Sentencia C-663 de 2009

C-663-09 Sentencia C-663/09 Sentencia C-663/09 LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Requisitos para su reconocimiento/LICENCIA DE PATERNIDAD-Exigencia de cien (100) semanas de cotización previas y continuas para su reconocimiento resulta desproporcionada e innecesaria/LICENCIA DE PATERNIDAD-Requisito de cien (100) semanas de cotización previas y continuas para su reconocimiento vulnera el derecho a la igualdad El inciso 5° del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 establece como requisito para el reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al nacimiento, requisito cuya extensión la Corte no encuentra proporcionado ni indispensable, por cuanto el sacrificio del derecho fundamental al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de padres que no alcanzan a acumular las cien (100) semanas de cotización, y el sacrificio del derecho subjetivo de los mismos padres a dicha licencia de paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la protección efectiva de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la atención que puedan darles aquellos a sus hijos( as) en sus primeros días de vida. Además, la exigencia de un período mínimo de cotización de tal extensión amén de impedirles, a los niños y las niñas recién nacidos(as), el goce de un derecho que ha sido catalogado de fundamental por la comunidad internacional, de contera vulnera el derecho a la igualdad de los menores. SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación respecto del requisito de un período mínimo de cotización para reconocimiento de licencia de paternidad/LICENCIA DE PATERNIDAD-Sentencia condicionada respecto de requisito de período mínimo de cotización A juicio de la Corte, el requisito de un tiempo mínimo de cotización persigue un fin constitucionalmente importante e imperioso, como es el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo en consecuencia dicho requisito idóneo y necesario para evitar un abuso del beneficio económico que la licencia representa, que origine un desequilibro financiero, siendo procedente mantener en el ordenamiento, por no contradecir la Constitución, la parte de la expresión acusada que se refiere a que habrá un requisito de cotización, por lo que la Corte condicionará la exequibilidad de la expresión "para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad", en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad. LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Naturaleza/LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Objetivos El establecimiento del derecho a la licencia remunerada de paternidad obedece a la necesidad de hacer prevalecer el interés superior del niño dotándolo de un mecanismo legal orientado a hacer realidad el mandato del artículo 44 Superior en cuanto pretende garantizarle su derecho fundamental al cuidado y amor especialmente en los primeros días de su existencia, siendo en consecuencia la licencia de paternidad una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor de manera plena por parte de ambos padres. DERECHOS DEL NIÑO-Protección integral DERECHOS DEL NIÑO-Carácter fundamental DERECHOS DEL NIÑO-Mecanismos de protección DERECHOS DEL NIÑO-Efectividad de la protección integral PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Significado y alcance PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Función hermenéutica CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Compromisos para los Estados partes LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Límites constitucionales/PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Alcance/PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Alcance/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Alcance La Corte ha sostenido que, al momento de producir normas relativas a la Seguridad Social en Salud, el legislador está sujeto a ciertos límites que emanan de la propia Constitución, entre los que se encuentran: (i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de autorizar su prestación no sólo por entidades públicas sino también por particulares; (iv) el sometimiento del conjunto del sistema a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, principios a los que el Acto Legislativo 01 de 2005 añadió, en materia de pensiones, el principio de sostenibilidad financiera. El principio de universalidad significa que la cobertura de la seguridad social abarca a todas las personas. En cuanto al principio de eficiencia, el mismo ha sido entendido como aquel que impone al legislador lograr el mejor uso económico y financiero de los recursos disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social. El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren. RECURSOS EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y PENSIONES-Carácter de contribuciones parafiscales de destinación específica La Corte ha precisado que las cotizaciones para seguridad social son contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Obligación de cotizar debe consultar parámetros de razonabilidad y proporcionalidad La Corte ha reconocido que en desarrollo de los principios de solidaridad y de eficiencia que presiden el Sistema de Seguridad Social en Salud, el legislador puede imponer a ciertas personas con capacidad económica el pago de contribuciones parafiscales, bajo la forma de cotizaciones obligatorias, con distintas tasas o requisitos de fidelidad expresados en semanas mínimas, y condicionar el acceso a ciertas prestaciones al efectivo cumplimiento de esta obligación, todo ello con el propósito de lograr el financiamiento global del Sistema. Pero en el diseño de estas medidas debe respetar ciertos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, pues no puede ignorar que de la posibilidad efectiva de acceder al servicio de salud depende la eficacia de derechos fundamentales tales como la vida, la salud o la dignidad de las personas. TEST DE PROPORCIONALIDAD EN DISPOSICION QUE LIMITA ACCESO A PRESTACIONES DE SALUD-Aplicación JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Criterios para su aplicación A partir de la premisa según la cual el legislador puede imponer a los afiliados con capacidad contributiva la obligación de cotizar para el financiamiento global del Sistema de Seguridad Social en Salud, y condicionar el acceso a ciertas prestaciones al efectivo cumplimento de esta obligación, siempre y cuando la carga sea razonable y equilibrada, de manera que no conduzca a un sacrificio o restricción desproporcionada de derechos fundamentales, la Corte ha elaborado una doctrina relativa al tipo de escrutinio o examen que debe llevar a cabo cuando se le pide estudiar la constitucionalidad de este tipo de decisiones legislativas, llegando a la conclusión de que cuando para la imposición de esta clase de obligaciones se atendiera a los llamados "criterios sospechosos de clasificación”, se vieran implicados sujetos de especial protección, se afectaran derechos fundamentales o se establecieran privilegios, entonces el grado de intensidad del test debía ser mayor. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y TEST DE IGUALDAD-Etapas Cuando se trata de estudiar normas que han sido acusadas de desconocer el derecho a la igualdad, el juez debe estudiar en primer lugar si la disposición realmente otorga un trato diferente a personas colocadas en la misma situación de hecho. Si ello ocurre, entonces debe examinar (i) si la medida es o no adecuada, esto es, si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) examina si el trato diferente es o no necesario o indispensable, para lo cual debe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto; (iii) finalmente el juez realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. Cuando se trate de un escrutinio estricto, el juez constitucional debe cerciorarse de que el fin perseguido por el legislador sea legítimo, importante e imperioso; el medio adecuado, efectivamente conducente y necesario, y la relación medio-fin adecuada, efectivamente conducente y no susceptible de ser remplazada por otro medio alternativo o menos lesivo. LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Constituye desarrollo y realización del interés superior del menor DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Derecho subjetivo El derecho a la licencia de paternidad, en relación con el padre, es un derecho subjetivo, que constituye un desarrollo del derecho constitucional a fundar una familia, y que tiene como fin cumplir la obligación estatal de dar protección a la misma, a la maternidad y a los menores, impuesta por los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución Política; y como esa obligación, además, corresponde al Estado, la determinación del legislador de prever una licencia de paternidad constituye una concreción de la obligación constitucional de adopción de medidas impuesta por los mismos artículos. JUICIO DE RAZONABILIDAD ESTRICTO EN LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Aplicación Referencia: expediente D-7638 Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 5 del artículo 1º de la Ley 755 de 2002, “Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo – Ley María”. Demandante: Jarol Estibens Echeverri Giraldo Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla – quien la preside -, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere esta sentencia con base en los siguientes, 1. ANTECEDENTES El ciudadano Jarol Estibens Echeverri Giraldo, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 40-6, 241 y 242-1 de la Constitución Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 5 del artículo 1º de la Ley 755 de 2002. Luego de los trámites de rigor, el proceso se fijó en la Secretaría de la Corte para permitir la participación ciudadana. Posteriormente, el señor Procurador General de la Nación emitió el concepto de su competencia. 1.1. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto del artículo acusado y se subraya el aparte demandado LEY 755 DE 2002 (julio 23) “Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo –Ley María Artículo 1o. Modificase el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo el cual quedará así: La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas a que tiene derecho de acuerdo a la ley. el esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso de que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes al nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad “Se autoriza al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.”[1] 1.2. LA DEMANDA 1.2.1. Normas constitucionales vulneradas El demandante señala que la norma acusada vulnera el principio de la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta y quebranta especialmente los derechos fundamentales de los niños enmarcados en el artículo 44 de la misma. 1.2.2. El concepto de violación Para respaldar su argumentación el accionante señala, en primer término, que la licencia de paternidad, al igual que el de la maternidad, fue instituida para hacer efectivo el interés superior del menor y su derecho fundamental a recibir el amor y el cuidado de su padre. Sin embargo, el requisito establecido en el artículo 1° de la Ley 755 de 2002, referido a la necesidad de haber cotizado “durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”, es desproporcionado y discrimina a aquellos menores recién nacidos cuyos padres no han podido cotizar el total de semanas exigidas por la norma para obtener la licencia de paternidad, situación que se traduce en la vulneración de sus garantías consagradas en el artículo 44 Superior. Agrega que el requisito no se encuentra justificado, y por el contrario, desconoce los derechos de los menores, que por expresa disposición constitucional, prevalecen sobre los de los demás. En estos términos, considera que todo recién nacido es sujeto de especial protección dado el grado de dependencia e indefensión en el que se encuentra. Para reforzar su argumentación, el actor cita algunos apartes de recientes pronunciamientos de la Corte, entresacados de las sentencias T-709/03 y C-273/03, y con base en ellos rescata el imperativo de “brindar a los niños todo el afecto, la ternura, el cuidado y el amor de la madre, como el afecto, la ternura, y el cuidado del padre… Uno y otro… Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar los derechos de los niños…”. Más adelante, recuerda el profundo significado que la Corte le ha otorgado al principio de “equidad de género”, recogido en el artículo 43 superior, pues estima que la posibilidad real de disfrutar de la licencia de paternidad contribuye a constituir la igualdad entre el padre y la madre; posteriormente, con base en los argumentos presentados en la exposición de motivos al proyecto que después vino a ser la Ley 755 de 2002, aquí acusada, la demanda resalta la dimensión sociológica y sicológica de la licencia de paternidad; agrega que la “paternidad responsable” ha hecho crisis en Colombia y los efectos de tal irresponsabilidad repercuten negativamente en los procesos de socialización, hasta el punto que, a su juicio, “las raíces de nuestra violencia podrían ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha cumplido…”. Finalmente, el actor cita nuevamente a la Corte para demostrar que con la exigencia de cotizar durante cien D’(100) semanas para poder acceder a la licencia de paternidad, está en juego “la garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor…”. En efecto, considera el actor, apoyado en la jurisprudencia de la Corte, que la licencia de paternidad “no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo”[2]. 