Sentencia C-775 de 2010

C-775-10 Sentencia C-775/10 Sentencia C-775/10 INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Norma derogada que no produce efectos jurídicos A juicio de la Corte, el artículo 268 del Código Civil que hace parte de la redacción original del precitado código adoptado como legislación de la unión mediante Ley 57 de 1887 se encuentra derogado y no produce efectos jurídicos, por lo que procede la inhibición de la Corte Constitucional para pronunciarse sobre el fondo del asunto, dado que los supuestos de hecho previstos en el norma fueron derogados por el legislador con las normativas expedidas en los años 1989 y 2006 encaminadas a la protección de los niños, niñas y adolescentes ABANDONO DEL MENOR EN EL CODIGO CIVIL-Norma derogada que no produce efectos jurídicos DEROGACION NORMATIVA-Definición/DEROGACION NORMATIVA-Clases/DEROGACION EXPRESA-Definición/DEROGACION TACITA-Definición/DEROGACION ORGANICA-Definición La derogación es la revocación total o parcial de un precepto por disposición del legislador quien, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, decide expresamente sustituir una disposición por otra o dejarla sin efectos, lo que se conoce como derogación expresa, o, regular un determinado hecho o fenómeno en forma diversa a como se venía tratando en normas anteriores, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos, lo que implica que aquellas se tornan incompatibles con la nueva regulación, derogación ésta que se conoce como derogación tácita. Además existe la derogación orgánica, que es la que implica que a través de una nueva ley se regule de forma integral una materia. DEROGACION TACITA DE NORMAS PRECONSTITUCIONALES POR INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE La Corte ha advertido que las normas expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991 no pierden su fuerza normativa por el sólo hecho de la promulgación de la nueva Carta, sino sólo en aquellos preceptos manifiestamente contrarios a los valores y principios de la Constitución, que pueden entenderse derogados tácitamente por la entrada en vigencia de la Constitución. En el caso concreto, no basta señalar que el artículo 268 del Código Civil es contrario a la Constitución, es necesario indagar si los supuestos de hecho que él consagra están o no vigentes. DEROGATORIA Y DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD-Distinción En el ordenamiento jurídico no es lo mismo la exequibilidad que la derogación, toda vez que mientras la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social, la inexequibilidad es un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. De ahí que no pueda confundirse el control de constitucionalidad con el análisis sobre la vigencia de una determinada norma, estudio éste que debe ser previo a aquel, toda vez que carece de lógica que la Corte Constitucional expulse del ordenamiento jurídico una disposición que por la voluntad política del legislador ya no hace parte de él. EFICACIA JURIDICA-Concepto CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Eficacia jurídica como razón de excepcionalidad de procedencia Para la Corte es claro que las normas que ya no están en el ordenamiento jurídico por decisión expresa o tácita del legislador ordinario o extraordinario no pueden ser objeto del control de constitucionalidad, por cuanto su exclusión del mundo jurídico ya se produjo y, como tal, carece de fundamento contrastar la disposición con la Constitución; pero esta regla tiene una excepción que la jurisprudencia constitucional se ha encargo de elaborar, al admitir que el análisis sobre la vigencia de una disposición no debe estudiar simplemente si ella ha sido derogada, también debe indagar si, pese a su exclusión del ordenamiento, la misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual, pese a que el precepto ya no haga parte del ordenamiento jurídico, a la Corte Constitucional le compete realizar el análisis correspondiente, para determinar su compatibilidad con los preceptos superiores y de encontrarla incompatible con el ordenamiento constitucional, impedir que sus efectos se sigan irradiando. SITUACION DE ABANDONO DE MENOR EN NORMA DEL CODIGO CIVIL-Supuestos de hecho previstos en la norma perdieron su vigencia por regulación integral en codificaciones posteriores Para esta Corporación es claro que los supuestos previstos en la norma acusada, el artículo 268 del código civil, perdieron su vigencia con la expedición del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, y posteriormente con el sistema de protección integral implementado por el legislador mediante Ley 1098 de 2006, por cuanto frente a la situación de abandono de un niño, niña o adolescente, se hace indispensable la intervención del Estado, a través del Instituto de Bienestar Familiar para su protección. En la primera regulación integral sobre temas relacionados con menores de dieciocho años, se precisaron las situaciones irregulares en que podría encontrarse un menor, siendo una de ellas la situación de abandono o de peligro, evento ante el cual el Código impuso, a toda persona que tuviere conocimiento sobre la situación de abandono o peligro en que pudiera encontrarse un menor de dieciocho años, la obligación de informar al Defensor de Familia del lugar más cercano o, en su defecto, a la autoridad de policía para imponer las medidas de protección necesarias, también establecidas en el mismo código. Posteriormente, con la ley 1098 de 2006, en aplicación del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se desarrolló todo un sistema de protección, en donde se dejó de lado el concepto de situación irregular, para desarrollar las llamadas situaciones de vulnerabilidad de los derechos fundamentales de este grupo de especial protección, regulando en forma concreta las diversas circunstancias en que los menores de dieciocho años pueden ver vulnerados sus derechos, así como las medidas que debe adoptar la familia, la sociedad y el Estado para lograr la protección y su restablecimiento, que van desde la amonestación a los padres o cuidadores, hasta la adopción del niño, niña o adolescente. PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Aplicación Referencia: expediente D-8053 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 268 del Código Civil Actor: León Quiroga Alejandro y Otros Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Mauricio González Cuervo, -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes, I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Alejandro León Quiroga, Luís Eduardo Hofmann Del Valle y Jorge Eduardo Zamora Acosta, demandaron la constitucionalidad del artículo 268 del Código Civil por ser contrario a los artículos 1, 5, 13, 42 y 44 de la Constitución Política. 1.1. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada: “ARTICULO 268. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez”. 1.2. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Los argumentos de los demandantes contra el artículo 268 del Código Civil, se pueden resumir así: 1.2.1. La norma acusada desconoce un elemento esencial del Estado Colombiano: la dignidad humana, al instrumentalizar a los niños, niñas y adolescentes y convertirlos en un objeto de intercambio y retención, al tenerlos como prenda de garantía, cuando ellos son sujetos de especial protección por las normas constitucionales, especialmente, el artículo 44 de la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos, en concreto, la Convención del Niño, que, entre sus principios, privilegia el interés superior del menor de dieciocho años. En consecuencia, no es posible utilizar a un niño, niña o adolescente, como garantía para el cumplimiento de una obligación, porque resulta absurdo ponerle un valor monetario y reducir la familia a un vínculo sanguíneo en detrimento de los lazos morales y afectivos que puede haber entre el tercero que ha criado y educado al menor de dieciocho años y éste. 1.2.2. La familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en los términos de los artículos 5 y 42 de la Constitución Política resulta afectada, por cuanto el precepto acusado privilegia el mantenimiento de la separación del núcleo familiar del menor de dieciocho años, no por su situación de abandono, sino por la falta de pago de una obligación patrimonial, sin que medie consideración alguna sobre la idoneidad tanto de los padres como de las personas que, en principio, de manera altruista y en cumplimiento del principio de solidaridad, han socorrido al niño, niña o adolescente en situación de abandono. 1.2.3. Se desconoce el deber del Estado de adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños, niñas y adolescentes, como el derecho de todo menor de dieciocho años a las medidas de protección que por su condición de vulnerabilidad exige tanto de la familia, la sociedad y del Estado, así como el derecho que tienen las partes interesadas en los procedimientos de separación del niño, niña o adolescente a participar en ellos y dar a conocer sus opiniones. 1.3. INTERVENCIONES CIUDADANAS 1.3.1. Universidad Nacional de Colombia La Facultad de Derecho, con apoyo académico del grupo de Derecho Constitucional del Consultorio Jurídico de la Universidad Nacional, solicitó la declaración de exequibilidad de la norma acusada por considerar que: 1.3.1.1. Los actores realizan una interpretación errada de la norma demandada, toda vez que ella, interpretada a la luz de algunos principios de la Ley 1098 de 2006, permite concluir que en algunos casos se impone la separación de la familia. 1.3.1.2. La interpretación de la norma que hacen los demandantes parte del concepto de prenda, institución propia del derecho comercial, que no puede ser aplicada a la intervención que hace un tercero frente a la condición de abandono de un niño, niña o adolescente. 1.3.1.3. La norma acusada únicamente faculta al tercero para que acuda a la justicia con el fin de que el juez tase el dinero que debe recibir por su labor de crianza, pero ello en manera alguna menoscaba el concepto de familia, por cuanto los padres que abandonan a su hijo para que otro lo crié, no actúan como familia, por el contrario, le están negando el amor y cuidados que merece. Plantean que el tercero que asume la crianza, desarrolla con el menor de dieciocho años un vínculo que se funda en la solidaridad, el cariño y el afecto, supliendo la labor de los padres biológicos, hecho que debe ser protegido. Concluyen que el artículo 268 acusado, no consagra la posibilidad de retener o separar al niño de sus padres, sólo faculta al tercero para acudir a la justicia y que allí se tasen los costos de la crianza y la educación del menor de dieciocho años que va a retornar a su familia de origen. 1.3.2 Intervención de los ciudadanos Jairo Augusto Quintana Riveros y Freddy Giovanny Vanegas Los mencionados ciudadanos solicitan la declaración de exequibilidad de la norma demandada con los siguientes argumentos: 1.3.2.1. Los niños, niñas y adolescentes, en razón de su indefensión, requieren de un cuidado especial y supremo por parte del Estado y la sociedad para el pleno ejercicio de sus derechos, cuando la familia incumple este deber. 1.3.2.2. En los eventos en que el menor de dieciocho años no es cuidado por sus padres o por quienes tienen la obligación de alimentos, debe crearse un mecanismo de protección alternativa, que consiste en entregar su cuidado a un tercero que garantice su crecimiento, manutención, educación y crianza. Situación que no puede tornarse en permanente ya que, como lo establece el artículo acusado, cuando los padres deseen recuperar el cuidado de sus hijos deben reintegrar los gastos en que ese tercero hubiese incurrido, es decir, la obligación como padres implica también el pago por la manutención del menor de dieciocho años durante el período en que duró el abandono. 1.3.2.3. Finalmente, indican que su interpretación de la norma no puede entenderse como una instrumentalización del menor de dieciocho años, pues no se le está tomando como un objeto fuente de ganancias económicas, lo que sí constituiría una trasgresión a la dignidad humana del menor. 1.3.3 Intervención de la Universidad del Rosario. El Decano de la Facultad de Jurisprudencia, doctor Alejandro Venegas Franco, remitió el concepto que suscribió el doctor Enrique Medina, profesor de derecho civil de la facultad, en el que se solicita la inexequibilidad del precepto acusado, fundado en las siguientes razones: Después de hacer un recuento de lo que implicó la patria potestad para los romanos y como ésta tuvo repercusiones en nuestro derecho civil, señala que en el código del que hace parte el precepto acusado, se consagraron una serie de contradicciones como la que señala el artículo 268, al establecer, por una parte, un derecho de retención sobre los menores de edad y la posibilidad de que los padres los puedan recuperar si pagan unos estipendios, y, por otra, la pérdida de la patria potestad por el hecho mismo del abandono. En consecuencia, la intervención hace énfasis en la incompatibilidad del precepto acusado con la concepción moderna de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que lo tornan inconstitucional, porque éste deja al menor de dieciocho años como un “medio de coacción fáctico para el pago de una obligación”, hecho que lo convierte en un secuestrable y, como tal, la facultad que consagra el artículo 268 acusado no puede ser considerada como un derecho. 1.4. INTERVENCION DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Ana Beatriz Castelblanco Burgos, actuando en nombre y representación del Ministerio del Interior y la Justicia, solicita se declare la inhibición por ineptitud sustancial de la demanda, por cuanto la misma no cumple con los requisitos para realizar un examen de constitucionalidad, toda vez que las razones de la demanda no son ciertas. 1.4.1. Se afirma que no son ciertas las razones expuestas por los accionantes, porque los cargos se estructuran sobre un contenido normativo que no existe, toda vez que la disposición acusada no contempla la figura de la prenda contra el menor de dieciocho años que ha sido abandonado por sus padres y criado por otra persona. 