Sentencia C-724 de 2007

C-724-07 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-724/07 TRABAJADOR COLOMBIANO MAYOR DE CUARENTA AÑOS-Derogatoria de norma que establecía obligación de vincularlo laboralmente/ACCIONES AFIRMATIVAS-Vocación temporal/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Derogación tácita o integral de la materia Las acciones afirmativas tienen vocación temporal, pues con ellas no se busca perpetuar ni acentuar las diferencias de trato para institucionalizarlas sino, por el contrario, se pretende adoptar medidas dirigidas a remover las condiciones históricas que la originaron y a superar la discriminación existente al momento de expedirlas. Luego, es perfectamente posible que corregidas las razones que la justificaron, la acción afirmativa se convierta en una discriminación intolerable constitucionalmente, pues una vez alcanzada la igualdad material que protege y salvaguarda la Constitución, esas medidas pierden su razón de ser. Por consiguiente, es válido constitucionalmente entender que el legislador del año 2004 quiso remover la acción afirmativa diseñada en el año 1958 y modificarla para hacer imperativa la regla general de igualdad de trato jurídico y prohibición de discriminación en razón de la edad. De ahí que, en la actualidad, el criterio de edad resulta irrelevante a la hora de distinguir los aspirantes a desempeñar trabajos públicos y privados, puesto que el requisito de edad para acceder al empleo está vedado legalmente. EDAD-Prohibición de que se tenga en cuenta como criterio relevante para acceso a empleo en ley 931/04 CORTE CONSTITUCIONAL-Necesidad de analizar la vigencia de la norma acusada para determinar el objeto del control constitucional Referencia: expediente D-6743 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 15 de 1958, “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre trabajadores mayores de 40 años ”. Actores: Karina Alexandra Gómez Sarmiento y Guillermo Eduardo Prieto Perico Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá D. C., once (11) de septiembre de dos mil siete (2007) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes, I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Karina Alexandra Gómez Sarmiento y Guillermo Eduardo Prieto Perico, demandaron el artículo 1º (parcial) de la Ley 15 de 1958, “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre trabajadores mayores de 40 años ”. Mediante auto del 22 de marzo de 2007, el Magistrado Ponente resolvió admitir la demanda de la referencia, ordenar la fijación en lista, el traslado al Procurador, comunicar el proceso al Congreso de la República y al Ministerio de la Protección Social e invitar a participar en el debate constitucional a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Universidad del Rosario y al Colegio de Abogados Laboralistas. 1. Norma demandada A continuación se transcribe el aparte impugnado: “Ley 15 de 1958 (noviembre 14) Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre trabajadores mayores de 40 años Artículo 1º. Todo patrono que tenga a su servicio más de 10 trabajadores debe ocupar colombianos mayores de 40 años, en proporción no inferior al 10% del total de trabajadores ordinarios y no inferior al 20% del personal calificado de especialistas o de dirección o confianza (…)” 2. La demanda Los demandantes consideran que la disposición acusada viola el preámbulo y los artículos 13, 25 y 100 de la Constitución, por las siguientes razones: Según criterio de los actores, el texto normativo demandado discrimina a los extranjeros respecto de los colombianos porque los excluye del 10% de vinculación laboral a los trabajadores mayores de 40 años que se exige al empleador en forma obligatoria. A su juicio, pese a que, por expresa regulación del artículo 100 de la Constitución, los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales, la norma demandada consagra mayores oportunidades de trabajo para los nacionales. Finalmente, la demanda afirma que en el Estado Social de Derecho corresponde a la ley garantizar el derecho a la igualdad de trato y la efectividad del derecho fundamental al trabajo de los extranjeros, puesto que, en materia de derechos civiles, ellos gozan de los mismos derechos que los nacionales colombianos. 