1.3. INTERVENCIONES En cumplimiento a los artículos 7º, 10o y 11o del Decreto 2067 de 1991, intervinieron las siguientes entidades. 1.3.1. Intervención del Seguro Social El Dr. Sergio Hernández Colmenares Porras, Director Jurídico Nacional del ISS, intervino en el debate constitucional, en representación de dicho Instituto. Inició su intervención aclarando que atiende la invitación a participar en este proceso, a pesar de que la competencia para conocer los asuntos relativos al Régimen Contributivo de Salud le compete ahora a la "Nueva EPS S.A.". En relación con la inconstitucionalidad del inciso 5° del artículo 1 ° de la Ley aquí demandada, arguye que el actor parte de un "falso supuesto", al hacer una errada interpretación de la norma. En efecto, para el interviniente, la licencia de paternidad se incorporó como "una de las prestaciones reconocidas por el Régimen Contributivo de Salud a sus afiliados cotizantes cuya fuente de financiación, por definición son precisamente los aportes efectuados por los afiliados." El ISS recuerda que, según el articulo 26 del Decreto 806 de 1998, al afiliarse como cotizantes al Régimen Contributivo, las personas con capacidad económica tienen derecho a recibir los siguientes beneficios: (i) subsidios en dinero por incapacidades, (ii) subsidios en dinero para el caso de la licencia de maternidad, y (iii) en virtud de la adición realizada por la Ley 755 de 2002, la licencia de paternidad, que implica una asistencia económica al padre, con motivo del nacimiento de un hijo y por el período establecido. La concesión de esta prestación supone la afiliación del padre al Régimen Contributivo y el pago de un aporte mensual o cotización. Así, para los padres que no estén en capacidad económica de cotizar existe la posibilidad de afiliarse al régimen subsidiado y gozar de sus prestaciones asistenciales, "quedando excluidas las prestaciones económicas”. A juicio del interviniente, el actor no tiene en cuenta estas consideraciones económicas; así, en razón de la falta de claridad de la demanda, existe una ineptitud sustantiva en la formulación del cargo, que necesariamente debe llevar a "un fallo inhibitorio" o a la "declaratoria de constitucionalidad" de la norma acusada. 1.3.2. Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF. El Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Doctor José Oberdán Martínez Robles, intervino en el debate para solicitar que se declare la inexequibilidad del inciso 5° del artículo 1° de la Ley 755 de 2002. Inicia sus observaciones señalando que, desde antes de la Constitución de 1991, estas licencias, la de maternidad específicamente, se consideraron "como una previsión legal", vigente para salvaguardar los derechos del niño y la niña, pero también los de la madre misma. Resalta el Instituto que en virtud del artículo 44 de la Carta, los derechos de los niños y niñas son prevalentes, en particular el derecho a tener una familia y a ser objeto de "cuidado y amor", y por tanto, toda norma que limite en forma desproporcionada su ejercicio deviene en inconstitucional. El interviniente pone entonces de presente los resultados de los últimos estudios que plantean la necesidad de la compañía y cuidado tanto paterno como materno en los primeros días de vida del infante. Agrega que la Declaración de los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que integran el bloque de constitucionalidad, garantizan ,los derechos de los niños y niñas, en especial la prevalencia del "cuidado y el amor" que merecen en la etapa postnatal. Destaca el nuevo concepto de paternidad subyacente a la norma y que se desprende de la concesión de este tipo de licencia. Por otro lado, considera que la Corporación debe reiterar los argumentos aducidos en la Sentencia C-l 74 de 2009, en la que la Corte declaró la inexequibilidad de la condición de cotización del padre y de la madre para acceder a la licencia de paternidad y en donde consideró que esta exigencia otorgaba un "status privilegiado a quienes cuentan con la ventaja económica de cotizar doblemente al Sistema de Seguridad Social en Salud y no encuentra justificación constitucional alguna para que sea el infante quien deba soportar las consecuencias de una discriminación tal". De la misma manera, considera el Instituto que la norma, no sólo desconoce el artículo 44 de la Carta, sino que genera una discriminación de género prohibida por el artículo 43 Constitucional, que expresa que "la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades". En efecto, afirma que la discriminación se da cuando la normatividad establece para el padre "requisitos distintos a los exigidos a la madre". Para el reconocimiento de la licencia de maternidad se exige una cotización mínima de cuatro meses, mientras que para conceder la misma licencia al padre se exigen 1 00 semanas, es decir, casi dos años. En conclusión, para el interviniente la norma no sólo es violatoria de los derechos prevalentes del menor, sino que atenta contra el derecho a la igualdad de los padres al exigir, para uno y otra, un número de semanas de cotización distinto para poder disfrutar con el menor de los primeros días de su nacimiento. 