Sentencia C-629 de 2011

C-629-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-629/11 PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR PARA LOS TRABAJADORES DE NUEVAS PEQUEÑAS EMPRESAS-Constituye una medida razonable, idónea, adecuada y proporcionada para la formalización y generación de empleo LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-Finalidad/LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-Incentivos UNIDAD NORMATIVA-Causales de procedencia de integración oficiosa Sostuvo esta Corporación en reciente ocasión que procede la integración oficiosa de la unidad normativa en los siguientes eventos: (i) cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo, (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. SUBSIDIO FAMILIAR-Marco normativo/SUBSIDIO FAMILIAR-Componentes SUBSIDIO FAMILIAR-Características fundamentales Del análisis de la legislación vigente sobre la materia, esta Corporación ha destacado como características fundamentales del subsidio familiar las siguientes: (i) Es una prestación social, porque su finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo -como sí lo hace el salario-, sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario. (ii) Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente. (iii) Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual éstos últimos no tienen derecho por mandato de la ley. (iv) Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia y puede ser considerado una concretización del mandato contenido en el artículo 42 constitucional, a cuyo tenor “el Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”. (v) Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno, pues es un instrumento para alcanzar la universalidad de la seguridad social, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 constitucional. (vi) Se provee a partir de los recursos aportados por los empleadores a las cajas de compensación familiar. (vii) Es recaudado, distribuido y pagado por las cajas de compensación familiar que además están en la obligación de organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar. SUBSIDIO FAMILIAR-Jurisprudencia constitucional/SUBSIDIO FAMILIAR-Doble dimensión PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD-Contenido y alcance/IGUALDAD-Carácter de valor, principio y derecho fundamental/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Trato igual a los iguales y desigual a los desiguales/IGUALDAD-Diferencia con otros principios constitucionales o derechos fundamentales/IGUALDAD-Carece de contenido material específico/IGUALDAD NORMATIVA-Presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como términos de comparación/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende/DERECHO GENERAL DE IGUALDAD-Titularidad Como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental. Este múltiple carácter se deriva de su consagración en preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el preámbulo constitucional establece entre los valores que pretende asegurar el nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que por otra parte el artículo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente del principio fundamental de igualdad y del derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad dispersos en el texto constitucional, que en su caso actúan como normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente. Otro aspecto de la igualdad que debe ser señalado en esta breve introducción es que carece de contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material específico se desprende la característica más importante de la igualdad: su carácter relacional. En efecto, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional colombiana la igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como términos de comparación; por regla general un régimen jurídico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relación con otro régimen jurídico. Adicionalmente la comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino únicamente respecto de aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación. Ello supone, por lo tanto, que la igualdad también constituye un concepto relativo, dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre si en todos sus aspectos, sino respecto del o de los criterios empleados para la equiparación. Dicho carácter relacional es uno de los factores que explica la omnipresencia del principio de igualdad en la jurisprudencia de esta Corporación, pues hace posible que sea invocado frente a cualquier actuación de los poderes públicos con independencia del ámbito material sobre el cual se proyecte. También influye en la interpretación del principio de igualdad porque, como ha señalado la doctrina, desde el punto de vista estructural éste necesariamente involucra no sólo el examen del precepto jurídico impugnado, sino que además la revisión de aquel respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado amén del propio principio de igualdad. Se trata por lo tanto de un juicio trimembre. El control de constitucionalidad en estos casos no se reduce, entonces, a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que actúa como término de comparación. En consecuencia se entabla una relación internormativa que debe ser abordada utilizando herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad, empleado por la jurisprudencia de esta Corporación. Ello a su vez determina que en numerosas oportunidades el resultado de control no sea la declaratoria de inexequibilidad de la disposición examinada, razón por las cuales los tribunales constitucionales han debido recurrir a distintas modalidades de sentencias con la finalidad de reparar la discriminación normativa. Ahora bien, la ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto constitucional vacío, por el contrario, precisamente su carácter relacional acarrea una plurinomatividad que debe ser objeto de precisión conceptual. De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de trato- del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes. Sin embargo, este segundo contenido no tiene un carácter tan estricto como el primero, sobre todo cuado va dirigido al Legislador, pues en virtud de su reconocida libertad de configuración normativa, éste no se encuentra obligado a la creación de una multiplicidad de regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias, por el contrario se admite que con el objeto de simplificar las relaciones sociales ordene de manera similar situaciones de hecho diferentes siempre que no exista una razón suficiente que imponga la diferenciación. Esos