C-670-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-670/14
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO DE
PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y COMUNICACIONES-No configura vulneración del principio de
unidad de materia ni excede el contenido que debe caracterizar este tipo de
normas
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO DE
PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
COMUNICACIONES-Inhibición
para emitir pronunciamiento de fondo por supuesta vulneración de la libertad
económica
VIOLACION DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DE
MATERIA-No se encuentra sometido al término de
caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad
La acción pública se presentó el 10 de
marzo de 2014 contra la Ley 1450 del 16 de junio de 2011. Trascurrió más de un
año entre la publicación de la Ley acusada y la interposición de la acción. En
la demanda se planteó un cargo por violación del principio de unidad de materia
(CP art 158). Aunque ningún interviniente lo planteó, la Corte considera
necesario precisar que en este caso no es aplicable la caducidad del artículo
242 numeral 3 de la Carta. Esta última norma establece que las acciones “por
vicios de forma” caducan en el término de un año, contado desde la publicación
del respectivo acto. Como el de unidad de materia no es un vicio de forma, sino
de procedimiento con “carácter sustancial”, el
cual además compromete la competencia del Congreso, las acciones que
planteen este cargo contra las leyes no caducan.
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO DE
PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
COMUNICACIONES-Relación
con la materia del Plan Nacional de Desarrollo
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO DE
PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
COMUNICACIONES-Antecedente
El artículo 262 de la Ley 1450 de 2011
establece una regulación con diferentes componentes. Conviene esclarecer en
primer lugar que su antecedente es el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 ‘Por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones’. En esa disposición se establecía que las operaciones de crédito de los proveedores de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, “cualquiera que sea su
naturaleza, sin importar la composición de su capital”, se regirían por el
derecho privado (art 55 Ley 1341/09). El precepto ahora bajo examen dice
que sin perjuicio de los demás actos y contratos a los que hace alusión el
artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, los actos y contratos previstos en el
Decreto 2681 de 1993 a celebrarse por determinadas empresas, definidas en
atención a su naturaleza jurídica y la composición de su capital social, se
rigen por lo dispuesto en las normas sobre crédito público “aplicables a las
entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo”.
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO DE
PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
COMUNICACIONES-Destinatarios
directos
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO DE
PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
COMUNICACIONES-Contenido
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO-Concepto
Actos o contratos que
tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios
con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como
deudor solidario o garante de obligaciones de pago.
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO-Tipos
Hay varios tipos de operaciones de crédito
público. La regulación refiere entre otras, la
contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de
deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para
obligaciones de pago a cargo de entidades estatales.
OPERACIONES
DE CREDITO PUBLICO-Internas o externas
Las internas son las que de conformidad con las disposiciones cambiarias, se
celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser
pagaderas en moneda legal colombiana. Las externas son todas las demás.
CONTRATACION
DE EMPRESTITOS-Controles previos
Los contratos de empréstito tienen por
objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional
o extranjera con plazo para su pago (Dcto 2681 de 1993 art 7). La forma de contratación de
empréstitos se sujeta a controles, como: Los empréstitos externos de entidades descentralizadas del orden nacional y de
entidades territoriales y sus descentralizadas requieren (i) autorización
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para iniciar gestiones, previo
concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación y (ii) autorización
para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista, impartida por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en las correspondientes
minutas definitivas (Dcto 2681 de 1993 art 10). Esto se aplica en general
a las entidades mencionadas, excepto si se trata de entidades estatales con participación del Estado que sea “superior” al
50% e inferior al 90% de su capital, caso en el cual se “requerirá autorización
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez
se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación”
(ídem art 12). Los empréstitos internos de las entidades del orden nacional,
sector central, necesitan para su celebración autorización para suscribir el
contrato, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación,
cuando se trate de proyectos de inversión (Dcto 2681 de 1993 art 9). La misma
clase de empréstitos, cuando pretendan celebrarlos las entidades nacionales del
sector descentralizado por servicios, necesitan autorización el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público - previo concepto favorable del Departamento
Nacional de Planeación- para suscribir el contrato y otorgar garantías al
prestamista (Dcto 2681 de 1993 art 11). Los mismos entes –nacionales del sector
descentralizado por servicios- que tengan participación estatal ‘superior’ al
50% e inferior al 90% de su capital, requerirán autorización del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, previo concepto favorable del DNP, para la
celebración del contrato (ídem art 12). Los procesos de adquisición de
empréstitos internos de las entidades territoriales y descentralizadas del
orden territorial no están expresamente detallados en el Decreto 2681 de 1993,
pero su artículo 13 señala reenvía a “los Decretos 1222 y 1333 de 1986 y sus
normas complementarias, según el caso”. El Decreto 1222 de 1986 contiene el
Código de Régimen Departamental, y el Decreto 1333 de 1986 el Código de Régimen
Municipal. Ambos cuerpos están –en lo pertinente- aún vigentes. El primero
señala expresamente que “Los contratos de crédito interno no requerirán
para su validez la autorización previa o la aprobación posterior de autoridades
nacionales” (Dcto 1222 de 1986 art 214). La
regulación señala como mecanismo de control para empréstitos internos la
aprobación previa del gobernador (ídem art 219), y la exigencia –para que esta
aprobación se imparta- de cumplimiento de ciertas condiciones de sostenibilidad
y viabilidad fiscal y presupuestal (ídem art 220). El Código de Régimen
Municipal consagra que los créditos internos que celebren entidades
municipales con entes sometidos a vigilancia de la Superintendencia Financiera,
no requieren para su validez autorización previa o aprobación posterior de
ninguna autoridad departamental o Nacional (Dcto
1333 de 1986 arts 276). En cuanto a los controles, el crédito público
interno de los municipios debe tramitarlo el Alcalde previa autorización de
endeudamiento impartida por el Concejo Municipal, y los que proyecten celebrar
las entidades descentralizadas municipales requieren concepto favorable del
Alcalde (ídem art 278 y s). Estas operaciones deben además ir –para su
aprobación- acompañadas de soportes de viabilidad y sostenibilidad (ídem arts
279 y 280). Los contratos de empréstito con organismos multilaterales están
asimismo inscritos en un contexto de controles. El parágrafo del artículo 34,
Decreto 2681 de 1993, establece que “la
programación del crédito multilateral corresponde al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación. En consecuencia, sólo
podrán celebrarse los empréstitos que se encuentren incluidos en el programa de
crédito con los organismos multilaterales. Las gestiones propias de la
celebración de tales empréstitos deberán ser coordinadas con el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, entidad
estatal prestaría adoptar medidas en materia de precios, tarifas, y en general,
el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva
competencia en virtud de su carácter público. De igual manera, y salvo lo que
determine el mencionado Consejo, en los contratos de garantía la Nación no podrá
garantizar obligaciones diferentes a las de pago” (Dcto 2681 art 34 par).
