Sentencia C-736 de 2007

C-736-07 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-736/07 LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Alcance DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Características RAMA EJECUTIVA-Enumeración del artículo 115 de la Constitución sobre órganos que la conforman no es taxativa GOBIERNO-Definición GOBIERNO-Distinción frente a los conceptos de rama ejecutiva o administración pública ADMINISTRACION CENTRAL-Concepto que abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Pertenencia a la rama ejecutiva del poder público La noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos. Siendo así las cosas, no habría inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central. SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Consecuencias derivadas de su vinculación a la rama ejecutiva La vinculación de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva, y su condición de entidades descentralizadas, implica consecuencias que emergen de la propia Constitución cuales son particularmente las siguientes: (i) que están sujetas un control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, que toma pie en lo reglado por el artículo 267 de la Constitución, y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; (ii) que están sujetas a un control político, que ejerce directamente el Congreso de la República en virtud de lo reglado por el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política. (iii) que de conformidad con lo prescrito por el artículo 150 numeral 7, según el cual al Congreso le corresponde “crear o autorizar la constitución de … sociedades de economía mixta” del orden nacional, su creación o autorización tiene que producirse mediante ley. Correlativamente, en los órdenes departamental y municipal esta misma facultad se le reconoce a las asambleas y concejos, según lo prescriben lo artículos 300 numeral 78 y 313 numeral 6, respectivamente, por cual en dichos niveles las empresas de servicios públicos que asumieran la forma de sociedades de economía mixta deben ser creadas o autorizadas mediante ordenanza o acuerdo, según sea el caso; (iv) que les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180-3, 292 y 323 de la Carta; (v) que en materia presupuestal quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto; (vi) que en materia contable quedan sujetas a las reglas de contabilidad oficial; ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Objeto del control de tutela SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Legislador puede establecer regímenes jurídicos comunes o diferentes SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Elementos configurativos EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Naturaleza jurídica especial El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS CON CAPITAL PUBLICO Y PRIVADO-No son sociedades de economía mixta/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Legislador puede establecer distintos regímenes La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”. CONTROL FISCAL-Sujetos sobre los cuales se ejerce EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Naturaleza jurídica/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS PRIVADA-Naturaleza jurídica Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta. Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta. Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Pertenencia a la rama ejecutiva del poder público La demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” (Artículo 68). No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Carácter de entidad descentralizada/EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS PRIVADA-Carácter de entidad descentralizada Si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad. SERVIDOR PUBLICO EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen jurídico SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeción al régimen de Derecho Privado/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Sujeción al régimen de Derecho Privado El Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado. La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado. REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-No aplicación cuando los aportes del Estado a la sociedad son inferiores al 90% del capital/REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS-No aplicación cuando capital social no es totalmente público El legislador está revestido de facultades para señalar el régimen jurídico y el régimen de responsabilidad de los servidores públicos de las entidades descentralizadas, y al hacerlo bien puede introducir diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades. El presente caso, el legislador ha señalado que si en las sociedades de economía mixta el Estado no tiene una inversión que supere el noventa por ciento (90%) del capital, es decir si tiene el ochenta y nueve por ciento (89%) o menos de tal capital, o si en las empresas de servicios públicos el capital social no es totalmente público, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas no se aplicará a tales servidores, como tampoco a sus Gerentes, Directores o Presidentes. Esta exclusión en la aplicación del mencionado régimen, fundada en la mencionada conformación del capital de tales empresas, aunque se funda en un criterio de diferenciación que toma en cuenta un porcentaje muy alto de participación pública para determinar la aplicación del mencionado régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades, a juicio de la Corte encuentra una justificación constitucionalmente válida y resulta proporcionado. En efecto, si se tiene en cuenta que para la definición del marco constitucional de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el Constituyente le confió al legislador el deber de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad del “principio de concurrencia” en la prestación de dichos servicios, de suerte que en este cometido no sólo participe el Estado, directa o indirectamente, sino también las comunidades organizadas, o los particulares. Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumulados Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994. Actores: David Suárez Tamayo (Expediente D-6675) y Paula Arboleda Jiménez y otros (Expediente D-6688) Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Catalina Botero Merino y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes, I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos David Suárez Tamayo (Expediente D-6675) y Paula Arboleda Jiménez y otros (Expediente D-6688) demandaron el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994. II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcriben las disposiciones impugnadas, y dentro de ellas se subrayan y resaltan los apartes parcialmente demandados: “Decreto-ley 128 de 1976 (26 Enero) “Diario Oficial No. 34.491, del 17 de Febrero de 1976. “Artículo 1: Las normas del presente decreto son aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos. “Las expresiones “ miembros de Juntas o Consejos”, “Gerentes o Directores” y “sector administrativo” que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas.” “LEY 489 DE 1998 (diciembre 29) “Diario Oficial. Año CXXXIV. N° 43464. 30, diciembre, 1998. “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. “El Congreso de Colombia “DECRETA: “Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: “… “2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. “Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. “Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.” … “Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. “Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. “Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. “Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. “Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993.” … “Artículo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen” “LEY 142 DE 1994 (julio 11) Diario Oficial. Año CXXXI. N. 41925. 11, julio, 1995. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. “El Congreso de Colombia, DECRETA: “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones “… “14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. “14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.” III. LAS DEMANDAS 1. Expediente D-6675. Esta primera demanda acumulada recae sobre el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, y el artículo 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998. A juicio de quien obra como demandante dentro del expediente D-6675, las expresiones acusadas del artículo 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y del artículo 102 de la Ley 489 de 1998 desconocen los cánones 13, 113, 123, 150 numeral 7, 209 y 210 de la Constitución Política. Para exponer las razones de la violación de estas normas superiores, aduce los siguientes cargos: Primer Cargo: Los apartes acusados de los artículos 1° del Decreto Ley 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998 no se ajustan a la Constitución, que consagra los principios de transparencia, moralidad, imparcialidad y buen gobierno para regular la activad administrativa. Dichos principios se aplican tanto a los servidores públicos como a los particulares que administran recursos públicos, sin importar cuál sea el porcentaje de dineros oficiales en el total de los recursos administrados. Por lo tanto, resulta inconstitucional que las normas acusadas excluyan del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a los miembros de juntas y consejos directivos de sociedades de economía mixta con un capital público inferior al 90%. Para el actor, las normas demandadas violan los artículos 13[1] y 113[2] de la Constitución Política, por cuanto al excluir de su aplicación a las sociedades de economía cuyo capital público sea menor del 90% , las trata como otro tipo de entidad, por fuera de la rama ejecutiva; así, genera un privilegio para los miembros de sus juntas directivas, presidentes, gerentes y directores, a quienes se les viene a aplicar un régimen más flexible. Para el actor, este tratamiento desigual es discriminatorio, porque el porcentaje de participación de capital estatal no es una justificación razonable para el mismo. A su juicio, son más las similitudes que las diferencias que se presentan entre las sociedades de economía mixta con más y con menos del 90% de capital público, por cuanto todas son sociedades, tienen participación estatal, son entidades descentralizadas, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y requieren para su creación autorización del Congreso, asamblea departamental o concejo municipal, según sea el caso. Segundo cargo: Indica la demanda que las normas acusadas violan el artículo 123 de la Constitución Política[3], según el cual son servidores públicos los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para el actor, las sociedades de economía mixta son típicas entidades descentralizadas por servicios, por