan (Arts. 249 a 256). Sin embargo, la regulación correspondiente al Sistema General de Riesgos Profesionales está contenida en el Decreto ley 1295 de 1994, dictado por el Gobierno Nacional en uso de las facultades extraordinarias, y se complementa con el Decreto 1346 de 1994, relacionado con las Juntas de Calificación de Invalidez. Afirma que el Sistema General de Riesgos Profesionales, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y del sector privado en general (artículo 3º del Decreto ley 1295 de 1994). Entre tanto, sostiene que según lo preceptuado en el Artículo 4º, Lits. d) y e), del Decreto ley 1295 de 1994 el empleador que no afilie a sus trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales será responsable de las prestaciones que se reconocen a todos los empleados y se hará merecedor de sanciones legales. Destaca que esta norma no consagra excepción alguna en relación con las clases de trabajadores y, por el contrario, el Artículo 13 del mismo Decreto establece que son afiliados al Sistema de Riesgos Profesionales en forma obligatoria, entre otros, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y es claro que una de las modalidades del contrato de trabajo es la del trabajador accidental o transitorio, tal como lo establece el Artículo 45 del C. S. T. Expresa que el Sistema de Riesgos Profesionales está dirigido, vigilado y controlado por el Estado, que las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales tienen a su cargo la afiliación de los trabajadores y las cotizaciones corren por cuenta de las empresas. Aquellas administran los recursos para asegurar el cubrimiento de las prestaciones asistenciales, por convenios con las Empresas Promotoras de Salud, y para pagar las prestaciones económicas. Señala que, por lo expuesto, el Artículo 229, Lit. b), 247, la expresión “excepto de los ocasionales o transitorios” y 289 del C. S. T. fueron derogados por regulación posterior integral de la materia. No obstante, en las instancias judiciales se sigue aplicando, en detrimento del derecho constitucional a la seguridad social, en especial, del principio de universalidad que rige el mismo. Reitera que es claro que en Colombia, a partir de la expedición de la Carta de 1991, independientemente de la clase de contrato de trabajo que se tenga, todo trabajador dependiente debe estar cobijado por el Sistema de Seguridad Social. En consecuencia, no se puede admitir que hoy existan trabajadores que estén excluidos de la protección que se brinda a través del Sistema General de Seguridad Social en lo que se refiere a los riesgos profesionales. Expone que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia considera que las mencionadas disposiciones no han sido derogadas y que, en consecuencia, los trabajadores accidentales o transitorios no están cobijados por el Sistema General de Riesgos Profesionales, lo que a juicio de dicha corporación significa que deben obtener su ingreso a aquel bajo la modalidad de afiliación voluntaria para trabajadores independientes. Manifiesta que las razones aducidas por la Corte Suprema de Justicia y otras adicionales relacionadas con las dificultades de orden práctico que presentaría la afiliación, el pago de cotizaciones, la clasificación del grado de riesgo de la actividad económica del empleador y la prevención de los riesgos de trabajo en relación con un trabajador accidental o transitorio, ante la falta de una regulación específica para ese tipo de trabajadores, no pueden ser suficientes para dejarlos sin el amparo que brinda la seguridad social. Por otra parte, relativamente al aparte acusado del artículo 229 del C. S. T. expresa que con fundamento en lo dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Constitución una de las obligaciones básicas que tiene el empleador en toda relación laboral es afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social, en salud, en pensiones y en riesgos profesionales, en desarrollo de las condiciones dignas y justas que deben rodear la mencionada relación conforme a lo previsto en los artículos 25° y 53° superiores. Añade que así lo establecen los artículos 15°, 22°, 153° y 161° de la Ley 100 de 1993 y que el artículo 271 ibídem señala las sanciones correspondientes. Sostiene que la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando el empleador ha sido negligente en el cumplimiento de la obligación de afiliar a los trabajadores a una Empresa Promotora de Salud, no se pueden trasladar las consecuencias de ese descuido al trabajador y aquel debe asumir directamente y en forma total esa responsabilidad. Concluye en este aspecto que es claro que las disposiciones acusadas, han sido objeto de derogación por regulación integral y que los empleados temporales u ocasionales no pueden ser objeto de diferenciaciones injustificadas y desproporcionadas en relación con los demás trabajadores. Respecto al artículo 251, literal b, el Ministro, sostiene el incluir dentro de las excepciones al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía a los trabajadores vinculados por contrato ocasional se encuentra justificado. Lo que justifica tal situación es la situación fáctica de los trabajadores permanentes y la de aquellos vinculados por contratos de trabajo inferiores a un mes, en el caso concreto, es que los primeros tienen la expectativa justificable y fundada de conservar el empleo en cuanto desempeñen sus obligaciones laborales y el interés del empleador, motivado