1.3.2. Intervención del Ministerio de la Protección Social La doctora Luz Nubia Gutiérrez Rueda, como apoderada de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la referencia, intervino oportunamente para solicitar que se declare la exequibilidad de la norma demandada; fundamentó esta petición en las siguientes consideraciones: La apoderada del Ministerio inicia su intervención haciendo una síntesis de los cargos formulados contra la norma. Con el fin de defender la constitucionalidad de la disposición, se apoya en el análisis de la exposición de motivos presentada durante el trámite del proyecto de ley de la Ley 755 de 2002. En primer lugar, afirma que la naturaleza jurídica del régimen contributivo implica la existencia de aportes dinerario s para hacer económicamente viable el sistema, y por tanto, es necesario mantener los requisitos establecidos por la norma para acceder al pago de la licencia de paternidad. De lo contrario, la misma se convertiría en una carga para las EPS y para el sector empresarial. En relación con la cotización efectiva del padre durante cien (100) semanas, que condiciona el reconocimiento de la licencia de paternidad, la apoderada del Ministerio discrepa de la demanda señalando que se trata de "una distribución de unas obligaciones correlativas", en el marco de las cuales se impone, por una parte, al padre beneficiario de la licencia el cumplimiento de las cotizaciones, y , por la otra, se obliga a la EPS a financiar la licencia de paternidad, bajo el supuesto del cumplimiento de la cotización. En estos términos, continúa arguyendo la representante de la Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección, la norma acusada no vulnera derecho fundamental alguno de los niños y niñas, porque "para la concreción del derecho positivo se impone una carga u obligación correlativa". Apoya su aserto en jurisprudencia constitucional, especialmente en la Sentencia T-680 de 2003, en donde se dijo que la realización de los derechos fundamentales también puede tener cargas correlativas. Por otra parte, la interviniente pone de presente las implicaciones económicas del otorgamiento de la licencia de paternidad y argumenta que el reconocimiento de lamisca debe responder a las necesidades del Sistema General de Seguridad Social, para que el equilibrio económico del mismo se mantenga. En respaldo de su posición incorpora un fragmento de la Sentencia T-163-2003 en la cual esta Corporación sostuvo: "Claramente la posibilidad de dedicar un tiempo invaluable a atender y cuidar al menor depende en buena medida de la existencia de mecanismos económicos de asistencia, de manera que tal dedicación no se traduzca en mengua de unos recurso, también necesarios... "[3] La intervención del Ministerio de Protección Social concluye su intervención pidiendo declarar la exequibilidad del inciso 5 del artículo 1° de la Ley 755 de 2002 porque, por una parte, su finalidad es "brindarle protección especial al neonato".. .concediendo para el padre una licencia remunerada de paternidad, pero por otro lado exige, como presupuesto para su reconocimiento, la cotización de las semanas indicadas, porque "se trata de obligaciones correlativas" a cargo de las partes, enmarcadas en los principios de solidaridad, igualdad, y proporcionalidad. 1.4. INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS Una vez vencido el término de fijación en lista se recibieron otros escritos que se reseñan a continuación. 1.4.1. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia El ciudadano Guillermo López Guerra intervino dentro del proceso en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la disposición atacada. En primer lugar, trae a colación la sentencia C-174 de 2009, en la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad de otro aparte normativo de la misma ley[4] donde el derecho a disfrutar no de cuatro (4), sino de ocho (8) días de licencia de paternidad se hacía depender de que también la madre estuviera cotizando al Sistema General de Salud. Con fundamento en esa sentencia, recuerda el carácter económico de la licencia de paternidad; en este sentido afirma que "la licencia es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante". Y en este sentido, debe entenderse que la prestación económica recibida en virtud de la licencia de paternidad tiene por objeto reemplazar el salario ordinario que recibiría el trabajador en caso de estar laborando. Sin embargo, considera que a pesar de este carácter económico, la Corporación debe reiterar lo sostenido en las sentencias C-273 de 2003 y T -709 de 2003, en relación con el derecho prevalente de los niños y niñas a gozar del afecto, el cuidado, la ternura y el amor tanto de la madre como del padre. 1.4.2. Intervención de la Universidad del Rosario En representación de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, intervino el ciudadano Juan Enrique Medina Pabón, profesor de dicha Facultad, quien también comparte las razones esgrimidas por el demandante. El interviniente considera procedente la reiteración de la Sentencia C­ -174 de 2009. Lo anterior por cuanto a su juicio la norma ahora acusada también incurre en "una discriminación desproporcionada", cuando limita el derecho a la licencia de paternidad a aquellos padres que tienen pocas semanas de cotización, con lo cual acude a "una clasificación sospechosa… para hacer diferenciaciones ", Por otra parte, compara la licencia de paternidad con la de maternidad, de la cual, a su parecer, aquella no es sino una extensión. Argumenta que con las mismas razones con las cuales el Sistema de Seguridad Social no exige a la madre cien (100) semanas de cotización para concederle la licencia de maternidad, con la misma razón tampoco debe exigírsele al padre ese mínimo de cotizaciones para reconocerle la licencia de paternidad. Para el representante de la Universidad, existe en la norma otra condición que hace que la misma se tome discriminatoria, injusta e inconstitucional: "las 100 semanas de cotización tienen que ser continuas e inmediatamente anteriores al parto ", y por tanto, un padre que lleve cotizado mucho más de 100 semanas, 200 o 300, y que por cualquier circunstancia, como la pérdida del empleo, no pudiera cumplir con el requisito de cotizar las 100 semanas inmediatamente anteriores, se vería injustamente privado de la licencia a pesar de su cabal contribución al sistema de Seguridad Social. 