dos contenidos iniciales del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables. De los diversos contenidos del principio general de igualdad, surgen a su vez el derecho general de igualdad, cuya titularidad radica en todos aquellos que son objeto de un trato diferenciado injustificado o de un trato igual a pesar de encontrarse en un supuesto fáctico especial que impone un trato diferente, se trata entonces de un derecho fundamental que protege a sus titulares frente a los comportamientos discriminatorios o igualadores de los poderes públicos, el cual permite exigir no sólo no verse afectados por tratos diferentes que carecen de justificación sino también, en ciertos casos, reclamar contra tratos igualitarios que no tengan en cuenta, por ejemplo, especiales mandatos de protección de origen constitucional. TEST DE IGUALDAD-Aplicación DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Prohibición de regresión PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Contenidos complementarios/OBLIGACION ESTATAL DE NO REGRESIVIDAD-Interpretación doctrinal y jurisprudencial PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y DE LA PROHIBICION DE REGRESION-Alcance/TEORIA DE LA IRREVERSIBILIDAD-Jurisprudencia constitucional LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-Régimen de progresividad en el pago de parafiscales JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Metodología para determinar la vulneración del principio de igualdad y de regresividad en materia de derechos sociales DERECHOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES Y DEL GRUPO FAMILIAR-Contenido ACCION DE TUTELA SOBRE CUOTA MONETARIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR-Distinción con el juicio de constitucionalidad que se plantea Cabe distinguir entre los pronunciamientos que ha hecho la Corte Constitucional en sede de tutela respecto de la cuota monetaria del subsidio familiar del juicio de constitucionalidad que se adelanta en la presente ocasión. En efecto, se trata de dos estudios de distinta naturaleza, en sede de tutela por regla general se trata de casos en los cuales se examina la conducta de un empleador que incumple su deber legal de realizar de manera oportuna los aportes a las cajas de compensación y que en numerosas ocasiones adicionalmente incumple su obligación de remunerar oportunamente a los trabajadores, lo que repercute de manera negativa en el derecho al mínimo vital de menores o de personas de la tercera edad, mientras que en el juicio de constitucionalidad que se plantea en esta ocasión se trata de examinar si una previsión legal que persigue generar empleo vulnera el mínimo vital de trabajadores que tendrán acceso a dicho empleo precisamente por la aplicación de medidas que contemplan la progresividad en los aportes parafiscales, de manera tal que la declaratoria de inconstitucionalidad puede tener serias repercusiones sobre el cumplimiento de las finalidades perseguidas por la ley demandada y sobre la posibilidad de los trabajadores de acceder a un empleo formal y de esa manera procurar su mínimo vital. Por tal razón no son extensibles automáticamente al examen de constitucionalidad las reflexiones consignadas en casos particulares de tutela, pues se debe apreciar el contexto normativo en el cual está inserta la disposición acusada y evaluar los posibles efectos negativos en la generación de empleo que su inconstitucionalidad acarrearía. PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DE CUOTA MONETARIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR-Perspectivas de análisis Referencia: expediente D-8397 Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo tercero del artículo 5º de la Ley 1429 de 2010 “Por la cual se expide la Ley de formalización y generación de empleo”. Actor: Juan Felipe Díez Castaño Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 241 de la Constitución el ciudadano Juan Felipe Diez Castaño solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo 3 del artículo 5° de la Ley 1429 de 2010. Mediante auto de once (11) de febrero de dos mil once (2011) la demanda fue admitida, en la misma providencia el Magistrado sustanciador ordenó su fijación en lista en la Secretaría General de esta Corporación y decidió comunicar la iniciación de este proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, al Ministro de la Protección Social, al Ministro del Interior y de Justicia, al Ministro del Comercio, Industria y Turismo, al Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Director del Departamento Nacional de Planeación, para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, se pronunciaran indicando las razones que, en su criterio, justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto demandado. En la misma providencia invitó al Departamento de Derecho de la Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia, a las facultades de derecho de la Universidad ICESI, de la Universidad Nacional, de la Universidad del Rosario; a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia –ANDI-, a la Asociación Nacional de Instituciones Financieras –ANIF-, a la Federación Nacional de Comerciantes –FENALCO-, a la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia –CUT-, a la Confederación General del Trabajo –CGT-, a la Confederación de Trabajadores de Colombia –CTC-, y al Centro de estudios de derecho, justicia y sociedad –De Justicia- para que, de estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso. Por último, ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación para que emitiera el concepto correspondiente. Dentro del término de fijación en lista fueron allegados al expediente los escritos de intervención presentados por los ciudadanos (i) Luis Carlos Vergel Ángel en representación del Departamento Nacional de Planeación, (ii) Luis Carlos Villegas Echeverri, Presidente de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia –ANDI-; (iii) Cristian Freire Holguín; (iv) Jorge Enrique Ibáñez Najar, (v) Álvaro José Cobo Soto, Presidente Ejecutivo de la Asociación Nacional de Cajas de Compensación-ASOCAJAS. Posteriormente fueron presentados los escritos de intervención suscritos por: (i) Luis Miguel Morantes Alfonso, representante de la Confederación de Trabajadores de Colombia –CTC; (ii) Iván Daniel Jaramillo; (iii) Myriam Herlinda Roncancio Téllez, en representación del Ministerio de la Protección Social; (iv) Katerine Bermúdez. El treinta y uno (31) de marzo de este año fue radicado en la Secretaria General de esta Corporación el concepto emitido por el Procurador General de la Nación. Cumplidos los trámites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. 