lo cual, sin importar el monto del capital estatal presente en ellas, sus trabajadores son servidores públicos y como tales deben estar sometidos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones correspondiente; y con mayor razón los miembros de la junta o consejo directivo, que si bien son particulares, cumplen al menos transitoriamente funciones públicas y por tanto deben someterse a las mismas normas de los servidores públicos. Abundando en explicaciones, pone de presente que el artículo 113 de la Ley 489 de 1998 extiende a los representantes legales y miembros de juntas directivas de entidades privadas que cumplan funciones administrativas la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos[4]; por lo tanto, con mayor razón deben quedar cobijados bajo dicho régimen quienes ocupen los mismos cargos en sociedades de economía mixta, sin importar el porcentaje de participación estatal en la conformación del capital social. Recuerda aquí la demanda que los directivos excluidos por las normas acusadas de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades ejercen funciones publicas; por ejemplo, dice, cuando a través de un acto administrativo declaran la caducidad de un contrato, resuelven recursos de reposición, delegan una función, o cuando imponen un sanción. Finalmente aduce que el artículo 123 superior establece que quienes trabajan en una entidad descentralizada son servidores públicos, y si las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas, entonces su representante legal ejerce funciones públicas. Tercer Cargo. A juicio del demandante, las entidades descentralizadas, entre ellas las sociedades de economía mixta, pertenecen a la estructura de la administración, pues así se desprende de los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 de la Constitución Política.[5] Sin embargo, las normas demandadas excluyen de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP) mixtas, pues el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, que remite al Decreto-ley 128, sólo menciona a las empresas de servicios públicos oficiales; con lo anterior desconoce el artículo 13 superior, relativo al principio de igualdad, así como el 209 ibídem, referente a los principios de moralidad e imparcialidad administrativas. Pues tanto las ESP públicas como las mixtas son igualmente empresas de servicios públicos y entidades descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la administración y en ambas hay recursos públicos; por tanto, deben someterse al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Agrega que mismo vicio de inconstitucionalidad afecta a la expresión “sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social”, por cuanto mientras existan recursos públicos (al menos del 50% o más) deberían aplicarse las mismas limitaciones y prohibiciones. Cuarto cargo Dice aquí la demanda que en virtud de la exclusión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que hacen las normas demandadas respecto de las sociedades de economía mixta con capital oficial menor al 90% y de las empresas de servicios públicos mixtas, se desvincula a éstas del cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa, entre los cuales están los de legalidad, debido proceso, publicidad, transparencia, imparcialidad, moralidad y régimen de prohibiciones e impedimentos. Con ello se desconoce el artículo 210 superior, conforme al cual “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.” De manera especial, considera muy grave que las tres sociedades de economía mixta mas importantes del país, a saber ISA, ECOPETROL Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, queden o puedan llegar a quedar por fuera del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones, por el hecho de que su capital social esté o llegue a estar conformado con menos de un 90% de recursos públicos. Quinto Cargo Al parecer del actor, el trato desigual que las normas demandadas otorgan a quienes ocupan altos cargos en las sociedades de economía mixta con menos de un 90% de capital público y en las empresas de servicios públicos mixtas desconoce y vulnera la ratio decidendi de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Conejo de Estado, según los cuales las sociedades de economía mixta conservan esta naturaleza sin importar el monto del porcentaje de capital oficial. De manera particular hace referencia a las sentencias C-953 de 1999 y C-529 de 2006, así como al Auto 113 de 2006, providencias todas emanadas de la Sala Plena de esta Corporación, así como a la Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 29.703[6]. Pronunciamientos dentro de los cuales se habría sostenido que la composición accionaría y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con la sociedades privadas no es motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado. Adicionalmente, dice el actor que en la Sentencia C-283 de 2002 la Corte Constitucional dio tratamiento de servidor público a las personas que trabajan en sociedades de economía mixta, por lo cual, a su juicio, no sería posible excluirlas del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que cobija a los servidores públicos. Finalmente, dijo que así el legislador someta a las empresas de economía mixta al derecho privado, no pierden por ello su naturaleza de entidad publica, estatal y descentralizada, tal como lo considera la Ley 489 de 1998. De esta manera, no es razonable que para el control fiscal, el control disciplinario y el control penal no existan límites por el porcentaje de capital, pero para el régimen de incompatibilidades, prohibiciones y conflictos de interés si haya tal tipo de limite. 