EMISION,
SUSCRIPCION Y COLOCACION DE TITULOS DE DEUDA PUBLICA-Controles
previos
Títulos de deuda son valores de contenido
crediticio y con plazo para su redención, emitidos por las entidades estatales
(Dcto 2681 de 1993 art 18). La emisión y colocación de títulos de deuda pública
por parte de la Nación –entidades nacionales del sector central- necesita
autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto favorable
del Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes); y de la Comisión
de Crédito Público si se trata de títulos de deuda pública externa con plazo
superior a un año (Dcto 2681 de 1993 art 19). La emisión y colocación de
títulos de deuda pública externa de las entidades descentralizadas del orden
nacional y de entidades territoriales y sus descentralizadas requiere
autorización para iniciar gestiones del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación; y,
autorización de la emisión y colocación, incluida la suscripción de los
contratos correspondientes, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la
cual se determine la oportunidad, características y condiciones de la colocación
de acuerdo con las condiciones del mercado (Dcto 2681 art 20). Igualmente, para
determinar si las características y condiciones de la emisión y colocación de
estos títulos se ajustan a las condiciones del mercado, en la respectiva
resolución de autorización se podrá establecer que previa la colocación se
tengan en cuenta las evaluaciones que sobre el particular realice el
Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Dcto 2681
art 20 parágrafo). La emisión y colocación de títulos de deuda interna de
entidades descentralizadas del orden nacional necesita autorización del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto favorable del
Departamento Nacional de Planeación (Dcto 2681 de 1993 art 21). La emisión de
la misma clase de títulos por parte de entidades territoriales y sus
descentralizadas requiere también autorización del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, esta vez previo concepto favorable de los organismos
departamentales o distritales de planeación, según el caso (ídem art 22).
CREDITOS DE PROVEEDORES-Controles previos
Con los créditos de proveedor se contrata
la adquisición de bienes o servicios con plazo para su pago (Dcto 2681 art 17).
El mismo Decreto 2681 de 1993 establece que sin
perjuicio de lo dispuesto para la adquisición de bienes o servicios en la Ley
80 de 1993 “los créditos de proveedor se sujetarán a lo dispuesto en los
artículos anteriores, según se trate de empréstitos internos o externos y la
entidad estatal que los celebre”. Esta norma remite entonces a las
disposiciones antes señaladas en materia de empréstitos, previstas en los
artículos 7 y siguientes del Decreto 2681 de 1993, y a lo estipulado en los
Decretos 1222 y 1333 de 1986, según el caso. Por lo mismo, en esta materia, la
regulación sujeta la celebración de créditos de proveedores al esquema de
controles previos consagrados para los empréstitos en la legislación nacional.
OTORGAMIENTO DE GARANTIAS PARA
OBLIGACIONES DE PAGO A CARGO DE ENTIDADES ESTATALES-Controles previos
Cuando procede
efectivamente el otorgamiento de garantías de pago a cargo de entidades
estatales, es necesario ante todo atenerse a lo dispuesto en el Decreto 2681 de
1993 y constituir “las
contragarantías adecuadas, a juicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”
(Dcto 2681 art 23). Para proceder a la garantía de este tipo de obligaciones,
es necesario contar con: “a) Concepto favorable del Consejo Nacional de
Política Económica y Social, Conpes, respecto del otorgamiento de la garantía y
el empréstito o la obligación de pago, según el caso; b) Concepto de la
Comisión de Crédito Público respecto del otorgamiento de la garantía de la
Nación, si ésta se otorga por un plazo superior a un año; y, c) El cumplimiento
de lo dispuesto en el presente Decreto cuando se garantice la celebración de
empréstitos o la emisión y colocación de títulos de deuda pública, según se trate de operaciones internas o
externas y la entidad estatal que las celebre. No obstante, no se requerirá en
este caso el concepto del Departamento Nacional de Planeación” (Dcto
2681 de 1993 art 24). Como se aprecia, también este precepto remite a las
disposiciones indicadas en materia de empréstitos o emisión o colocación de
títulos de deuda pública, previstas en los artículos 7 y siguientes del Decreto
2681 de 1993, y –según el caso- a lo estipulado en los Decretos 1222 y 1333 de
1986.
OPERACIONES DE MANEJO DE LA DEUDA PUBLICA-Controles previos
Estas no son en sentido
estricto operaciones crédito público, sino actos orientados a mejorar el perfil
de la deuda previamente contraída. Consisten por ejemplo en controlar el
comportamiento de las tasas de interés, en cambiar la moneda en la cual se
efectúa el servicio de deuda. Las operaciones de manejo de la deuda externa de
la Nación, de las entidades descentralizadas del orden nacional, o de las
entidades del orden territorial y sus descentralizadas, exigen en común la
autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Dcto 2681 de
1993 arts 26 y s). Las operaciones de sustitución de la deuda responden al
mismo procedimiento de control previsto para las operaciones de manejo de la
deuda pública recién mencionadas (ídem art 28). El acuerdo de pago –en las
condiciones previstas en el ordenamiento- “sólo requerirá para su
perfeccionamiento la firma de las partes” (ídem art 29).
OPERACIONES
DE CREDITO PUBLICO-Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público para su celebración
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO DE
PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
COMUNICACIONES-Directamente
conexo con la parte general del Plan Nacional de Desarrollo
PRINCIPIO DE
UNIDAD DE MATERIA-Alcance
El principio de unidad de materia exige
que todo proyecto de ley se refiera a una misma materia, y en virtud suya deben
considerarse inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella (CP art 158).