1.4.3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El ciudadano Javier Eduardo Noguera Rodríguez intervino en el proceso como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para solicitar que se declare exequible la expresión acusada contenida en el inciso 5° del artículo 10 de la Ley 755 de 2002; presentó esta solicitud con base en los siguientes argumentos: El apoderado parte señalando que la misma Corte Constitucional[5] ha reconocido que la licencia de paternidad, al lado de la de maternidad, aunque de rango legal, son el mecanismo legal escogido por el legislador para realizar los derechos fundamentales el menor a tener una familia, a no ser separado de ella y al cuidado y el amor. Expone como la jurisprudencia[6] modificó la concepción tradicional de esta licencia, concedida exclusivamente a la madre (Ley 50 de 1990), para tenerla como un derecho fundamental de los menores recién nacidos, sin perder su carácter prestacional. Insiste en que se trata de una prestación social del trabajador, padre o madre, que comporta una obligación y que no se trata de un descanso remunerado. Así, la referida obligación se traduce en el deber de cotizar, en concurrencia con el Estado, a la "Seguridad Social", como premisa inescindible para alcanzar la prestación. En estos términos considera que al ser una prestación reconocida y pagada por la EPS, esta licencia comporta la exigencia de las cotizaciones obligatorias con las cuales trabajadores y empleadores contribuyen a la financiación del Sistema, en su conjunto, para preservar el equilibrio financiero y fiscal que garantizará el pago de las prestaciones y el cubrimiento de los riesgos y que, al no implicar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destina también a la financiación global del Sistema de Seguridad Social en Salud.[7] De otra parte, resalta la naturaleza parafiscal de estas cotizaciones, en cuanto constituyen un gravamen de destinación específica, creado en virtud de la soberanía fiscal del Estado. Afirma que resulta razonable que si a la madre, con el fin de contribuir al Sistema, se le exige un período mínimo de cotización, igual al período de gestación, al padre se le exija haber contribuido a la financiación del mismo, antes de concederle la licencia de paternidad. Considera que en relación con el diseño de esta prestación social existe una amplía libertad de configuración legislativa, en virtud de la cual el legislador puede regular el reconocimiento de determinadas prestaciones, como las licencias de paternidad y maternidad, fijando un mínimo de 100 semanas de cotización para la primera y un margen que oscila entre 28 y 36 para la segunda. Por lo tanto, estaría justificada la negativa de la licencia de paternidad al padre que no ha cotizado el mínimo de 100 semanas, por cuanto se trata del incumplimiento de unas obligaciones correlativas para acceder a una prestación económica. Así, se estaría aplicando la excepción de contrato no cumplido a favor de la entidad prestataria por la no cotización oportuna.[8] Concluye el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público su intervención a favor de la exequibilidad de la norma demandada, recalcando que el derecho a la licencia de paternidad exige el cumplimiento del requisito legal establecido y que el amparo constitucional que cobija a los menores no puede alegarse como excusa para el incumplimiento del requisito establecido por el legislador. 2. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, en virtud de los artículos 242 numeral 2° y 278 numeral 5° de la Constitución Política, rindió concepto en el presente proceso, con el objeto de solicitar se declare inexequible la expresión "cien (J 00) semanas" contenida en el artículo 1° de la Ley 755 de 2002 y exequible la expresión para "lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”. El Ministerio Público señala que el principio constitucional de igualdad entre todas las personas a que se refiere el artículo 13 superior, y particularmente el artículo 43 de Constitución, que proclama dicha igualdad entre la mujer y el 'hombre tanto en "derechos como en oportunidades ", exigen eliminar las discriminaciones de género, las cuales dieron origen a ciertos "mitos machistas" que pretenden responsabilizar exclusivamente a la mujer de todo lo relacionado con la crianza, dejando al hombre exento de la responsabilidad que tiene de cuidar y dar afecto a sus hijos. Sostiene la vista fiscal que debe ser una política institucional erradicar la discriminación de sexo al momento de establecer a quién le corresponde la crianza de los hijos, pues debe recaer en ambos padres. Sin embargo, aquello no es posible sin una progenitura responsable, la cual abarca tanto el derecho a decidir libremente desde cuántos hijos se quiere tener, hasta la obligación de asumir su sostenimiento, educarlos y darles afecto. Considera que al ser responsabilidad de ambos padres la crianza del menor, la licencia de paternidad remunerada debe percibirse como una oportunidad para ayudar a cuidar al hijo o a la hija recién nacida y aprender a dar afecto integral, pues esas primeras demostraciones de cariño generan en la conciencia del padre el compromiso de atender integralmente las necesidades de sus hijos. En consecuencia, el Procurador General de la Nación afirma que la licencia de paternidad no está configurada para favorecer al padre, sino para proteger al menor recién nacido y garantizarle su derecho fundamental a ser cuidado y a recibir el amor de sus padres. Por su parte, respecto a la exigencia de un monto mínimo de cotización para el reconocimiento de la licencia de paternidad, afirma que ésta se constituye como una limitación a su acceso, por cuanto el requisito es desproporcionado en comparación con el requisito mínimo de 26 semanas exigido para recibir la atención general del servicio de salud. Aduce que la licencia remunerada de paternidad la creó el legislador no en función del padre, sino para contribuir al sostenimiento integral de sus hijos, por lo cual no se justifica que el requerimiento de un monto mínimo de cotización se convierta en una barrera para acceder al cuidado y el amor requeridos por el recién nacido. Agrega que es igualmente desproporcionado sostener, como pretexto para negarla, que su financiación depende de los aportes individuales de los padres; pues este argumento olvida el principio de solidaridad contributiva propio de la seguridad social. En esta línea el Procurador recuerda que según el artículo 51 de la Ley 1151 de 2007, esta licencia está cargo de la EPS y se recobra a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantías. Expone que exigir un monto de 100 semanas continuas de cotización puede resultar incongruente con los derechos fundamentales al cuidado y al amor del menor, en los casos en que el periodo de gestación dure entre 36 y 40 semanas. Concluye la Procuraduría, que no existe ninguna razón constitucional para negar esta licencia, ni siquiera la razón referente a una exigencia mínima de aportes previos continuos por simples motivos de solidaridad contributiva. De manera que exigir un mínimo de 100 semanas continuas de cotización es arbitrario y desproporcionado si se compara la relación costo beneficio social que aquí se logra, con las exigencias para acceder a tratamientos de enfermedades costosas, de cientos o miles de millones de pesos, y para los cuales tan solo se requieren 26 semanas, y no continuas, de cotización. Por último agrega que "resulta desproporcionado exigir 100 semanas ininterrumpidas de cotización...para remunerar tan solo 8 días de licencia... ". En una palabra, el legislador reguló el tema arbitrariamente “… frente al contexto de los derechos fundamentales de los niños...”