C-777-10
Sentencia C-777/10
Sentencia C-777/10
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Períodos institucionales de cuatro (4) años, con
posibilidad de reelección por una sola vez/GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO-Carácter temporal de nombramiento así la reelección se efectúe por
concurso de méritos, no vulnera el principio de igualdad en el acceso a cargos
públicos/GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Prohibición de
reelección indefinida no vulnera la Constitución
En
el presente caso en que se demanda el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, se
estructura un cargo de inconstitucionalidad relacionado con la eventual
vulneración del derecho fundamental de acceder a un cargo público en
condiciones de igualdad, por la prohibición de la reelección indefinida de los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado ESE así medie concurso público,
prevista por el Legislador en esta disposición que prevé dos hipótesis de
reelección: la primera, previa propuesta de la Junta Directiva y siempre y
cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el
Reglamento; y la segunda, previo concurso de méritos, caso este último en el
que la demandante considera se presenta la vulneración, por cuanto no existiría
razón alguna para que una persona pueda acceder a un cargo público, las veces
que quiera, si media un concurso público de méritos. La Corte sin embargo, no
comparte esta conclusión, en primer lugar porque el Legislador goza de un
amplio margen de configuración normativa para el establecimiento de la duración
de los períodos para gerentes de las ESE, y en segundo lugar, porque el Legislador
consideró que los fines de una adecuada y eficiente administración de lo
público y del derecho que tienen todos los interesados de acceder a un
determinado cargo estatal se podían alcanzar permitiendo, por una sola vez, la
reelección de los gerentes de las ESE, previo concurso público de méritos,
siendo ésta una fórmula que permite garantizar que un buen gestor pueda
culminar con determinados proyectos que ha venido ejecutando y, al mismo
tiempo, se permita la posibilidad a otras personas de acceder a cargos de
dirección en el Estado.
RESERVA DE LEY-Configuración
del diseño y la estructura del servicio público de salud/RESERVA DE LEY-Definición
de requisitos jurídicos que delimitan la creación, transformación y operación
de las ESE/MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE
FUNCION PUBLICA-Alcance respecto de duración de períodos de gerentes de
Empresas Sociales del Estado ESE
La
organización de los servicios de salud de manera descentralizada es una materia
que compete al legislador, quien goza de un amplio margen de configuración en
la materia, pudiendo determinar, con amplia discrecionalidad, la forma como se
organizarán y funcionarán las Empresas Sociales del Estado, es decir, fijar los
requisitos para su creación, estructura, órganos de dirección, ejecución y
control, transformación, régimen contractual y disciplinario, categorización y
causales de disolución y liquidación, y en materia de gerentes de las ESE, lo
atinente a su elección, período, faltas temporales y absolutas, así como el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades. No obstante dicha facultad se
encuentra limitada por el respeto a las diversas cláusulas de derechos
fundamentales, al igual que por principios constitucionales que orientan la
prestación del servicio público, tales como eficiencia, eficacia, universalidad
y solidaridad, entre otros.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Objeto
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exigencia
de requisitos mínimos no puede entenderse como una limitación a los derechos
políticos del ciudadano
El
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que debe cumplir
toda demanda de inconstitucionalidad, habiendo advertido la Corte que si bien
se trata de una acción de carácter público, y por ende, no sometida a mayores
rigorismos y formalidades, resulta necesario cumplir con ciertos requisitos y
contenidos mínimos que permitan a este Tribunal la realización satisfactoria de
un estudio de constitucionalidad, por lo que se demanda cierta carga mínima de
argumentación susceptible de generar una verdadera controversia constitucional.
La Corte ha insistido también, que la consagración de estos requisitos mínimos
no puede entenderse como una limitación a los derechos políticos del ciudadano,
pues lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de
inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez
para poder proferir un pronunciamiento de fondo, y evitar un fallo inhibitorio
que torna inocuo el ejercicio de este derecho político.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cuando surge de una interpretación se hace necesario
distinguir entre enunciados normativos y contenidos normativos
La
jurisprudencia se ha pronunciado sobre las demandas de inconstitucionalidad
cuyo sentido es presentar una interpretación de la disposición acusada como
contraria a la Constitución, y cuando surge de una determinada interpretación
se hace necesario distinguir entre enunciados normativos (disposiciones) y
normas (contenidos normativos), pues de un mismo enunciado normativo se pueden
desprender varios contenidos normativos autónomos que según como se les
interprete en conjunto, pueden resultar inconstitucionales o no.
SENTENCIA INTERPRETATIVA-Excepcionalidad
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ESE-Naturaleza y régimen jurídico
Las
Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el
caso, encargadas de la prestación de los servicios de salud a cargo de la
Nación y las entidades territoriales
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ESE-Marco regulatorio del proceso de selección
Referencia: expediente D-8101
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28
(parcial) de la Ley 1122 de 2007.
Demandante: Olga Lucía Zuluaga Rodríguez.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos
mil diez (2010)
I.
ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Olga Lucía Zuluaga
Rodríguez interpuso acción pública de inconstitucionalidad en contra de la expresión
“o previo concurso de méritos” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007,
por violar los artículos 1, 13, 25, 40.7, 48, 49, 150 y 365 Superiores.
La demanda ciudadana, luego de haber sido corregida,
fue admitida mediante auto del 18 de mayo de 2010, mediante el cual se ordenó
comunicar la iniciación del presente proceso al Presidente del Congreso, al
Presidente de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia para que
intervinieran directamente o por intermedio de apoderado escogido para el
efecto, mediante escrito que debían presentar dentro de los diez (10) días
siguientes al del recibo de la comunicación respectiva, indicando las razones
que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de la norma demandada.
De igual manera, se invitó a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, a la Defensoría del Pueblo, a las Facultades de Derecho de las
Universidades Andes, de Antioquia, de Cartagena, del Valle, Externado,
Javeriana, Libre, Nacional y Rosario, para que intervinieran mediante escrito
que debían presentar dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de
la comunicación respectiva, indicando las razones que, en su criterio,
justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
demandada.