3. Intervenciones 3.1 Ministerio de la Protección Social Dentro de la oportunidad legal prevista, mediante apoderado, el Ministerio de la Protección Social intervino en el presente asunto para justificar la constitucionalidad de la norma acusada. A su juicio, esa disposición debe ser declarada exequible por las siguientes razones: Después de adelantar consideraciones generales sobre cómo ha entendido la jurisprudencia constitucional el concepto de igualdad material y formal y la importancia de establecer el criterio de diferenciación, concluyó que este principio no significa igualitarismo, por lo que el derecho a gozar de igualdad de oportunidades no sólo se protege otorgando tratos iguales sino si se establecen diferencias a favor de grupos discriminados, marginados y en debilidad manifiesta, tales como el de los trabajadores mayores de 40 años. De otra parte, el Ministerio de la Protección Social dijo que tampoco existe violación del derecho al trabajo de los extranjeros, como quiera que la norma acusada debe ser interpretada en forma sistemática con los artículos 74 y 75 del Código sustantivo del Trabajo, según los cuales el empleador que tenga a su cargo más de diez trabajadores puede ocupar extranjeros en una proporción no inferior al 10% de todo el personal y hasta el 20% de personal calificado, con posibilidad de aumentar el porcentaje con previa autorización del Ministerio de la Protección Social, sin consideración de edad máxima alguna. 3.2 Academia Colombiana de Jurisprudencia Por encargo de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el doctor Guillermo López Guerra intervino en el proceso para manifestar que, a su juicio, la norma acusada es exequible, pues no sólo no excluye del derecho al trabajo a los extranjeros residentes o domiciliados en Colombia, sino que “deja cupo para la utilización de esta mano de obra del 90% en caso de trabajadores ordinarios y 80% para el personal calificado de especialistas o de dirección y confianza”. En el mismo sentido dijo que la disposición acusada no viola el artículo 13 de la Carta, porque la norma superior “en ninguno de sus apartes, ni a lo largo de su contenido, hace mención a la edad de los trabajadores”, ni afecta el artículo 25 superior porque “tampoco tiene que ver con la nacionalidad o la edad de las personas”. De igual manera, el interviniente afirmó que, tal y como lo dispone el artículo 100 de la Constitución, “la ley podrá” establecer limitaciones entre nacionales y extranjeros, por lo que existe facultad legal para diferenciar ese grupo de trabajadores. Incluso, a su juicio, “quienes podrían verse agredidos con el discurso de los demandantes serían los trabajadores colombianos a quienes la ley sólo les está garantizando un mínimo porcentual dejando los guarismos máximos para uso y disfrute de ellos en concurrencia con extranjeros”. 4. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, intervino dentro de la oportunidad procesal prevista, con el fin de solicitar que la Corte se declare inhibida para conocer de la demanda de la referencia, por carencia actual de objeto, en consideración con los siguientes argumentos: En primer lugar, el Ministerio Público analizó el contexto general en el que se encuentra la disposición acusada y concluyó que la Ley 15 de 1958 tiene como finalidad proteger el derecho al trabajo de los nacionales mayores de 40 años y exigir su vinculación laboral a las empresas con más de 10 trabajadores. De esta forma, si dichos trabajadores no gozan de pensión de jubilación o invalidez y hubieren sido objeto de despido sin justa causa o hubieren renunciado, tendrán derecho preferencial a ser recibidos nuevamente por el patrono al cual hubieren prestado sus servicios por más de 10 años en forma continua o discontinua. Posteriormente, el Procurador señaló que el artículo demandado fue derogado por regulación integral de la materia por medio de la Ley 931 de 2004 “por la cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad”, pues la ley posterior es clara en señalar que todas las personas deben ser tratadas en igualdad de condiciones, sin que puedan ser discriminados por razón de su edad, de ahí que todos los reglamentos que contemplen restricciones por edad, deben ser modificados. En tal virtud, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, en caso de que la norma acusada hubiere sido derogada en forma expresa o tácita y no produzca efectos jurídicos, el control constitucional solicitado carece de objeto y, por lo tanto, esta Corporación debe inhibirse de pronunciarse de fondo respecto del asunto planteado. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia de la Corte. 