. 3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3.1. COMPETENCIA Con base en lo normado en el artículo 241-4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer la demanda de la referencia, en cuanto se instaura por un ciudadano en contra de una ley de la República. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO La Corte debe decidir si es o no constitucional el requisito establecido por el inciso 5° del artículo 1 ° de la Ley 755 de 2002, conforme al cual se exige al padre, para concederle la licencia remunerada de paternidad, que "haya estado cotizando efectivamente durante las cien (l00) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. " El demandante considera que este condicionamiento es violatorio del principio de igualdad y de los derechos fundamentales de los niños y niñas, consagrados en los artículos 13 y 44, respectivamente, de la Constitución Política, en cuanto discrimina entre aquellos menores recién nacidos cuyos padres cumplen el requisito de cotización previsto en la norma, y aquellos otros que no lo cumplen. A su parecer, a ambos grupos de niños los cobija un idéntico derecho a que sus padres les brinden cuidado, protección y afecto inmediatamente después de su nacimiento. Algunas de las intervenciones apoyan la demanda con argumentos similares a los esgrimidos por el actor, añadiendo otros, como que la norma también introduce "Una desigualdad entre la madre y el padre, a quienes no se les exigen iguales requisitos para acceder a la licencia remunerada con motivo del nacimiento de su hijo. La vista fiscal agrega que la licencia por enfermedad general tampoco está condicionada a exigencias de cotización previa e inmediata, de tales proporciones como las que se, exigen al padre del niño o niña neonato(a). Otras intervenciones, en especial las de las entidades oficiales, hacen ver que el requisito de cotizar para acceder a la licencia remunerada de paternidad está 'justificado por la necesidad de preservar el equilibrio económico del Sistema de Seguridad Social en Salud, y debe mirarse como un desarrollo del principio de solidaridad, pues en el Estado social de derecho no existen sólo derechos sino también deberes a cargo de los afiliados a dicho sistema. Así las cosas, corresponde a la Corte establecer si resulta desproporcionado y viola el derecho a la igualdad el requisito contenido en el inciso 5° del artículo 1 ° de la Ley 755 de 2002, conforme al cual para el reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad se requiere que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas anteriores; o si dicho requisito se justifica desde la perspectiva constitucional, dada la necesidad de asegurar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud. Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte (i) recordará su jurisprudencia relativa a la naturaleza de la licencia remunerada de paternidad y a los objetivos que se persiguen con su reconocimiento, relacionados con la garantía de los derechos de los niños y niñas recién nacidos(as) y con la efectividad del principio del interés superior del menor; así mismo (ii) se referirá a las implicaciones del principio de solidaridad frente a la obligación de los afiliados de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de asegurar su sostenibilidad económica; (iii) recordará su jurisprudencia concerniente al grado de intensidad del escrutinio de proporcionalidad que se debe adelantar sobre las medidas legislativas que restrinjan el acceso a las prestaciones que ofrece el Sistema de Seguridad Social en Salud; y (iv) finalmente, examinará de manera concreta la disposición acusada a fin de determinar si ella introduce una exigencia desproporcionada que redunde en el desconocimiento del derecho a la igualdad, o de los derechos de los niños y niñas recién nacidos(as) a recibir amor y protección. No obstante, antes de abordar los anteriores asuntos, se referirá a la supuesta ineptitud de la demanda, alegada por el Instituto de Seguros Sociales. 3.3. LA APTITUD DE LA DEMANDA Dice el ISS en su intervención dentro de este proceso, que la demanda parte de un "falso supuesto que emerge de una errada interpretación de la norma". Lo anterior, porque el demandante alega que la disposición acusada introduce una discriminación inconstitucional entre los menores recién nacidos cuyos .padres cumplen el requisito de cotización previsto en la norma, y aquellos otros que no lo cumplen, pero olvida que los padres que no tienen capacidad contributiva tienen la posibilidad de afiliarse al régimen subsidiado y gozar de sus prestaciones asistenciales, "quedando excluidas las prestaciones económicas"_ Por tal razón, a juicio de ISS, la demanda sería inepta, al partir de tal interpretación errada de la disposición. La Corte no comparte la objeción del ISS. La norma demandada no distingue entre padres cotizantes y no cotizantes, es decir entre padres del sistema contributivo y del sistema subsidiado de seguridad social en salud, sino entre padres del primer sistema que cumplen con el requisito de cien (100) semanas de cotización anteriores al nacimiento del niño o niña, y padres que no 10 cumplen. Así pues, el actor no parte de una interpretación errada de la norma, y en tal virtud son ciertas las razones que expone para explicar la inconstitucionalidad que alega; pues no se funda en una interpretación de la disposición deducida por él, que no tenga sustento en el texto de la ley. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que las razones de la acusación de inconstitucionalidad deben ser ciertas, 10 cual significa que la demanda debe recaer sobre "una proposición jurídica real y existente[9] “ y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”[10]…”[11] En el caso presente, la Corte descarta la opinión del ISS conforme a la cual la acusación de inconstitucionalidad parte de una simple interpretación deducida por el actor, y más bien, como se vio, estima que quien no interpreta adecuadamente la norma acusada es el Instituto interviniente. Descartado que la demanda sea inepta por falta de certeza del cargo, entra la Corte a estudiarla. 