Por
último, se ordenó correr el respectivo traslado al Procurador General de la
Nación, para lo de su competencia.
II. NORMA DEMANDADA.
A
continuación se transcriben la norma demandada y se subrayan los apartes
acusados, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 46.506 del
9 de enero de 2007:
LEY 1122 DE 2007
(enero 9)
Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de
méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el
inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad
Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador,
según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado
podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo
proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de
evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de
méritos.
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá
adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado
culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se
produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente
de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece
la ESE, designará gerente.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los Gerentes de las ESE de los
niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina
o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de
2008.
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos
por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007,
culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de
gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de
noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para
el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.
Para el caso de los gerentes de las ESE
Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley
hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán
ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o
reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro
años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un
período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE
departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1o de
abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos
iguales el 7 de noviembre de 2010.
III.
ARGUMENTOS DE LA DEMANDA.
La
ciudadana Olga Lucía Zuluaga Rodríguez demandó la inconstitucionalidad
de la expresión “o previo concurso de méritos”, del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007, por considerar que vulnera los artículos 1, 13, 25, 40.7, 48,
49, 150 y 365 Superiores. Así pues, a su juicio, se estructuran los siguientes
cargos de inconstitucionalidad.
Primer
cargo: la norma acusada desconoce la
dignidad humana y el trabajo como principios del Estado Social de Derecho
(arts. 1 y 25 Superiores).
En
relación con este primer cargo, afirma que “teniendo en cuenta que la norma
acusada, al prohibir que una persona que haya sido reelegida por una sola vez,
pueda volver a serlo inclusive “por concurso de méritos”, establece una
restricción que irrespeta la dignidad humana y el derecho al trabajo, de quien
así lo pretende”.
Explica
igualmente que, para el caso concreto, la limitante estudiada del aparte
acusado, en donde establece que un Gerente de Empresa Social del Estado “cuando
dicha reelección no solo (sic) ha procedido por la reelección que haya
realizado la Junta Directiva de la entidad, sino también por “concurso de
méritos”, asunto último que en criterio de la suscrita, excede los principios
del Estado Social de Derecho, la protección de la dignidad del ser humano y el
respeto por el trabajo que lo inspira, como una forma de participación a que
tienen derecho los ciudadanos”.
Así
las cosas, mientras la prohibición de la reelección del Gerente por la Junta
Directiva no ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto en la
práctica equivale a una prórroga de período, no resulta aceptable que tal
limitante se extienda a los casos en que se ha realizado un concurso de
méritos, por cuanto el mismo es de carácter público y abierto. De allí que, en
sus palabras, “establecer una limitante para que una persona pueda acceder a
un cargo mediante un concurso de méritos, por el hecho de haber sido ya
reelegido por una vez, en donde todas las personas que cumplan con los
requisitos para el mismo puedan participar, constituye una afrenta a la
dignidad de las personas y en ello se soporta en parte la acción que se formula”.
De
igual manera, estima que la expresión acusada vulnera el derecho a la trabajo,
por cuanto “no resulta una verdadera protección al trabajo de quien viene
desarrollando su función como Gerente de una Empresa Social del Estado, si como
lo pretende la norma cuestionada, no puede ser reelecto sino por una sola vez,
aún por concurso de méritos, en donde otros ciudadanos sí pueden participar”.
Segundo
cargo: La norma acusada desconoce el
derecho a la igualdad.
Afirma
la ciudadana que la norma acusada desconoce el derecho a la igualdad, por
cuanto conduce a que ciertas y determinadas personas no pueden acceder a un
cargo público, por el hecho de haberlo ejercido con anterioridad, así sea
mediante un concurso de méritos.
Sostiene
que, por el contrario, no se presenta vulneración al derecho a la igualdad
cuando la reelección se prohíbe para el caso de un Gerente que haya sido
designado por la Junta Directiva de la ESE, por cuanto el legislador está
actuando dentro del margen de discrecionalidad con que cuenta en materia de
regulación de la función pública; tanto más y en cuanto se trata de un
procedimiento que no es público ni abierto sino que se encamina simplemente a
premiar la buena gestión realizada por un Gerente. No sucede lo mismo, según la
ciudadana, cuando se aplica la misma disposición o limitación, cuando el
Gerente lo deba ser por concurso de méritos.
Agrega
la demandante que, en la práctica, se pueden presentar dos hipótesis: “De un
lado, puede ocurrir que la Junta Directiva de la entidad hospitalaria no haya
realizado reelección alguna por parte de la Junta Directiva de la respectiva
entidad y haya convocado un concurso de méritos para realizar la reelección, en
donde haya quedado electo el Gerente actual; quiere ello decir que para una
nueva reelección, aun habiendo concursado, le estaría vedado al Director o
Gerente concursar a través de un nuevo concurso; de otro lado, segunda
posibilidad, es que habiendo sido reelegido por la Junta Directiva por una vez,
dicho Gerente no podría concursar en el concurso que la Junta Directiva
disponga, por encontrarse incurso en el aparte de la norma acusada; en uno y
otro caso, para tal eventualidad, la norma resulta cuestionable desde el punto
de vista constitucional, pues no es racional ni legalmente admisible, que el
ejercicio de la función pública por quien ha concursado para un cargo de
período, le sea impuesta una incompatibilidad consistente en el ejercicio mismo
del cargo; evidentemente aquí se estima una violación flagrante al ordenamiento
constitucional y al derecho a la igualdad, pues se coloca y se hace sujeto al
Gerente o Director, en objetivo de una discriminación irracional, que le impide
participar en un concurso abierto y público, en donde todas las demás personas
podrán participar, excepto el Gerente reelecto”.
Tercer
cargo: la disposición tachada de
inconstitucional excede el principio de configuración normativa en cabeza del
Congreso.
Inicia
la ciudadana por realizar algunas consideraciones acerca del contenido de la
reserva legal y del margen de configuración de que dispone el legislador en
materia de regulación de la función pública.