2. Expediente D-6688 Esta demanda recae los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998 y del artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994. A juicio de los actores, dichas normas vulneran los artículos 13, 113, 123, 150 numeral 7, 209 y 210 de la Constitución Política, los mismos que se estiman desconocidos por las normas acusadas en la demanda radicada bajo el número D-6675. Para exponer las razones de la violación, en esta segunda demanda acumulada se expone lo siguiente: Dicen los actores que las normas acusadas “han sido objeto de múltiples, contradictorias y opuestas interpretaciones por parte de los órganos jurisdiccionales” particularmente por diferentes secciones del Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, “hecho que ha generado gran inseguridad jurídica y una enorme disparidad en la jurisprudencia”. Lo anterior, dicen, vulnera los principios constitucionales de igualdad y confianza legítima, así como las normas superiores relativas a la estructura de la Administración pública. Incluso, dicen, existe disparidad jurisprudencial en cuanto a qué tipo de sociedades deben considerarse como mixtas. Para demostrar las anteriores aseveraciones, la demanda cita los pronunciamientos recogidos en las siguientes sentencias: a) Sentencia C-953 de 1999, en donde la Corte determinó que una sociedad de economía mixta es toda aquella en cuyo capital exista alguna participación de capital público. b) Sentencia T-1212 de 2004, en la que, dice la demanda, “desafortunadamente la Corte confundió el régimen jurídico aplicable con la naturaleza y denominación de las empresas”. c) Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 29.703, en la cual, a juicio de los actores, dicha Corporación dejó en claro que: (i) las ESP son mixtas cuando en ellas exista participación pública sin importar el porcentaje de dicha participación; (ii) las ESP mixtas son entidades estatales, descentralizadas, pertenecientes a la estructura de la administración; (iii) las ESP mixtas son sociedades de economía mixta. Adicionalmente, dice la demanda que en este pronunciamiento el Consejo de Estado inaplicó por inconstitucionales los numerales 6° y 7° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, cuya inexequibilidad se pide ahora declarar de manera general a través de la presente acción pública de inconstitucionalidad. d) Sentencia de 17 de noviembre de 2005, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 3.713, en la que, dice la demanda, contrariamente a lo decidido por la Sección Tercera en el pronunciamiento entes comentado, se consideró que las ESP domiciliarias mixtas, en las cuales el Estado posea más del 50% del capital, son para todos los efectos, entidades estatales, descentralizadas y están vinculadas a la Administración pública. e) Sentencia C-529 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, en donde, dice la demanda, “la Corte reiteró y avaló la pertenencia de las sociedades de economía mixta al sector descentralizado de la administración pública, en virtud de la participación accionaria del Estado, independientemente de su monto y el régimen legal a que se sujete”. f) Auto 113 de 2006, proferido por la Sala plena de la Corte Constitucional, en el cual se afirma que una empresa de servicios públicos es mixta y que, por lo tanto, tiene el carácter de ente descentralizado por servicios del orden nacional. Expuesta la ratio decidendi de cada una las anteriores providencias, la demanda explica así los cargos de inconstitucionalidad que presenta en contra de las normas acusadas: - Resulta inconstitucional la interpretación según la cual el literal d) del numeral 2° del artículo 38 (en lo acusado) y el artículo 68 (en lo acusado) de la Ley 489 de 1998 disponen que las ESP mixtas no pertenecen al sector descentralizado.[7] Lo anterior por cuanto es evidente que el numeral séptimo del artículo 150 superior, el numeral séptimo del artículo 300 ibidem y el numeral sexto del artículo 313 de la Carta indican claramente que las sociedades de economía mixta pertenecen a la estructura de la administración. - Es inconstitucional el numeral sexto del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al pretender limitar las sociedades de economía mixta sólo a aquellas en las cuales el Estado posea el 50% o más del capital, “cuando ya la Corte sentó el criterio que las sociedades donde exista capital público, sin importar su porcentaje, se deben considerar como Mixtas.” - Es inconstitucional el numeral séptimo del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al darle tratamiento y denominación de empresa privada a aquellas sociedades donde pueda existir capital público inferior al 50%. Lo anterior por cuanto, al tenor de lo sentado en la Sentencia C-953 de 1999, sólo puede ser empresa privada aquella en donde el 100% del capital pertenezca a los particulares. Si existe participación pública, aunque sea mínima, la expresa es mixta. - Es inconstitucional el artículo 102 de la Ley 489 de 1998 al excluir del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las ESP mixtas (sólo menciona a la ESP oficiales), pues con ello dispensa un trato discriminatorio, dado que tanto las unas como las otras son empresas de servicios públicos, ambas son descentralizadas, ambas pertenecen a la estructura de la administración, y en ambas hay recursos públicos. Por lo tanto, ambas deben someterse al mismo régimen de limitaciones u restricciones en cuanto a inhabilidades e incompatibilidades. En todos los casos anteriores, dice la demanda, “se estaría vulnerando la igualdad del artículo 13, la igualdad, moralidad, imparcialidad, publicidad del artículo 209, y el mandato que da el artículo 210 en el sentido que “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.”