1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la Ley 15 de 1968, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de una disposición que hace parte de una ley. Problema jurídico 2. Los actores demandan el primer inciso del artículo 1º de la Ley 15 de 1958, según el cual es deber de los empleadores con más de 10 trabajadores vincular un porcentaje mínimo (10% para trabajo ordinario y 20% para desempeñar empleo calificado) de colombianos mayores de 40 años. A su juicio, esa norma viola los artículos 13 y 100 de la Constitución porque discrimina a los extranjeros, pues a pesar de que se trata de proteger un derecho civil como es el trabajo, sólo establece privilegios laborales a favor de los colombianos. A su turno, el Ministerio de la Protección Social y la Academia Colombiana de Jurisprudencia manifestaron que la disposición acusada se ajusta a la Constitución, pues el artículo 100 de la Carta autoriza al legislador a limitar los derechos de los extranjeros respecto del trato jurídico que se otorga a los nacionales colombianos. Además, consideran que la norma impugnada debe ser interpretada sistemáticamente por los artículos 74 y 75 del Código Sustantivo del Trabajo que autoriza la contratación de extranjeros, por lo que, resulta evidente que lo acusado lejos de discriminar a los extranjeros les permite su vinculación laboral en Colombia. Finalmente, el Procurador sostiene que esta Corporación debe declararse inhibida para conocer de fondo el presente asunto, por cuanto la Ley 931 de 2004 derogó la norma acusada por regulación integral de la materia. Esa normativa dispuso, en forma categórica, que la edad no es una razón válida constitucionalmente para justificar la diferencia de trato para acceder al trabajo. Por esta razón y, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en caso de que la norma acusada no produzca efectos jurídicos el control de constitucional es inocuo y, por lo tanto, la Corte debe inhibirse por carencia actual de objeto. 3. En consecuencia, antes de analizar si la norma acusada consagra una discriminación contra los extranjeros porque les impide acceder al empleo en igualdad de condiciones respecto de los nacionales mayores de 40 años, la Sala deberá resolver si la disposición impugnada fue derogada o si está produciendo efectos jurídicos que autorice una decisión de fondo por parte de esta Corporación. Efectos de la derogatoria de la norma acusada en el control de constitucionalidad 4. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 71 del Código Civil y 3º de la Ley 153 de 1887, la derogatoria de una ley anterior, esto es, su pérdida de vigencia, puede ser expresa o tácita. Es expresa “cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua” y es tácita en dos eventos: el primero, “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior” y, el segundo, cuando una nueva ley reglamenta de manera integral y completa el asunto regulado por la norma anterior, con lo cual la anterior pierde su vigencia en el ordenamiento jurídico. Esto último muestra, entonces, que en aquellos casos en los que una ley posterior formula de manera integral una materia anteriormente regulada en forma distinta, existe derogatoria tácita y, por consiguiente, pérdida de vigencia de la ley anterior. Esta regla de interpretación legal no sólo busca establecer pautas uniformes para el operador jurídico que eviten contradicciones y confusiones sobre cuál es la norma aplicable al caso concreto, sino también es el resultado de la dinámica legislativa que reconoce a la función legislativa como un mecanismo de actualización del derecho, de adecuación a las realidades cambiantes de la sociedad y de respuesta eficaz y eficiente a las necesidades humanas. Como puede advertirse, entonces, la derogación tácita o expresa de la ley impide que ésta produzca efectos jurídicos y se aplique en el ordenamiento jurídico, salvo que la propia disposición o la aplicación de los principios de favorabilidad y ultractividad de la ley, impongan su aplicación a circunstancias que nacieron bajo la vigencia de la norma derogada. En estos casos, la ley anterior debe aplicarse mientras finalizan todos los efectos que la agotan. 5. Ahora bien, la eficacia normativa de la Constitución se impone, entre otros instrumentos procesales de salvaguarda del principio de supremacía de la Carta, mediante el control de constitucionalidad abstracto que busca comparar dos normas vinculantes para dar prevalencia a la de superior jerarquía. Así, resulta evidente que, en el juicio de validez de la norma demandada, es determinante establecer si aquella tiene la capacidad para producir efectos jurídicos que justifique su comparación con la Constitución y permita adelantar un debate constitucional y jurídicamente relevante. Por este motivo, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha dicho[1] que para que una demanda de inconstitucionalidad pueda ser analizada es necesario que, además de cumplir con los requisitos de procedencia formal señalados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, se dirija a discutir la constitucionalidad de una disposición que existe en el ordenamiento jurídico y que se encuentra produciendo efectos jurídicos en el momento en que se profiere la sentencia. A esa conclusión se llega no sólo porque la declaratoria de inexequibilidad tiene, por regla general, un efecto hacia el futuro que haría inocua una decisión de retiro del ordenamiento jurídico de una disposición que ya no existe, sino también porque la naturaleza del control de constitucionalidad exige la verificación de normas con capacidad para producir efectos jurídicos actuales, ciertos y pertinentes. De hecho, en anteriores oportunidades, la Corte ha advertido que “no resulta lógico que se retire del orden jurídico lo que no existe, porque con antelación fue retirado o ha desaparecido por voluntad propia del legislador”[2], ni “tiene sentido alguno que se acuse un precepto que ha dejado de regir y que por tanto no está en condiciones de quebrantar el Estatuto Máximo”[3]. 6. Así las cosas, se reitera[4] que, a pesar de que la acción de inconstitucionalidad no fue diseñada para declarar formalmente la eficacia de una ley, o para revelar su derogatoria, o para investigar si una disposición legal puede ser aplicada o no en el ordenamiento jurídico, el juicio de validez constitucional de la norma acusada supone, como punto de partida, el análisis de vigencia con el fin de determinar el objeto del control constitucional, pues en caso de que aquella no se encuentre produciendo efectos jurídicos la Corte debe declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo[5]. Por lo expuesto, la Sala procede a examinar si el precepto normativo impugnado se encuentra vigente y produce efectos jurídicos, o si como lo advierte el Procurador, fue derogada por regulación integral de la materia. Derogatoria del artículo 1º de la Ley 15 de 1958 por regulación integral de la materia 7. La Ley 15 del 24 de noviembre de 1958, consagró como deber jurídico obligatorio que se impone[6] a los empleadores que tienen más de 10 trabajadores a su servicio, la vinculación de un número mínimo de colombianos mayores de 40 años, por lo que resulta claro que esa disposición no sólo consagra una limitación a la libertad de contratación privada, sino que establece una medida en favor de quienes reúnen dos condiciones fundamentales: i) ser nacional colombiano y ii) ser mayor de 40 años. Al igual que los artículos 74 y 75 del Código Sustantivo del Trabajo[7] que señalan el deber del empleador de ocupar un número mínimo de colombianos o, visto de otra forma, un número máximo de extranjeros, la medida demandada restringe la libertad de contratación del empleador con el fin de proteger un grupo de personas que el legislador considera en situación de indefensión, debilidad o que debe ser objeto de especial protección constitucional[8]. Así, salta a la vista que, la norma acusada consagra, en términos generales, lo que la doctrina y la jurisprudencia[9] han denominado acciones afirmativas[10] o medidas de discriminación positiva o inversa, en tanto que establece un trato desigual a quienes se encuentran en situaciones fácticas similares, pero que buscan privilegiar a un grupo determinado de personas para protegerlos, equiparar condiciones y reducir las desigualdades naturales, sociales y económicas que las originan. De hecho, esta Corporación definió las acciones afirmativas como aquellas “políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación”[11] En efecto, la medida objeto de análisis no sólo toma en consideración la edad y la nacionalidad como elemento objetivo de diferenciación, sino que privilegia a un grupo de personas respecto del acceso al empleo, considerado éste un bien deseado y escaso, en perjuicio de otros trabajadores que deben ceder sus aspiraciones igualmente legítimas y válidas. Luego, como bien lo sostienen los demandantes, es cierto que el artículo 1º de la Ley 15 de 1958 establece un trato distinto en razón de la edad y de la nacionalidad para quienes se encuentran en la misma situación de aspirantes a ocupar un empleo. 8. Ahora bien, la Ley 931 de 2004, reguló, de manera general e imperativa, el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad, por lo que es necesario averiguar si esta normativa derogó la Ley 15 de 1958. A pesar de que la Ley 931 de 2004 no derogó expresamente ninguna disposición, pues su artículo 6º se limitó a establecer que la ley rige a partir de su promulgación[12], la Sala concluye que se presenta el fenómeno de la derogatoria tácita de la Ley 15 de 1958 por regulación integral de la materia, en consideración con los siguientes argumentos: El artículo 1º de la ley posterior señala que el objetivo de la ley es “la protección especial por parte del Estado de los derechos que tienen los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo”, de tal suerte que, por regla general, la edad no puede ser considerada un factor relevante ni suficiente para justificar la desigualdad de trato jurídico. Para el legislador actual, las condiciones de acceso al empleo no pueden estar determinadas por la edad, pues se excluye de las consideraciones o políticas de la empresa. A su turno, el artículo 2º de la Ley 931 de 2004, señala: “Ninguna persona natural o jurídica, de derecho público o privado, podrá exigir a los aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en cuenta en la decisión que defina la aprobación de su aspiración laboral. Los requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un trabajo deberán referirse a méritos o calidades de experiencia, profesión u ocupación”. Nótese que esa disposición también señala una regla imperativa[13] para el empleador público y privado que limita su capacidad de libre escogencia de los trabajadores, puesto que le prohíbe tener en cuenta la edad como criterio determinante para la selección del personal. De hecho, el legislador consideró que los únicos criterios relevantes para acceder al empleo son los méritos, las calidades, la experiencia, la profesión o la ocupación del aspirante, pues expresamente excluye la edad como factor de evaluación en el desempeño laboral. Esta norma, entonces, no sólo establece criterios razonables para la escogencia de los trabajadores, sino que excluye uno que, a pesar de que no se encuentra enumerado en el artículo 13 de la Carta como “criterio sospechoso”[14], ha sido considerado tradicionalmente como discriminatorio. El anterior análisis muestra que mientras la Ley 15 de 1958 exige al empleador considerar la nacionalidad y la edad (más de 40 años) como un criterio definitivo y obligatorio para la conformación de su grupo de trabajo, la Ley 931 de 2004 excluye de manera clara y enfática la razón de edad como criterio relevante para el acceso al empleo, pues no sólo prohíbe exigir, por regla general, a todos los aspirantes que cumplan un rango de edad determinada, sino que excluye la edad como criterio de selección o definición de la aspiración laboral. Incluso, la prohibición de trato diferente por razones de edad regulada en la ley posterior es tan general que excluye la diferencia que surgía en la norma acusada entre colombianos y extranjeros mayores de 40 años para acceder al empleo, en tanto que, efectivamente, a partir de la vigencia de la Ley 931 de 2004, el empleador no puede excluir a un trabajador –colombiano o extranjero- porque no cuenta con 40 años ni está obligado a proveer una vacante con personas mayores a esa edad. Entonces si se tiene en cuenta que, de una parte, el principio de interpretación legal "lex posterior derogat anteriori” supone que el operador jurídico debe aplicar la última voluntad legislativa y, de otra parte, que la derogatoria tácita de la ley se presenta cuando la nueva regulación contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las anteriores y que regulan la materia de manera integral, es fácil concluir que el artículo 1º de la Ley 15 de 1958 fue derogado tácitamente por la Ley 931 de 2004. 9. Con todo, podría pensarse que las Leyes 15 de 1958 y 931 de 2004 pueden interpretarse en forma sistemática si se tiene en cuenta que la primera regula una medida de discriminación positiva, con carácter especial y excepcional, porque sólo está dirigida a proteger a los mayores de 40 años, mientras que la segunda normativa consagra la regla general de acceso al empleo público y privado. Sin embargo, la Corte no acepta ese argumento porque, como lo ha advertido esta Corporación en reiterada jurisprudencia[15], las acciones afirmativas tienen vocación temporal, pues con ellas no se busca perpetuar ni acentuar las diferencias de trato para institucionalizarlas sino, por el contrario, se pretende adoptar medidas dirigidas a remover las condiciones históricas que la originaron y a superar la discriminación existente al momento de expedirlas. Luego, es perfectamente posible que corregidas las razones que la justificaron, la acción afirmativa se convierta en una discriminación intolerable constitucionalmente, pues una vez alcanzada la igualdad material que protege y salvaguarda la Constitución, esas medidas pierden su razón de ser. Por consiguiente, es válido constitucionalmente entender que el legislador del año 2004 quiso remover la acción afirmativa diseñada en el año 1958 y modificarla para hacer imperativa la regla general de igualdad de trato jurídico y prohibición de discriminación en razón de la edad. De ahí que, en la actualidad, el criterio de edad resulta irrelevante a la hora de distinguir los aspirantes a desempeñar trabajos públicos y privados, puesto que el requisito de edad para acceder al empleo está vedado legalmente. 10. Finalmente, cabe advertir que la diferenciación que surgía en la norma acusada entre colombianos y extranjeros sólo era predicable de los mayores de 40 años, puesto que, como se vio en precedencia, la diferencia de trato para acceder al empleo ordinario y calificado por razón de nacionalidad está regulada en el artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo que, por demás, fue declarado exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-1259 de 2001. En consideración con todo lo expuesto, es fácil concluir que la norma acusada fue derogada tácitamente por la Ley 931 de 2004, por regulación integral de la materia y no produce efectos jurídicos. Por esta razón, la Corte se declarará inhibida para emitir pronunciamiento de fondo. III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE INHIBIRSE de emitir pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del primer inciso del artículo 1° de la Ley 15 de 1958, “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre trabajadores mayores de 40 años”, por carencia actual de objeto. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente. RODRIGO ESCOBAR GIL Presidente AUSENTE EN COMISION JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado AUSENTE EN COMISION CATALINA BOTERO MARINO Magistrada (E) MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO SIERRA PORTO Magistrado AUSENTE EN COMISION CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General [1] Consúltese las sentencias C-1155 de 2005, C-329 de 2001 y C-1144 de 2000, entre muchas otras. [2] Sentencia C-467 de 1993 [3] Sentencia C-338 de 2002 [4] Al respecto, pueden verse, entre otras, las sentencias C-898 de 2001, C- 992 de 2004, C-575 de 2004 y C-823 de 2006. [5] Sobre la decisión de inhibirse para pronunciarse de fondo por carencia actual de objeto ante la ausencia de efectos jurídicos de la norma acusada, son muchas las sentencias de esta Corporación, entre las cuales pueden verse las C-300 de 2002, C-055 de 1996, C-774 de 2001, C-823 de 2006 y C-104 de 2005. [6]Al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º de esa ley, “Los patronos deberán informar semestralmente a la Oficina Seccional del Trabajo correspondiente la forma como hayan dado cumplimiento a esta Ley”. Y, en caso de incumplimiento de ese deber, “El Ministerio del Trabajo podrá imponer multas sucesivas hasta por cuantía no inferior a quinientos pesos ($500.00) a los patronos que eludan el cumplimiento de la obligación a que esta Ley se refiere”. [7]El artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo dispone: Todo {empleador} que tenga a su servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de dirección o confianza. Los trabajadores nacionales que desempeñen iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneración y condiciones iguales. Por su parte, el artículo 75 de la misma normativa laboral establece los requisitos y condiciones que debe cumplir el empleador para solicitar que el Ministerio del Trabajo modifique el porcentaje de vinculación de colombianos dispuesta en el artículo anterior. Así, debe alegar: “1. El Ministerio del Trabajo puede disminuir la proporción anterior: a) Cuando se trate de personal estrictamente técnico e indispensable, y sólo por el tiempo necesario para preparar personal colombiano; y b) Cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el gobierno. 