A
renglón seguido, estima que en el presente caso tal margen fue superado por
cuanto “la facultad legislativa no llega a desconocer la Constitución, si
esa limitante se establece respecto de la reelección que por una sola vez ha
adoptado la Junta Directiva de la entidad hospitalaria, que no es lo mismo que
cuando habiendo existido la reelección respectiva, quien aspire a continuar en
el cargo, pretenda hacerlo mediante concurso de méritos, regulación que
claramente trasgrede los principios y reglas constitucionales, el derecho a la
igualdad, la dignidad humana, el trabajo, en donde se concluye que el Congreso
terminó por establecer una prohibición excesiva, con violación de los
principios establecidos en el artículo 209 de la Carta y el artículo 40.7 del
mismo ordenamiento.”
Así
las cosas, concluye afirmando que “es evidente que el Congreso de la
República no podía impedir que quien fuera reelecto como Gerente de una Empresa
Social del Estado por una sola vez, no pudiera participar en el concurso de
méritos que se abriera para elegir un nuevo Gerente, esta prohibición emanada
del Congreso en la ley 1122 de 2007, inciso segundo del artículo 28, resulta
contraria al derecho que tienen los gerentes reelectos a poder participar en un
concurso que se abre como opción para todas las personas, abierto y público, y
para elegir al mejor y al más competente”.
Cuarto
cargo: la disposición acusada es
contraria al derecho que tienen los ciudadanos de acceder a funciones y cargos
públicos.
Asegura
la ciudadana que, si bien el legislador puede establecer requisitos para
acceder a un cargo público, no puede incurrir en tratos discriminatorios, por
cuanto personas que cuentan con las competencias y perfiles profesionales
quedan excluidos de participar, en razón de que ya ocuparon el cargo de
Gerente, así sea por concurso de méritos. Así pues, “con el simple cotejo de
normas se constituye una limitante para acceder al cargo público de que se
trata, en este caso la Gerencia de una Empresa Social del Estado y raya de
inconstitucional, por constituirse igualmente en un elemento discriminatorio,
que no consulta el mérito para acceder a los cargos de período y que contraría
los principios de la función administrativa que señala el artículo 209 de la
constitución”.
Quinto
cargo: la norma demandada contraría
la eficiencia de las instituciones públicas de salud.
La
ciudadana considera que la expresión legal acusada vulnera los artículos 48 y
49 Superiores, que determinan que la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
estatales, en sujeción, entre otros, a los principios de eficiencia.
Así
las cosas, la eficiencia se alcanza mediante unas normas legales que apuntan a
la consecución de tal fin, “y no en la forma señalada por la disposición
cuestionada y contenida en la ley 1122 de 2007, que impide a un Gerente
participar en un concurso de méritos y demostrar así que es el más idóneo y
competente para ejercer el cargo, así ya haya sido reelecto”.
Agrega
que “para hacer un ejercicio de quienes se constituyen en competidores naturales
de las Empresas Sociales del Estado, no resultaría plausible para las IPS
privadas, que se consagrara una disposición estatutaria en el mismo sentido
anotado, para impedir que el Gerente de una clínica privada se le impidiere
ejercer el cargo por haberlo desempeñado en el pasado; esta norma sería una
afrenta a la competitividad y eficiencia de la institución de salud, si como
suele ocurrir, las directivas de tales entidades, en aras de conseguir sus
objetivos empresariales y el crecimiento de sus indicadores, por el contrario,
pregonan por el mantenimiento de sus estamentos directivos, porque dan por
descontado que esa permanencia se refleja en la eficiencia de los servicios que
ofrece la institución, con base en la experiencia y capacidad de las gerencias”.
En
tal sentido, según la demandante, la norma acusada al restringir el acceso al
cargo a quienes se han desempeñado como Gerentes de las ESE, atentan contra el
principio de eficiencia en la gestión de lo público. Lo anterior por cuanto “en
la práctica, pone de manifiesto un elemento negativo, contra quien a pesar de
haber demostrado capacidad de gestión a favor de los servicios de los usuarios
se le obliga a dejar el cargo, sin la opción siquiera de poder concursar por el
mismo, como aparece en la norma objeto de reproche”.
Concluye
afirmando que “el mantenimiento de la disposición cuestionada, obliga
necesariamente a la rotación de los gerentes públicos de las Empresas Sociales
del Estado y ello contraría la eficiencia con que tales servicios deben ser
prestados. Por ello la norma contraría ese propósito constitucional de
eficiencia que se pregona de la seguridad social en salud y la torna en
contraria por inexequible”.
Sexto
cargo: la norma acusada desconoce la
eficiencia con que deben ser prestados los servicios públicos.
Sostiene
la ciudadana que la norma acusada “es contraria a lo dispuesto en el
artículo 365 de la Constitución Política, que establece que los servicios públicos
son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar
su prestación eficiente”.
La
demandante explica el cargo de inconstitucionalidad diciendo que “En el
asunto que llama la atención la acción de la suscrita, lo que se evidencia con
la norma acusada, es que como en muchos aspectos de la legislación en salud y
en particular en materias que deberían propender por la eficiencia de los
servicios de salud a través de las herramientas legales ideadas a favor de las
instituciones públicas, que tiene respaldo constitucional, lo que se ha
estimado han sido disposiciones que como la acusada, propenden por anteponer
los intereses de las entidades territoriales sobre la red hospitalaria, en vez
de acudir a los mecanismos que permitan darle continuidad a las mejores
gestiones y a los mejores Gerentes de tales entidades; limitando como hace la
norma la reelección de tales servidores, aún en el caso que pudieran demostrar
ser los mejores, pero que el aparte acusado les prohíbe participar en el
concurso de méritos. Considero que en un estudio más de fondo que formal, la
Corte Constitucional podrá comprender qué medidas legales promulgadas como en
las materias estudiadas, en vez de propender por la buena marcha y la
eficiencia de las entidades y por ende de los servicios que las mismas llevan a
cabo, como resulta ser connatural a los servicios públicos, va en contravía de
las reglas mencionadas al prohibir que los Gerentes de las entidades, ya no
reelegidos por la Junta Directiva sino por concurso de méritos, puedan ser
reelegidos de nuevo a través de un concurso público y abierto, tal asunto
termina por llevarnos a una conclusión evidente, si se admite como en efecto se
solicita, que tal restricción salda del ordenamiento jurídico y por ende los
Gerentes de las entidades hospitalarias puedan ser reelegidos si dicho proceso
se adelanta a través del concurso de méritos; restricción que a la luz del
aparte de la norma atacada, impide que así sea, si ella se mantiene en la forma
dispuesta por el legislador”.