1.4.2. No obstante lo anterior, se refiere al fondo del asunto, señalando que le corresponde al juez darle aplicación en cada caso a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Civil, en armonía con todas las disposiciones constitucionales y legales que garantizan el interés superior del menor de dieciocho años dentro del proceso correspondiente, sin que le sea dado al funcionario condicionar su entrega hasta tanto los padres realicen el pago por los gastos de crianza, pues en su criterio, tal facultad no se infiere de la norma. Concluye afirmando que la interpretación de los demandantes, desconoce todas las garantías que le están reconocidas al menor de dieciocho años. 1.5. DEFENSORIA DEL PUEBLO La Dra. Karin Irina Kuhfeldt Salazar, actuando como Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, solicita la declaración de inexequibilidad del artículo 268 del Código Civil, por ser contrario a la dignidad humana y los derechos contemplados en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política. Los argumentos en los cuales se basa la Defensoría se pueden resumir así: 1.5.1. Lo primero que analiza es la vigencia de la norma para señalar que “No obstante que la Ley de la Infancia y la Adolescencia pretenda ser una regulación integral, se advierte que no existe fundamentos normativos y fácticos objetivos que permitan establecer con certeza si para el caso de la figura de reembolso a terceros, consagrado en el artículo 268 del Código Civil, con la nueva ley, operó o no su derogación, modificación o subrogación.”[1] 1.5.2. En ese orden, considera que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los demás, en consecuencia, en aquellos casos en donde se controvierten jurídicamente el cuidado y custodia entre los familiares y un tercero, el conflicto debe resolverse tomando en consideración la especialísima protección que otorga la Constitución y la jurisprudencia constitucional al menor de dieciocho años. 1.5.3. En tales controversias, se debe tener en cuenta su opinión como sujeto de derechos. Por tal razón, en todos aquellos asuntos en que se encuentren involucrados los niños, niñas y adolescentes, como lo es el caso regulado en el articulo 268 del Código Civil, los principios de protección integral, la primacía del interés superior y de la prevalencia de los derechos de aquellos, permiten garantizar su derecho a expresar su opinión libremente y a que ella sea valorada. Por tanto, concluye que la previsión legal contenida en la norma demandada contiene una regulación constitucionalmente inadmisible por cuanto privilegia un derecho de contenido patrimonial frente a los derechos de los menores de edad que buscan ser reintegrados a su familia de origen. 1.6. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR La Dra. Ángela María Mora Soto, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, interviene para solicitar la exequibilidad condicionada de la norma acusada. Su intervención se puede resumir así: 1.6.1. Luego de realizar un recuento de la evolución histórica que ha tenido la protección integral de los niños, niñas y adolescentes a nivel mundial, procede a determinar que la norma acusada no se ajusta a la doctrina de la protección integral que impera en la legislación actual, razón por la cual se debe hacer un juicio de ponderación. 1.6.2. En relación con el derecho a tener una familia, se considera que si bien es un derecho consagrado en la Constitución Política y que implica que los menores de edad no pueden ser separados de ella, este derecho puede ser restringido excepcionalmente y de manera temporal, atendiendo el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de garantizar su protección integral. Lo que no puede resultar válido, es que el menor de dieciocho años pueda ser utilizado como un objeto al que se abandona y recupera en cualquier momento, siempre que se pague a los cuidadores los gastos de su crianza, por cuanto ello desconoce su dignidad y los derechos a tener una familia y a no ser separado de ella; al cuidado y al amor, y a no ser abandonado ni violentado física o moralmente. De conformidad con lo anterior, el Instituto de Bienestar Familiar sugiere modular el contenido de la norma acusada, en el sentido de ajustar su interpretación para que se entienda que lo que deben hacer los padres del menor de dieciocho años que fue criado y educado por un tercero, es reconocerle los costos asumidos por éste para ese efecto, excluyendo la expresión y “quisieren sus padres sacarles del poder de ella”. 1.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto 4961 del 21 de mayo de 2010, la Procuradora General (e), doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo, solicitó declarar la inexequibilidad del artículo 268 del Código Civil. La Procuradora General (e), considera que tres hipótesis podrían dar solución al problema jurídico planteado por los ciudadanos demandantes. 1.7.1. Afirmar que la norma demandada es exequible, en aras de proteger los derechos patrimoniales de la persona que se encarga de un menor que ha sido abandonado, siempre y cuando no se menoscaben los derechos del menor de dieciocho años. 1.7.2. Afirmar que es inexequible, por cuanto se vulneran los derechos fundamentales de los menores de edad, tal y como argumenta la demanda. 1.7.3. Afirmar que es exequible condicionada, si es posible armonizar los derechos patrimoniales del tercero y los derechos fundamentales del menor de dieciocho años que ha sido abandonado. Para desarrollar la segunda hipótesis, el Ministerio Público realizó un estudio sobre el desarrollo legal que ha tenido la protección de los menores de edad a nivel nacional e internacional, indicando que basta con hacer una simple lectura del texto de la Carta Política, así como consultar los distintos tratados y convenios internacionales de derechos humanos que existen sobre el tema y su abundante desarrollo legal y jurisprudencial, para concluir que en Colombia los niños, niñas y adolescentes gozan de una protección reforzada y complementaria, pues, además de las normas que le son directamente aplicables, son beneficiarios de todos aquellos preceptos que se aplican a todos los seres humanos en general. De acuerdo con el interés superior o prevalente que se reconoce a los niños, niñas y adolescentes, en caso de conflicto ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción posible de los derechos de los menores de edad y la mínima restricción de los mismos, no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa. Bajo esa perspectiva, la apreciación de los accionantes es acertada, en tanto que la norma demandada no protege los derechos de los menores de edad sino la protección de los derechos patrimoniales de la persona o personas que voluntariamente han asumido su alimentación y crianza. Resalta que ningún sujeto y mucho menos un menor de dieciocho años o cualquier otra persona que se encuentre en una condición de vulnerabilidad, puede cosificarse para ser tenido como un objeto. Así, contrario a lo establecido en la norma demandada, debe sostenerse que los niños, niñas y adolescentes no pueden servir de garantía del cumplimiento de obligaciones a cargo de sus padres. De otro lado, precisa que la declaración de inexequibilidad del artículo 268 del Código Civil no tiene como consecuencia ningún desmejoramiento de los derechos de los menores de edad o de sus padres, ni siquiera de los del agente o curador oficioso que el artículo demandado busca proteger. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del artículo 268 del Código Civil. 2.2. Problema Jurídico. Antes de analizar los problemas jurídicos que plantea la demanda de la referencia, la Corte Constitucional debe examinar: 2.2.1. Si la norma acusada consagra el supuesto derecho o facultad de retención en contra de los niños, niñas y adolescentes que han sido abandonados por sus padres y a favor de quienes los han cuidado, como una forma de recuperar los gastos en que éstos han incurrido. 2.2.2. La vigencia de la norma acusada, porque en caso de concluirse que el precepto no está vigente, el control de constitucionalidad perdería su razón de ser, dado que no se puede excluir del ordenamiento una norma derogada, salvo si la misma, pese a su derogación, sigue produciendo efectos jurídicos. 2.3. Supuestos que consagra la norma acusada: cumplimiento del requisito de certeza. Algunas intervenciones plantean que el artículo demandado no consagra el supuesto en el que el actor funda su cargo de constitucionalidad. En otros términos, señalan que la demanda adolece del requisito de certeza, toda vez que no recae en una proposición jurídica real y existente, sino en una proposición deducida por el actor[2]. Revisado el texto del precepto acusado, no cree la Sala que los demandantes estén acusando un supuesto inexistente, pues si se lee con detenimiento el contenido que se dice contrario a la Constitución, puede inferirse, sin mayores esfuerzos, que éste señala que si los padres quieren lograr que el hijo abandonado por ellos regrese, deberán pagarle los costes de su crianza y educación al tercero que lo ha alimentado y cuidado, gastos que serán tasados por el juez. La norma parece estar reconociendo un supuesto derecho o facultad de retención de los alimentantes frente al menor de dieciocho años[3] abandonado por sus padres. La interpretación según la cual el precepto sólo consagra la obligación de los padres de pagar los gastos de alimentación y crianza, una vez los tase el juez, sería aceptable, si el legislador no hubiese utilizado, entre comillas, la expresión “quisieren sus padres sacarles del poder de ella”, que es la que permite inferir la hipótesis que se plantea en la demanda. En consecuencia, la Sala, antes de analizarla, pasará a estudiar la vigencia de la norma acusada, en el evento en que se llegue a la conclusión sobre su vigencia, se determinará si ella se ajusta o no la Constitución. 2.4. La derogación y el control de constitucionalidad La jurisprudencia constante y pacífica de esta Corporación ha señalado que el control de constitucionalidad no procede frente a normas derogadas o que han dejado de producir efectos. 2.4.1. En términos generales se ha reconocido que la derogación es la revocación total o parcial de un precepto por disposición del legislador quien, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, decide expresamente sustituir una disposición por otra o dejarla sin efectos, lo que se conoce como derogación expresa, o, regular un determinado hecho o fenómeno en forma diversa a como se venía tratando en normas anteriores, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos, lo que implica que aquellas se tornan incompatibles con la nueva regulación. A esta clase de derogación se conoce como derogación tácita. Estas dos clases de derogación se encuentran reglamentadas en los artículos 71y 72 del Código Civil, así: “Artículo 71. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial”. “Artículo 72. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”[4]. Existe una tercera clase de derogación que es la orgánica, que implica que una ley nueva regule de forma integral una materia, tal como lo contempla el artículo 3 de la Ley 57 de 1887. 2.4.2. La derogación expresa no implica ninguna actividad para el intérprete, pues le basta acudir a la norma de vigencia para determinar los preceptos que quedan sin efecto por disposición del legislador. La derogación tácita, por su parte, exige un ejercicio de interpretación y comparación para determinar el vigor de uno o varios artículos[5]. La derogación orgánica puede tener características de la derogación expresa y tácita, en el sentido en que el legislador puede expresamente señalar que una regulación queda sin efectos o que le corresponda al intérprete deducirla, después de un análisis sistemático de la nueva normativa. En términos de esta Corporación “la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, por cuanto la derogación no se basa en un cuestionamiento de la validez de la norma -como sucede cuando ésta es anulada o declarada inexequible por los jueces- sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes, por el Congreso”[6]. En otros términos, la derogación es expresión plena del principio democrático. 2.4.3. Teniendo en cuenta el fallo trascrito, es evidente que el primer paso que le compete agotar a la Corte Constitucional antes de adelantar el juicio de constitucionalidad, es analizar la vigencia de la norma o precepto que se solicita expulsar del ordenamiento por su incompatibilidad con la Carta Política, porque si no está vigente o no está produciendo efectos jurídicos, el control de constitucionalidad perdería su razón de ser. Sobre el particular se ha dicho: “la acción pública de inconstitucionalidad exige de esta Corporación un juicio de validez y un análisis constitucional. No ha sido concebida para que la Corte haga un juicio de vigencia ni un estudio de los efectos derogatorios de las normas jurídicas. Cuando la Corte ha entrado a definir si la norma demandada está vigente, lo ha hecho para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar el objeto del control”[7]. En ese sentido, es claro que normas que ya no están en el ordenamiento jurídico por decisión expresa o tácita del legislador ordinario o extraordinario no pueden ser objeto del control de constitucionalidad, por cuanto su exclusión del mundo jurídico ya se produjo y, como tal, carece de fundamento contrastar la disposición con la Constitución, toda vez que la supremacía e integridad de la normativa superior no está en juego. Por tanto, no se puede confundir el control de constitucionalidad con el análisis sobre la vigencia de una determinada norma, estudio éste que debe ser previo a aquel, toda vez que carece de lógica que la Corte Constitucional expulse del ordenamiento jurídico una disposición que por la voluntad política del legislador ya no hace parte de él. Esta Corporación ha manifestado que: "la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social, mientras la inexequibilidad es un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. Luego, dentro del ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad que derogación”[8] 2.4.4. La regla anterior tiene una excepción que la jurisprudencia constitucional se ha encargo de elaborar, al admitir que el análisis sobre la vigencia de una disposición no debe estudiar simplemente si ella ha sido derogada, también debe indagar si, pese a su exclusión del ordenamiento, la misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual, pese a que el precepto ya no haga parte del ordenamiento jurídico, a la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus funciones de salvaguarda de la integridad y supremacía de la Constitución, le compete realizar el análisis correspondiente, para determinar su compatibilidad con los preceptos superiores y en caso de encontrarla incompatible con el ordenamiento constitucional, impedir que sus efectos se sigan irradiando. Ha dicho esta Corporación: “Ciertamente, la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que la sustitución o derogatoria de una norma no es por sí misma motivo o causa para el rechazo de la demanda o para que la Corte profiera un fallo inhibitorio; lo anterior por cuanto la norma puede encontrarse produciendo efectos jurídicos, o llegar a producirlos en el futuro, por lo cual puede ser necesario un pronunciamiento de mérito. Así pues, si la Corte ha considerado que mantiene competencia para conocer y decidir demandas de inconstitucionalidad dirigidas en contra de disposiciones que han perdido vigencia mas no eficacia, es decir que siguen produciendo efectos jurídicos a pesar de haber sido derogadas o sustituidas” [9] Lo expuesto hasta aquí, impone a la Corte Constitucional, en relación con el artículo 268 del Código Civil, analizar su vigencia y proyección de efectos. 2.5. Los supuestos de hecho de la norma acusada fueron derogados por el Decreto 2737 de 1989, Código del Menor y posteriormente por el sistema de protección integral que el Constituyente de 1991 exigió para los niños, niñas y adolescentes y que el legislador implementó mediante la Ley 1098 de 2006. 2.5.1. El artículo acusado hace parte de la redacción original del Código Civil, adoptado como legislación para toda la Unión mediante la Ley 57 de 1887, no obstante, es necesario recordar que el código fue sancionado en 1876, razón por la que el primer aspecto que debe preguntarse la Corte, es sobre su vigencia, especialmente, porque en los años 1989 y 2006, se expidieron normativas concretas para la protección de los niños, niñas y adolescentes frente a las cuales es necesario analizar si se introdujo alguna modificación, derogación o sustitución que permita sostener que el artículo 268 no está vigente. 2.5.2. Lo primero que se debe advertir, es que las normas expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991 no perdieron su fuerza normativa por el sólo hecho de la promulgación de la nueva Carta. Sólo aquellos preceptos manifiestamente contrarios a los valores y principios de la Constitución podían entenderse derogados tácitamente por la entrada en vigencia de la Constitución.[10] En consecuencia, no basta señalar que el artículo 268 es contrario a la Constitución, es necesario indagar si los supuestos de hecho que él consagra: situación de abandono de un menor de dieciocho años; posibilidad de los padres de solicitar su restitución a la persona que lo alimentó y crió, y la cuantificación de los gastos en que el tercero hubiese incurrido por parte de un juez, están vigentes. Para el efecto, es necesario ahondar en dos de las codificaciones que han regulado de manera específica el tema de la protección especial de los niños, niñas y adolescentes para determinar si en ellas se evidencia una contradicción con la norma acusada, que permita inferir su derogación. La primera, el Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, expedido con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991 y la segunda, la Ley 1098 de 2006, por medio del cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, que derogó expresamente el Decreto 2737 de 1989, a excepción de unos artículos expresamente señalados en ella. 2.5.3. El Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, fue la primera regulación integral que expidió el legislador colombiano para codificar los temas relacionados con los menores de dieciocho años. En especial lo que se denominó como situaciones irregulares en las que un niño, niña o adolescente podía encontrarse. Frente a la figura del abandono, supuesto de hecho que contempla el artículo 268 acusado, fue definida en el artículo 30 del Decreto 2737 de 1989, como una de las situaciones irregulares en que podía encontrarse un menor de dieciocho años, tal como ya se venía estableciendo en normas anteriores[11], en donde el Estado asumía la obligación de otorgar la protección correspondiente, en los términos del artículo 8 de la mencionada codificación. En ese sentido, el artículo 31 enumeró los casos en que un niño, niña o adolescente se encontraba en situación de abandono o peligro, fijando, entre otras circunstancias, la del numeral 3, que hace referencia a la falta “… en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la Ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor”. La situación descrita en el artículo trascrito es, a juicio de la Corte, a la que se refiere el precepto acusado, cuando sin ser específico se refiere al hijo abandonado por sus padres y criado por otra persona, que en los términos del Código del Menor, era aquella eventualidad en la se presentaba la ausencia absoluta o temporal de las personas que por ley deben proveer lo necesario para el desarrollo integral de un niño, niña o adolescente, específicamente los padres. Ante tal situación, el artículo 32 del Código del Menor impuso la obligación a toda persona que tuviere conocimiento sobre la situación de abandono o peligro en que pudiera encontrarse un menor de dieciocho años, de informar al Defensor de Familia del lugar más cercano o, en su defecto, a la autoridad de policía para imponer las medidas de protección necesarias. A su vez, el articulo 36 estipulaba que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia del lugar en donde se encontrara el niño, niña o adolescente debía declarar la situación de abandono o de peligro, con el fin de brindarle el amparo requerido, previo agotamiento de un procedimiento para tal efecto, en donde, los padres, si su paradero era conocido, podían participar. Por su parte, el artículo 57 establecía las medidas de protección que podía adoptar el Defensor de Familia, entre ellas, la atribución de la custodia o cuidado personal del niño, niña o adolescente al pariente más cercano que se encontrara en las condiciones de ejercer dicha custodia; así como la colocación familiar; la atención integral en un Centro de Protección Especial; la iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono y cualquier otra para lograr la atención de las necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenazaran la salud o formación moral del menor de dieciocho años. Decretada la medida de protección, los padres del niño, niña o adolescente podían solicitar al funcionario correspondiente su suspensión, si demostraban plenamente superadas las circunstancias que dieron lugar a su imposición y “razonables motivos para esperar que no volverán a producirse”, artículo 64 del Decreto 2737 de 1989. Esta norma, por ejemplo, deja sin sustento la afirmación de la demanda, según la cual, no existe un procedimiento que permita a los padres que han abandonado a sus hijos buscar la garantía de sus derechos. 