1. Disposición demandada A continuación se transcribe subrayado el enunciado normativo demandado. LEY 1429 DE 2010 (diciembre 29) Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: (…) ARTÍCULO 5o. PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DE LOS PARAFISCALES Y OTRAS CONTRIBUCIONES DE NÓMINA. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación: Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. PARÁGRAFO 1o. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9o) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo (10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral, sin perjuicio de los trabajadores actuales. PARÁGRAFO 3o. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2) primeros años a los servicios sociales referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas de compensación familiar. A partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de la plenitud de los servicios del sistema. 2. La demanda El actor considera vulnerados el derecho a la igualdad (Art. 13 CP), el derecho al mínimo vital, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (Art. 25 CP), el derecho a la protección de la familia en conexidad con el derecho al mínimo vital (Art. 42 CP), el derecho fundamental del niño a ser protegido y asistido para garantizar su desarrollo armónico e integral (Art. 44 CP), y finalmente, el derecho fundamental a ser protegido de manera especial, cuando se trata de personas discapacitadas (Art. 13 y 47 CP) y de la tercera edad (Art. 46 CP). Alega que el parágrafo tercero de la Ley 1429 de 2010, resulta violatorio del artículo 13 constitucional porque crea una discriminación entre dos grupos de trabajadores; el primero está conformado por aquellos que laboran en empresas con más de 50 trabajadores o con ingresos superiores a 5.000 salarios mínimos, a quienes no se les aplica la Ley 1429 de 2010 y reciben el subsidio familiar desde el inicio de la relación laboral en las condiciones establecidas en la Ley 21 de 1982. Por otro lado, el segundo grupo, está compuesto por los que pertenecen a las pequeñas empresas, es decir las que emplean menos de 50 operarios y cuyos ingresos no superan los 5.000 salarios mínimos, tal y como lo define la Ley 1429 de 2010; estos trabajadores recibirán el subsidio familiar a partir del tercer año que lleven laborando en la empresa, y no desde el comienzo de la relación laboral. Según el demandante el trato desigual afecta a personas que por su condición económica se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta, debido a las condiciones reales de informalidad y de desorganización administrativa y financiera que “históricamente han estado presentes, más en la pequeña empresa, que en la mediana y la grande (como lo reconoce la misma ley 1429 de 2010 en su finalidad de hacer más fácil la formalización en este sector económico), se han visto sometidos a atropellos ostensibles en cuanto a sus garantías laborales se refiere. En el anterior sentido, con la medida planteada por el artículo demandado, en cuanto a posponer el beneficio del subsidio familiar, hasta cuando el trabajador lleve laborando 3 años en la empresa, se está afectando a un grupo de trabajadores, desde antaño ya vulnerables ontológicamente hablando, y se ahonda más su desprotección de las garantías sociales mínimas ya establecidas en la legislación, esto con el fin de favorecer la empresa privada, perteneciente a un grupo social que no necesariamente tiene la connotación de vulnerable”. Entiende que por la misma razón la medida diseñada por el legislador, contenida en el texto demandado, “no resulta adecuada con el fin buscado por el legislador, pues deriva desproporcionada en relación con uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, que lo constituye, la especial protección que merece, en todo caso, el más débil (…)”. Concluye “que la regulación demandada, en vez de ayudar a los trabajadores de la pequeña empresa, a mejorar la situación de informalidad, a la que injustamente se han visto sometidos, lo que genera es una profundización de la desigualdad, ya existente por el hecho de estar en la informalidad, y que se manifiesta en la comparación de los Derechos mínimos, ciertos e indiscutibles, que los trabajadores de la mediana y gran empresa tienen (…) Pero además es una medida regresiva social y económicamente hablando, pues le arrebata garantías a los más débiles, para otorgárselo a sectores sociales más fuertes.” Sostiene que el trato desigual antes descrito afecta los derechos de los niños, porque los hijos menores de edad se cuentan entre los beneficiarios del subsidio familiar, pues esta prestación tiene como finalidad “ayudar (…) con los gastos que comporta la crianza y educación del niño, logrando así, en cierta medida, el alcance de un desarrollo armónico e integral de todos los derechos fundamentales de los niños”. Manifiesta que el subsidio familiar no puede tener fundamento en la cantidad de utilidades de la empresa privada, porque hace parte del mínimo de derechos y garantías establecidos por la ley, entiende entonces que “no resulta lógico, someter un Derecho mínimo general y obligatorio, y transformarlo en una prestación excepcional, como si de un derecho convencional se tratase, cuando, se itera, no lo es; lo contrario, sería abrirle la puerta al legislador para que hiciera lo mismo con todos los otros Derechos que constituyen ese núcleo esencial de las garantías mínimas, ciertas e indiscutibles”. Considera que los anteriores cuestionamientos de la disposición acusada aplican también frente a “otros beneficiarios del subsidio familiar (…) las personas de la tercera edad (padres discapacitados o mayores de 60 años del trabajador, cuando no hay hijos) y los hermanos huérfanos de padre y madre, del trabajador, siempre y cuando sean menores de edad y aquel vea por su subsistencia, o sin consideración a la edad cuando aquellos sean discapacitados”. Estima que el enunciado demandado vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, y al trabajo en condiciones dignas y justas porque “el subsidio familiar es uno de los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores Colombianos, y no, una prestación adicional convencional o extra legal, tiene íntima relación con los ingresos necesarios que devenga el trabajador, no solo para procurarse él su subsistencia, sino también la de su familia, ello al menos para satisfacer parcialmente las necesidades básicas que todo ser humano requiere.” Insiste en que el artículo acusado “excluye al trabajador más vulnerable, hasta por