IV.
INTERVENCIONES DE ENTIDADES OFICIALES.
a.
Departamento Administrativo
de la Función Pública.
Diego
Francisco Pineda Plazas, actuando en representación del Departamento
Administrativo de la Función Pública, interviene en el proceso de la referencia
para solicitarle a la Corte declare exequible la expresión acusada.
Inicia
señalando que la regulación del ingreso y retiro de la función pública
constituye una potestad privativa del Congreso de la República, el cual goza de
un amplio margen de configuración en la materia.
Agrega
que “si el legislador hubiera querido que los cargos de Gerente de las
Empresas Sociales del Estado pudieran ser desempeñados por una misma persona de
manera indefinida, los habría clasificado como empleos de carrera administrativa
o, en otro evento, de trabajadores oficiales. Sin embargo, al considerar que el
ejercicio de tales empleos comportaba el acompañamiento de la gestión de
mandatarios administrativos locales o nacionales, no sólo limitó su reelección
sino que institucionalizó su período”.
Considera
el interviniente que, contrario a lo sostenido por la demandante, la violación
al derecho a la dignidad humana se presentaría en relación con los demás
aspirantes al cargo de gerente de la ESE, “que a pesar de entender que el
cargo es de período y debe coincidir con períodos institucionales de
mandatarios locales, observan que una misma persona lo desempeña de manera
indefinida”.
En
cuanto al derecho a la igualdad, considera que tampoco se vulnera sino que la
expresión acusada lo garantiza por cuanto los demás aspirantes a desempeñar el
cargo de gerente de la ESE se verían avocados a concursar en condiciones
desiguales e inequitativas con un gerente en propiedad que conoce los
pormenores del negocio y a los miembros del órgano de dirección, “y aún a
los representantes de las entidades universitarias que realizan el concurso,
con eventual ventaja frente a los demás participantes; circunstancia que éstos
también podrían alegar como violatoria del derecho de acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos”.
Afirma
igualmente que, si bien es cierto que los servicios públicos deben prestarse de
manera eficiente, tal propósito no se alcanza dejando en un cargo a un
funcionario de manera indefinida, aún si se emplea el mecanismo del concurso de
méritos, “máxime cuando dicha situación puede comportar desavenencias o la
ejecución de políticas desarticuladas en materia de salud, en detrimento de la
buena marcha de la administración local o nacional.”
b.
Ministerio de la Protección
Social.
Myriam
Herlinda Roncancio Téllez, actuando en representación del Ministerio de la
Protección Social, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a
la Corte declare exequible la expresión acusada.
Sostiene
que la posibilidad de no reelección o no prórroga constituye, entre varias
opciones, una posibilidad que el legislador no prohibió pero limitó, acudiendo
a tendencia de permitir tal circunstancia por una vez y “permitir que una
persona esté en un cargo de esta naturaleza hasta por ocho años, lo cual
difiere de la prohibición absoluta”.
De
esta manera, “la ponderación entre perpetuarse en la gerencia y desarrollar
una gestión dentro de un término fue zanjado con la posibilidad de reelección
por una vez, garantizando así el mérito y la eficiencia. Eso no significa que,
en función de tal mérito, deba permanecer dentro de la gerencia precisamente
porque, adicionalmente, no existe igualdad entre quien ya se desempeñó como
gerente en dos ocasiones y quien va a optar por ello”.
En
ese orden de ideas, considera el interviniente que no se vulnera el derecho al
trabajo ni a la dignidad humana, en la medida en que la persona puede seguir
ejerciendo su profesión en otros campos del conocimiento “y no
exclusivamente en su carácter de Gerente de esa específica empresa social del
Estado”.
Sostiene
igualmente que la medida no es discriminatoria sino el resultado de una
ponderación “de los argumentos que conducen a impedir que la persona se
perpetúa en un cargo de dicha relevancia sin que la opción sea contraria a
nuestro ordenamiento”.
c.
Defensoría del Pueblo.
El
ciudadano Fernando Iregui Camelo, actuando en representación de la Defensoría
del Pueblo, interviene en el proceso de la referencia, a efectos de solicitarle
a la Corte, que se inhiba de fallar de fondo por inepta demanda.
Señala
que, si bien la demanda de inconstitucionalidad cumple con el requisito de
certeza, “la argumentación contenida en ella adolece de claridad,
suficiencia y pertinencia, que bien podría conducir a un fallo inhibitorio por
ineptitud sustancial de la demanda”.
Agrega
que la ciudadana no aporta todos los elementos de juicio necesarios y que, por
el contrario, de forma abstracta, se limita a afirmar que la expresión acusada
vulnera los artículos 1, 13, 48, 49, 150 y 365 Superiores, “pero sin indicar
en qué aspectos específicos de esas normas se desconocen los principios que las
integran”.
En
cuanto al cargo por violación al derecho a la igualdad, sostiene que la
demandante no explica realmente en qué consistiría la discriminación que alega.
De igual manera, tampoco explica por qué razón la prohibición de la reelección
afecta la eficiencia de la prestación del servicio de salud.
V.
INTERVENCIONES CIUDADANAS.
a.
Juanita González Andrade.
La
ciudadana Juanita González Andrade, docente de la Universidad de los Andes,
interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declare
la constitucionalidad condicionada de la norma “en el sentido de que la
restricción sólo procede por reelección, y que el acceso al cargo de gerente de
ESE no tendría siempre que se acceda a la plaza por concurso de méritos”.