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Conexidad
directa e inmediata
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Finalidades
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Conexidad directa, inmediata y eficaz entre normas instrumentales y
parte general del plan
CONEXIDAD DIRECTA, INMEDIATA Y EFICAZ
ENTRE NORMAS INSTRUMENTALES Y PARTE GENERAL DE PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Jurisprudencia constitucional
OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO DE
PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y
COMUNICACIONES-No vulneración
del principio de unidad de materia en relación con el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014
Referencia: expediente D-10160
Actor: Alejandro Muriel Espinal
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 262
de la Ley 1450 de 2011 ‘por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,
2010-2014’.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil
catorce (2014).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la
Constitución, el ciudadano Alejandro Muriel Espinal demanda el artículo 262 de
la Ley 1450 de 2011 ‘por la
cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014’, por considerar que desconoce los artículos 158, 333
y 339 de la Carta. Mediante
auto del 7 de abril de 2014, se admitió la demanda de la referencia, y se ordenó
comunicar la iniciación del proceso de constitucionalidad al señor Presidente
de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, al Departamento Nacional de Planeación, al
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la Comisión
de Regulación de Comunicaciones y a la Escuela de Ingenierías de la Universidad
Pontificia Bolivariana, seccional Medellín. Igualmente se ordenó correr
traslado al señor Procurador General de la Nación, y fijar en lista la norma
acusada para efectos de las intervenciones ciudadanas (art. 242 de la CP y
artículo 7° del Decreto 2067 de 1991).
2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte
Constitucional procede a decidir la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma acusada,
conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 48.102 de 16 de junio de
2011:
“LEY 1450 DE 2011
(Junio 16)
Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo, 2010-2014.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 262. Operaciones de
crédito público de los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de
la información y las comunicaciones. Sin perjuicio de lo establecido
en el artículo 55 de
la Ley 1341 de 2009 para otros actos y contratos, la gestión y celebración de
los actos y contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993 y demás normas
concordantes por parte de los Proveedores de la Información y Comunicaciones
que ostenten la naturaleza jurídica de empresas de servicios públicos oficiales
y mixtas, así como de aquellas con participación directa o indirecta del Estado
superior al cincuenta por ciento en su capital social, se sujetarán a las
normas sobre crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del
correspondiente orden administrativo”.
III. LA DEMANDA
3. El ciudadano demandante considera que
el artículo 262 de la Ley Ley
1450 de 2011 ‘por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014’, desconoce los artículos 158, 333 y 339 de la
Constitución Política.
4. En su concepto, la norma acusada
establece que los proveedores de redes y servicios de tecnologías de la
información y las comunicaciones (TIC), cuando ostenten la naturaleza de
empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, o tengan participación del
Estado superior al cincuenta por ciento (50%) en su capital social, sólo pueden
realizar los actos y contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993
(operaciones de crédito público o asimiladas, de manejo de la deuda pública, y las
conexas con las anteriores), una vez obtengan la autorización del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, para lo cual a su turno se necesita el previo
concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación. Según el accionante,
esta previsión viola el principio de unidad de materia (CP art 158), y el
contenido propio de una Ley del Plan Nacional de Desarrollo (CP art 339), en la
medida en que no guarda “relación directa con aquellas [disposiciones]
que establecen los programas y proyectos generales del Plan Nacional de
Desarrollo”, ni es tampoco “un instrumento a través del cual se
alcanzarán dichas metas, pues se trata solamente de la consagración de un
trámite que deben seguir las mencionadas empresas para la celebración de
operaciones de crédito público”.
5. Tras enunciar los propósitos y
objetivos que –según el actor- forman parte del Plan Nacional de Desarrollo, así
como los lineamientos y estrategias presentados en el documento denominado ‘Bases
del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos’ -el cual
a su juicio se integra al Plan- dice que la disposición cuestionada no tiene
ninguna relación de carácter instrumental con los mismos.[1] “Todo lo
contrario”, asegura, “el contenido del artículo 262 difiere mucho de los
objetivos propuestos por el Gobierno y no tiene la aptitud de darle
cumplimiento a los mismos. Esta disposición crea barreras de entrada que ya
habían sido eliminadas por la Ley 1341 de 2009 y les resta capacidad de
competir a las empresas oficiales, mixtas o con participación del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%) en su capital social frente a quienes no
tienen límites para acceder al sector financiero”. Si bien los lineamientos
del Plan en el sector TIC –precisa el actor- están estructurados, según el
documento ‘Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para
Todos’, a partir de la fórmula “el mercado hasta donde sea posible, el
Estado hasta donde sea necesario”, lo cierto es que en criterio de quien
interpone la presenta acción pública la norma acusada dista de ser coherente
con ello. En esa medida no sólo se vulnera el principio de unidad de materia
(CP art 158), sino también el contenido propio de las leyes del Plan Nacional
de Desarrollo (CP art 339).
6. En cuanto al desconocimiento de la
libertad económica y la competencia (CP art 333), sostiene el actor que la
disposición demandada restringe la libertad de competencia de los proveedores
de redes y servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (Tics),
cuando ostenten la naturaleza de empresas de servicios públicos oficiales y
mixtas, o tengan participación del Estado superior al cincuenta por ciento
(50%) en su capital social, en tanto sujeta la totalidad de actos y contratos a
los que se refiere el Decreto 2681 de 1993 (operaciones de crédito público o
asimiladas, de manejo de la deuda pública, y las conexas con las anteriores) a
una aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del
Departamento Nacional de Planeación. Dado que los demás proveedores de redes y
servicios TIC, con las cuales compiten las antes mencionadas, no están
supeditadas a la misma condición, la norma acusada pone a las empresas a las
que se refiere en una situación de ostensible desventaja, toda vez que
comparativamente sus operaciones de crédito no tendrían la misma prontitud.