tres años, de un derecho mínimo, cierto e indiscutible, que constituye el núcleo esencial de lo que es su mínimo vital; entendido este como el conjunto de ingresos que le permiten satisfacer sus necesidades y las de su familia. Además vulnera el trabajo en condiciones dignas y justas, pues la norma demandada le arrebata al trabajador más vulnerable la posibilidad de alcanzar un grado de vida digna (…)” Agrega que el parágrafo cuestionado en ciertos casos “excluye totalmente a un sector de los trabajadores de la pequeña empresa de recibir el subsidio familiar, esto de manera material, pues por ejemplo aquellos trabajadores vinculados mediante contrato laboral a término fijo inferior a un año, o inclusive hasta por tres años, nunca recibirán, durante la vigencia de su contrato laboral el subsidio familiar, por lo menos en dicho contrato (…) Así un trabajador que sucesivamente realice contratos a término fijo, por ejemplo, inferiores a un año, con diferentes industrias de la pequeña empresa que no hayan alcanzado a plenitud en los aportes señalados en el artículo 5 de la ley 1429 de 2010, nunca en su vida, vería alcanzado el derecho (…) a recibir el subsidio familiar (…)”. Afirma que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las medidas regresivas en materia de derechos económicos y sociales se presumen prima facie, inconstitucionales y deben ser sometidas a un estricto juicio de constitucionalidad particularmente cuando afectan grupos de población en especial situación de vulnerabilidad. Sostiene que el precepto demandado contempla una medida regresiva que si bien persigue un fin constitucionalmente legítimo, la formalización de la pequeña empresa, en todo caso es desproporcionada porque afecta los derechos mínimos de un grupo vulnerable de la población. En efecto, estima que la medida “fortalece un sector que en la actualidad no necesariamente está débil en la sociedad, como en efecto lo es aquél que posee el capital y los medios de producción pero a su vez debilita más aún y por un lapso de tiempo bastante largo (3 años y en algunos casos será imposible obtener el subsidio familiar como ya se dio en el contrato a término fijo) a personas que inclusive ya estaban en situación de marginalidad e informalidad”. Concluye que el precepto demandado no cumple con los requisitos que ha establecido la jurisprudencia constitucional, porque afecta el contenido mínimo no disponible del derecho social o económico comprometido y el beneficio que pretende alcanzar es mayor al costo que apareja. Por las razones previamente consignadas solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del precepto demandado. 3. Intervenciones oficiales y ciudadanas. Debido a las numerosas intervenciones que fueron allegadas al expediente, a continuación se agrupan en dos acápites los principales argumentos expuestos por los intervinientes. 3.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones acusadas. Los ciudadanos Katerine Bermúdez y Luis Miguel Morantes Alfonso, intervinieron en favor de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos demandados. Las razones esgrimidas fueron las siguientes: 1. En primer lugar aclaran que el enunciado demandado implica que dos de los beneficios que otorgan las cajas de subsidio familiar a los trabajadores afiliados, la cuota monetaria y el subsidio de vivienda le serán entregados en forma diferida en función de los aportes que haga el empleador que se beneficia del artículo 5 de la Ley 1429 de 2010. Aclaran que respecto de la cuota monetaria se indica que el trabajador la irá recibiendo en forma progresiva hasta llegar a un cien por ciento en el sexto año que el empleador haya iniciado su actividad económica principal. 2. Exponen que según los antecedentes del proyecto de ley mencionan éste sirve de plataforma para hacer realidad la meta del presidente electo de crear 2,4 millones de nuevos empleos hasta 2014, y con ello reducir la tasa de desempleo a una cifra inferior a un dígito. 3. Hacen referencia las estadísticas del DANE para el año 2009 según las cuales el 87,11 % de los trabajadores del país reciben un ingreso inferior a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, de lo que infieren que un número importante de los trabajadores que se contraten por los empleadores que se beneficien de la Ley 1429 de 2010 se verán afectados por la medida prevista por la disposición demandada. 4. Destacan que la jurisprudencia constitucional ha señalado que, dentro los aportes parafiscales, los que se realizan a las Cajas de Compensación Familiar son atípicos, debido a que se imponen al sector de los empleadores para beneficiar a los trabajadores y ha precisado que no se debe entender que el beneficio de la contribución es sólo para quienes lo han pagado sino que también incluye a quienes tienen algún vínculo con el grupo que hace el aporte. 5. De lo anterior concluyen que los aportes parafiscales que reciben las cajas de compensación familiar deben beneficiar a todos los trabajadores cuyos empleadores se encuentren vinculados a dichas cajas y aquellos que no sean beneficiados deberán estar revestidos de una especial justificación so pena de vulnerar las disposiciones 13 y 53 superiores. Esa especial justificación exige la realización de un test de proporcionalidad en sentido estricto, dado el carácter irrenunciable de las prestaciones sociales a las que tienen derecho todas las trabajadoras y trabajadores subordinados en Colombia. 6. Respecto al trato diferenciado previsto en el enunciado demandado consideran que tiene un fin social y económico orientado a la promoción del emprendimiento empresarial garantizando un acompañamiento durante los tres primeros años a las pequeñas y medianas empresas para que se formalicen, pero estiman que tal beneficio no se debe otorgar en detrimento de un grupo de trabajadores que por sus condiciones de trabajo e ingreso requieren el respeto del mínimo de derechos y garantías laborales, la irrenunciabilidad y el mínimo vital y móvil previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. 7. Advierten que respecto de la medida contemplada parágrafo 3 del artículo 5 de la ley demandada, en los antecedentes del proyecto no se evidencia un estudio o razonamiento que permita identificar la forma en que se estimó el impacto de tal exclusión y si este medio era el adecuado para atender a los fines que ella se propone. Relatan que la experiencia respecto a incentivos fiscales para promover la generación de empleo, han demostrado que esta modalidad de medidas no logran los impactos que se proponen, pues tanto el artículo 250 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 25 de la Ley 488 de 1998 como el artículo 43 de la Ley 590 de 2000 fijaron descuentos en el pago de impuestos y aportes parafiscales a los empleadores que generaran nuevos empleos y ello por sí solo no implicó que se redujeran las tasas de desempleo o se incrementaran las de formalidad. 