Considera
que le asiste razón a la ciudadana en el sentido de que es diferente el hecho
de ser reelegido por una Junta Directiva de la institución, de presentarse
nuevamente al concurso de méritos con miras a ser elegido en el cargo.
Agrega
que “Y lo es porque si bien guarda identidad en el funcionario, los
criterios para la selección del mismo son distintos. En efecto señala la norma:
que los gerentes podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando a) la Junta
Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los
indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento; o b) o previo
concurso de méritos. En ese orden de ideas, la reelección se da por criterios
de indicadores de evaluación, de desempeño en el cargo y cuando se accede al
empleo por concurso, no se está frente a una reelección propiamente dicha, sino
frente a una lista de elegibles, construida teniendo en cuenta el cumplimiento
de habilidades y competencias comprobadas en el respectivo concurso”.
Así
las cosas, asegura la interviniente, limitar el acceso de quien se presenta en
el concurso de méritos y obtiene el mejor puntaje, sólo por el hecho de que ya
ostentó en alguna oportunidad el cargo, rompe el principio de buena fe, el
objetivo del concurso de méritos, y por ende, el propósito del artículo 125 de
la Carta, “además de ser abiertamente injusto en términos de igualdad, al
introducir una inhabilidad para el ejercicio del cargo, la cual no es otra que
ya haberse desempeñado en él”.
Considera
igualmente que “debe primar el principio fundamental del mérito en la medida
en que, cuando el aspirante que ya desempeñó el cargo y posiblemente fue ya
reelegido por la junta directiva, se somete en igualdad de condiciones a otros
para que sus habilidades y competencias sean evaluadas y valoradas y vence en
el concurso, que se realizó de manera pública, abierta y transparente,
prohibirle el desempeño del cargo por que ya fungió en él es injusto,
discriminatorio y contrario al art. 125 y 13 de la Carta”.
b.
Roberto José Pacheco Medina.
El
ciudadano Roberto José Pacheco Medina interviene en el proceso de la
referencia, a efectos de coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad.
Sostiene
que la norma acusada resulta ser discriminatoria y trasgresora de principios
básicos como la dignidad humana, en la medida en que le prohíbe a quien ha
desempeñado un cargo público con diligencia, seguir ocupándolo. Insiste en que
prohibir una segunda reelección, así sea por concurso de méritos, termina
configurando una vulneración al derecho a la igualdad.
Termina
diciendo que se debe permitir que, en materia de gestión de hospitales públicos,
aquellos gerentes que han mostrado capacidad de gestión, puedan concursar a
efectos de permanecer en el cargo.
c.
Universidad de Antioquia.
El
ciudadano Hernán Darío Vergara Mesa, Decano de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, interviene en el proceso de
la referencia para solicitarle a la Corte declare exequible el artículo 28 de
la Ley 1122 de 2007, “siempre y cuando se entienda que tal norma permite la
reelección de los gerentes de las ESE, aun en el evento de que éstos hayan sido
previamente nombrados como consecuencia de su participación en un concurso
público de méritos, “…cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, y
siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el
reglamento”.
Al
respecto explica que, entender la norma acusada como una prohibición de
reelección de los gerentes de las ESE cuando hayan participado en un concurso
de méritos, “es contrario a la hermenéutica que debe hacerse al texto
completo de la disposición en cuestión. Otra cosa distinta sería la pregunta:
¿puede un gerente de una ESE que ha sido reelegido participar en un concurso de
méritos para ocupar nuevamente tal cargo?”.
Agrega
que, en cuanto a la posibilidad de que un gerente de una ESE que haya sido
reelegido pueda participar en un concurso de méritos para ocupar nuevamente tal
cargo, “se podría decir que no está clara la respuesta a ello”. No
obstante lo anterior, precisa que no existe norma expresa que lo prohíba toda
vez que el ciudadano que gana el concurso de méritos y ha demostrado su
idoneidad para tal cargo, debe ser nombrado en el mismo por el nominador, en el
entendido que ésta no es una reelección sino una nueva elección, con base en
los resultados del concurso de méritos aplicado para tal efecto.
VI.
CONCEPTO DEL PROCURADOR.
El
Procurador General de la Nación, mediante concepto núm. 4984 del 12 de julio de
2010, solicita a la Corte declare exequible el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007, “en el entendido de que a las personas que participen en los
respectivos concursos de méritos y obtengan el primer lugar en ellos, no les es
aplicable la restricción de ser reelegidos por una sola vez”.
De
entrada, la Vista Fiscal advierte que en el artículo acusado hay una confusión
grave entre dos circunstancias disímiles, separadas por una disyuntiva, que no
son equiparables: i) que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado
podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo
proponga al nominador, siempre y cuando se cumpla con los indicadores de
evaluación, conforme lo señale el reglamento; y ii) que los gerentes de las
Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando
obtengan el primer lugar en el respectivo concurso de méritos, que es el
mecanismo por excelencia para acceder al ejercicio de la función pública, al
tenor del artículo 125 superior.
De
la anterior constatación, la Procuraduría concluye que “La principal
consecuencia de esa confusión es la de dar un trato igual, en cuanto a la
limitación de ser reelegidos por una sola vez, a dos circunstancias fácticas
diferentes, sin tener en cuenta las especiales características de los concursos
de méritos y los derechos que adquieren las personas que obtienen el primer
lugar en ellos.”
Precisa
que, en estricto sentido, la persona que obtiene el primer lugar en un concurso
de méritos no es elegida por otras a su arbitrio, sino que tiene el derecho
fundamental a acceder al cargo para el cual ha concursado. Otro tanto puede
decirse de la persona que estando en ejercicio del cargo, decide participar en
el concurso de méritos que se abra para proveerlo, y obtiene el primer lugar en
él. En este supuesto, según la Vista Fiscal, no se trata de una reelección,
pues su designación no obedece a la voluntad de otras personas que la elijan o
la reelijan, sino que ella tiene el derecho fundamental, como ganadora del
concurso, a acceder al cargo.