Esta norma es entonces además –en opinión del demandante- pues podría haber un
sistema de monitoreo posterior sobre los mismos actos y contratos:
“[…] si bien es menester del Gobierno
articular las empresas oficiales o mixtas a la planeación macroeconómica con el
fin de que ésta se mantenga equilibrada y medir el impacto en el endeudamiento
público, en el caso particular de las empresas proveedoras de redes y servicios
de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, obligatoriamente, debe
ponderarse la necesidad de que el Estado intervenga de manera ex ante en los
procesos de financiación de sus empresas, pues no puede sacrificarse el derecho
constitucional de libre competencia para darle prioridad al de la eficiencia en
el gasto público. […] Lo ajustado a la norma constitucional es que, en
aplicación del principio de armonizació[n] se establezca un mecanismo que
permita integrar el deber del Estado de controlar la deuda pública y el de no
limitar el derecho a la libre competencia. Realizar revisiones periódicas de los
procesos de financiación o controles a posteriori podrían ser herramientas que
permitirían ejercer los dos derechos sin necesidad de que exista prelación de
uno sobre otro”.
IV. intervenciones
Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones
7. El Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones solicita, por medio de apoderado, declarar exequible la
norma demandada, en tanto considera que sí guarda relación con los lineamientos
generales del PND. Señala que el artículo 262 acusado forma parte del capítulo
VI de la Ley 1450 de 2011, que trata de los ‘Soportes transversales de la
prosperidad democrática’ y específicamente del punto 6.1 de ese capítulo,
el cual versa sobre estándares de ‘Buen Gobierno’. Entre los postulados
del ‘Buen Gobierno’, según los antecedentes de creación de la Ley 1450
de 2011, se encuentran “la transparencia, la equidad, el pluralismo, la
eficiencia, la eficacia, la austeridad, y la intolerancia con la corrupción, y […]
la participación ciudadana y el fortalecimiento del capital social”.[2] En esa medida,
considera que la norma cuestionada “guarda una relación directa e inmediata
con el objetivo y meta general del Plan Nacional de Desarrollo y con los ejes
transversales planteados en el artículo 3, sobre todo en lo relativo al diseño
y el desarrollo institucional del Estado y al Buen Gobierno”. Cita en su
apoyo la sentencia C-263 de 2013[3]
para señalar que existe una reserva legal respecto de la regulación del régimen
jurídico de los servicios públicos “y en consecuencia lo establecido en el
artículo demandado se ajusta a lo previsto por el artículo 365 constitucional”.
Por último afirma que la libertad económica no es absoluta y se puede limitar razonablemente
con medidas que busquen el predominio del interés colectivo, como ocurre en este
caso.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
8. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita
a la Corte inhibirse en cuanto al cuestionamiento por supuesta violación de la
libertad económica, y en cualquier caso declarar exequible la disposición acusada
respecto de los demás cargos. Primero indica que el actor se contrae a señalar
la limitación de la libertad económica, para concluir que hubo una vulneración
de ese principio, sin tener en cuenta que del artículo 333 “no sólo se
desprenden garantías frente a la libertad de empresa y la libre competencia,
sino también se dispone explícitamente la posibilidad de limitar dichos
principios, es decir, que las citadas garantías no son absolutas y que por el
contrario pueden ser excepcionalmente restringidas por razones específicas que
tienen que ver con la primacía del interés general y la vigencia del Estado
Social de Derecho”. En esa medida, en concepto del Ministerio, el
demandante no cumplió con la carga de “señalar las razones de la violación
de las normas superiores”. Si –en todo caso- la Corte resuelve de fondo el
cargo, debe tener en cuenta que las empresas mencionadas en la norma que se
cuestiona podrán acceder a diversos tipos de beneficios como “contar con la
garantía de la Nación, lo que evidentemente facilita la negociación y
celebración de operaciones financieras y además pueden recibir créditos de
tesorería, con los cuales estas entidades pueden solucionar en el corto plazo,
sus necesidades crediticias”.
9. En cuanto a la acusación por supuesto
desconocimiento del principio de unidad de materia y del contenido propio de la
Ley de Plan Nacional de Desarrollo, sostiene la intervención que la norma demandada
no puede verse como un asunto exclusivamente referido a las Tics, sino ante todo
como una medida con la cual se garantiza el “manejo adecuado del crédito
público”. Expone así el contenido normativo objeto de control:
“[m]ediante el artículo 262 de la Ley 1450 de 2011, se
incluye a los Proveedores de la Información y Comunicaciones que tengan el
carácter de estatal en los términos de la Ley 80 de 1993, la obligación de
cumplir con las normas de crédito público, específicamente lo señalado en el
Decreto 2681 de 1993. Esta última norma, cuyo ámbito de aplicación busca
incluir a toda la administración pública, exige para la celebración de empréstitos
externos por las entidades descentralizadas del orden nacional y del orden
territorial: (i) una autorización del MHCP y del DNP para iniciar las gestiones
y (ii) una autorización del MHCP para suscribir el respectivo contrato,
mientras que para los empréstitos internos de las entidades descentralizadas
del orden nacional sólo obliga a contar [con] la autorización del MHCP. Las
descentralizadas del orden territorial por su parte, tienen con una regulación
especial para los empréstitos internos, consignada en los Decretos 1222 y 1333”.
10. Este instrumento tiene a su juicio una conexión
directa con los objetivos y estrategias planteados en las disposiciones
generales del Plan, y específicamente con los expuestos en el documento
denominado ‘Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, Prosperidad
para Todos’, el cual forma parte integrante de la Ley 1450 de 2011, por
disposición expresa de su artículo 2.[4]
El Capítulo VII del citado documento versa sobre ‘Consistencia del PND’,
y en sus numerales 7 y 8 contempla objetivos y estrategias para la “Consistencia
macroeconómica’, y se refiere a las ‘Principales reformas que sustentan
la política fiscal’. En estos dos numerales, se advierte que en el Plan
existe un compromiso con el manejo y reducción de la deuda pública, por medio
de reformas institucionales que aseguren el control y la coordinación del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señala como pertinentes a este
respecto, las siguientes bases contenidas en el documento citado:
- En el numeral 7 del Capítulo VII de las Bases se
enuncia como estrategia para alcanzar la consistencia macroeconómica la
adopción de “mecanismos de optimización en el manejo de la deuda pública por
parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de hacer más
fácil la coordinación entre la política monetaria y fiscal”.