(sic) Agrega la demanda que se ajusta a la Constitución que el legislador someta a las ESP mixtas a un régimen de derecho privado, “salvo en temas o asuntos que por constitución sean incompatibles”. Así, dado que el artículo 123 superior indica que las personas que laboran en las entidades descentralizadas son servidores públicos, resulta inconstitucional que la ley les dé a las personas que laboran en las ESP mixtas el carácter de trabajadores particulares. De donde se deduciría que dichos servidores, por tener el carácter de públicos, deben quedar cobijados por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos. Por lo mismo, prosigue la demanda, es posible que la ley someta a una entidad cuyo capital sea en parte público a un régimen de derecho privado. Pero eso no hace que pierda su naturaleza mixta, y por ende descentralizada. Finalmente, la demanda expresa que hace suyos los criterios vertidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia de 2 de marzo de 2006, proferida dentro del Expediente 29.703, así como aquellos sentados en la Sentencia C-529 de 2006 y en el Auto 113 del mismo año, proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Por último la demanda señala la importancia de definir si las empresas de servicios públicos mixtas son aquellas en que exista alguna participación del Estado, o si sólo lo son aquellas en que el Estado tenga el 50% o más del capital social, asunto sobre el cual, como se deduce del análisis de las sentencias comentadas en la demanda, no existe una postura jurisprudencial uniforme. IV. INTERVENCIONES 1. Intervención de la Universidad del Rosario Dentro de la oportunidad legal prevista, el señor decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, doctor Alejandro Venegas Franco, intervino en el presente asunto para justificar la inconstitucionalidad de la expresiones acusadas de los artículos 1° del Decreto 128 de 1976 y 102 de la Ley 489 de 1998, así como la totalidad de los numerales 6° y 7° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, por las siguientes razones: Señala el interviniente que en los artículos demandados, el legislador ordinario y el extraordinario regularon el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones de las entidades que conforman la estructura de la administración pública, cuando en ellas hay participación de capital privado. Recuerda entonces la intervención que, en la Sentencia C-671 de 1999, esta Corporación señaló sobre el régimen de las asociaciones entre entidades públicas, que el mismo sólo podía considerarse ajustado a la preceptiva superior cuando la asociación surgida se sujetara al mismo régimen de las entidades participantes; por lo tanto, aplicando este criterio al régimen que debe regir una sociedad de economía mixta, se tiene que debe ser el dispuesto en el acto de creación de la entidad, teniendo en cuenta el régimen propio de la función administrativa o del servicio público a su cargo, régimen que “no es, exclusivamente, el del derecho privado”. En tal virtud, concluye que la Corte debe declarar la inconstitucionalidad de las expresiones “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento o más de su capital social”, contenida en el artículo 1° del Decreto 128 de 1976, y “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento o más de su capital social” y “oficiales”, contenidas en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998. Respecto del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el interviniente señala que la exigencia según la cual la participación estatal en el capital de una sociedad debe superar el 50% para ser considerada mixta es contraria a la jurisprudencia constitucional. En tal virtud solicita que se declare inconstitucional la totalidad de los incisos en los cuales se establece dicha distinción. En relación con los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, el señor decano de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario defendió su constitucionalidad, por cuanto a su parecer las empresas mixtas de prestación de servicios públicos domiciliarios sólo pueden existir como sociedades; por lo tanto, “las empresas de carácter mixto quedan comprendidas dentro de las categoría de las sociedades de economía mixta”; y aun considerando que no fuera así, serían entidades administrativas nacionales con personería jurídica creada, organizada o autorizada por la ley para formar parte de la rama ejecutiva. 2. Intervención Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Dentro de la oportunidad legal prevista, el ciudadano Norberto Quintero Arguellón intervino dentro del proceso en representación de la Superintendencia de la referencia, para justificar la constitucionalidad de las normas acusadas. A su juicio, esas disposición debe ser declaradas exequibles por las siguientes razones: En primer lugar, indicó que las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen un régimen jurídico especial, tal como se desprende de lo reglado por el artículo 365 de la Constitución Política. Recordó entonces que según el numeral 6° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la empresa de servicios públicos mixta es aquella cuyo capital estatal es superior al 50%; además, el artículo 19 de la misma ley establece un régimen especial para estas empresas, y remite para todo aquello que no haya quedado previsto en el régimen especial, a lo establecido para las sociedades anónimas en el Código de Comercio. De lo anterior concluye que “tratándose de las empresas de servicios públicos mixtas, su régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, es decir el régimen privado.” ( C-066 de 1997) Prosigue la intervención recordando que según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios es de derecho privado, régimen que se aplica sin importar el porcentaje de los aportes estatales, naturaleza del acto o el derecho que se ejerza. Por su parte, los artículos 38 y 84 de la ley 489 de 1998 claramente indican que sólo forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; por lo tanto, las demás tipologías de empresas de servicios públicos son personas jurídicas de derecho privado. Apoya esta afirmación en la cita de la sentencia T-1212 de 2004, emanada de esta Corporación y del pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 31 de enero de 2007, relativo al tema. Prosigue la intervención diciendo que para el funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, los artículos 37 y 44 de la Ley 142 de 1994 establecen un especial y exigente régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, y finalmente señala que cuando el aporte estatal en una sociedad de economía mixta es superior al 90% del capital social de la empresa, esta se somete al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado. Agrega que sobre este asunto la Corte se pronunció en la Sentencia C-629 de 2003. Tras hacer este recuento normativo y jurisprudencial, la intervención expresa que “la inclusión de las sociedades de economía mixta en la rama ejecutiva deriva de la libre configuración legislativa que sobre la materia tiene el Congreso, según lo establecido en los artículos 150 numeral 7° y 210 de la Constitución. Finalmente concluye que dado que la Constitución difiere a la ley la regulación de responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, es constitucionalmente válido que para el caso de los servidores públicos que ejercen cargos de dirección en las empresas de servicios públicos domiciliarias, diferentes a las de carácter oficial, se apliquen preferentemente las normas especiales sobre inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés previstas en la Ley 142 de 1994, según se establece en el artículo 186 de dicha ley; y por último señala que con lo anterior no se afectan los principios de igualdad y de moralidad y transparencia administrativa, ya que la aplicación de regímenes distintos encuentra su justificación en la necesidad que tiene el legislador, especialmente en materia de servicios públicos, de asegurar la participación del Estado y del sector privado en el cumplimiento de los cometidos estatales, sin que ello signifique la ausencia de control sobre su gestión o sobre la conducta de sus servidores, incluidos los directivos de las de las empresas antes referidas. 3. Intervención Departamento Administrativo de la Función Pública Oportunamente intervino dentro del proceso la ciudadana Piedad Lucía Villaraga Rengifo, quien en representación del Departamento Administrativo de la Función Pública defendió la constitucionalidad de las normas acusadas. En sustento de esta posición adujo los mismos argumentos y citó las mismas sentencias y el mismo doctrinante a que hizo alusión la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo cual se hace innecesario hacer nueva referencia a ellos. Sin embargo, añadió que era importante recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 41 establece que las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas al Código Sustantivo del Trabajo y a esa misma Ley. Con fundamento en esa norma, dice, “no es inconstitucional el régimen de incompatibilidades e inhabilidades del artículo 102 de la ley 489 de 1998 y el decreto 128 de 1976, en cuanto excluye a las empresas públicas mixtas, puesto que existe un régimen especial para estas, siendo aplicable el Código Sustantivo del Trabajo ya que sus trabajadores son particulares.” De otro lado, tras citar apartes de las sentencias C-299 de 1994 y C-653 de 1998, concluye que la Carta incluye dentro de la categoría de servidores públicos a los particulares que desarrollas funciones públicas, pero que no por ello se les debe encajar dentro de las categorías de miembro de corporación pública, particularmente cuando se trata de personal vinculado a las entidades descentralizadas. De cualquier manera destaca que quienes trabajan para las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden ser catalogados como servidores públicos, por cuanto no ejercen propiamente funciones públicas, concepto este que es distinto al de servicio público. Finalmente, señala que no existe vulneración de la Constitución por el hecho de que se haya excluido del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las empresas de servicios públicos mixtas, pues ello no implica que no exista un control por parte del Estado, a través de otros mecanismos que permiten “vigilar y controlar lo que se haga al interior de estas con el patrimonio del Estado.” 