en las necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el contrato de trabajo. Los segundos, en cambio, no abrigan tal expectativa de permanencia puesto que las funciones para las que fueron contratados son excepcionales y peregrinas frente a las normales actividades del empleador. Desde esa perspectiva, tanto la labor desempeñada, extraña a las actividades del empleador, como la precariedad de la misma, es el fundamento de la racionalidad de la medida diferenciadora establecida en las disposiciones que exceptúan del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de la prima de servicios a los trabajadores transitorios o accidentales, dándoles pleno desarrollo al artículo 53° de la Constitución Política que consagra como derecho del trabajador que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Sostiene que resulta innegable que la vocación de permanencia de las funciones que ejercen los trabajadores permanentes, constituye un factor de diferenciación que no permite de homologación con quienes están vinculados de manera transitoria para desarrollar una tarea circunstancial que no está relacionada con las actividades del empleador. Por último, concluye que en este caso no se cumple con el supuesto que para que el trato diferente sea considerado discriminatorio y como tal, fuerza incluir que las excepciones acusadas en relación con el reconocimiento y pago del auxilio de la cesantía a quienes están vinculados mediante contrato de trabajo ocasional, accidental o transitorio, no comporta una vulneración al derecho a la igualdad, y por ende, tampoco a los artículos 25° y 53° constitucionales. En este contexto, solicita a la Corte declarar exequible el artículo 251, literal b, del Código Sustantivo del Trabajo. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición jurídica de la que hacen parte las expresiones acusadas integra una Ley de la República. 2. La materia sujeta a examen Para los demandantes el literal b) del artículo 229, las expresiones “Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios” del artículo 247 y “excepto de los ocasionales o transitorios” del artículo 289, así como el literal b) de artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo trabajo -Decretos 2663 y 3743 de 1950 adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961- vulneran los artículos 13 y 48 superiores por excluir a los trabajadores ocasionales y transitorios de los diferentes beneficios en materia de seguridad social señalados en los artículos de los que dichas expresiones y literales hacen parte. El interviniente en representación del Ministerio de la Protección Social solicita a la Corte inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo por carencia actual de objeto pues las expresiones acusadas fueron derogadas por el Decreto Ley 1295 de 1994. El señor Procurador General de la Nación por su parte solicita a la Corte que se inhiba para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la acusación formulada en contra del literal b) del artículo 229, las expresiones “Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios” del artículo 247 y las expresiones “excepto de los ocasionales o transitorios” del artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo por carencia actual de objeto. Igualmente que se declare la exequibilidad del literal b) de artículo 251 del mismo Código Sustantivo del Trabajo. 3. Carencia actual de objeto y cosa Juzgada constitucional 3.1 La Corte constata que en relación con la totalidad de los elementos de la acusación formulada en el presente proceso, la Corte ya se pronunció en la sentencia C-823 de 2006[1] en la que decidió i) declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo en relación con el literal b) del artículo 229, las expresiones “Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios” del artículo 247, así como las expresiones “excepto de los ocasionales o transitorios” del artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo por carencia actual de objeto, y ii) declarar inexequible el literal b) del artículo 251 del mismo Código Sustantivo del Trabajo. 3.1.1 Como se explicó en dicha sentencia C-823 de 2006 y se reiteró en las sentencias C-824, C-825. C-826 y C-827 de 2006, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 139, numeral 11 de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 1295 de 1994 que reguló en su integridad la materia concerniente al Sistema General de Riesgos Profesionales, por lo cual operó la derogatoria orgánica del literal b) del artículo 223 (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales); del literal b) del artículo 229 (auxilio monetario por enfermedad no profesional); 247 (auxilio funerario); 289 (seguro de vida colectivo), que se agrupaban bajo el Título VIII del Código Sustantivo del Trabajo. Por tal razón, no existe hoy objeto sobre el cual se pueda pronunciar la Corte frente las acusaciones de inconstitucionalidad que se formulen contra dichas disposiciones. 