- En el numeral 8 de las Bases se presenta como
una necesidad la de adelantar “[a]cciones de manejo de la deuda pública,
reglas de optimización de la administración de los activos de la nación,
eficiencia en el manejo del riesgo y administración eficiente de los recursos
del presupuesto nacional”. El documento entiende que el artículo 364 de la
Carta le impone a la Nación el deber de hacer “un manejo sostenible de la
deuda pública”. Entre las estrategias para cumplir esa obligación, se relacionan
en las Bases algunas de Administración de Riesgos. Se le asigna al
Ministerio de Hacienda el deber de procurar “la administración eficiente de
los riesgos derivados de las operaciones de crédito público, las de manejo de
deuda pública, sus asimiladas y conexas de la Nación y de las entidades
estatales, así como las derivadas de la actividad contractual y de desastres
naturales. Este propósito requiere la evaluación y optimización de los riesgos
de mercado, liquidez, crediticio (garantías), operacionales, legales
(contractuales y litigiosos) y otros riesgos contingentes (desastres
naturales)”.
- En el numeral 8 se establece también el compromiso
con la reducción de la deuda pública. Para ello se prevén medidas, justificadas
en cuanto “[l]a reducción de la deuda pública” es un instrumento “en
línea con las metas de crecimiento de la economía señaladas anteriormente y el
logro de las metas sociales y la reducción de la pobreza a niveles del 37.7% en
el año 2014”.
11. Lo anterior muestra entonces –a juicio del
interviniente- que sí existe una relación de conexidad directa entre la norma
acusada y los objetivos, fines y estrategias del Plan Nacional de Desarrollo.
Lo que hace el artículo 262 de la Ley 1450 de 2011 es entonces corregir la
imprecisión de la Ley 1341 de 2009, que “había exceptuado a los proveedores
de TIC’s del cumplimiento de las normas de crédito público, rompiendo así con
postulados superiores, jurídicos y económicos, frente al manejo coordinado y
coherente de las variables macroeconómicas, afectando de esa forma la lógica
sistemática del ordenamiento jurídico en torno a dicha materia”. Con la
norma ahora bajo control, se buscó recuperar el control de la Nación sobre la
deuda pública de conformidad con lo previsto en el artículo 364 de la
Constitución, y en perfecta consonancia con las estrategias y orientaciones
generales de la política económica, definidas en el Plan Nacional de
Desarrollo.
Facultad de Derecho – Universidad Libre de Bogotá D.C.
12. La Coordinación del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Bogotá considera que la norma demandada debe declararse exequible. Manifiesta
que la disposición establece como requisito para celebrar actos y contratos de
crédito público, la autorización previa del Ministerio de Hacienda. Según su
opinión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el control en materia
crediticia busca ante todo coordinar la política económica.[5] El precepto cuestionado
es entonces una regla de actuación armónica de las entidades del Estado. La
materia de que trata el artículo 262 acusado tiene además una conexidad con los
compromisos de la Ley. El artículo 53 de la misma contempla una regulación para
el aprovechamiento de infraestructuras públicas de transporte terrestre para
TIC, en la cual se advierte la necesidad de fomentar proyectos coordinados y
sustentables en términos financieros. Si parte de esta financiación es con
recursos públicos, es necesario que exista una regla de manejo adecuado y de
sostenibilidad fiscal. La norma que se demanda logra justamente –en su
criterio- esa misma finalidad. En lo que atañe al otro cargo, por violación de
la libertad económica, señala que las entidades mencionadas en el artículo 262
no están en las mismas condiciones que las empresas privadas. Las primeras
responden a un interés público, y es necesario velar porque en sus operaciones
–incluso en las de endeudamiento- se busque satisfacer ese interés, que en este
caso se representa en un adecuado manejo de la deuda pública y de los recursos
del Estado.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
13. El Procurador General de la Nación,
mediante el concepto Nro. 5575, solicita a la Corte declarar exequible el artículo 262 de la Ley 1450
de 2011. En primer lugar, considera que la norma se relaciona de dos diferentes
maneras con la parte dogmática del plan. Por una parte, la regulación de las
operaciones de crédito público tienen relación directa con el manejo óptimo de
la deuda pública, que es uno de los cometido de la Ley del Plan. Por otra
parte, el precepto tiene que ver con uno de los objetivos que se plantean en
relación con el sector de las TIC “en tanto que la sujeción de dichas
entidades en particular, obedece a que la prestación de los mismos se adecue a
ciertos estándares de acceso para lograr uno de los objetivos esenciales del
plan”. Frente a la limitación del derecho a la libertad económica, el
Ministerio Pùblico encuentra que está constitucionalmente fundamentada. La norma
cumple un fin legítimo que es la protección del interés general, a través de un
medio adecuadamente conducente como lo es el control del Ministerio de Hacienda
sobre la operaciones de crédito público. Finalmente, la Vista Fiscal encuentra
que el cargo por vulneración del artículo 339 de la Carta se fundamenta en “una
argumentación muy similar a la propuesta respecto del primer cargo”, y por
consiguiente se remite a las consideraciones expresada sobre la supuesta
vulneración al principio de unidad de materia.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta.
Asuntos previos. Sobre la solicitud de
inhibición, en cuanto a la acusación por supuesto desconocimiento de la libertad
económica. Ausencia de caducidad de la acción por el cargo de unidad de materia
contra las leyes
a. Inhibición sobre el cuestionamiento de
violación de la libertad económica
2. El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público solicita a la Corte inhibirse en lo que atañe al cuestionamiento de
violación de la libertad económica (CP art 333). Se considera por la Sala que
le asiste razón a la entidad. El demandante señala que la norma les restringe
la posibilidad de competir en igualdad de condiciones a los proveedores de
redes y servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) cuya
naturaleza jurídica sea la de empresas de servicios públicos oficiales y
mixtas, o tengan participación del Estado superior al cincuenta por ciento
(50%) en su capital social, al sujetar la totalidad de actos y contratos a los
que se refiere el Decreto 2681 de 1993, a que previamente cumplan las normas
sobre crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del
correspondiente orden administrativo. Luego de señalar esa supuesta limitación,
se abstiene de mostrar su magnitud, y de establecer por qué en este campo es inconstitucional.