4. Intervención del ciudadano Antonio Barrera Carbonell. En forma oportuna intervino el doctor Antonio Barrera Carbonell, quien defendió la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Para esos efectos expuso los siguientes argumentos: En una serie de consideraciones previas, el ciudadano interviniente se refiere a la diferencia entre las nociones de función pública y de función administrativa como especie de aquella, y a los diversos criterios a los que ha acudido la doctrina para distinguir las funciones del Estado. A partir de allí sostiene que es posible delimitar desde varios puntos de vista la noción constitucional de la función administrativa. Prosigue la intervención refiriéndose a los esquemas de centralización o de descentralización bajo los cuales se desarrollan las funciones estatales. De manera particular recuerda que, en nuestro régimen constitucional, la ley determina qué organismos conforman la administración nacional centralizada, y crea las entidades descentralizadas del orden nacional. En un nuevo acápite, la demanda se refiere al régimen de los servicios públicos en la Constitución Política, señalando, entre otras cosas, que las prestación de dichos servicios es una actividad esencialmente diferente al ejercicio de funciones públicas, cuyo régimen debe ser establecido por el legislador, para lo cual está revestido de una amplia libertad de configuración política. En tal virtud, “no está compelido a utilizar los tradicionales sistemas de administración centralizada o descentralizada, como bien podría ser el actualmente existente de las empresas públicas y privadas, e incluso determinando que excepcionalmente sólo las públicas hagan parte de la estructura de la rama ejecutiva, pues ello sí está permitido por los artículos 115 y 150-7, interpretados armónicamente. Pasa luego la intervención a explicar por qué las empresas mixtas de servicios públicos no constituyen una modalidad de sociedad de economía mixta. Al respecto destaca que la Constitución omite incluir a las sociedades de economía mixta dentro de la estructura del Estado, pues las excluye de la integración de la Rama Ejecutiva. (C.P. artículos 115, incisos 2 y 4, 300-7 y 313-6). Sin embargo, bien puede el legislador, con fundamento en lo prescrito por el artículo 150-7, incluir dentro de dicha rama “otras entidades del orden nacional”. Otro tanto pueden hacer asambleas y concejos con otras entidades del orden territorial. Ahora bien, la razón de la exclusión constitucional mencionada radica, dice la intervención, en que (i) las sociedades de economía mixta son un medio o instrumento de intervención del Estado en la actividad económica, ordinariamente reservada a los a particulares, donde se requiere que compitan en el mercado en igualdad de condiciones con los particulares y que utilicen los mecanismos propios del derecho privado; y (ii) de otro lado, “el estado no siempre actúa solo en desarrollo de la actividad económica, sino que a veces se asocia con particulares, que contribuyen con sus recursos económicos a la conformación del capital social.” Más adelante el ciudadano Barrera Carbonell pasa a explicar por qué las ESP mixtas poseen rasgos dominantes que las hacen diferentes de las sociedades de economía mixta. Al respecto indica que estas entidades “nacen al mundo jurídico en desarrollo de un marco normativo constitucional que diseña el sistema jurídico primario que debe tener en cuanta el legislador para establecer el régimen jurídico especial propio de la prestación de servicios públicos.” Recuerda que la propia Carta señala que “la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios… y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que prestan el servicio”; agrega que el constituyente señaló que la prestación de los servicios públicos debía hacerse primordialmente a través de empresas, no a través de sociedades de economía mixta, y que en tal virtud el legislador puede autorizar la creación de empresas oficiales, mixtas o privadas de servicios públicos. Y explicando esta diferencia, señala que “aun cuando el objeto social de las ESP mixtas se inscribe en desarrollo de una actividad económica, éstas tienen como objeto específico y concreto la prestación de servicios públicos, el cual claramente es diferente de la actividad económica a cargo de las sociedades de economía mixta que, se reitera, constituye una forma de actuación del Estado en la economía general.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, el ciudadano Barrera Carbonell concluye que (i) las ESP mixtas no hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder en ninguno de sus niveles, porque la Constitución no lo prevé y porque sus actividades no consisten en la realización de funciones de gobierno o administrativas; (ii) tampoco son entidades descentralizadas, porque “la descentralización se estructura bajo la idea de existencia de un eje de poder central, del cual se han desplazado funciones a otros organismos con personería jurídica … situación que no se da dentro del régimen constitucional básico de las empresas de servicios públicos…”; y finalmente, (iii) las características de las ESP mixtas se aplican igualmente a las ESP privadas, porque presentan los mismos rasgos, que, además, se ven reforzados cuando la participación privada es mayoritaria. Expuesto todo lo anterior, la intervención concluye que los cargos de la demanda no están llamados a prosperar. 