Así
las cosas, para el Ministerio Público “impedir el acceso a un cargo público
a una persona, por el hecho de que lo haya ejercido en el período anterior,
valga decir, limitar la posibilidad de que sea reelegida por una sola vez, se
ajusta a la Carta en la primera de las circunstancias estudiadas, es decir, cuando
la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se cumpla con
los indicadores de evaluación, conforme lo señale el reglamento. Sin embargo,
no puede decirse lo mismo en el caso de la segunda de las circunstancias
estudiadas, valga decir, cuando esa persona obtenga el primer lugar en el
respectivo concurso de méritos. Y no puede decirse que la limitación se ajuste
a la Carta, porque desconoce dos importantes circunstancias: la de que, esa
persona tiene derecho a participar en el concurso de méritos que se abra para
proveer el cargo, y la de que, en caso de obtener el primer lugar en dicho
concurso, tiene el derecho fundamental a acceder al cargo”.
Agrega
la Vista Fiscal que la limitación de la reelección por una sola vez, en el caso
de que la persona reelegida haya obtenido el primer lugar en el concurso de
méritos, es inconstitucional. Sin embargo, “con la norma, en su confusión
regula ambas posibilidades, según se deja expuesto al comienzo de este
análisis, el Ministerio Público considera que lo adecuado es solicitar a la
Corte declarar exequibles las expresiones demandadas, en el entendido de que el
límite de una sola vez a la reelección de los gerentes de las eses, no se
aplica en aquellos casos en los cuales estas personas participan en el
respectivo concurso de méritos, en igualdad de condiciones con los demás
aspirantes, y obtienen el primer lugar, pues dichas personas tienen el derecho
fundamental de acceder a ese cargo”.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1.
Competencia
Esta
corporación es competente para decidir sobre la constitucionalidad de la norma
acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, Num. 4, de la
Constitución, por estar contenida en una ley.
2.
Argumentos de la demandante.
La ciudadana Olga Lucía Zuluaga Rodríguez interpuso
acción pública de inconstitucionalidad en contra de la expresión “o previo
concurso de méritos” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por violar los
artículos 1, 13, 25, 40.7, 48, 49, 150 y 365 Superiores.
En
cuanto al desconocimiento de la dignidad humana y el derecho
fundamental al trabajo, como principios fundantes del Estado Social de
Derecho (arts. 1 y 25 Superiores), la demandante alega que, teniendo en cuenta
que la norma acusada, prohíbe que una persona que haya sido reelegida por una
sola vez, pueda volver a serlo inclusive “por concurso de méritos”, se
configura una restricción que vulnera las mencionadas disposiciones
constitucionales.
Explica
igualmente que, mientras la prohibición de la reelección del Gerente por la
Junta Directiva no ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto en la
práctica equivale a una prórroga de período, no resulta aceptable que tal
limitante se extienda a los casos en que se ha realizado un concurso de
méritos, por cuanto el mismo es de carácter público y abierto. De allí que, en
sus palabras, “establecer una limitante para que una persona pueda acceder a
un cargo mediante un concurso de méritos, por el hecho de haber sido ya
reelegido por una vez, en donde todas las personas que cumplan con los
requisitos para el mismo puedan participar, constituye una afrenta a la
dignidad de las personas y en ello se soporta en parte la acción que se formula”.
De
igual manera, estima que la expresión acusada vulnera el derecho al trabajo,
por cuanto “no resulta una verdadera protección al trabajo de quien viene
desarrollando su función como Gerente de una Empresa Social del Estado, si como
lo pretende la norma cuestionada, no puede ser reelecto sino por una sola vez,
aún por concurso de méritos, en donde otros ciudadanos sí pueden participar”.
En
cuanto a la vulneración al derecho a la igualdad (art. 13 Superior)
afirma la ciudadana que la norma acusada es discriminatoria, por cuanto conduce
a que ciertas y determinadas personas no puedan acceder a un cargo público, por
el hecho de haberlo ejercido con anterioridad, así sea mediante un concurso de
méritos.
Sostiene
que, por el contrario, no se presenta vulneración al derecho a la igualdad
cuando la reelección se prohíbe para el caso de un Gerente que haya sido
designado por la Junta Directiva de la ESE, por cuanto el legislador está
actuando dentro del margen de discrecionalidad con que cuenta en materia de
regulación de la función pública; tanto más y en cuanto se trata de un
procedimiento que no es público ni abierto sino que se encamina simplemente a
premiar la buena gestión realizada por un Gerente. No sucede lo mismo, según la
ciudadana, cuando se aplica la misma disposición o limitación, cuando el
Gerente lo deba ser por concurso de méritos.
Agrega
la ciudadana que la expresión acusada excede el principio de configuración
normativa en cabeza del Congreso, en materia de regulación de la función
pública (art. 150 Superior). Lo anterior por cuanto “la facultad
legislativa no llega a desconocer la Constitución, si esa limitante se
establece respecto de la reelección que por una sola vez ha adoptado la Junta
Directiva de la entidad hospitalaria, que no es lo mismo que cuando habiendo
existido la reelección respectiva, quien aspire a continuar en el cargo,
pretenda hacerlo mediante concurso de méritos, regulación que claramente
trasgredí los principios y reglas constitucionales, el derecho a la igualdad,
la dignidad humana, el trabajo, en donde se concluye que el Congreso terminó
por establecer una prohibición excesiva, con violación de los principios
establecidos en el artículo 209 de la Carta y el artículo 40.7 del mismo
ordenamiento.”
De
igual manera, argumenta la ciudadana que la expresión acusada vulnera el
derecho fundamental de acceso a funciones y cargos públicos (art. 40.7
Superior). Al respecto, asegura la ciudadana que, si bien el
legislador puede establecer requisitos para acceder a un cargo público, no
puede incurrir en tratos discriminatorios, por cuanto personas que cuentan con
las competencias y perfiles profesionales quedan excluidos de participar, en
razón de que ya ocuparon el cargo de Gerente, así sea por concurso de méritos.
Así
mismo, la ciudadana alega que el segmento normativo acusado desconoce el
principio de eficiencia de las instituciones públicas de salud (arts. 48, 49
Superiores).