3. El ciudadano muestra, con la
suficiencia necesaria para presentar una demanda apta, que existe una
limitación a la competencia. Dice que con esta regulación se pierde “prontitud”
en algunas transacciones que la exigen, y de ese modo se pone a las empresas
referidas en la norma acusada en una situación de desventaja perjudicial para
su posición en el mercado. Luego manifiesta que este régimen no tiene “justificación
bajo ningún punto de vista”. A pesar de ello, dice que “podría pensarse
que en aras de una buena planeación macroeconómica, el Estado debería
intervenir en los procesos de endeudamiento que adelanten sus entidades
descentralizadas pues estas afectan el valor de la deuda pública”. No
obstante, a continuación aduce que esta razón es simplemente inaceptable en el
ámbito de las tecnologías de la información y las comunicaciones, teniendo en
cuenta la presencia de empresas privadas en este mercado. Tras hacer estas observaciones,
el actor se abstiene de mostrar por qué la regulación, al limitar la libertad
económica, viola la Constitución. Este es, sin embargo, un déficit de suficiencia
en la prestación de las acciones de inconstitucionalidad.
4. En efecto, las acciones públicas deben
fundar el concepto de la violación en razones suficientes.[6] Cuando se alega la vulneración de la
libertad económica o de competencia económica (CP art 133) la suficiencia
implica que debe tenerse en consideración el hecho de que la Carta estatuye expresamente
una responsabilidad en esta materia, que la misma debe ejercerse dentro de
los límites del bien común, y que admite interferir en esa libertad en aras de
garantizar “el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación” (CP art 33). No es entonces suficiente, para provocar un
juicio de fondo, exponer una limitación cualquiera de la libertad de
competencia, sin definir su magnitud, si esta persigue o no los fines que –en
la Constitución- autorizan interferencias institucionales, y si es irrazonable
o desproporcionada y por qué. No basta tampoco con simplemente manifestar que la
norma introduce un impacto desproporcionado, sin ofrecer argumentos que
sustenten tal aserto. La demanda ahora bajo examen se contrae, sin embargo, en
lo atinente a esta acusación, a sostener que si bien la intervención del Estado
en los procesos de endeudamiento puede garantizar una buena planeación macroeconómica, en este
caso no es admisible en vista de la competitividad del mercado. No dice
entonces por qué en este contexto la limitación es desproporcionada o no
es posible restringir o establecer procedimientos de control sobre las
operaciones de endeudamiento público.
5. En esa medida, la Corte se inhibirá de
emitir un pronunciamiento de fondo en lo que respecta a esta acusación de
violar el artículo 333 Superior.
b. Ausencia de caducidad de la acción
contra leyes por el cargo de violación al principio de unidad de materia.
Unificación terminológica y conceptual
6. La acción pública se presentó el 10 de marzo de 2014 contra la
Ley 1450 del 16 de junio de 2011. Trascurrió más de un año entre la publicación
de la Ley acusada y la interposición de la acción. En la demanda se planteó un
cargo por violación del principio de unidad de materia (CP art 158). Aunque
ningún interviniente lo planteó, la Corte considera necesario precisar que en
este caso no es aplicable la caducidad del artículo 242 numeral 3 de la Carta.
Esta última norma establece que las acciones “por vicios de forma”
caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo
acto. Como el de unidad de materia no es un vicio de forma, sino de
procedimiento con “carácter sustancial”,[7]
el cual además compromete la
competencia del Congreso,[8] las acciones que planteen este cargo
contra las leyes no caducan.[9]
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
7. El demandante estima que el artículo
262 de la Ley 1450 de 2011 ‘por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,
2010-2014’ no tiene conexidad directa
con la parte general del Plan de Desarrollo, y de hecho “ni siquiera tiene
una relación indirecta, mediata o eventual con la parte general de la misma
ley”, y en esa medida a su juicio viola el principio de unidad de materia
(CP art 158). Al tiempo, la norma desconocería el contenido propio del Plan
Nacional de Desarrollo (CP art 339). Como –según el actor- la disposición no
establece un propósito u objetivo general de largo plazo, una meta o prioridad
de la acción estatal de mediano plazo, ni una estrategia u orientación general
de la política económica, social o ambiental, y como tampoco forma parte del
plan de inversiones públicas ni es –y por eso se viola la unidad de materia- un
instrumento de consecución directa de alguno de estos cometidos, estrategias o
prioridades, no tiene entonces relación con el contenido propio de un Plan
Nacional de Desarrollo (CP art 339). En contraste, los intervinientes y el
Ministerio Público consideran que la norma es exequible, pues con ella se busca
controlar la deuda pública, que es un fin de este PND, y por ende no se viola
la unidad de materia ni el contenido del plan nacional de desarrollo.
8.
Con base en lo anterior, la Corte debe decidir si la norma acusada viola el
principio de unidad de materia, tal como este ha sido concebido en el contexto
de los Planes Nacionales de Desarrollo, al supeditar la posibilidad de realizar
las operaciones de crédito a que se refiere el Decreto 2681 de 1993, cuando
hayan de celebrarlas los proveedores de la información y comunicaciones que
tengan la naturaleza de empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, o
que tengan participación directa o indirecta del Estado superior al cincuenta
por ciento (50%) en su capital social, al cumplimiento de las disposiciones que
regulan el crédito público aplicables a las entidades descentralizadas del
correspondiente orden administrativo.
La norma acusada fija un mecanismo de control previo a la celebración
de actos de crédito público, que tiene conexidad directa con finalidades y
orientaciones generales de la política económica del PND
9. El juicio sobre la conformidad de la
norma acusada con el principio de unidad de materia (CP art 158) y el contenido
propio de las leyes del plan nacional de desarrollo (CP art 339) exige
previamente determinar el contenido de la norma, y si tiene o no una relación
con la materia de la ley del Plan de la cual forma parte, y posteriormente debe
definir con fundamento en estas constataciones si se respetan las normas
constitucionales invocadas.
a. El contenido del artículo 262 de la Ley
1450 de 2011, y su relación con la materia del Plan Nacional de Desarrollo
10. El artículo 262 de la Ley 1450 de 2011
establece una regulación con diferentes componentes. Conviene esclarecer en
primer lugar que su antecedente es el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 ‘Por la cual se definen principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro
y se dictan otras disposiciones’. En esa disposición se establecía
que las operaciones de crédito de los
proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, “cualquiera
que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital”, se
regirían por el derecho privado (art 55 Ley 1341/09). El precepto ahora
bajo examen dice que sin perjuicio de los demás actos y contratos a los que
hace alusión el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, los actos y contratos
previstos en el Decreto 2681 de 1993 a celebrarse por determinadas empresas,
definidas en atención a su naturaleza jurídica y la composición de su capital
social, se rigen por lo dispuesto en las normas sobre crédito público “aplicables
a las entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo”.