3.3. LA NATURALEZA DE LA LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD Y LOS OBJETIVOS QUE SE PERSIGUEN CON SU RECONOCIMIENTO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA. 3.3.1. Sentencia C-273 de 2003[12]. En diversas ocasiones esta Corporación judicial se ha referido a la naturaleza jurídica de la licencia de paternidad. Una primera oportunidad se presentó cuando fue demandado el inciso tercero del artículo 10 de la Ley 755 de 2002[13], que prescribía que la licencia remunerada de paternidad sólo operaba para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente, y que en este último caso se requerían dos (2) años de convivencia. La demanda aducía que esa norma era inconstitucional, porque al consagrar la licencia remunerada de paternidad solamente respecto de hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente, evento este último en el cual se requerían dos años de convivencia, se discriminaba a los niños o niñas recién nacidos(as) que estaban por fuera de las condiciones previstas en la Ley, lo que desconocía los artículos 13 y 43 de la Constitución. Al decidir la demanda, en la Sentencia C-273 de 2003, la Corte explicó que la Constitución de 1991 había acogido la doctrina de la protección integral de los menores, plasmada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y en otros documentos internacionales de derechos humanos[14], la cual se hacía efectiva a través del principio del "interés superior del niño ", consagrado en el artículo 44 superior. Este principio, indicó la Corte, representa una garantía que "vincula efectivamente a la autoridad, cualquiera sea su naturaleza, pues en delante de manera imperativa ésta queda limitada y orientada por los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce al niño, considerando igualmente los principios de participación y de autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos (arts. 5 y 12 de la Convención)." Adicionalmente, en este fallo la Corte recordó que el principio del interés superior del menor cumple un importante papel hermenéutico, pues permite resolver eventuales conflictos de derechos a favor de los menores y llenar vacíos legales en la toma de decisiones políticas, administrativas o judiciales, de forma que siempre se adopte "aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos de los niños que sea posible y la menor restricción de los mismos, no sólo considerando el número de derechos afectados sino también su importancia relativa. " En este mismo pronunciamiento, por la relación con el asunto de la licencia de paternidad involucrado en la demanda, la Corte vertió una doctrina sobre el derecho fundamental de los niños y niñas al cuidado y al amor. Expuso entonces las siguientes consideraciones que bien vale la pena recordar in extenso: “Dentro del catálogo de garantías y derechos fundamentales de los niños, consagrados en el artículo 44 Superior, y sin desconocer la importancia e incidencia que todos y cada uno de ellos tiene para garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores, merece especial atención el derecho relativo a "el cuidado y amor", por tener una estrecha relación con el asunto que se revisa. El derecho fundamental de los niños al cuidado y amor, consagrado como novedoso en la Constitución de 1991, guarda armonía con distintos textos internacionales, como es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuyo artículo 25 numeral 2° prescribe que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales"; con la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que en su preámbulo establece que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento", por lo cual gozará de una "protección especial y dispondrán de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño "[15]; también dispone dicha Declaración que "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole”[16]; igualmente con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por medio de la Ley 74 de 1968, que señala en su artículo 24 que "todos los niños tienen derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado". Particularmente, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1992, considerando igualmente que el niño por su estado de inmadurez física y mental necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento, estableció entre otros, los siguientes compromisos para los Estados Partes: i) Se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (Art. 3 num. 2). ii) Pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes .legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño (Art. 18.1) iii) Adoptarán todas las medidas administrativas como legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario dentro del marco de la cooperación internacional (art. 4). iv) Respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en dicha Convención. v) Reconocerán que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida y garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. (art. 6 nums. 1 y 2) vi) Se comprometen a que el niño sea inscrito inmediatamente después de su nacimiento y que tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir la nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7 num. 1). vii) A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención, prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños (art. 18 nums. 1 y 2) En armonía con los anteriores postulados, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia -UNICEF-, en su doctrina ha reivindicado el valor que tiene el cuidado brindado al ser humano en su primera infancia[17], al considerar que en los tres primeros años de vida "las experiencias e interacciones de los niños con sus padres, parientes y otros adultos que los rodean influyen en la manera en que se desarrolla el cerebro. Diversos descubrimientos científicos recientes confirman que los contactos físicos y los movimientos mediante los cuales las personas que cuidan a los niños les demuestran apoyo y les transmiten seguridad tienen consecuencias tan importantes como la buena salud (...) La manera en que se desarrolla el cerebro en esta etapa de sus vidas fija las pautas del posterior éxito del niño en la escuela primaria, la adolescencia y la edad adulta (...)”