3.1.2 A su vez, en cuanto al literal b) del artículo 251 del mismo Código, la Corporación encontró que éste establecía un trato discriminatorio para los trabajadores ocasionales, en cuanto los excluía del pago del auxilio de cesantía establecido como un ahorro del trabajador para solventar la situación que se genera para él y su familia, cuando termina la relación laboral y se encuentre desempleado. La Corte consideró que estos trabajadores se encuentran en la misma situación de cualquier trabajador contratado por períodos cortos, al término del contrato y que los criterios relacionados con la duración del contrato y con la naturaleza de la actividad a la cual se dedica el empleador de manera permanente o accidental, no configuran criterios relevantes para establecer que se trata de supuestos de hecho diferentes, que ameriten un trato distinto. En ese orden de ideas estimó que los denominados trabajadores ocasionales, se encontraban en la misma situación de aquellos vinculados mediante otras modalidades contractuales de mayor estabilidad, para efectos de contar con el auxilio de cesantía al término de la relación laboral. Por ello para la Corte, la exclusión contenida en el referido literal afectaba los derechos fundamentales de un sector particularmente vulnerable de la sociedad, los trabajadores que no gozan de una mínima estabilidad laboral, al tiempo que omitía la especial protección que la Constitución exige a los poderes públicos y a los particulares en relación con el trabajo en todas sus modalidades (art. 25 C.P.). Encontró la Corte igualmente que la medida que exceptuaba a los trabajadores ocasionales del pago del auxilio de cesantía no respondía a una finalidad que pudiera considerarse legítima a la luz de la Constitución, que promueve los valores de la igualdad, equidad, justicia y dignidad inherentes al Estado social de derecho. Adicionalmente, que resultaba violatoria del principio de universalidad de la seguridad social establecido en el artículo 48 de la Constitución, que cobija a todos los trabajadores, independientemente de la modalidad de su vinculación. Por todo lo expuesto, la Corte declaró inexequible el literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.2 Así las cosas, en el presente proceso lo que procede es que la Corte i) se declare igualmente inhibida para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la acusación formulada en contra del literal b) del artículo 229, las expresiones “Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios” del artículo 247 y las expresiones “excepto de los ocasionales o transitorios” del artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo, por carencia actual de objeto y ii) se esté a lo resuelto en la Sentencia C-823 de 2006 respecto de la acusación formulada en contra del literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo que fue declarado inexequible, y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, R E S U E L V E: Primero.- Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la acusación formulada en contra del literal b) del artículo 229, las expresiones “Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios” del artículo 247 y las expresiones “excepto de los ocasionales o transitorios” del artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo por carencia actual de objeto. Segundo.- ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-823 de 2006 respecto de la acusación formulada en contra del literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo que fue declarado inexequible. Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. JAIME CORDOBA TRIVIÑO Presidente JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado CON ACLARACION DE VOTO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ Magistrada MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-828/06 (4 DE OCTUBRE) Referencia: Expediente D-6259 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6°, 9° 10, 13, 14, 223 (parcial), 229 (parcial), 247 (parcial), 251 (parcial) y 289 del Código Sustantivo del Trabajo. Magistrado Ponente: ÁLVARO TAFUR GALVIS. Comparto la decisión tomada en la parte resolutiva de la sentencia C-828 de 2006 en el sentido de no emitir pronunciamiento de fondo, por carencia actual de objeto, en relación con los artículos 229, literal b), 247 (parcial) y 289 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo y de estarse a lo resuelto en las sentencias C-823 de 2006, que declaró inexequible el literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, me aparto de sus motivaciones, pues en relación con la inexequibilidad del literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, declarada en la sentencia C-823 de 2006 (4 de octubre), M. P. Jaime Córdoba Triviño, salvé voto por considerar que lo acusado no vulneraba las normas superiores que el actor citó como infringidas y, en consecuencia, ha debido ser declarada exequible. En efecto, en aquella oportunidad manifesté mi desacuerdo con la extensión del auxilio de cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios, ya que a la luz de las normas laborales quienes prestan esta clase de labor lo hacen en forma independiente sin estar sometidos a un contrato de trabajo. Sostuve y ahora lo reitero, que en la sentencia C-823 de 2006 se afirma que la labor accidental, ocasional o transitoria es una modalidad de contrato de trabajo, dado que “incorpora los mismos elementos esenciales que conforme al artículo 23 del C.S.T. deben concurrir en un contrato de trabajo”, apreciación que en mi sentir no es del todo cierta, pues la lectura sistemática de las normas pertinentes del Código Sustantivo del Trabajo revela que esta clase de labor normalmente se ejecuta sin que se configuren los elementos del contrato de trabajo. En efecto, conforme al Código Sustantivo del Trabajo, la actividad que regula y ampara esa normatividad es la que se ejecuta en desarrollo de un contrato de trabajo. Así lo dispone expresamente el artículo 5° de ese estatuto: “Art. 5º. Definición de trabajo. El trabajo que regula este código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo.” (subrayo) Por su parte, el artículo 6° del C. S. T. al definir el trabajo ocasional, accidental o transitorio claramente da a entender que este tipo de labor habitualmente se ejecuta por fuera de un contrato de trabajo, por no concurrir los elementos característicos del mismo como son la continuidad en la labor, y la vinculación estable del trabajador a las actividades que constituyen el giro ordinario de la empresa: “Art. 6º. Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono.(sic)” (subrayo) Además, cabe advertir que según el artículo 22 del C. S. T., la continuidad es elemento configurativo del contrato de trabajo: “Art. 22. Definición. 1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” (subrayo) En el mismo sentido el artículo 23 ibídem establece: “Artículo 23. Elementos esenciales. Subrogado. Ley 50 de 1990, artículo 1°. 1. para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por él mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y b) Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. (subrayo) Sin continuidad en el desempeño del trabajo no existe contrato de trabajo y esto es lo que sucede con la labor que ejecutan los trabajadores accidentales, ocasionales o transitorios, pues su vinculación a la empresa no es permanente ni implica el desarrollo de actividades propias de su giro ordinario. La transitoriedad es el aspecto negativo de la continuidad y constituye, por lo tanto, la antítesis perfecta de la “permanencia” que caracteriza al contrato de trabajo. Sólo en forma excepcional la ley laboral prevé la posibilidad de que pueda celebrarse un contrato de trabajo para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Así lo autoriza el artículo 45 del C. S. T.: “Art. 45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.” (subrayo) Así, pues, si el trabajo transitorio, por su propia naturaleza, excluye el contrato de trabajo, no existe razón objetiva que justifique ampliar el auxilio de cesantía para quienes desarrollan este tipo de labor. De otra parte, para llegar a la decisión de la cual me aparto se sostiene que la cesantía es una prestación social que representa un ahorro forzoso del trabajador destinada a cubrir la contingencia del desempleo y que, en virtud del principio constitucional de universalidad de la seguridad social, debe cubrir a todas las personas, incluidas las que ejecutan una labor accidental, ocasional o transitoria. Si la cesantía es un ahorro forzoso supone, obviamente, la continuidad del trabajador en el desarrollo de la actividad laboral, situación que no se configura en el trabajo accidental que, según se analizó, es de corta duración, no superior a un mes. Esta circunstancia, lamentablemente no considerada por la Corte, producirá efectos desfavorables para quien desempeña esta clase de labor y también para quien la contrata, ante la dificultad de calcular el valor de la cesantía e, igualmente, por lo que hace a su pago, dado que la Ley 50 de 1990 obliga a realizarlo a través de fondos de cesantías. No cuestiono que la cesantía constituya una prestación social, pero si me parece discutible su extensión a los trabajadores ocasionales, accidentales o transitorios bajo el argumento del respeto al principio de universalidad de la seguridad social, ya que, se repite, quien ejecuta esta clase de actividad no lo hace en desarrollo de un contrato de trabajo sino en forma independiente debiendo, en observancia de dicho principio, estar afiliado por su cuenta al sistema de seguridad social y de riesgos profesionales que lo ampara contra los riesgos a la salud, invalidez, vejez y muerte. Por lo anterior, manifiesto mi desacuerdo en relación con la ampliación del auxilio de cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios, pues en mi parecer tal determinación traerá efectos contraproducentes, tanto para el propio trabajador como para los empleadores. Las consecuencias negativas para los trabajadores consisten en que al existir la obligación de reconocerles dicha prestación, en adelante se evitará la contratación de personal para el desempeño de tareas efímeras y puntuales, que por su propia naturaleza no corresponden al giro ordinario de las empresas. Así mismo, los usuarios verán afectados sus intereses, toda vez que injustificadamente se les encarecerán los costos operativos en razón de los gastos de afiliación a la seguridad social y al fondo de cesantías, de aquellos trabajadores que por la índole de su labor no forman parte de la empresa por cumplir funciones distintas a las actividades normales de la misma. Seguramente, la anterior situación favorecerá aquellas firmas de servicios temporales que en su condición de intermediarias explotan el trabajo subordinado, trayendo resultados indeseables, como los de una menor retribución para los trabajadores y mayores costos para los usuarios de tales servicios. En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto que, no obstante mi acostumbrado y profundo respeto por las decisiones de la Corte, estimé necesario efectuar dentro de la decisión adoptada en este caso por la Sala Plena de la corporación. Fecha ut supra NILSON PINILLA PINILLA [1] M.P. Jaime Córdoba Triviño . S.V. Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla.