Sentencia C-691 de 2007

C-691-07 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-691/07 ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico Del régimen Jurídico que regirá las empresas, sociedades y filiales a que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, con fundamento en lo previsto en el artículo 210 de la Constitución, corresponde a la potestad de configuración del legislador. En esta medida dispuso, (i) en el artículo 38, parágrafo, de la misma ley, que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; (ii) en el art. 94, inc. 1º, de la mencionada ley, que las empresas y sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio; (iii) que las filiales en las que participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada se regirán en cuento a sus actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros por las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria; y, (iv) que las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado con participación de particulares se regirán por las disposiciones previstas para las sociedades de economía mixta. Régimen jurídico de sociedades y filiales dispuesto en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, en cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que no se opone las disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que para su configuración entregó la propia Constitución al legislador (art. 210). Sociedades y filiales que para la eficacia de la gestión económica dispuesta en el acto de creación, es decir para desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la competencia con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su condición de entidades públicas. ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a disposiciones establecidas en el acto de creación, y disposiciones del Código de Comercio ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sujeto de control fiscal/ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades/ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sujeto de control político El sometimiento de las sociedades y filiales a las que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, a los actos de creación y a las reglas del derecho privado y especialmente a las del Código de Comercio, no obsta para que de todas maneras queden sometidas a las disposiciones constitucionales que establecen el control fiscal respectivo (art. 267) y a las normas de la Contaduría General de la Nación (art. 354); a las normas constitucionales que consagran inhabilidades e incompatibilidades (art. 180-3, art. 292, art. 323); al control político que corresponde a las cámaras (art. 208); a la delegación de funciones que el Presidente de la República podrá hacer en los representantes legales de entidades descentralizadas (art. 211); a atender los informes que soliciten las asambleas departamentales por medio de ordenanzas, sobre el ejercicio de sus funciones a los directores de institutos descentralizados del orden departamental (art. 300-11), entre otros. ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación de los principios de la función administrativa en sus actos/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación de los principios de la función administrativa en sus actos ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de contratación/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de contratación En cuanto al régimen de contratación de las empresas y sociedades creadas con participación de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las empresas filiales de éstas, en los términos del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, debe atenderse lo previsto en el artículo 2, numeral 1, literal a), de la Ley 80 de 1993, que cataloga a las empresas industriales y comerciales, a las entidades descentralizadas indirectas y demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, como entidades del Estado para efectos de la contratación administrativa, por lo que deberán someterse a las reglas previstas en ésta ley. Además, a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, que sobre el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado, establece que las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales. ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de los servidores que en ella laboran/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de los servidores que en éstas laboran ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a reglas del Derecho Privado, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial en la Constitución y la ley/ FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sometimiento a reglas del Derecho Privado, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial en la Constitución y la ley Las normas acusadas se ajustan a la Constitución. Sin embargo, como pueden ser interpretadas en el sentido de que él régimen de derecho privado a que están sometidas las sociedades y filiales a que se refiere el art. 94 de la Ley 489 de 1998, no atiende lo previsto en la Constitución de manera especial para las entidades descentralizadas, u otras normas de orden legal que rigen aspectos puntuales y específicos de estas, es preciso condicionar su exequibilidad, por los cargos examinados en esta sentencia, en el entendido que se rigen por éstas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y legales. DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Estructura de la administración nacional ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Régimen jurídico ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Establecimiento legislativo de régimen jurídico EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Creación EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Características EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Personería propia y autonomía EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Personas que laboran en éstas son trabajadores oficiales salvo cargos de dirección y confianza en los cuales son empleados públicos EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sub reglas jurisprudenciales sobre el régimen jurídico al que se hallan sometidas Las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley; (ii) deben tener personería jurídica y autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen; (iii) deben tener capital independiente, constituido totalmente por fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su vinculación a un ministerio o un departamento administrativo; (v) en el cumplimiento de sus actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales según el caso, pero no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas; (vii) su dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal de la correspondiente entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado; (ix) los contratos que celebren se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren las empresas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados. PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación Referencia: expediente D-6687 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998. Actores: Luisa Molina Hurtado, Ana María Ceballos Aristizabal, Jimena Puyo Posada, Michael Camargo Rave y David Suárez Tamayo. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil siete (2007). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241 No. 4 y 242-1 de la Constitución Política, los ciudadanos Luisa Molina Hurtado, Ana María Ceballos Aristizabal, Jimena Puyo Posada, Michael Camargo Rave y David Suárez Tamayo, solicitan a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad del artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998. La demanda fue admitida en providencia del 22 de febrero de 2007, al haber cumplido los requisitos contemplados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y se ordenó i) la fijación en lista de la norma acusada y simultáneamente correr traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, al Ministro del Interior y de Justicia, y al Ministro de Hacienda y Crédito Público de conformidad con los artículos 244 de la Constitución y 11 del Decreto 2067 de 1991, y finalmente iii) invitar a la Cámara de Comercio de Bogotá, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas y a las facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes, para que aporten sus opiniones sobre la demanda de la referencia. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de este asunto y previo concepto del Jefe del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la presente demanda. II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA A continuación se transcribe el texto del artículo 94 de la Ley 734 de 2002, subrayando los apartes acusados: “LEY 489 DE 1998 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes: 1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales. Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total. 2. Características jurídicas. Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio. 3. Creación de filiales. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes. 4. Régimen jurídico. El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria. 5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares. Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta. 6. Control administrativo sobre las empresas filiales. En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen”. III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Para los accionantes el inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, vulneran los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la Constitución, por cuanto es claro que las entidades descentralizadas por servicios tanto directas o de primer grado como indirectas o de segundo grado como es el caso de las asociaciones y/o filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, pertenecen a la estructura del Estado bien sea a nivel nacional, departamental (art. 300-7 superior) o municipal (art. 313-6 constitucional), haciendo parte de la administración pública ya que sus socios son entidades públicas, el patrimonio es público y los recursos son 100% estatales, por lo que no resulta procedente que se regulen “en un todo y por todo” por el derecho privado o el Código de Comercio. Consideran así que “cómo va a ser posible…que basta que una Empresa Industrial y Comercial del Estado se asocie con otras entidades públicas , para que por ese sólo hecho ya estar sometida por puro derecho privado-Código de Comercio. Sería una manera muy cómoda y muy fácil para que estas empresas se ´burlen´, ´eludan´ su régimen natural y propio”. Manifiestan que conforme al artículo 210 superior, la creación de las entidades descentralizadas por servicios se hace con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa por lo que someter las filiales de empresas industriales y comerciales del Estado al derecho privado o Código de Comercio, es desconocer de antemano dichos principios que la orientan. Precisan que la actividad administrativa se fundamenta en los artículos 6, 29, 121, 122, 123, 209 y 210, entre otros, de la Constitución, “donde se señalan por ejemplo los principios de legalidad, de debido proceso, de publicidad de las actuaciones, contradicción, transparencia, selección objetiva de contratistas, selección por méritos de los empleados, régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades, etc.; principios todos ellos que no obligan, ni vinculan a las entidades y empresas que se someten al Código de Comercio (como es el caso del artículo 94 demandado) configurándose allí entonces, una razón más de inconstitucionalidad de la norma demandada”. En este sentido señalan que el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado contradice el artículo 209 superior, toda vez que la Constitución no contiene restricción alguna para aplicar el régimen de derecho público a las empresas industriales y comerciales del Estado por lo que se está presentando es una sustracción de la aplicación de la normatividad que le corresponde según su naturaleza. Sustracción que implica la violación del artículo 123 de la Constitución, en tanto los empleados de las asociaciones y/o filiales de empresas industriales y comerciales del Estado no son considerados por la norma demandada como servidores públicos sino empleados particulares “a quienes por consiguiente, no les sería aplicable por vía directa el régimen disciplinario de los servidores públicos, ni el régimen penal de los mismos, ni el régimen de inhabilidades e incompatibilidades”. Recuerdan que el artículo 123 de la Carta señala que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas por servicios son servidores públicos, en cambio el numeral 4 acusado, “está señalando que las personas que trabajan en una filial de empresa industrial y comercial del Estado, están sometidas en todo a las reglas del derecho privado, y en especial a las del Código de Comercio. Es claro que en el derecho privado, ni en el Código de Comercio, se consagra o se regula la figura del servidor público, sino que por el contrario, se refiere es a comerciantes y personas privadas, particulares”. Además, consideran vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto se estaría sometiendo a contratación privada a una entidad 100% pública, mientras que a otras de igual naturaleza se sujetan a la contratación pública. Citan como ejemplo a las sociedades de economía mixta donde el Estado posee más del 50% del capital, a las cuales se les aplica el régimen de contratación de derecho público -Ley 80 de 1993-, mientras que en las entidades descentralizadas que son de naturaleza 100% pública, se aplica el régimen privado por el sólo hecho de haber surgido de la asociación entre dos o más entidades públicas. Observan que “no se entiende, pues, cómo éste puede llegar a ser un criterio válido para aplicar el régimen privado a una entidad completamente pública y el régimen público a una entidad en donde confluye capital público y privado”. También se genera una discriminación o trato diferenciado no justificado de las personas que allí trabajan, pues, mientras que en las empresas industriales y comerciales del Estado son servidores públicos -trabajadores oficiales por regla general y empleados públicos los de dirección y confianza por excepción-, en las asociaciones y/o filiales de empresas industriales y comerciales del Estado serían todos trabajadores particulares. Adicionalmente, contrastando los apartes acusados con el numeral 5, se viola la igualdad, ya que de acuerdo con este último las filiales en las cuales participen particulares les será aplicado el régimen de las sociedades de economía mixta -normas públicas ya que para ser filial el aporte de la empresa industrial y comercial debe ser mínimo del 51%, quedando bajo el régimen del artículo 2 de la Ley 80 de 1993-, mientras que el numeral 4 establece que respecto a entidades completamente públicas se les aplica el régimen de derecho privado. Añade que “no es lógico que si la filial tiene participación privada, quede sometida a ciertas normas de derecho público, pero sí la filial es 100% pública, estatal, quede sometida en todo a derecho privado-Código de Comercio”. De esta forma, pretenden la inexequibilidad del inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998. Además, solicitan que en correspondencia con el principio de igualdad en las decisiones judiciales, se aplique los mismos razonamientos acogidos por la Corte en la sentencia C-671 de 1999[1], cuando resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que se declaró exequible “bajo el entendido de que ´las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género´, sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias”. Señala que sólo bastaría agregar que “las personas que laboran en asociaciones entre entidades públicas (tanto las del artículo 94, como las del artículo 95) deben ser servidores públicos”, por cuanto dicho tema se omitió agregar como condicionante de la exequibilidad. En esta perspectiva expresan que si bien la norma parcialmente demandada no se refiere a entidades sin ánimo de lucro, las consideraciones realizadas por la Corte en dicha decisión no deben entenderse circunscritas a tales entidades ya que es claro que lo que quiso la Corte fue que “a las entidades descentralizadas indirectas surgidas de convenios entre dos o más entidades públicas, se les aplicará el régimen de derecho público en lo referente a actos, contratación, controles y responsabilidad …respetando así, la voluntad del legislador”. De igual modo, soportan sus pretensiones en algunos de los apartes del concepto emitido por la Procuraduría General de la Nación en el proceso de constitucionalidad que dio lugar a la mencionada sentencia C-671 de 1999, transcribiendo los siguientes apartes: “Recuerda a continuación el señor Procurador General de la Nación que al legislador corresponde, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta, numerales 4º y 7º la determinación de la estructura de la administración nacional, crear ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, reglamentar la creación de corporaciones autónomas regionales, así como el crear o autorizar la constitución de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de Sociedades de Economía Mixta. Al propio tiempo, corresponde al Gobierno Nacional la competencia para la supresión o fusión de entidades u organismos de la administración nacional, así como para modificar la estructura de las entidades y los organismos del nivel nacional, conforme a la ley (Constitución Política, artículos 180-15 y 16). A las Asambleas Departamentales, por su parte, les corresponde la determinación de la estructura de la administración seccional y la creación de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y la de Sociedades de Economía Mixta del orden departamental (Constitución Política, artículo 300-7), que guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 313-6 de la Carta en cuanto en él se atribuye idéntica competencia para los Concejos Municipales, en su respectiva comprensión territorial. Con respecto a la creación de entidades descentralizadas de segundo grado, cuando se trata de instituciones de utilidad común, expresa el Procurador que aun cuando ellas no están mencionadas en la Carta, su creación no contraría el ordenamiento constitucional cuando se les da la categoría de establecimientos públicos, pues tales entidades son "un mecanismo para desarrollar el principio de colaboración establecido en el artículo 209 superior, teniendo en cuenta que los fines que persiguen y los recursos que manejan son de carácter público, proceden frente a ellas los correspondientes controles estatales y, en caso de liquidación, sus recursos se incorporarán al presupuesto de otra entidad estatal". Con todo, la colaboración entre entidades públicas y la participación de los particulares no puede llevarse a efecto mediante la utilización de "mecanismos proscritos expresamente por la Constitución o que puedan resultar contrarios a ella", razón ésta por la cual el constituyente prohibió a todas las ramas del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, como ocurría con los denominados "auxilios parlamentarios". El constituyente, -continúa el Procurador-, quiso de esta manera evitar los abusos que pudieran presentarse por quienes tuvieren a su cargo la administración de estos recursos. Recuerda luego en su concepto el Procurador General de la Nación, que la Constitución Política de 1991 consagra como uno de sus principios el de la participación, no obstante lo cual estima que el legislador excede sus funciones al determinar que las entidades descentralizadas de segundo grado "que surjan a nivel nacional y territorial deban ser instituciones sin ánimo de lucro y regidas por el derecho privado, como lo señala el artículo 95 de la Ley 489 de 1998", porque la Constitución Política no establece tal limitación, por una parte; y, por otra, por cuanto las autoridades seccionales y locales tienen entre sus funciones la de determinar la estructura de la administración pública y, por ende, la de crear o autorizar la creación de entidades públicas, pero no la de entidades de derecho privado sin ánimo de lucro, que podrían tener como aportes dineros públicos, que, por esa vía, escaparían al control fiscal del Estado”. IV. INTERVENCIONES 1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Diego Felipe Rodríguez Cárdenas, en calidad de apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita a la Corte declararse inhibida para decidir de fondo o en su defecto la exequibilidad del artículo parcialmente acusado. Como fundamento de la solicitud de inhibición expone que los actores “no especifican de manera clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamenta la afirmación de inconstitucionalidad”. Señala que se limitan a enunciar los cargos realizando afirmaciones indefinidas que no presentan ninguna conclusión. Anota que es evidente la falta de profundidad en el análisis efectuado por lo que incumplen el requisito de suficiencia en las razones de inconstitucionalidad. Expone que al no esgrimirse las razones adolece la demanda de ineptitud sustantiva. Entrando al estudio de fondo de la norma acusada, considera que la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado atiende un mandato legal y responden al “desarrollo de actividades de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica, ejerciendo funciones que tradicionalmente no obedecen a las actividades que desarrolla el Estado sino que son desarrolladas por particulares; por tanto, tales ejercicios responden a un ánimo de lucro, y consecuencialmente por la misma naturaleza de las actividades que desarrolla, el régimen jurídico que le es aplicable, es el del derecho privado, teniendo en cuenta ciertas excepciones”. Considera que existiendo un ánimo de lucro que si bien no es igual al de lo particulares dado que sus utilidades se reinvierten en la misma empresa y generan beneficios indirectamente para la comunidad, es necesario que el Estado no actúe con las prerrogativas que le son propias sino que debe desprenderse de las mismas para competir en igualdad de condiciones con los particulares para no desconocer principio fundamental alguno en el desarrollo de sus actividades. Expresa que en virtud de la autonomía que ostentan, las plantas de personal no se encuentran sujetas a las normas generales de nomenclatura, ni a los fundamentos previstos por la Ley 4 de 1992, por lo que los empleados se regulan por el Código Sustantivo del Trabajo y el derecho privado. Trae a colación una sentencia del 15 de marzo de 1976, expediente 2334, proferida por el Consejo de Estado, para afirmar que es la misma empresa quien tiene la facultad de designación, remoción y manejo de sus empleados salvo el gerente, director o presidente que es de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República, conforme a lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 489. Además, es la empresa quien tiene la capacidad de reglamentar su propia actividad y establecer los trámites internos. Resalta que la Ley 489 de 1998, mantuvo en parte el modelo de integración de la rama ejecutiva configurado en la reforma administrativa de 1968, con la división entre los sectores central y descentralizado, citando para el efecto el artículo 4 del Decreto 3130 de 1968 y el artículo 4 del Decreto 130 de 1976, actualmente derogados. Ello para señalar que las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, que se encuentran sujetas al mismo régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, a las prescripciones del Código de Comercio y normas complementarias, salvos las excepciones legales. Así las cosas, para el interviniente las personas que prestan sus servicios en dichas entidades no tienen el carácter de servidores públicos y en sus relaciones laborales se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, puede extraerse que para efectos de contratación administrativa se consideran entidades públicas las descentralizadas indirectas pero sus empleados no son servidores públicos salvo los representantes legales y funcionarios que se desempeñen como directivos, asesores o en quienes se delegue la celebración de dicho tipo de contratos. Ello en consonancia con el artículo 51 de la misma Ley 80, que alude a la responsabilidad de los servidores públicos. En razón de lo anterior, señala que si para efectos de la contratación administrativa en las asociaciones y fundaciones de participación mixta, “los representantes legales y funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos, tienen la calidad de servidores públicos, a ellos les es aplicable el Código Disciplinario Único, por lo cual no es cierta la afirmación de los demandantes al señalar que con la aplicación del régimen de derecho privado, las entidades descentralizadas indirectas, escapan al control propio de la actividad administrativa”. Reafirma que si bien las empresas industriales y comerciales del Estado tienen un alto porcentaje de capital accionario de naturaleza pública, lo cierto es que se les aplica el derecho privado atendiendo que desarrollan actividades de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica, lo cual implica que actúen en el mercado como particulares y no como entidad pública, siendo más efectivo la aplicación de este régimen jurídico para el giro normal de los negocios. Por lo tanto, manifiesta que no es cierto que se aplique en su totalidad el derecho privado “pues la ley señala de forma clara que la aplicabilidad del derecho privado, se refiere únicamente a los actos y negocios relacionados con la naturaleza de las actividades prestadas; es decir, industrial, comercial y de gestión económica. Por el contrario, las actividades relacionadas con su creación, organización, control fiscal y en general las que se encuentren íntimamente relacionadas con el sector central, les serán aplicables las normas de derecho público, así como también ocurre, de una parte, con determinados empleados, en la medida en que los cargos que impliquen especial confianza serán desempeñados por empleados públicos y de otra parte, como ocurre con los contratos celebrados con los particulares, en la medida en que, en virtud de lo preceptuado por el artículo 93 de la Ley 80 de 1993 se les aplican las normas del Estatuto de la Administración Pública”. Respecto al cargo por vulneración del derecho a la igualdad señala que no fue explicado de forma clara, sin embargo, deduce que se relaciona con un supuesto trato discriminatorio que otorga la ley a las empresas industriales y comerciales del Estado y sus filiales en cuanto al régimen jurídico aplicable, considerando que ello no es así dado que la norma acusada es clara en establecer que a las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se les aplica en cuanto a sus trabajadores y contratos el régimen de derecho privado y cuando se trate de empresas filiales en las que participen particulares se aplicará el régimen de las sociedades de economía mixta, o sea, que serán aplicables en determinadas situaciones normas de derecho público. Por consiguiente, no se presenta el trato discriminatorio aludido “teniendo en cuenta que tanto a las empresas industriales y comerciales del Estado como a sus filiales en las cuales participen particulares, se les aplica el derecho privado y en determinadas excepciones el derecho público; régimen de contratos, empleados de confianza y control fiscal”. Considera que no se desconoce el principio de la función administrativa en cuanto al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado ya que por el contrario la aplicación del derecho privado en el giro normal de sus negocios y en cuanto a sus trabajadores es una manifestación del cumplimiento de los fines del Estado por parte de las autoridades y de su intervención en la economía propios del Estado social y democrático de derecho. Observa que conforme al artículo 334 de la Carta, la ley está legitimada para establecer un régimen jurídico especial y diferente a las empresas industriales y comerciales del Estado atendiendo la naturaleza de las actividades que prestan y que tiene sustento en la concepción filosófica del Estado social de derecho que se caracteriza por ser intervencionista y regulador. Al contrario de la actividad prestada por los establecimientos públicos es una consecuencia lógica que las empresas industriales y comerciales dada su función principal se dediquen a desarrollar actividades que tradicionalmente son prestadas por particulares y no por el Estado por lo que es viable jurídicamente que apliquen otro régimen jurídico a los contratos celebrados y la forma de vinculación de los funcionarios de la planta de personal. En dicha medida la aplicación de un régimen jurídico diferente se justifica por cuanto “el actuar en el mercado y en la totalidad de la actividad económica como particulares por la naturaleza de la actividad prestada, es mucho más sencillo, para efectos del giro normal de sus negocios, la aplicación de normas de derecho privado, que las normas de derecho público, las cuales atentarían contra la eficiencia, eficacia y autonomía de la voluntad que debe caracterizar a los negocios jurídicos celebrados por los particulares. …En virtud de lo anterior, debe aclararse que esta autonomía no es absoluta, toda vez que, si bien la autonomía de la voluntad privada, como principio rector de las relaciones contractuales entre los particulares, se encuentra reconocida por la propia Constitución, lo cierto es que tal autonomía no es absoluta, pues se encuentra limitada por el interés general y el orden público…”. 2. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Camilo Alfonso Herrera Urrego, en calidad de apoderado judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo parcialmente demandado. En su intervención sostiene que los accionantes desconocen que el régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado es de naturaleza privada o comercial, salvo las excepciones legales pertinentes, toda vez que sus actividades no se circunscriben a la atención de funciones administrativas que son inherentes a los establecimientos públicos (art. 70 de la Ley 489 de 1998). La creación o autorización de empresas industriales y comerciales del Estado se realiza “con fundamento en que el Estado tiene la competencia y habilidad para participar en procesos productivos o de gestión económica, como si fuese un ente particular y que por circunstancia, la ley les ha otorgado una flexibilización desde el punto de visto de su régimen jurídico, al permitirles que obren bajo los parámetros del derecho privado. Por lo tanto, si las empresas industriales y comerciales del Estado, con sujeción a lo dispuesto por el artículo 94 de la Ley 489 de 1998 conforman una asociación de empresas industriales y comerciales, necesariamente tendrá que seguírseles aplicando el derecho privado o comercial, puesto que no es predicable sostener, que el régimen original de los citados organismos (derecho privado) se sustituya por otro de naturaleza pública al integrarse en una asociación, lo cual conllevaría a la desnaturalización del régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado”. Afirma que el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales, en este caso de las asociaciones, es el consagrado en el artículo 210 de la Constitución por cuanto corresponde al legislador su establecimiento en relación con las entidades descentralizadas que lo mantiene como de derecho privado según lo dispuesto en el artículo 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998. Entonces, si una empresa industrial y comercial del Estado decide asociarse con otra similar, no renuncia a su régimen jurídico ya que sigue siendo de orden privado o comercial que es una consecuencia del desarrollo original de su objeto como es el realizar actividades comerciales, industriales y de gestión económica, salvo las excepciones legales que se establezcan. Al efecto, trae a colación la sentencia C-314 de 2004. 3. Universidad del Rosario Alejandro Venegas Franco, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las expresiones acusadas bajo el entendido que las asociaciones de empresas industriales y comerciales del Estado se les aplicará como régimen el derecho privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los eventos que la ley lo disponga. Recuerda que la Corte se pronunció sobre el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en la sentencia C-671 de 1999, señalando en relación con el régimen de asociaciones de entidades públicas que resulta ajustado a la Constitución cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen de las entidades participantes. De esa forma, se tendría para que el régimen jurídico de las asociaciones entre empresas industriales y comerciales del Estado resulte conforme a la Constitución debe corresponder al que la ley o el acto de creación haya dispuesto para las entidades que concurran en la creación de dichas asociaciones. En este sentido, indica que “una asociación de empresas industriales y comerciales del Estado puede conformarse con la participación exclusiva de las mismas, en cuyo caso el régimen resultante será el mismo de las empresas que la conforman, pero también puede conformarse con la participación tanto de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado como de otras entidades descentralizadas y entidades territoriales, evento en el cual el régimen jurídico de la asociación será el que ´en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas´ (se está refiriendo a las entidades participantes)”. Considera así que en uno y otro caso teniendo en cuenta la función a cargo de la asociación debe indicarse que la adecuación del régimen jurídico de las asociaciones de empresas industriales y comerciales a las normas superiores implica que sea el previsto en la ley para éstas, que no es exclusivamente el del derecho privado. Por ello, solicita que la Corte condicione la exequibilidad de las expresiones acusadas en el sentido que las asociaciones de empresas industriales y comerciales del Estado se les aplicará como régimen el derecho privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los eventos que la ley lo disponga. 4. Departamento Administrativo de la Función Pública Camilo Escovar Plata, apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo parcialmente demandado. Respecto al contenido de la norma acusada empieza por advertir que la demanda incurre en cierta impropiedad y contradicción al extraer de la disposición legal un contenido y alcance que realmente no tiene. Expone que echa de menos que las asociaciones de empresas industriales y comerciales del Estado se rigen en primer lugar por las normas establecidas en los actos de creación y en las normas del Código de Comercio, salvo en cuanto a su funcionamiento por las actividades que le son propias sujetas a las disposiciones del derecho privado. En dicho sentido señala que según el artículo 210 de la Carta, la ley es la encargada de establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Y en particular sobre el régimen de los actos de las empresas industriales y comerciales el legislador estableció en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia se sujetarán a las normas del derecho privado “razón por la cual en principio no existe justificación para que siendo el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado cuando están en ejercicio de sus actividades propias, de derecho privado, el régimen de las asociaciones entre éstas y otros entes públicos deba ser diferente al régimen general que les es aplicable por el ejercicio de dichas actividades propias”. Conclusión a la que llega el interviniente partiendo de una interpretación sistemática de las disposiciones establecidas por el legislador en ejercicio de las competencias atribuidas constitucionalmente sobre el régimen jurídico aplicable a las entidades descentralizadas en general y la concordancia de los artículos 93 y 94 de la Ley 489 de 1998, de los cuales se desprende que el régimen jurídico de dichas entidades por su actividad comercial, industrial y de gestión económica no es otro que el de derecho privado que no incluye el ejercicio de funciones públicas, pues, en dicho evento habría que regirse por el derecho público. No considera procedente atender las mismas consideraciones de la sentencia C-671 de 1999, toda vez que los contenidos normativos acusados y los supuestos de impugnación resultan diferentes. Señala que si bien tanto en el precedente como en la disposición ahora demandada el contenido de las normas hace relación a las asociaciones, la primera entre entidades públicas y la segunda de empresas industriales y comerciales del Estado “lo cierto es que aquélla se establece para la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro y ésta para el cumplimiento de las funciones propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo cual en principio no podría alegarse que se trate de supuestos idénticos, pues el carácter de una y otra actividad se excluyen. No obstante lo anterior, la sujeción al derecho privado en los dos casos, debe siempre entenderse sin perjuicio de los principios y reglas especiales propios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución, que para el derecho privado no resultan de aplicación estricta e imperativa”. No se vulnera la Constitución por cuanto el ejercicio de las actividades no incluye o prescinde de las funciones públicas que aquéllas puedan cumplir, evento en el cual el régimen jurídico aplicable es de derecho público, conforme lo previó el legislador con fundamento en la competencia que dispone para la fijación del régimen jurídico de las entidades descentralizadas en desarrollo de los principios de la función administrativa, según lo dispuesto en los artículos 150-7, 209 y 210 de la Constitución. Tampoco se viola el principio de igualdad, ni el régimen de servidores públicos de las entidades descentralizadas (13 y 123 de la Constitución), toda vez que el mismo legislador en el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, indicó que “si bien las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la rama ejecutiva del poder público, gozan de privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, cuando por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas, lo cual resulta igualmente aplicable a sus servidores”. 5. Intervención ciudadana de Adriana Rincón Villegas Adriana Rincón Villegas interviene en este asunto para solicitar a la Corte la exequibilidad del artículo parcialmente acusado. Señala que es claro para la Corte (sentencia C-209/97) el hecho de que el legislador decida aplicar normas de carácter privado a las empresas industriales y comerciales del Estado a pesar de que dichas entidades son estatales, no desconoce su pertenencia a la administración pública como entidades descentralizadas por servicios. La condición de entidades del Estado está claramente reconocida tanto que se les aplica el mismo régimen especial relativo a las responsabilidades, inhabilidades, incompatibilidades y régimen disciplinario del sector público por lo que no es cierto que se regule en un todo por el derecho privado sin excepción alguna, pues, es claro para la Corte que en algunos casos se hace remisión a las normas de derecho público en dicho tipo de empresas. Expone que la norma acusada responde a razones de derecho y de políticas económicas del mundo contemporáneo. Se les aplican normas de derecho privado no en virtud de cómo está conformado su capital y cuál es la participación del Estado en la empresa, sino con base en qué tipo de funciones cumplen. Además, para preservar la libre competencia y el derecho a la igualdad se les aplican normas de derecho privado para que actúen en condiciones equivalentes a las sociedades mercantiles, lo cual impide que utilizando sus prerrogativas de derecho público que le otorga la ley, puedan ejercer actividades que vulneren dichos principios de igualdad y libre competencia frente a las empresas privadas con las que compiten. Indica que es claro que el régimen mercantil propende por el libre cambio y la eficiencia de las sociedades por lo que concede una serie de libertades y potestades que hacen de la actividad privada una posibilidad mucho más rápida y eficiente lo que no pasa en el sector público al tener un régimen normativo más restrictivo y estricto que disminuye la celeridad en las actuaciones. Concluye que con la existencia de las empresas industriales y comerciales del Estado se concede la posibilidad “de que interactúe, en una relativa igualdad de condiciones, con las empresas del sector privado; de que pueda competir con ellas ofreciendo una capacidad equivalente, lo cual no sería posible si, como se dijo, están se rigieran por la normatividad del derecho público…Por todo lo anterior, ….nadie, ni el legislador ni el juez constitucional, han desconocido la naturaleza estatal de estas empresas; es sólo que, para hacerlas realmente eficientes, se les aplican ciertas normas civiles y mercantiles y así el Estado puede hacer parte de la dinámica del libre mercado y de la competencia en condiciones de relativa igualdad”. 6. Academia Colombiana de Jurisprudencia Saúl Sotomonte Sotomonte por encargo de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de la cual es miembro, interviene en este asunto aunque en forma extemporánea para solicitar la exequibilidad del artículo parcialmente demandado. Manifiesta que la Ley 489 de 1998 (art. 4), es el estatuto marco de un nuevo tipo societario como son las sociedades creadas con participación de entidades públicas en la totalidad de su capital en el cual se indica que se regirán por las disposiciones establecidas en los actos de creación debiendo ser allí donde habrá de señalarse las especialidades pertinentes en materia de contratación y de servidores, como lo establece la Ley 80 de 1993 (art. 13) al expresar que los contratos que celebren en las entidades estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, excepto en la materia particularmente reguladas en la misma ley. Considera que lo previsto en el numeral 4 acusado, no se aplica sólo a las filiales de las que se ocupa el numeral 1, sino que es imperativo para todas las sociedades cuyo capital en su totalidad pertenezca a entes públicos. Aduce que no se vulnera el régimen de los servidores públicos previsto en el artículo 123 de la Constitución por cuanto es en el acto de creación de la sociedad donde habrá de tenerse en cuenta la previsión de la norma constitucional. Expone que la misma sentencia C-671 de 1999, permite sostener que no se presenta la inexequibilidad y lo que se configura es la necesidad de una correcta interpretación. Termina su exposición indicando que “abstracción hecha del debate de la violación o no del principio de igualdad en materia contractual, podría pensarse que la remisión de la ley cuestionada a las normas comunes no es más que la intención del legislador por modificar el régimen de la contratación pública, lo que bien podría darse si se tiene en cuenta que el mismo no es de rango constitucional. Otra cosa será su conveniencia o no para el país…Sin desconocer la potestad de la Corte Constitucional para pronunciarse sobre la adición que en materia de servidores públicos solicitan los actores, encontramos que el tema ya fue tratado en la respectiva sentencia C-671/99”. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En concepto recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el día 20 de abril de 2007, el señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar la exequibilidad del inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, bajo el entendido que, las empresas y sociedades creadas con participación de empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al régimen privado y en particular a las disposiciones del Código de Comercio y legislación complementaria, “sin perjuicio de que en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias”. Como fundamento de su pretensión empieza por referir a la competencia para la creación y determinación del régimen de las entidades públicas entre el legislador y el ejecutivo para indicar que en el acto de creación o en acto posterior del ente competente puede autorizarse a las entidades públicas, en ejercicio de la autonomía administrativa y conforme a sus estatutos, la creación de entidades descentralizadas de segundo grado, que por decisión de dos o más entidades públicas corresponde al principio de colaboración previsto en el artículo 209 de la Constitución, y que debe encaminarse al cumplimiento de los fines estatales y en particular de las entidades ya que éstas no pueden destinar bienes o recursos para fines diferentes a su objeto. En cuanto al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado observa que la Ley 489 de 1998 (arts. 85 a 93), conserva en general la definición y el régimen que a las empresas industriales y comerciales del Estado señaló el Decreto 1050 de 1968 y las dota de las mismas características como personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio conformado por recursos públicos. Expone que las empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al régimen privado en lo que tenga relación directa con su objeto, si bien en otros aspectos se someten al régimen público. Indica que para entender la doble naturaleza de su régimen jurídico, es decir, público y privado, se debe partir de que “cada tipo de persona jurídica en que se organiza el Estado corresponde a una forma de intervención diferente en la sociedad y en la economía, todas orientadas por los mismos fines estatales pero, encargadas de funciones diferentes”. El legislador tiene libertad de configuración para determinar el régimen jurídico de los diferentes tipos de entidades públicas como lo expresan los artículos 210 y 150 de la Constitución, sobre lo cual la Corte en sentencia C-629 de 2003, ha determinado qué comprende dicha facultad de regulación. Aduce que las empresas industriales y comerciales del Estado, según lo previsto en el artículo 115 de la Carta y el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, hacen parte de la rama ejecutiva, son “una forma de intervención en la economía que tiene como finalidad fortalecer un sector o una actividad económica en condiciones de competitividad con el sector privado. Ello explica que estas entidades deban someterse a las mismas condiciones de las empresas privadas, pues, de lo contrario, de una parte no tendrían la agilidad y flexibilidad en la toma de decisiones que requieren las actividades comerciales y de otra parte, al utilizar en el giro ordinario de sus negocios las prerrogativas del Estado, no permitiría el libre juego de las fuerzas del mercado o libre competencia a la que se refiere el artículo 333 de la Constitución. Pero esta flexibilidad en el desarrollo de su objeto no implica olvidar el origen público de sus recursos y la obligación de coordinar y armonizar su actuación con la de las demás entidades del Estado, pues si bien las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE) se comportan como un agente más del mercado, su finalidad, más allá del lucro es el logro de las metas de la política macro económica”. Respecto al régimen de personal expresa que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, señala que quienes presten sus servicios en estas entidades tienen la categoría de trabajadores oficiales, que fue declarado exequible en la sentencia C-484 de 1995. Expone que dichos servidores públicos tienen en general una vinculación laboral de tipo contractual, si bien en los estatutos se debe determinar cuáles de los servidores a nivel directivo tienen el carácter de empleados públicos. Régimen de personal que corresponde a la gestión de las empresas industriales y comerciales en condiciones similares a las empresas privadas por lo que se rigen en lo pertinente por el Código Laboral, declarado constitucional entre otras sentencia en la C-579 de 1996. De esta forma, manifiesta que el carácter de empresas industriales y comerciales tiene implicaciones que no tendrían lugar si se rigieran solamente por el derecho privado “por ejemplo: el régimen de inhabilidades para los miembros de las juntas y consejos directivos (art. 180-3, 292 y 323 Co.Po. y artículo 89 Ley 489 de 1998), la sujeción a las disposiciones de presupuesto y planeación (art. 352 Co. Po.), sujeción a las reglas de contabilidad oficial (art. 354), la posibilidad de recibir delegaciones del Presidente de la República, la calidad de servidores públicos de sus empleados, la limitación de su participación en política, la nominación de sus directivas y el control administrativo por parte del gobierno nacional, seccional y local (art. 304, 305-11, 315 Co. Po.), el control fiscal (art. 267 Co.Po.), el control político de las corporaciones públicas (art. 208 Co. Po.), el régimen contractual para los actos diferentes a su actividad industrial o comercial (art. 93 ley 489 de 1998), entre otros”. Para el Ministerio Público la norma parcialmente demandada no vulnera la Constitución por cuanto resulta coherente que las empresas descentralizadas de segundo grado tengan un régimen similar a las empresas industriales y comerciales que participan en su creación, régimen que resulta coherente con la actividad y la participación competitiva de dichas empresas. Señala que si la creación de la empresa se da por autorización general o especial de la ley, ordenanza o acuerdo, según el nivel de las entidades que participen, su creación se hará en los términos de tal autorización como lo expuso la Corte en sentencias C-953 de 1999 y C-727 de 2000, en las cuales se refirió a la constitucionalidad de la autorización para crear empresas industriales y comerciales y entidades de segundo grado. Agrega que si bien se consagra para las entidades creadas por las empresas industriales y comerciales el régimen de derecho privado “obsérvese que se limita tal sujeción en diferentes aspectos, particularmente para las filiales de estas empresas (es decir, aquellas en las que tengan más del 51% de participación), entre estas limitaciones encontramos los criterios de control administrativo que sean consagrados en el acto de creación, en el cual deben establecerse ´los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen´ (art. 94 numeral 6), como corresponde a los principios de planeación y coordinación de la administración pública art. 209 y 210 Co. Po. Esta limitación también fue considerada por la Corte en la sentencia C-953 de 1999, al declarar la exequibilidad del numeral 3 (parcial) del artículo 94 de la Ley 489 de 1998”. Concluye así que del contexto normativo de la norma acusada y un análisis sistemático de la legislación y jurisprudencia permiten establecer los límites en la aplicación del régimen privado a las empresas de segundo grado creadas con participación de empresas industriales y comerciales del Estado. Sin embargo, considera que los términos de redacción del numeral 4 acusado, podría prestarse a interpretaciones como el que “solamente pueda aplicarse a estas entidades el régimen privado, al señalar que ´el funcionamiento y en general los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones de...