. Al respecto, especialmente ha señalado que "Los efectos de lo que ocurre durante el período prenatal y durante los primeros meses y años de la vida del niño pueden durar toda la vida. Todos los componentes fundamentales de la inteligencia emocional -confianza, curiosidad, intencionalidad, autocontrol y/capacidad para relacionarse, comunicarse y cooperar con los demás- que determinan de qué manera el niño aprende y establece relaciones en la escuela y en la vida en general, dependen del tipo de atención inicial que reciben de padres, madres, maestros preescolares y encargados de cuidarlos”, Concluyendo que "al intervenir al principio de la vida se contribuye a reducir las disparidades sociales y económicas y las desigualdades de género que dividen a la sociedad y se contribuye a la inclusión de quienes tradicionalmente quedan excluidos” Así pues, por parte de la comunidad internacional existe un especial interés en el cuidado y amor a que tienen derecho todos los niños del mundo, que para el caso colombiano se traduce, en sentir de la Corte, en "un tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus derechos y de las garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran identificarse como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal, titulares de un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento jurídico”[18]. También en esta misma sentencia, tras un extenso estudio sobre la evolución sociológica de la noción de paternidad y del papel del padre en la relación paterno filial, la Corte concluyó que si bien no existía un rol paterno único al cual todos los padres debieran aspirar, era claro que la psicología y en general las ciencias sociales postulaban que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y que el asumir el papel de padre en forma consciente y responsable garantiza al niño o la niña el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo armónico e integral. Con fundamento en lo anterior, la Corte avocó el estudio de la naturaleza jurídica de la licencia de paternidad; al respecto recordó que la Organización Internacional del Trabajo -OIT- adoptó en 1981 la Recomendación sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, "cuyo numeral 22 sugirió a los países miembros la consagración de una licencia paren tal o de paternidad para que los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo recién nacido, y de esta forma pudieran conciliar su vida profesional con la familiar. " En desarrollo de esta sugerencia, recordó el fallo que "el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, autorizó a la trabajadora que hiciera uso del descanso remunerado en la época del parto para reducir a once semanas su licencia de maternidad, cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente". No obstante, considerando que la anterior reforma había significado un retroceso en el reconocimiento de los derechos de los niños y niñas y en la garantía de la maternidad, en el año 2002 había sido expedida la Ley 755 de ese año, cuyo propósito, según se expusiera en la exposición de motivos al proyecto correspondiente, era el siguiente: "Es abundante la bibliografía moderna en materia del imperativo de brindar a los niños tanto el afecto, la ternura, el cuidado y el amor de la madre como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado del padre para garantizarlos a cabalidad. Uno y. otro. Padre y madre. Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar los derechos de los niños. Los niños necesitan de su padre y de su madre. De sus cuidados y sus caricias. De su atención y dedicación. Ello se hace particularmente critico en tratándose de los primeros días de la existencia de los bebés. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre también necesita al padre. El niño tiene el derecho preferente a que su padre lo acompañe. Y lo cuide. Y le dé amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros días de su crianza. Por otra parte el padre también tiene el derecho a estar con su criatura recién nacida. Y acompañarla durante los primeros días. No en vano el propio constituyente definió en su artículo 43 un principio inspirador de equidad de género. Y la madre, a su turno, también tiene derecho a que el padre la acompañe en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y protección de su bebé. "Negar este derecho equivaldría a condenar a los niños colombianos -a seguirlos condenando- a que solamente reciban la mitad del afecto, la mitad del amor, la mitad del cuidado, la mitad de la ternura que se les podría prodigar. Equivaldría, en los primeros días de su existencia a cumplir a medias con la voluntad constituyente. "Desde una dimensión sociológica, no resulta difícil advertir que en Colombia ha existido un severo problema de paternidad responsable. En Colombia han hecho falta muchos padres y ello ha tenido un efecto muy nocivo en los procesos de socialización en nuestro país. Raíces de nuestra violencia podrían ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha cumplido en muchos ciclos familiares". [19] Visto lo anterior, en la Sentencia C-273 de 2003, que se viene estudiando, la Corte concluyó que el establecimiento del derecho a la licencia remunerada de paternidad había obedecido "a la necesidad de hacer prevalecer el interés superior del niño dotándolo de un mecanismo legal orientado a hacer realidad el mandato del artículo 44 Superior en cuanto pretende garantizarle su derecho fundamental al cuidado y amor especialmente en los primeros días de su existencia”. (Negrillas fuera del original). En tal virtud, sostuvo que era claro que la licencia de paternidad no había sido concebida "como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor. " Finalmente, al entrar a analizar la norma concretamente acusada, la Corte consideró que si la teleología de la licencia de paternidad era la de hacer efectivo el interés superior del niño o la niña a recibir el cuidado y el amor de manera plena por parte de su padre, el requisito de la convivencia, y más aún, por dos años, que exigía el inciso impugnado, no resultaba razonable, pues, independientemente que se dieran o no esas circunstancias, al recién nacido no se le podía privar del derecho fundamental al amor y cuidado de su progenitor. 3.3.2. Sentencia C-152 de 2003[20]. En la Sentencia C-152 de 2003, la Corte examinó la constitucionalidad de la expresión "La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS", contenida en el inciso 5° del...