11. Un dato relevante para definir el
sentido de la norma demandada es –como se aprecia- el de sus destinatarios
directos. Según el texto cuestionado son entonces los que reúnan dos grupos de
condiciones: (i) ser Proveedores de la Información y Comunicaciones, y (ii)
tener la naturaleza jurídica de empresas de servicios públicos oficiales,
mixtas, o contar con una participación directa o indirecta del Estado en un
monto “superior” al 50% en su capital social. Estas entidades no pueden
celebrar, sino acatando lo dispuesto en las normas sobre crédito público aplicables
a las entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo, los
actos o contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993 – ‘por el cual se reglamentan parcialmente las
operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus
asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas’; es
decir, “operaciones de crédito público, las
operaciones asimiladas, las operaciones propias del manejo de la deuda pública
y las conexas con las anteriores, de que trata el parágrafo 2 del artículo 41
de la Ley 80 de 1993” (art 1 Dcto 2681 de 1993).
12. Ahora bien, el aspecto decisivo es qué
implica someter este tipo de operaciones, en el caso de los proveedores a los
cuales se refiere la disposición acusada, a las “normas sobre crédito
público aplicables a las entidades descentralizadas del correspondiente orden
administrativo”. Si bien para resolver ese punto la Corte necesita
establecer el contenido material de la norma demandada, lo cierto es que no le
compete dilucidar con fuerza normativa hacia el futuro los detalles del régimen
jurídico sobre el crédito público. Por ende, procederá a exponer el contenido
general de la regulación que plantea el artículo 262 de la Ley 1450 de 2011 ‘por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014’, sin que a lo dicho en esta providencia sobre la
interpretación estrictamente legal y reglamentaria de los actos de crédito
público se le pueda atribuir fuerza vinculante en el futuro.
13. La norma demandada establece cuando
menos algunos esquemas de control estatal –antes no presentes en el artículo 55
de la Ley 1341 de 2009- al endeudamiento de los Proveedores de la Información y
las Comunicaciones, cuando tengan la naturaleza jurídica de empresas de
servicios públicos oficiales, mixtas, o cuenten con una participación directa o
indirecta del Estado en un monto superior al 50% en su capital social.
El esquema de control diseñado en las normas sobre crédito público aplicables a
las entidades descentralizadas del correspondiente orden administrativo, está
previsto en el Decreto 2681 de 1993, y otras normas concordantes, como los
Decretos 1222 y 1333 de 1986 -Códigos de Régimen Municipal y Departamental-, y
las Leyes 533 y 550 de 1999. Las normas pertinentes de cada uno de estos
cuerpos normativos estatuyen que las operaciones de crédito público y manejo de
la deuda pública –en cuanto a su naturaleza y a las autorizaciones previas a su
celebración- responden a los siguientes criterios y requerimientos:
13.1. Las operaciones de crédito público
son “los actos o contratos que tienen por
objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo
para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor
solidario o garante de obligaciones de pago” (Dcto 2681 de 1993 art 3). Hay varios tipos de operaciones de
crédito público. La regulación refiere “entre
otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de
títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de
garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales” (ídem). Hay otro tipo de operaciones “asimiladas”
a las de crédito público, como por ejemplo “los
créditos documentarios, cuando el banco emisor de la carta de crédito otorgue
un plazo para cubrir el valor de su utilización” (ídem art 4). Estas
operaciones asimiladas a las de crédito público se rigen por las mismas reglas
que las operaciones de crédito público propiamente dichas (ídem). Las
operaciones de crédito pueden también clasificarse en función de si son
internas o externas. Las internas son las que “de conformidad con las disposiciones cambiarias, se
celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser
pagaderas en moneda legal colombiana” (ídem
art 3). Las externas son “todas las demás” (ídem). Las
operaciones de manejo de la deuda pública persiguen controlar y hacer factible
la satisfacción del crédito contraído (ídem arts 25 a 29).
13.2. El ordenamiento contempla distintas normas
con procedimientos divergentes de celebración de actos y contratos de crédito
público, según su especie, el orden administrativo al cual corresponda la
entidad que contrae el crédito e, incluso, su situación jurídica. Debe decirse
que existe una regla de clausura o residual en el artículo 12 de la Ley 533 de
1999, conforme a la cual la celebración
de los contratos relacionados con crédito público y de titularizaciones por
parte de las entidades estatales, o con participación del Estado superior al
cincuenta por ciento en su capital social, “independientemente
de su naturaleza y del orden al cual pertenezcan, que no tengan trámite
previsto en las leyes vigentes y en el Decreto 2681 de 1993 y demás normas
concordantes”, requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.[10]
Esta norma no cambia los procedimientos de aprobación de este tipo de actos y
contratos ya previstos “en las leyes vigentes y en el Decreto 2681 de 1993 y
demás normas concordantes”, razón por la cual es necesario exponer el
contenido del decreto 2681, de sus normas concordantes y de las demás leyes
vigentes. Debe decirse además que también el artículo 58 numeral 6 de la Ley
550 de 1999 prevé que una vez hayan celebrado acuerdos de restructuración, las
entidades territoriales sólo pueden efectuar operaciones de crédito público
previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.[11] Pero esta
es una norma especial, aplicable a determinados casos puntuales, y no le resta
entonces importancia a una exposición de la regulación general en la materia.