5. Intervención de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes -ANDESCO –. En forma oportuna intervino dentro del proceso el ciudadano Carlos Alberto Atehortúa Ríos, el representación de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes -ANDESCO –, quien defendió la constitucionalidad de las normas demandadas, mediante la exposición de los siguientes argumentos: Expone el interviniente que para resolver los problemas jurídicos que plantea la demanda es necesario tener en cuenta tres asuntos, a saber: (i) que conforme a la Constitución los servicios públicos se someten a un régimen jurídico especial que no es el ordinario de la Administración y de las funciones públicas; (ii) que el Constituyente no incluyó a las sociedades de economía mixta dentro de la Rama Ejecutiva del poder público, sino que ha sido el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, quien las ha incluido, no obstante lo cual igualmente puede excluirlas si a bien lo tiene; y (iii) que es constitucionalmente posible someter a diversos regímenes jurídicos a todas las sociedades y entidades mixtas. Afirmado lo anterior, sostiene que “la inclusión de una entidad como parte o no de la administración corresponde a la intención del legislador de reconocerle o no competencias para desarrollar funciones “administrativas” o “públicas” y esto estará íntimamente asociado al tipo de servicio o de actividad de que se trate; si se trata de servicios públicos con un alto contenido administrativo y el desarrollo de potestades públicas la tendencia debe ser la de incorporar el organismo como aparte de la administración; si por el contrario la empresa se dedica a actividades industriales y comerciales en competencia con los particulares y sólo excepcionalmente ejerce funciones públicas lo lógicamente adecuado es que no haga parte de la administración”. Dicho lo anterior expresa que la integración o no de una sociedad a la administración no es un asunto formal sino sustancial, dado que de eso depende la posibilidad de definir o no políticas públicas estatales; la descentralización tampoco es un asunto formal, pues implica la pertenencia o no a la administración y la posibilidad de ejercer a través de ellas funciones públicas. Desde esa perspectiva, el interviniente encuentra que no es claro que las sociedades de economía mixta deban considerarse entidades estatales, cuando se dedican exclusivamente a actividades industriales y comerciales, no ejercen funciones administrativas y se someten en todo al derecho privado. En cuanto hace al sector de los servicios públicos, la intervención afirma que no puede perderse de vista que la Constitución distingue entre función pública y servicio público. Agrega que según la naturaleza de las cosas, estatal es lo que pertenece al Estado, privado lo que pertenece a los particulares y mixto lo que corresponde a ambos; pero aclara que cuando la Ley 142 clasifica las empresas de servicios públicos en oficiales, mixtas y privadas, no pretende afectar tal naturaleza de las cosas, sino “determinar el régimen jurídico aplicable”, como acertadamente lo deduce esta Corporación en la Sentencia T-1212 de 2004; y “como las ESP en las que la participación estatal es minoritaria se rigen en un todo por el derecho privado, en la Ley no se hace otra cosa que reconocer desde la definición de este tipo de empresa , su régimen jurídico aplicable.” Recuerda entonces que en este asunto el legislador goza de un amplio margen de configuración legislativa. No obstante, recuerda que el derecho de los servicios públicos domiciliarios tiene un carácter mixto, “en el cual los actos de gestión que realizan las empresas para producir los bienes objeto del servicio se someten sustancialmente a las reglas propias del derecho que rige las relaciones entre particulares; pero los temas referidos a las relaciones empresa usuario y a la ejecución de políticas asociadas a la universalización de los servicios se someten al ámbito del derecho administrativo.” Ahora bien, al parecer del interviniente, en lo relativo a los servicios públicos domiciliarios el legislador decidió crear una categoría jurídica nueva: el concepto de Empresa de Servicios Públicos (ESP), dentro del cual se encuentran las ESP mixtas, que no son sociedades de economía mixta, como fue definido por esta Corporación en la Sentencia C- 558 de 2001 y por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en la reciente Sentencia de 31 de enero de 2007 (radicado 1.799). Esta nueva categoría jurídica (ESP) toma pie en los artículos 365, 367 y 150 numerales 7 y 23 de la Constitución Política. Por lo anterior, resulta contrario a la realidad jurídica pretender hacer aplicable a las empresas de servicios públicos mixtas el régimen propio de las sociedades de economía mixta. Recuerda entonces la intervención, que la Constitución Política no incluye a las sociedades de economía mixta dentro de la Rama Ejecutiva del poder público, pero permite al legislador determinar la estructura de la administración; y que, en desarrollo de esa facultad, la ley ha integrado a las sociedades de economía mixta a la rama ejecutiva en calidad de entidades descentralizadas (ley 489 de 1998, artículos 38 y 68) ; pero en ejercicio de esa misma libertad de configuración, el legislador ha dejado por fuera del régimen de la descentralización a las ESP mixtas y privadas; agrega entonces que existen razones fácticas para que el legislador distinga entre sociedades de economía mixta y ESP mixtas y les dé un tratamiento jurídico diferente, y que esta situación fáctica radica en que los servicios públicos han sido concebidos por el constituyente como una actividad libre pero intervenida, sometida a la competencia, en donde la inversión de los...