8. Concluyen que no es razonable desconocer los derechos fundamentales e irrenunciables del trabajador, en especial una prestación social como la cuota monetaria de subsidio familiar, que ha sido creada para favorecer a quienes reciben los menores ingresos, en beneficio de la promoción de la formalización del empleo que vienen dando algunos empleadores y a quienes se dirige la ley pues los efectos que tales medidas generan no son los esperados y además, porque desplazan al trabajador la carga de una exención tributaria que beneficia al empleador. Estiman que este aspecto debió ser revisado de manera expresa por el legislador para determinar quién era el que debía asumir tal costo, que en todo caso en su opinión no debe ser el trabajador por ser el que menos capacidad económica tiene frente al empleador, las cajas de compensación y el sistema de protección social. 9. Consideran por lo tanto que el legislador, al proferir la norma demandada, debió considerar que la exclusión que realizaba como beneficiarios de la cuota monetaria de subsidio familiar a un determinado grupo de trabajadores, respecto de quienes los empleadores no hacen aportes parafiscales en los dos primeros años de beneficio de la ley, era una discriminación injustificada y desproporcionada respecto a los fines que se prevé alcanzar con la medida. Resaltan que dentro de los antecedentes de la Ley 1429 de 2010 no se valoró si con los recursos actuales de las Cajas es posible pagar la cuota monetaria de los nuevos empleos que se generen 10. Coinciden en que se trata de una medida regresiva, prohibida por la Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos, especialmente el PIDESC. Señalan que otras previsiones legales que disminuyeron aportes en contribuciones parafiscales y redujeron los derechos de los trabajadores, tales como la Ley 789 de 2002 no consiguieron el propósito de generar empleo formal, lo que a su juicio demuestra que las medidas de índole regresiva no son adecuadas para conseguir la finalidad que supuestamente persiguen. 11. Resaltan que el enunciado demandado afecta el mínimo vital de los trabajadores, porque la cuota monetaria del subsidio beneficia a aquellos que devengan menos de cuatro salarios mínimos mensuales vigentes, razón por la cual esta reducción en los ingresos familiares agravaría aún más su situación económica y tendría repercusiones en el desarrollo de los hijos menores que son beneficiarios de este tipo de subsidio. 12. Respecto del otro beneficio que se les limita a los trabajadores que vinculen los empleadores que se acojan a los beneficios de la Ley 1429 de 2010, el Subsidio de Vivienda Familiar, extienden los mismos reproches de inconstitucionalidad que formulan respecto de la cuota monetaria. 3.2. Intervenciones en favor de la exequibilidad de la disposición demandada Los ciudadanos Luis Carlos Vergel Ángel en representación del Departamento Nacional de Planeación; Luis Carlos Villegas Echeverri, Presidente de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia -ANDI-; Cristian Freire Holguín; Jorge Enrique Ibáñez Najar; Álvaro José Cobo Soto, Presidente Ejecutivo de la Asociación Nacional de Cajas de Compensación-ASOCAJAS; Iván Daniel Jaramillo; Myriam Herlinda Roncancio Téllez, en representación del Ministerio de la Protección Social; defendieron la constitucionalidad del enunciado demandado. Las razones expuestas en defensa de esta postura se resumen a continuación. 1. Indican que la jurisprudencia constitucional ha señalado que los recursos administrados por la cajas de compensación familiar son de carácter parafiscal pero de naturaleza atípica, puesto que el pago del subsidio familiar obliga a todos los empleadores, sin diferenciar si son públicos o privados e independientemente del sector económico en el que se desempeñan, al tiempo que en armonía con lo anterior, los dineros que se recaudan por este concepto no benefician a un sector económico específico sino a todos los trabajadores de bajos y medianos ingresos en general; y, finalmente, los beneficiarios del subsidio no son las personas que pagan la contribución, es decir los empleadores, sino los trabajadores. 2. Explican que la obligación de los empleadores de pagar los aportes para el subsidio familiar es una obligación tributaria de carácter parafiscal, con destinación específica para la seguridad social, de lo que se deriva que los recursos recaudados por las cajas de compensación familiar, provenientes de dichos aportes, tienen naturaleza parafiscal. Aclaran, sin embargo, que el subsidio familiar, pagado por las cajas de compensación familiar, bien sea en dinero, en especie o en servicios, constituye una prestación social en los términos y condiciones señalados por la ley. Concluyen que una es la naturaleza de los recursos que los empleadores aportan al sistema de subsidio familiar, por conducto de las cajas de compensación familiar y que éstas recaudan y, otra, la naturaleza de los pagos que éstas realizan a favor de los beneficiarios del subsidio familiar como contraprestación de la obligación tributaria, en los términos y condiciones señalados en la ley. 3. Subrayan que en la exposición de motivos del proyecto que finalmente sería aprobado como la Ley 1429 de 2010 se consignó que uno de los problemas que más afectan la formalización empresarial en Colombia consiste en que las cargas para una micro y pequeña empresa que empieza son iguales que las que enfrenta una empresa grande, madura y consolidada. Las empresas recientemente creadas pasan por un período de aprendizaje y adaptación, en el que son más las inversiones realizadas que las utilidades recibidas y, por consiguiente, en el que las empresas aún no cuentan con el suficiente capital económico y social para enfrentar los riesgos que puedan llegar a amenazar su supervivencia. De hecho, las estadísticas muestran que cerca del 75% de las empresas que se crean, mueren antes de completar el tercer año. Aquellas que lo logran, tienden a formalizarse naturalmente. Es decir, tres de cada cuatro nuevas empresas quiebran durante sus primeros tres años de operación. 4. Explican que las obligaciones económicas impuestas por ley, tales como los tributos, las cargas laborales no salariales y los costos de transacción de ciertos trámites, constituyen gastos adicionales para las empresas, cuya onerosidad o incremento puede llevar a que las nuevas decidan abandonar su actividad económica o desarrollarla en la informalidad. 