2. Los {empleadores} que necesiten ocupar trabajadores extranjeros en una proporción mayor a la autorizada por el artículo anterior, acompañarán a su solicitud los documentos en que la funden. El Ministerio la dará a conocer con el fin de que el público, y en especial el personal colombiano del {empleador} peticionario, pueda ofrecer sus servicios. 3. La autorización solo se concederá por el tiempo necesario, a juicio del Ministerio, para preparar personal colombiano y mediante la obligación del peticionario de dar la enseñanza completa que se requiera con tal fin”. [8] El artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo fue declarado exequible por esta Corporación en sentencia C-1259 de 2001. En sentido estricto, la ratio decidendi de la decisión se sintetiza así: “…es cierto que el enunciado normativo demandado involucra un límite para el derecho que tienen los extranjeros a trabajar en nuestro país pero la limitación de ese derecho se ve suficientemente compensada por la obtención de un beneficio compatible con el Texto Fundamental y mayor que la correlativa limitación propiciada. Si del sacrificio implícito en la limitación de los derechos de los extranjeros no se obtuviese un provecho constitucionalmente valioso y mayor, sería evidente la inexequibilidad planteada por el actor. Por otro lado, nótese que el legislador se ha preocupado en grado sumo por mantener la proporcionalidad conjunta de los hechos diferenciados, de las reglas de derecho consagradas y de la finalidad perseguida al punto que ha previsto la posibilidad de incrementar la proporción de trabajadores extranjeros en eventos que están relacionados, como ya se lo expuso, con la necesidad de acceder a personal altamente calificado que no existe en el país o que existiendo es insuficiente; con el aporte de capitales, incremento o diversificación de las exportaciones y con la necesidad de impulsar el desarrollo en determinadas zonas del país. Adviértase que el legislador no sólo se preocupó por mantener la proporcionalidad de la diferenciación introducida sino que además previó la posibilidad de aumentar la proporción de trabajadores extranjeros cuando se esté ante circunstancias que así lo exijan y siempre que se satisfagan los presupuestos previstos para el efecto en el artículo 75 del Código Sustantivo del Trabajo. Entonces, si bien la ley ha establecido un tratamiento diferenciado, él tiene una justificación objetiva y razonable; existe proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida y, por último, si bien se han afectado los derechos de los extranjeros, a la luz de la Constitución es mayor el beneficio reportado por los trabajadores nacionales que el perjuicio sobrellevado por aquellos. De todo ello se infiere que el legislador no ha desconocido el derecho al trabajo de los extranjeros ni les ha impuesto una discriminación injustificada pues simplemente se ha limitado a regular los porcentajes de aquellos que pueden laborar en las empresas que ocupen más de diez trabajadores” [9] En este sentido, pueden verse las sentencias C-371 de 2000, C-1036 de 2003, C-964 de 2003, C-174 de 2004, C-667 de 2006 y C-989 de 2006, entre muchas otras. [10] Este término ha sido utilizado por la jurisprudencia constitucional, entre otras, en las sentencias C-989 de 2006, C-668 de 2006, T-061 de 2006, T-1070 de 2006, T-518 de 2006, T-375 de 2006 y T-593 de 2006, entre otras. [11] Sentencia C-371 de 2000 [12] La Ley 931 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial número 45.777 del 30 de diciembre de 2004. [13] El artículo 4º de la Ley 931 de 2004 dispone que “a partir de la vigencia de la presente ley, los reglamentos que contemplen restricciones de edad para acceder a un cargo o empleo o un trabajo deberán ser modificados, con el propósito de eliminar esta o cualquier otra limitante que no garantice condiciones de equidad, razones que deberán ser promovidas entre todos los trabajadores. De igual forma, las convocatorias públicas o privadas no podrán contemplar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica”. Para garantizar el cumplimiento de esa obligación, el artículo 5º de la misma ley encomienda al “Ministerio de la Protección Social ejercer la vigilancia y sancionar a quienes violen las presentes disposiciones, con multas sucesivas equivalentes a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, a través de la jurisdicción laboral y mediante procesos sumarios, con las garantías de la ley”. [14] La sentencia C-481 de 1998 definió los criterios sospechosos de discriminación como aquellas categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales” [15] Sentencias C-371 de 2000, C-964 de 2003 y C-184 de 2003