Sobre
el particular señala que la eficiencia se alcanza mediante unas normas legales
que apuntan a la consecución de tal fin, “y no en la forma señalada por la
disposición cuestionada y contenida en la ley 1122 de 2007, que impide a un
Gerente participar en un concurso de méritos y demostrar así que es el más
idóneo y competente para ejercer el cargo, así ya haya sido reelecto”.
Agrega que “para hacer un ejercicio de quienes se constituyen en competidores
naturales de las Empresas Sociales del Estado, no resultaría plausible para las
IPS privadas, que se consagrara una disposición estatutaria en el mismo sentido
anotado, para impedir que el Gerente de una clínica privada se le impidiere
ejercer el cargo por haberlo desempeñado en el pasado; esta norma sería una
afrenta a la competitividad y eficiencia de la institución de salud, si como
suele ocurrir, las directivas de tales entidades, en aras de conseguir sus
objetivos empresariales y el crecimiento de sus indicadores, por el contrario,
pregonan por el mantenimiento de sus estamentos directivos, porque dan por
descontado que esa permanencia se refleja en la eficiencia de los servicios que
ofrece la institución, con base en la experiencia y capacidad de las gerencias”.
Finalmente,
según la demandante, la norma acusada desconoce la eficiencia con que deben
ser prestados los servicios públicos (art. 365 Superior).
La
demandante explica el cargo de inconstitucionalidad diciendo que “En el
asunto que llama la atención la acción de la suscrita, lo que se evidencia con
la norma acusada, es que como en muchos aspectos de la legislación en salud y
en particular en materias que deberían propender por la eficiencia de los
servicios de salud a través de las herramientas legales ideadas a favor de las
instituciones públicas, que tiene respaldo constitucional, lo que se ha
estimado han sido disposiciones que como la acusada, propenden por anteponer
los intereses de las entidades territoriales sobre la red hospitalaria, en vez
de acudir a los mecanismos que permitan darle continuidad a las mejores
gestiones y a los mejores Gerentes de tales entidades; limitando como hace la
norma la reelección de tales servidores, aún en el caso que pudieran demostrar
ser los mejores, pero que el aporte acusado les prohíbe participar en el
concurso de méritos. Considero que en un estudio más de fondo que formal, la
Corte Constitucional podrá comprender qué medidas legales promulgadas como en
las materias estudiadas, en vez de propender por la buena marcha y la
eficiencia de las entidades y por ende de los servicios que las mismas llevan a
cabo, como resulta ser connatural a los servicios públicos, va en contravía de
las reglas mencionadas al prohibir que los Gerentes de las entidades, ya no
reelegidos por la Junta Directiva sino por concurso de méritos, puedan ser
reelegidos de nuevo a través de un concurso público y abierto, tal asunto
termina por llevarnos a una conclusión evidente, si se admite como en efecto se
solicita, que tal restricción salda del ordenamiento jurídico y por ende los
Gerentes de las entidades hospitalarias puedan ser reelegidos si dicho proceso
se adelanta a través del concurso de méritos; restricción que a la luz del
aparte de la norma atacada, impide que así sea, si ella se mantiene en la forma
dispuesta por el legislador”.
Los intervinientes, por su parte, se encuentran
divididos en cuanto a la procedencia de los reseñados argumentos. Así, la
Defensoría del Pueblo considera que realmente no se plantearon unos cargos de
inconstitucionalidad, motivo por el cual solicita a la Corte se declare
inhibida para proferir un fallo de fondo. Otros intervinientes, coadyuvan la
demanda, en tanto que el Ministerio de la Protección Social y el Departamento
Administrativo de la Función Pública consideran que la expresión acusada no
vulnera los artículos constitucionales reseñados por la ciudadana. Por último,
la Vista Fiscal solicita a la Corte declare exequible el artículo 28 de la Ley
1122 de 2007, “en el entendido de que a las personas que participen en los
respectivos concursos de méritos y obtengan el primer lugar en ellos, no les es
aplicable la restricción de ser reelegidos por una sola vez”.
En
este orden de ideas, la Corte (i) determinará si la demandante planteó, realmente,
al menos, un cargo de inconstitucionalidad; (ii) en caso afirmativo, precisará
el contenido y alcance de la expresión acusada; (iii) analizará el margen de
configuración normativa de que dispone el legislador para determinar las
condiciones de acceso y de permanencia en el cargo de Gerente de una Empresa
Social del Estado; (iv) examinará las particularidades que conlleva el proceso
de selección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado; (v) resolverá
los cargos concretos de inconstitucionalidad.
3.
Requisitos mínimos para la configuración de un cargo de inconstitucionalidad.
Reiteración de jurisprudencia.
El
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que debe cumplir
toda demanda de inconstitucionalidad, entre ellas, las razones por las cuales
las disposiciones constitucionales invocadas se estiman violadas. Al respecto,
la Corte ha advertido que, si bien es cierto que se trata de una acción de
carácter público, y por ende, no se encuentra sometida a mayores rigorismos y formalidades[1], también lo
es que es necesario cumplir con ciertos requisitos y contenidos mínimos que
permitan a este Tribunal la realización satisfactoria de un estudio de constitucionalidad.
Se
ha reiterado entonces, que no puede admitirse cualquier ataque indeterminado o
carente de motivación razonable[2].
Por el contrario, se demanda cierta carga mínima de argumentación susceptible
de generar una verdadera controversia constitucional. La acción pública de
inconstitucionalidad se materializa no sólo con una acusación de un ciudadano
contra una norma legal con base en unas disposiciones constitucionales que se
consideran infringidas, sino también explicando las razones por las cuales
dichos textos se estiman violados, pues lo contrario implicaría, no solo estar
utilizando recursos estatales inadecuadamente, para una labor que no beneficia
a ninguna persona, sino que conllevaría a que la sentencia deberá ser
inhibitoria por inepta demanda. El ordenamiento exige pues del ciudadano, la
especial responsabilidad de ser diligente, a fin de que esta Corporación pueda
cumplir eficiente y eficazmente con el ejercicio del control de
constitucionalidad.