5. Consideran que es necesario tanto combatir la informalidad en las microempresas y pequeñas empresas como de acompañarlas en su proceso de aprendizaje, para esto se requiere disminuir las cargas económicas que deben afrontar durante sus primeros años de operación, con el propósito de dejarlas madurar antes de imponerles la totalidad de las cargas previstas para las empresas consolidadas. 6. Indican que con el fin de lograr tal objetivo, los artículos 3, 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 establecen un sistema de progresividad para el pago del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, para el pago de los aportes parafiscales (incluyendo los aportes en salud a la subcuenta de solidaridad del FOSYGA y al Fondo de Garantía de Pensión Mínima), y para la expedición y renovación del registro mercantil, en beneficio de las microempresas y pequeñas empresas creadas a partir de la promulgación de la Ley. Estas medidas pretenden evitar que se les reduzca la liquidez, capacidad de gestión y, de manera consecuente, aumentar sus posibilidades de supervivencia. 7. En relación con el cargo formulado por el demandante de supuesta vulneración del principio de igualdad explican que los trabajadores se encuentran en una situación diferente y por lo tanto no existe un mandato de trato igualitario, pues unos laboran en empresas consolidadas y sus empleadores realizan aportes parafiscales a las cajas de compensación, por lo tanto tienen derecho a la cuota monetaria, mientras otros trabajan en empresas que se acogen a los beneficios previstos en la Ley 1429 de 2010, entre ellos el no pago de parafiscales, y por lo tanto sus empleadores no aportan a las cajas de compensación, de lo que deducen que éstos últimos no tiene derecho a recibir la cuota monetaria, precisamente porque dicha cuota se paga en virtud de los aportes realizados por los empleadores. 8. Afirman que, en todo caso, los trabajadores de las empresas creadas en virtud de la Ley 1429 de 2010, de manera progresiva accederán a todos los beneficios del subsidio familiar, entre ellos la cuota monetaria y el subsidio familiar, razón por la cual sostienen que el supuesto trato diferenciado cesaría a partir de los seis años de creación de la empresa. 9. Concluyen que el parágrafo 3° del Artículo 5° de la Ley 1429 de 2010 no vulnera el derecho a la igualdad, pues al establecer la gradación de los servicios ofrecidos por las cajas de compensación familiar, además de respetar el principio de compensación y de solidaridad del Sistema, se establece un mecanismo adecuado para el logro de fines constitucionalmente válidos, como lo son incentivar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y la disminución de la informalidad laboral. Afirman que la norma sí es necesaria para alcanzar tales fines, toda vez que, por una parte, contribuye a generar incentivos para la formalización de los trabajadores y la generación de empleo, consistentes en la prestación de servicios sociales por parte de las Cajas de Compensación Familiar para el trabajador y su familia, como el turismo social y la capacitación, mientras que por otra parte, preserva el sistema de la compensación propio del subsidio familiar. Finalmente, entienden que la progresión contemplada en la ley para la prestación de los servicios, incluido el otorgamiento de subsidios, atiende igualmente a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que se realizará en forma escalonada en el tiempo con el fin de evitar un impacto en todo el sistema del subsidio familiar, lo cual generaría un perjuicio grave e irremediable en el resto de los trabajadores afiliados a las Cajas de Compensación Familiar. 10. Consideran que el enunciado normativo demandado no afecta el principio de progresividad ni la prohibición de regresión en materia de derechos económicos, sociales y culturales, pues se trata de empresas nuevas, que inician su actividad a partir de la Ley 1429 y se trata de empleos nuevos de personas que no se encontraban en el sector formal. Alegan que la progresividad debe ser vista en función de la situación específica de la persona que, en virtud de la legislación promocional, adquiere un trabajo formal y, que rebasado un término, es incluida dentro de los íntegros beneficios del sistema de subsidio familiar. 11. Defienden que aún si se considera que la medida adoptada tiene un carácter regresivo, supera el juicio estricto de proporcionalidad propuesto por la jurisprudencia constitucional en estos casos, pues (i) busca una finalidad constitucionalmente legítima, cual es la formalización y la generación de empleo, al prever incentivos para la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas; (ii) es conducente para alcanzar la finalidad propuesta, porque al disminuir los costos de la formalización de las empresas se potencia el crecimiento de las microempresas y las pequeñas empresas para que generen empleos productivos; (iii) es necesaria porque no existen medidas igualmente eficaces para crear empleos y conseguir la formalización de las empresas; (iv) no afecta el núcleo fundamental del derecho a percibir el subsidio familiar pues esta prestación social tiene componentes extrapatrimoniales que se garantizan a todos los trabajadores del país, inclusive a aquellos vinculados a empresas que no están haciendo contribuciones parafiscales; (v) los beneficios obtenidos por la medida son superiores a los costos en relación con el supuesto derecho afectado porque se traduciría en una reducción del desempleo a cifras cercanas a 9% -es decir se generarían cerca de 2.435.000 empleos- y en una disminución de cerca de 5 puntos porcentuales en el índice de informalidad laboral; (vi) su ámbito de aplicación es delimitado y no generalizado pues sólo cobijaría a ciertos trabajadores, los que se vinculen a las micro y pequeñas empresas que se creen en virtud de la Ley 1429 de 2010, por un período de tiempo delimitado que en definitiva no puede exceder once años contados a partir de su expedición; (vii) la medida no recae sobre personas o grupos de personas especialmente protegidos por su condición de marginalidad o vulnerabilidad. 12. Manifiestan que si bien la demanda aparentemente se formula contra un enunciado normativo que tiene un contenido autónomo, envuelve otras disposiciones de rango legal, tales como el artículo 30 del Decreto ley 1769 de 2003, que fija el procedimiento para fijar la cuota monetaria del subsidio familiar, puesto que el pronunciamiento de la Corte puede afectar a las familias de los trabajadores cuyas empresas actualmente realizan aportes a las cajas de compensación. 