2.5.4. En consecuencia, como una forma de defensa de los niños, niñas y adolescentes se consagró la obligación, para cualquier persona que tuviera conocimiento sobre su estado de abandono, de dar aviso a las autoridades competentes para que éstas tomaran las medidas de protección, medidas que, como se mencionó en el párrafo anterior, incluían la concesión de la custodia o la colocación familiar del menor de dieciocho años abandonado, entre otros, a la persona que denunciaba el abandono, si manifestaba su interés de ofrecer cuidado y amor al niño, niña o adolescente frente a la vulneración de sus derechos fundamentales. Por tanto, es un hecho incontrovertible que personas que, en los términos del precepto acusado, decidieran alimentar y criar a un niño abandonado, en ejercicio del deber de solidaridad, artículo 95 de la Constitución vigente, podían hacerlo, pero estaban en la obligación, igualmente, de informar a las autoridades para que éstas pudieran adoptar y poner en funcionamiento el sistema de protección que, se repite, podía consistir, entre otros, en la colocación familiar, es decir, la designación de una familia que se hiciera cargo del niño, niña o adolescente, bajo la supervisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.5.5 Bajo esta normativa, el otro supuesto de hecho que consagra la norma acusada: la sustracción del menor por parte de los padres biológicos no era permisible, dado que, para que tal hecho pudiera ocurrir, se requería la autorización de la autoridad competente, en este caso, del Instituto de Bienestar Familiar, a través de los defensores de familia o del juez competente. En el evento en que las autoridades no hubieren sido informadas y se presentare la reclamación del hijo o hija por sus padres biológicos, cualquiera de las dos familias podía iniciar los trámites ante la autoridad competente, defensor o juez de familia, para que éstos tomaran las decisiones del caso. En consecuencia, el argumento de los demandantes, en el sentido de que el precepto acusado evidencia que el Estado no cuenta con mecanismos para la protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono ni de sus familias, carece de sustento, pues el artículo 268 acusado, tal como se ha explicado devenía para el época de la legislación en comento en inaplicable. 2.5.6. En relación con los costos por el cuidado y manutención del menor de dieciocho años, y que según los demandantes generan un derecho de retención sobre él, fueron regulados en el artículo 79 del código en comento, cuando se señaló que el “Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá asignar un aporte mensual al hogar sustituto, para atender exclusivamente los gastos del menor. Por consiguiente, el hogar sustituto no tendrá derecho a reclamar remuneración alguna por el cuidado del menor, ni por ello se configurará relación laboral o contractual onerosa con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.” Este aporte, en los términos del mismo precepto, permitía al Instituto subrogarse contra toda persona que, conforme a la ley, tenía la obligación alimentaria frente al niño, niña o adolescente abandonado. El artículo 81 por su parte, señalaba que: “Mientras un menor permanezca en colocación familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se subrogará en los derechos del menor contra toda persona que conforme a la ley le deba los alimentos. Si como consecuencia del ejercicio de las acciones correspondientes, el Instituto recibiere sumas superiores a los aportes que estuviere entregando, o a los gastos que hubiere ocasionado la atención del menor, esos mayores se invertirán en beneficio de éste.” Así mismo, este Código regulaba la posibilidad del cuidador de un niño, niña o adolescente, de recurrir al Defensor, al Comisario o el Juez de Familia, para solicitar el pago de las obligaciones alimentarias, que en términos del artículo 133, consistían en “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor.” En ese orden, resulta inadmisible la retención del menor que arguyen los ciudadanos demandantes, porque la definición de los costos de crianza los determinaba y aún hoy, el funcionario judicial quien, por demás, al tener conocimiento de una inaceptable retención del niño, niña o adolescente, en el evento en que ella se presentara como lo plantean los actores, estaba en la obligación de tomar las medidas de protección que fueren necesarias. Por tanto, no se puede admitir que el precepto acusado pueda tener alguna aplicación y mucho menos que esté irradiando efectos. Así las cosas, para esta Corporación es claro que los supuestos de la norma acusada perdieron su vigencia con la expedición del Código del Menor. Primero, porque para que un particular se pudiera hacer cargo de un menor de dieciocho años, en estado de abandono, se requería la intervención del Estado, a través del Instituto de Bienestar Familiar. La situación de abandono de un niño, niña o adolescente, afecta de tal forma sus derechos fundamentales que la intervención del Estado se hace indispensable para lograr su protección. Segundo, para que los padres pudieran recobrar la custodia y cuidado de un hijo abandonado, se precisaba la mediación del mencionado instituto, porque en algunos casos, la recomendación podía ser que el cuidado y custodia continuara en el hogar que lo acogió. En ese orden, cuando el interés del menor de dieciocho años lo aconsejara, se preferiría a la familia de crianza que a la biológica, decisión que, se repite requería necesariamente de la intervención de la autoridad administrativa o del juez competente. Tercero, el pago de los cuidados recibidos por el niño, niña y adolescente, estaba mediado, igualmente, por el Bienestar Familiar. Así mismo, el cuidador podía iniciar el respectivo proceso de alimentos para obtener el pago correspondiente. La retención del niño, niña o adolescente no era concebible en esta normativa. 2.5.7. La Ley 1098 de 2006, que derogó expresamente el Decreto 2737 de 1989, contiene una regulación igualmente clara sobre la materia. Si bien éste no es el espacio para ahondar en las diferencias del anterior Código del Menor, frente a la actual regulación que hace el Código de la Infancia y la Adolescencia, basta con señalar que éste, a partir de la concepción de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes que introdujo la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y su asunción como sujetos de derechos, concibe la protección de los menores de dieciocho años de manera integral, bajo el entendido que hay una corresponsabilidad entre la familia, el Estado y la sociedad en su protección, a diferencia del anterior código, en el que la familia era la llamada a brindar atención al menor de dieciocho años, en donde el Estado y la sociedad actuaban sólo de forma subsidiaria. 