Ahora bien, las razones a las que alude el numeral tercero
del artículo 2º del Decreto 2067, así como la jurisprudencia de manera
reiterada, no son de cualquier clase, sino que se circunscriben al seguimiento
de exigencias mínimas razonables, sobre las cuales esta Corporación ha
insistido vigorosamente. Una sistematización sobre el tema fue desarrollada en
la sentencia C-1052 de 2001, la cual expresó:
“tendrán
que presentarse las razones por las cuales los textos normativos demandados
violan la Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 2000). Esta es
una materia que ya ha sido objeto de análisis por parte de la Corte
Constitucional y en la que se revela buena parte de la efectividad de la acción
pública de inconstitucionalidad como forma de control del poder público. La
efectividad del derecho político depende, como lo ha dicho esta Corporación, de
que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes. De lo contrario, la Corte terminará inhibiéndose,
circunstancia que frustra ´la expectativa legítima de los demandantes de
recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional´.
La claridad de la demanda es un requisito
indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues
aunque ´el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla
general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y
técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental´,
no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que
permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones
en las que se basa.
Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos
de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una
proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida
por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo
caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir
de la interpretación de su propio texto; ´esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,
que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden´.
De otra parte, las razones son específicas si definen
con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta
Política a través ´de la formulación de por lo menos un cargo constitucional
concreto contra la norma demandada`. El juicio de constitucionalidad se
fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos ´vagos, indeterminados, indirectos,
abstractos y globales´ que no se relacionan concreta y directamente con las
disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación
impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.
La pertinencia también es un elemento esencial de las
razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir
que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de
ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se
limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que `el demandante en
realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la
indebida aplicación de la disposición en un caso específico´; tampoco
prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en
un análisis de conveniencia, calificándola ´de inocua, innecesaria, o
reiterativa´ a partir de una valoración parcial de sus efectos.
Finalmente,
la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de
inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se
tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la
fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean
tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a
la presentación de argumentos que, aunque no logren prima facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera
que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”
No
obstante lo anterior, la Corte ha insistido también, como se expresó más
arriba, en que la consagración de estos requisitos mínimos no puede entenderse
como una limitación a los derechos políticos del ciudadano ya referidos, pues
lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de
inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez
para poder proferir un pronunciamiento de fondo, y evitar un fallo inhibitorio
que torna inocuo el ejercicio de este derecho político. Esto supone una carga
mínima de comunicación y argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma
que se acusa los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el
concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para
pronunciarse sobre la materia. En este orden de ideas, “la presentación de
una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte da inicio a un diálogo entre
el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedición o
aplicación de las normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la
luz del Ordenamiento Superior. Esto supone como mínimo la exposición de razones
conducentes para hacer posible el debate.”[3]
De
otro lado, la jurisprudencia también se ha pronunciado sobre las demandas de
inconstitucionalidad cuyo sentido es presentar una interpretación de la
disposición acusada como contraria a la Constitución. Así, cuando la demanda
surge de una determinada interpretación, se hace necesario distinguir entre
enunciados normativos (disposiciones) y normas (contenidos normativos)[4], pues de un
mismo enunciado normativo se pueden desprender varios contenidos normativos
autónomos que según como se les interprete en conjunto, pueden resultar
inconstitucionales o no. Por esto, si la demanda tiene como punto de partida
una determinada interpretación – la que hace el demandante - de los contenidos
normativos que se derivan de las disposiciones normativas, debe resultar claro
para el juez constitucional, y así fundamentarlo el demandante, que esta
interpretación es la única posible, o por lo menos es razonable, mientras que
las otras son poco plausibles o inconstitucionales. Lo anterior debe estar
representado en el escrito de la demanda, como presupuesto necesario de la
naturaleza del control abstracto de constitucionalidad de las leyes que hace la
Corte Constitucional.
En
este orden de ideas, se puede concluir que, en principio, el objeto de un cargo
de inconstitucionalidad es lograr que el juez constitucional expulse del orden
jurídico un precepto legal; luego, no puede perseguir el propósito general
consistente en que se establezca una interpretación conforme a la Constitución,
pues este principio obliga a los operadores jurídicos en sede de aplicación, y su
vigencia implica que la Corte sólo podrá dictar una sentencia interpretativa de
manera excepcional, si el precepto tiene como interpretación más razonable, una
que resulta constitucional.
4.
Examen del caso concreto.
En
el caso concreto, la demandante solicita la declaratoria de
inconstitucionalidad de la expresión “o previo concurso de méritos” del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por violar los artículos 1, 13, 25, 40.7,
48, 49, 150 y 365 Superiores.
En
tal sentido se podría considerar, prima facie, que la totalidad de la
argumentación planteada por la ciudadana adolece de una cierta incoherencia, en
el sentido de que, de llegar a accederse a su pedido, la única reelección que
se permitiría realizar sería, para el caso de los Gerentes de las ESE, aquélla
que adelante la Junta Directiva, mas no la derivada de la celebración de un
concurso público de méritos. De allí que procedería un fallo inhibitorio, por
cuanto no se configuró la proposición jurídica completa.
No
obstante lo anterior, tomando en consideración el carácter público que
caracteriza a la acción de inconstitucionalidad contra las leyes en Colombia, e
interpretando el sentido de la demanda, la Corte entiende que la ciudadana
realmente solicita es que el juez constitucional condicione la exequibilidad
del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, a que se entienda que, los Gerentes de
las ESE podrán ser reelegidos por una sola vez por la respectiva Junta
Directiva, en tanto que podrán serlo indefinidamente si aquello es el resultado
de un concurso público de méritos.
Realizada
la anterior aclaración, pasa la Corte a determinar si la demandante estructuró,
al menos, un cargo de inconstitucionalidad.
Así
pues, en relación con la supuesta vulneración del artículo 150 Superior, esta
Corporación considera que la demandante no explica con claridad y suficiencia
las razones por las cuales el segmento normativo acusado excede las
competencias con que cuenta el Congreso para regular el acceso a la función
públic...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.