13.3. A continuación se
describe por tanto lo pertinente a controles previos en operaciones de crédito
público y de manejo de la deuda pública. La Corte se referirá a ellas en el
siguiente orden: i. contratación de empréstitos, ii. emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, iii.
créditos de proveedores, iv. otorgamiento de garantías para obligaciones de
pago a cargo de entidades estatales (hasta aquí las operaciones de crédito
público), y v. operaciones de manejo de la deuda pública.
i. Contratación de empréstitos. Los contratos de empréstito tienen por
objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional
o extranjera con plazo para su pago (Dcto 2681 de 1993 art 7). La forma de contratación de
empréstitos se sujeta a controles, como:
- Los empréstitos externos de entidades descentralizadas del orden nacional y de
entidades territoriales y sus descentralizadas requieren (i) autorización del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público para iniciar gestiones, previo concepto favorable del
Departamento Nacional de Planeación y (ii) autorización para suscribir el
contrato y otorgar garantías al prestamista, impartida por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, con base en las correspondientes minutas
definitivas (Dcto 2681 de 1993 art 10). Esto se aplica en general a las
entidades mencionadas, excepto si se trata de entidades estatales con
participación del Estado que sea “superior” al 50% e inferior al 90% de su
capital, caso en el cual se “requerirá autorización del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto
favorable del Departamento Nacional de Planeación” (ídem art 12).
- Los empréstitos
internos de las entidades del orden nacional, sector central, necesitan para su
celebración autorización para suscribir el contrato, impartida mediante
resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto
favorable del Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de proyectos
de inversión (Dcto 2681 de 1993 art 9). La misma clase de empréstitos, cuando
pretendan celebrarlos las entidades nacionales del sector descentralizado por
servicios, necesitan autorización el Ministerio de Hacienda y Crédito Público -
previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación- para
suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista (Dcto 2681 de 1993 art
11). Los mismos entes –nacionales del sector descentralizado por servicios- que
tengan participación estatal ‘superior’ al 50% e inferior al 90% de su capital,
requerirán autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto
favorable del DNP, para la celebración del contrato (ídem art 12).
- Los procesos de
adquisición de empréstitos internos de las entidades territoriales y
descentralizadas del orden territorial no están expresamente detallados en el
Decreto 2681 de 1993, pero su artículo 13 señala reenvía a “los Decretos
1222 y 1333 de 1986 y sus normas complementarias, según el caso”. El Decreto
1222 de 1986 contiene el Código de Régimen Departamental, y el Decreto 1333 de
1986 el Código de Régimen Municipal. Ambos cuerpos están –en lo pertinente- aún
vigentes. El primero señala expresamente que “Los contratos de crédito
interno no requerirán para su validez la autorización previa o la aprobación
posterior de autoridades nacionales” (Dcto 1222
de 1986 art 214). La regulación señala como mecanismo de control para empréstitos
internos la aprobación previa del gobernador (ídem art 219), y la exigencia
–para que esta aprobación se imparta- de cumplimiento de ciertas condiciones de
sostenibilidad y viabilidad fiscal y presupuestal (ídem art 220).[12]
El Código de Régimen Municipal consagra que los créditos internos que celebren entidades
municipales con entes sometidos a vigilancia de la Superintendencia Financiera,
no requieren para su validez autorización previa o aprobación posterior de
ninguna autoridad departamental o Nacional (Dcto
1333 de 1986 arts 276). En cuanto a los controles, el crédito público
interno de los municipios debe tramitarlo el Alcalde previa autorización de
endeudamiento impartida por el Concejo Municipal, y los que proyecten celebrar
las entidades descentralizadas municipales requieren concepto favorable del
Alcalde (ídem art 278 y s). Estas operaciones deben además ir –para su
aprobación- acompañadas de soportes de viabilidad y sostenibilidad (ídem arts
279 y 280).[13]
- Los contratos de empréstito con
organismos multilaterales están asimismo inscritos en un contexto de controles.
El parágrafo del artículo 34, Decreto 2681 de 1993, establece que “[l]a programación del crédito multilateral corresponde al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de
Planeación. En consecuencia, sólo podrán celebrarse los empréstitos que se
encuentren incluidos en el programa de crédito con los organismos
multilaterales. Las gestiones propias de la celebración de tales empréstitos
deberán ser coordinadas con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el
Departamento Nacional de Planeación, entidad estatal prestaría adoptar medidas
en materia de precios, tarifas, y en general, el compromiso de asumir
decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia en virtud de
su carácter público. De igual manera, y salvo lo que determine el mencionado
Consejo, en los contratos de garantía la Nación no podrá garantizar
obligaciones diferentes a las de pago”
(Dcto 2681 art 34 par).
ii. Emisión,
suscripción y colocación de títulos de deuda pública. Títulos de deuda son valores de contenido
crediticio y con plazo para su redención, emitidos por las entidades estatales
(Dcto 2681 de 1993 art 18).[14]
Las condiciones de contratación
de empréstitos se sujeta a controles, como:
- La emisión y colocación de títulos de
deuda pública por parte de la Nación –entidades nacionales del sector central-
necesita autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo
concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes);
y de la Comisión de Crédito Público si se trata de títulos de deuda pública
externa con plazo superior a un año (Dcto 2681 de 1993 art 19).
- La emisión y colocación de títulos de
deuda pública externa de las entidades descentralizadas del orden
nacional y de entidades territoriales y sus descentralizadas requiere autorización
para iniciar gestiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo
concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación; y, autorización de
la emisión y colocación, incluida la suscripción de los contratos
correspondientes, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la cual se
determine la oportunidad, características y condiciones de la colocación de
acuerdo con las condiciones del mercado (Dcto 2681 art 20). Igualmente, para
determinar si las características y condiciones de la emisión y colocación de
estos títulos se ajustan a las condiciones del mercado, en la respectiva
resolución de autorización se podrá establecer que previa la colocación se
tengan en cuenta las evaluaciones que sobre el particular realice el
Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Dcto 2681
art 20 parágrafo).
- La emisión y colocación de títulos de deuda
interna de entidades descentralizadas del orden nacional necesita
autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto
favorable del Departamento Nacional de Planeación (Dcto 2681 de 1993 art 21).
La emisión de la misma clase de títulos por parte de entidades territoriales
y sus descentralizadas requiere también autorización del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, esta vez previo concepto favorable de los
organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso (ídem art
22).[15]
iii. Créditos de
proveedores. Con los créditos de
proveedor se contrata la adquisición de bienes o servicios con plazo para su
pago (Dcto 2681 art 17)....
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.