2.5.7.1 En ese sentido y en aplicación del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se desarrolló todo un sistema de protección, en donde se dejó de lado el concepto de situación irregular, para desarrollar las llamadas situaciones de vulnerabilidad de los derechos fundamentales de este grupo de especial protección. Por tanto, la mencionada ley, reguló en forma concreta las diversas circunstancias en que los menores de dieciocho años pueden ver vulnerados sus derechos, así como las medidas que debe adoptar la familia, la sociedad y el Estado para lograr la protección y su restablecimiento, que van desde la amonestación a los padres o cuidadores, hasta la adopción del niño, niña o adolescente. El abandono, en esta legislación, se constituye en la primera situación de la que un niño, niña o adolescente debe ser protegido, tal como lo estipula el artículo 20, numeral 1, al señalar que todo menor de dieciocho años se debe resguardar de “El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y protección”. En este caso, el sistema de protección integral exige que el Estado intervenga para lograr el reestablecimiento de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente abandonado, a través de diferentes medidas de protección, tales como la ubicación en la familia de origen o en la extensa, o en un hogar de paso o en uno sustituto, tal como lo regulan los artículos 56 y siguientes de la Ley 1098, hasta la adopción, que es una medida de protección que busca establecer de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que por su naturaleza no la tienen. 2.5.7.2 En los eventos señalados, le corresponde al Estado asegurar las condiciones económicas para lograr que el hogar que acoge al menor de dieciocho años cuente con los medios para la satisfacción de sus derechos. En ese sentido, si el hogar al que llega el niño, niña o adolescente es el de su familia de origen o la extensa, el Sistema Nacional de Bienestar debe brindar los recursos adecuados mientras la familia puede garantizar la satisfacción de los derechos de aquél, artículo 57 de la Ley 1098 de 2006. En relación con los hogares de paso, se impone el principio de solidaridad, en donde se reciben los niños, niñas y adolescentes de forma voluntaria por un término no mayor a 8 días, cumplidos los cuales, el Estado debe adoptar otras medidas de protección, como su ubicación en un hogar sustituto, que es una familia que se compromete a cuidarlo y protegerlo, sustituyendo, como su nombre lo indica, a la familia de origen. Frente a estos hogares, el Instituto de Bienestar Familiar debe asignar un aporte mensual para asegurar la manutención del niño, niña o adolescente, razón por la que el mencionado organismo, se subroga en los derechos contra las personas que tienen el deber de prestar alimentos, tal como expresamente lo señala el inciso final del artículo 59 de la Ley 1098 de 2006. Igualmente se reconoció expresamente a la familia de crianza o solidaria, en el artículo 67 de la misma ley, definida como aquella que en cumplimiento del deber de solidaridad “asume la protección permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos”, en estos casos, el legislador señala que no se modifica el parentesco. 2.5.8. La revisión del Decreto 2737 de 1989 como de la Ley 1098 de 2006, que hasta aquí se ha efectuado, permite concluir que el sistema de protección integral que concibió el legislador, en especial, a partir del año 2006, implicó la derogación del artículo 268 del Código Civil, dado que sus supuestos no tienen aplicación, toda vez que el abandono, primer condicional que consagra el canon demandado, ha sido plenamente regulado por el legislador extraordinario y ordinario desde 1989 y como tal, los dos presupuestos de hecho restantes, es decir, la posibilidad de los padres biológicos de solicitar el retorno de su hijo o hija a la familia de origen como el pago de los gastos de crianza, deben estar mediados por las autoridades del sistema nacional de protección. En consecuencia, no se puede admitir que una familia de crianza o solidaria pueda retener a un niño, niña o adolescente por el no pago de los gastos en que incurrió, porque lo primero que debe resolverse es si ésta está en la obligación de entregar al menor de dieciocho años y si la familia biológica tiene el derecho a su cuidado, pues, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia T-510 de 2003[12], “el hecho de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres”, puede constituir un motivo determinante para separarlo de su núcleo familiar, asunto que debe definir el sistema de protección, es decir, el Defensor o el juez de familia, entendiendo que si hay un vínculo fuerte entre la familia que cuidó y protegió al niño, niña o adolescente, como la prevalencia del interés superior de éste, se impone el mantenimiento del menor de dieciocho años en la familia de crianza o solidaria y no en la biológica[13]. En este sentido, no se comparte la conclusión a la que arribó la Defensoría del Pueblo en su intervención, al señalar que el precepto acusado está vigente, porque es claro que los supuestos de la norma no pueden tener aplicación hoy. Aceptar que el artículo 268 del Código Civil está en vigor y produciendo efectos, es desconocer que el legislador ha desarrollado toda una legislación en procura de la protección integral de los menores de dieciocho años, trabajo legislativo que ha recogido los avances doctrinales, jurisprudenciales y la normativa internacional en la materia. En otros términos, sería un claro desconocimiento del principio democrático que, en la última década ha materializado la protección que la comunidad internacional, desde la aprobación de la Convención sobre los derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989, ha proclamado. Para esta Corporación, es claro que el dar a un niño, niña o adolescente al cuidado de personas ajenas al núcleo familiar, es una forma de vulnerar los derechos de protección a que éstos tienen derecho, frente a lo cual el Estado tiene la obligación de brindar la atención necesaria, porque sin lugar a dudas, es una situación de hecho. Es por ello, que la Ley 1098 de 2006 optó por reconocer y proteger a la familia solidaria, y privilegiar la permanencia del menor de dieciocho años en ella, salvo que alguna persona quiera su adopción, si ello sucede, este núcleo familiar tendrá la primera opción para decir si lo adopta o no. 2.5.9. Para la época en que fue expedida la codificación de la que hace parte el precepto acusado, el menor de dieciocho años no era considerado como un sujeto de derechos