13. Citan distintos precedentes en los cuales la Corte Constitucional declaró exequibles enunciados normativos que prevén tratos diferenciados en materia de la cuota monetaria del subsidio familiar y de los beneficios que otorgan las cajas de compensación familiar. Así, aluden a la sentencia C-149 de 1994, la cual examinó la constitucionalidad del segundo inciso del artículo 6 de la Ley 71 de 1988 que permite a los pensionados, previo el pago de una cotización, afiliarse a las cajas de compensación familiar para recibir sus servicios excepto el subsidio en dinero, precepto demandado por supuesta vulneración del principio de igualdad, pero la Corte decidió que se ajustaba a la Constitución. Mencionan también la sentencia C-393 de 2007 la cual encontró ajustado a la Constitución el trato diferente en materia de atención a los desempleados, contemplado en algunos apartes de los artículos 6, 10 y 11 de la Ley 789 de 2002. 14. Narran que el proyecto presentado por el Gobierno, que dio origen a la Ley 1429 de 2010, inicialmente preveía que los trabajadores de las empresas que se acogieran a los beneficios señalados en dicho cuerpo normativo gozarían de la cuota monetaria a pesar que las empresas durante los dos primeros años no debían hacer contribuciones parafiscales a las cajas de compensación. Sin embargo, esta previsión fue modificada durante el trámite legislativo porque habría supuesto una desmejora de las familias de aquellos trabajadores cuyos empleadores contribuyen para tales efectos, pues las cajas de compensación al carecer de recursos adicionales habrían tenido que disminuir el monto de la misma para otorgar un mayor número de subsidios. 15. Razonan que esta última posibilidad hubiera significado a su vez un retroceso en materia de la cuota monetaria reconocida a los hijos o familiares de los trabajadores cuyos empleadores realizan aportes a las cajas de compensación, lo que consideran contrario al PIDESC y a la obligación de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales. 16. Exponen que la única manera de evitar la regresividad de los derechos y al mismo tiempo garantizar la efectividad del incentivo a favor de los trabajadores cuyos empleadores no pagarán total o parcialmente la contribución parafiscal en los próximos años, era previendo, como hace la disposición acusada, que el incentivo del pago progresivo de los aportes parafiscales tuviera como contrapartida el acceso gradual a los beneficios del subsidio familiar, en forma tal que, durante los dos primeros años, la contraprestación sea únicamente en servicios sociales referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las Cajas de Compensación Familiar; a partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tienen derecho a percibir la cuota monetaria del subsidio en proporción al aporte realizado y una vez se alcance el pleno aporte de sus empleadores, gozan de la plenitud de los servicios del sistema. 17. Afirman los intervinientes que el derecho fundamental al mínimo vital está compuesto por un conjunto de elementos materiales del orden económico y social indispensables para el desarrollo biológico de la persona, los cuales son indispensables para cubrir sus necesidades básicas, señalan que la jurisprudencia constitucional ha entendido que este derecho resulta afectado cuando el Estado o los particulares omiten el principio de solidaridad social y no responden de manera oportuna ante situaciones en las cuales la persona o su núcleo familiar se encuentran en una situación extrema que amenaza su condición socio-económica, que puede llevar a una pobreza al límite que raye con la indigencia. De lo anterior infieren que la disposición acusada no vulnera este derecho fundamental ni el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; puesto que no coloca a los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes en una situación de disminución física, moral ni económica, y por el contrario busca crear condiciones materiales esenciales futuras para asegurar una congrua subsistencia de los trabajadores y de sus familias. 4. Concepto del Procurador General de la Nación Mediante Concepto No. 5134, radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el treinta y uno (31) de marzo del año en curso, el representante del Ministerio Público solicitó la declaratoria de exequibilidad del enunciado normativo demandado. Relata el Procurador que la Ley 1429 de 2010 persigue combatir el alto desempleo que se presenta en el país y la informalidad laboral, para lo cual prevé mecanismos para formalizar a los trabajadores, en especial a los que laboran en micro y pequeñas empresas, las cuales no están en condiciones patrimoniales de cumplir los requisitos exigidos por las normas laborales vigentes. Destaca que una de estas medidas consiste en establecer para dichas empresas un régimen de progresividad en sus aportes al Sena, ICBF, cajas de compensación familiar y en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga. Este régimen parte del cero por ciento (0%), pasa al veinticinco por ciento (25%) al tercer año de haber iniciado su actividad económica principal, al cincuenta por ciento (50%) al cuarto año, al setenta y cinco por ciento (75%) al quinto año, y alcanza el cien por ciento de los aportes (100%) al sexto año de actividades. Pone de relieve que en la exposición de motivos del proyecto que finalmente se convirtió en la Ley 1429 de 2010 se explica que la ley busca alterar la relación costo-beneficio entre informalidad-formalidad en las etapas iniciales de la formalización, de tal manera que se aumente los beneficios de ser formal, se disminuya los costos de formalizarse y se incremente los costos de ser informal. Refiere el representante del Ministerio Público que el régimen de progresividad en los aportes a las cajas de compensación se enmarca dentro de los anteriores propósitos, ya que las pequeñas empresas, mientras superan un período de aprendizaje, adaptación y consolidación, obtienen poca o ninguna utilidad y, en cambio, requieren de significativas inversiones. Hace alusión a que las estadísticas disponibles sobre la materia, muestran que cerca del 75% de las empresas que se crean en un año dejan de existir antes de completar el tercer año. Ese alto porcentaje de fracaso empresarial mantiene a muchas actividades en la informalidad, por lo tanto, en aras de lograr su formalización, es necesario disminuir las cargas económicas a cargo de estas empresas durante sus primeros años de operación. Respecto del cargo formulado por el actor referido a la supuesta vulneración el principio de igualdad anota que el régimen de progresividad implica una diferencia de trato para los trabajadores de las pequeñas empresas a las cuales se aplica. No obstante, a su juicio esta diferencia de trato está justificada por la finalidad que persigue la Ley 1429 de 2010, que es la de promover el empleo formal, para facilitar el acceso a éste de personas con trabajos informales, de jóvenes y de desempleados, propósito que se ajusta a la Constitución, especialmente a los artículos 1°, 2°, 13 y 53, pues el grupo de personas cuyo acceso a un empleo formal se busca facilitar, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, marginados del mercado laboral formal. Destaca que la Ley 1429 de 2010 reconoce a los trabajadores de las pequeñas empresas a las que se aplica el régimen de progresividad, los derechos y prestaciones económicas y sociales que les corresponden como trabajadores formales, en las que se incluye lo relativo a la seguridad social integral, salvo el subsidio económico y de vivienda que gestionan las cajas de compensación familiar, pues éstos se someten a una gradualidad. Explica que la privación temporal de los subsidios “es el único sacrificio que hace el trabajador para contribuir a formalizar un empleo en el cual tienen plena garantía sus demás derechos laborales. Desde el punto de vista de los trabajadores informales, de los jóvenes y de los desempleados, este sacrificio es mínimo frente a los beneficios que tiene para sus vidas el acceder a un empleo formal.” Expone que la medida adoptada en el parágrafo demandado no vulnera el principio de no regresividad de los derechos sociales, pues sólo se aplica de manera temporal, a nuevas pequeñas empresas, y contribuye a favorecer a un amplio grupo de personas discriminadas o marginadas del mercado laboral formal. Explica que si la base económica de la cuota monetaria del subsidio familiar es el aporte de la empresa a la caja, y que si la disposición demandada prevé que ese aporte está sometido a una contribución gradual, es razonable que el subsidio sea sometido a esta misma condición. Considera que de no ser así las cajas de compensación estarían obligadas a pagar subsidios aun sin recibir aportes o las empresas no podrían beneficiarse de los incentivos legales, afirma que “En el primer caso afecta la viabilidad patrimonial de las cajas de compensación. En el segundo se pone en riesgo la valiosa finalidad constitucional que persigue el régimen de gradualidad.” Añade que las cajas de compensación familiar, pese a recibir los aportes de las empresas de manera progresiva, están obligadas a prestar a sus trabajadores, desde su afiliación, y sin restricciones, los servicios sociales de recreación, turismo social y capacitación, razón por la cual “las propias cajas de compensación hacen su aporte y su sacrificio en aras de lograr el objetivo de formalizar a las empresas y, de contera, formalizar el empleo.” Dentro del anterior contexto, considera la decisión del legislador razonable y proporcionada, pues la afectación que sufren los trabajadores al no recibir la totalidad del subsidio monetario durante un período determinado es, a su entender, un pequeño sacrificio de cara a los beneficios de inclusión social que implica facilitar el acceso de trabajadores informales, jóvenes y desempleados a un trabajo formal, en el cual les sean reconocidos y respetados sus derechos y gocen de las garantías de las cuales en su actual condición carecen. Expresa que el propósito de formalizar las empresas y el empleo es muy importante para el interés general, contribuye a mejorar la situación de poblaciones marginadas, fortalece tanto la economía como la protección de los derechos sociales y puede contribuir a disminuir la pobreza. II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política. 2. El asunto bajo revisión El demandante formula cargos contra el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1429 de 2010, considera que el enunciado demandado vulnera el derecho a la igualdad (Art. 13 CP), el derecho al mínimo vital, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (Art. 25 CP), el derecho a la protección de la familia en conexidad con el derecho al mínimo vital (Art. 42 CP), el derecho fundamental del niño a ser protegido y asistido para garantizar su desarrollo armónico e integral (Art. 44 CP) y, finalmente, el derecho fundamental a ser protegido de manera especial, cuando se trata de personas discapacitadas y de la tercera edad (Art.46). Alega que el parágrafo tercero de la Ley 1429 de 2010, resulta violatorio del artículo 13 constitucional porque crea una discriminación entre dos grupos de trabajadores; el primero está conformado por aquellos que laboran en empresas con más de 50 trabajadores o con ingresos superiores a 5.000 salarios mínimos, a quienes no se les aplica la ley 1429 de 2010 y reciben el subsidio familiar desde el inicio de la relación laboral en las condiciones establecidas en la ley 21 de 1982. Por otro lado, el segundo grupo, está compuesto por los que pertenecen a las pequeñas empresas, es decir las que poseen menos de 50 trabajadores y que sus ingresos no superen los 5.000 salarios mínimos, tal y como lo define la ley 1429 de 2010; estos trabajadores, con la expedición de dicha ley, recibirán el subsidio familiar gradualmente a partir del tercer año que lleven laborando en la empresa. Sostiene, así mismo, que el trato desigual antes descrito también afecta los derechos de los beneficiarios de la cuota monetaria del subsidio familiar entre los que se cuentan los niños, y las personas de la tercera edad. Estima que el enunciado demandado vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, y al trabajo en condiciones dignas y justas porque entiende que el subsidio familiar es un derecho mínimo, cierto e indiscutible de los trabajadores. Explica que en ciertos casos algunos trabajadores se verán privados materialmente del derecho a percibir la cuota monetaria del subsidio familiar, por ejemplo cuando celebren de manera sucesiva contratos laborales a término fijo con empresas que se acojan a los beneficios señalados en el artículo 5 de la Ley 1429 de 2010. Adicionalmente, considera que el enunciado demandado es regresivo y por lo tanto debe ser considerado una medida prima facie inconstitucional, la cual ha de ser sometida a un juicio estricto de proporcionalidad, porque afecta a personas que se encuentran en especial situación de marginalidad y vulnerabilidad, como lo son los trabajadores de la pequeña e...