ni titular de una especial protección y garantía del Estado, sino un cuerpo más, sujeto al poder y a la autoridad del padre, para quien el hijo era una parte más de sus posesiones y cuya patria potestad le dada el poder de disposición, razón por la que podía castigarlo, casarlo, emanciparlo, en donde el Estado y la sociedad no intervenían, razón por la que el artículo acusado se limitó a señalar qué hacer en el caso en que un menor abandonado por su familia de origen quisiera volverlo a su lado. Es necesario insistir que sólo a partir de los años 20, el Estado empieza a prestar atención a las situaciones irregulares en las que podía encontrarse un menor de dieciocho años, hecho que permite inferir que para la época en que fue expedido el Código Civil, era común que las familias que abandonaban a sus hijos pudieran volverlos al hogar, sin que el Estado interfiera en esa decisión. Sólo intervenía para resolver el tema relativo al pago de los gastos de cuidado y crianza, como lo señala el precepto acusado, pero no para lograr la protección y satisfacción de los derechos del niño, niña o adolescente, como lo consagra hoy la Constitución de 1991 y sus desarrollos legales. El siguiente extracto de jurisprudencia de la Sala Civil de Corte Suprema de Justicia del año 1950 da cuenta de esa realidad: “En ella [artículo 268 del Código Civil], según la teoría de los dos elementos de la norma jurídica, acogida y explicada por la Corte, el elemento material, o sea la hipótesis que se hace sobre una situación de hecho determinada, consistente en que haya un hijo que por ser abandonado por sus padres ha sido alimentado y criado por otra persona, y elemento formal, esto es, la consecuencia que el legislador le asigna a ese estado de hecho, y que aquí es el derecho del tercero para ser reembolsado de los costos de la crianza y educación, judicialmente tasados. La fuente de esta obligación paternal se vincula, pues, esencialmente al hecho de que el hijo haya sido abandonado y que este desamparo sea la causa determinante para que el protector hubiera echado sobre sí la carga de atender con su propio patrimonio las obligaciones que legalmente le corresponden a los padres, con ánimo de crear una relación jurídica que le dé base para demandar su reembolso, y no simplemente con un propósito caritativo y de mera liberalidad….Aunque el artículo 268 del c.c. contempla solamente la oportunidad de reembolso con ocasión de que los padres quieran sacar su hijo del poder de la persona que lo ha criado y alimentado, no hay en realidad ningún inconveniente de doctrina para aceptar la posibilidad de que el tercero, como es el caso, pueda demandar judicialmente a los padres para obligarlos a que le paguen los referidos gastos de crianza, teniendo en cuenta que tales expensas son una deuda impuesta por la ley a los padres y que no sería justo eximirlos de pagarla, pudiendo hacerlo, por el hecho de haber mediado el abandono…no hay duda de que la demanda del tercero debe sujetarse, no a las reglas generales del cuasicontrato, sino a las precisas y terminantes del artículo 268, que exige como elemento primordial que la deuda ajena se haya pagado por consecuencia del abandono físico”[14] No obstante lo anterior, el Código Civil, en su redacción original, artículo 310, sí consagraba la pérdida de la patria potestad “por larga ausencia del padre, de la cual se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre ausente no provee”. Precepto que fue modificado por los decretos 2820 de 1974 y 772 de 1975, que consagraron el abandono de los hijos como causal expresa de suspensión de la patria potestad y la emancipación judicial del hijo. 2.5.10. La falta de protección y garantía frente al menor de dieciocho años que inspiraba la legislación de épocas pretéritas, se evidencia en el régimen penal, en el que el abandono, tal como hoy es considerado, no era objeto de reproche penal. Basta con señalar, por ejemplo, que en la Ley 95 de 1936 sólo se consideraba el abandono del recién nacido. Veamos: “Artículo 395. El que abandonare o expusiere un niño recién nacido, no inserto todavía en los registros del estado civil, estará sujeto a prisión de uno a tres años. “Si tal cosa se hiciere para salvar el honor propio o el de su madre, mujer, descendiente, hija adoptiva o hermana, la sanción se reducirá a la mitad.” Con la reforma que se introduce al Código Penal de 1936, a través del Decreto 100 de 1980, ya se observa un cambio en la concepción de protección frente al abandono y se modifica la tipificación para señalar como punible la situación que ocurra frente a menores de 12 años. El artículo 346 del mencionado decreto estipulaba: “Artículo 346: El que abandone a un menor de doce años o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de dos a seis años. “Si el hecho descrito en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte” Actualmente, está vigente el artículo 127 de la Ley 599 de 2000 que expresamente señala: “El que abandone a un menor de doce años[15] o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.” “Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” 2.5.11. Lo expuesto hasta aquí, evidencia que para la época en que fue expedido el Código Civil, regulación de la que hace parte el precepto acusado, era admisible que el menor de dieciocho años fuese considerado tal como lo señalan los demandantes, una especie de prenda para garantizar el pago de ciertas acreencias. Sin embargo, también es indiscutible que las reformas que se fueron introduciendo para proteger y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, derogaron de forma integral la norma que aquí se analiza. Para esta Corporación, no cabe la menor duda que, desde la expedición del Decreto 2737 de 1989, la norma acusada perdió su vigencia y dejó de producir efectos. Así las cosas, en el sistema de protección que ha imperado desde 1989 y que fue objeto de profundas reformas por el legislador de 2006, no es posible admitir que en cualquier momento en que el padre o madre de un niño, niña o adolescente que fue abandonado, pueda acudir ante quien lo tiene, previo pago de los gastos de educación y crianza. No. Porque hoy, la legislación vigente, en aras de la protección integral del menor de dieciocho años y, con el fin de lograr la primacía del interés superior de aquél, impone la intervención de la autoridad administrativa o la judicial, para determinar a cuál de las dos familias le brinda la protección, en los términos de los artículos 42 y 44 constitucionales. Sobre el particular, es importante recordar que esta Corporación, entre otros casos, en sentencia T-292 de 2004[16] protegió el derecho de una niña a continuar con su familia de crianza frente al reclamo de su familia biológica para que la devolviera después de un año y medio de abandono. En esa oportunidad, la Corte Constitucional reconoció que la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa, por ejemplo, cuando ésta ha entregado al niño, niña o adolescente a una familia distinta y ésta lo ha cuidado durante...