C-623-04
I
Sentencia C-623/04
SEGURIDAD SOCIAL-Carácter de servicio público y derecho
constitucional
ACTIVIDAD ECONOMICA COMO SERVICIO PUBLICO-Alcance/SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD
SOCIAL-Finalidad
SEGURIDAD SOCIAL-Cumple los postulados básicos de una
actividad de servicio público
La seguridad social cumple con los tres postulados
básicos para categorizar a una actividad como de servicio público, ya que está
encaminada a la satisfacción de necesidades de carácter general, exigiendo el
acceso continuo, permanente y obligatorio de toda la colectividad a su
prestación, y además, siendo necesario e indispensable para preservar la
vigencia de las garantías fundamentales en el Estado Social de Derecho.
SEGURIDAD SOCIAL-Carácter de servicio público esencial en
determinados casos
SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO ECONOMICO Y
SOCIAL-Alcance/SEGURIDAD
SOCIAL COMO DERECHO PRESTACIONAL Y PROGRAMATICO-Alcance
De igual manera, la seguridad social se encuentra
prevista en el Texto Superior como un derecho económico y social, el cual según
la jurisprudencia constitucional, es considerado como un derecho prestacional y
programático, ya que le otorga, por una parte, a todas las personas el derecho
de exigir una determinada prestación, es decir, la realización de un hecho
positivo o negativo por parte del deudor consistente en dar, hacer o no hacer
alguna cosa a favor del acreedor, y por otra, en la mayoría de los casos,
requiere para su efectividad realización, la sujeción a normas presupuestales,
procesales y de organización, que lo hagan viable y, además, permitan mantener
el equilibrio del sistema.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHIO
PRESTACIONAL-Requerimientos
para efectividad
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Condición programática tiende a
transmutarse hacia un derecho subjetivo
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Contenido prestacional y programático/DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-No es en si mismo un derecho fundamental/DERECHO A
LA SEGURIDAD SOCIAL-factores para ser considerados como fundamental
SEGURIDAD SOCIAL-Concurrencia en la prestación
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Alcance/LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Diseño a través
de distintos modelos/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE
SEGURIDAD SOCIAL-principios y reglas a las cuales debe sujetarse
Esta Corporación le ha reconocido al legislador un
amplio margen de configuración para regular todo lo concerniente a la seguridad
social y, en concreto, lo relacionado con sus prestaciones en salud, vejez,
riesgos profesionales, etc. Dicha amplitud tiene su origen en los artículos 48
y 365 del Texto Superior, los cuales establecen una fórmula flexible para
organizar y coordinar la prestación de dicho servicio, sin limitar su
desarrollo a una estructura única o predispuesta. De suerte que, el legislador
en virtud de la libertad de configuración puede diseñar el sistema de seguridad
social a través de distintos modelos, y el hecho de optar en una reforma legal
por un modelo distinto, no implica per se la existencia de una disposición
inconstitucional. En este sentido, la Constitución Política establece unos
principios y reglas generales, básicas y precisas a las cuales debe ceñirse el
legislador para regular o limitar el alcance de dicho servicio público y
derecho prestacional a la seguridad social, pero no impide su amplia
intervención para configurar, coordinar y asegurar su prestación a través de
las estructuras o sistemas que considere idóneos y eficaces. Se destacan dentro
de ese catálogo de principios y reglas generales a los cuales debe someterse la
libertad de configuración del legislador, entre otros, los siguientes: (i) el
reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos
los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii) como un servicio
público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del
Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de autorizar su
prestación bajo las reglas de la concurrencia entre entidades públicas y
particulares; (iv) siempre y cuando se cumplan con las estrictas exigencias derivadas
del contenido de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD EN MATERIA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Alcance
Según el principio de universalidad, la cobertura en
la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a
todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su
vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc. El principio
de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y
beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y
sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren. Este
principio se manifiesta en dos subreglas, a saber: En primer lugar, el deber de
los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de
la seguridad social de las personas de escasos ingresos. En segundo término, la
obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la
protección de la seguridad social de las personas que por diversas
circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de
su familia. El principio de eficiencia cuyo propósito consiste en obtener la
mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros
disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna
y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social. Este
principio en materia pensional se manifiesta en el logro de la sostenibilidad
financiera autónoma del sistema integral de seguridad social en pensiones, en
aras de garantizar “el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales”, en los términos previstos en el artículo 53 del Texto
Superior
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Alcance
PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN MATERIA DE
SEGURIDAD SOCIAL-
SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL EN
MATERIA PENSIONAL-Concurrencia
en la prestación/REGIMENES PENSIONALES-Creación y estructuración
REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACION DEFINIDA EN MATERIA PENSIONAL-Significado y alcance
El régimen solidario de prima media con prestación
definida, cuya característica esencial consiste en la realización aportes para
la obtención de una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes,
previamente definidas en la ley, a favor de sus afiliados o beneficiarios,
independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas, siempre que se
cumplan con los requisitos legales, tales como: edad, número de semanas
cotizadas y períodos de fidelidad. En todo caso, ante el incumplimiento de los
citados requisitos, los afiliados o beneficiarios tienen derecho a reclamar una
prestación indemnizatoria (también llamada: indemnización sustitutiva).En este
régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo
común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de
quienes tengan la calidad de pensionados, así como, los gastos de
administración y la constitución de reservas para asegurar el pago de futuros
acreedores pensionales.
REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACION DEFINIDA EN MATERIA PENSIONAL-Calculo actuarial
PENSIONES LEGALES-Subsidios implícitos/SISTEMA PENSIONAL-Subsidios
implícitos
SISTEMA PENSIONAL-Alteración de variables que componen el
cálculo actuarial
REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACION DEFINIDA EN MATERIA PENSIONAL-Viabilidad financiera
SISTEMA PENSIONAL EN EL REGIMEN SOLIDARIO
DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Medidas legislativas sobre variables de cálculo
actuarial-CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ACTIVIDAD Y LIBERTAD
ECONOMICA-Alcance respecto de razones de conveniencia
La adopción de medidas legislativas sobre las
variables que componen el cálculo actuarial del sistema pensional en el régimen
solidario de prima media con prestación definida, no pueden ser analizadas
desde una posición aislada o descontextualizada del sistema al cual pertenecen,
por cuanto se presume que corresponden a un juicio político, económico y
financiero, razonable y proporcional, de las distintas hipótesis o constantes
macroeconómicas que pueden afectar el futuro cumplimiento de obligaciones pensionales
del Estado. Por ello esta Corporación al reconocer la diversidad de grados en
el ejercicio del control de constitucionalidad de materias atenientes al
ejercicio de actividades y libertades económicas, ha insistido que cuando una
regulación se relacione con el ejercicio de la potestad de dirección e
intervención del Estado en la economía, que no afecten derechos
constitucionales fundamentales, el juez constitucional deberá respetar las
razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política y,
por lo mismo, solamente le resulta viable decretar la inexequibilidad de una
norma cuando ésta resulte inconstitucionalmente manifiesta.
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON
SOLIDARIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Significado y alcance
FONDO DE GARANTIAS DE ISTITUCIONES
FINANCIERAS-Objeto
SEGURIDAD SOCIAL-Intervención del Estado
Como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación,
la seguridad social en sus distintos componentes, admite la intervención del
Estado, en aras de asegurar su adecuada y eficiente prestación y, además, con
el propósito inflexible de velar por el cumplimiento cabal e idóneo de las
obligaciones que surgen para con sus afiliados y beneficiarios.
LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE SEGURIDAD
SOCIAL-No es absoluto
En materia de seguridad social, la Corte ha venido
señalando que su prestación se lleva a cabo a través de las reglas de un
mercado sujeto a la libre competencia, por virtud del cual sus distintos
prestadores, se encuentran en un plano de igualdad de condiciones (es decir,
tanto aquellos que administran los recursos del fondo común a través del
régimen solidario de prima media con prestación definida, como aquellos otros
que administran los fondos de pensiones del sistema de ahorro individual con
solidaridad). No obstante, esta Corporación igualmente ha establecido que el
derecho a la libre competencia en dicho sector, no es absoluto, por cuanto
tiene sus límites en los principios que rigen el servicio público de la
seguridad social. En sus propias palabras, la Corte expresó que: “(...) los
principios de libre competencia y libertad de empresa deben armonizarse con las
especiales potestades de intervención que tiene el Estado y con los principios
y reglas propios de los servicios públicos, en especial el de seguridad social”.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
DIRECCION E INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Alcance respecto de razones de conveniencia
En este punto adquiere relevancia lo esgrimido
anteriormente), en relación con el grado de control que debe desarrollar esta
Corporación al momento de pronunciarse en torno a una disposición acusada que
corresponde al ejercicio de la potestad de dirección e intervención del Estado
en la economía. En estos casos, el juez constitucional debe respetar las
razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política y,
por lo mismo, solamente le resulta viable decretar la inexequibilidad de una
norma cuando ésta resulte inconstitucionalmente manifiesta. La efectividad de
dicho juicio de inexequibilidad exige que el juez constitucional pondere con
sumo cuidado la tensión existente entre el interés privado y la prevalencia del
interés general, con el propósito de hacer compatibles ambas modalidades de
bienestar, sobre la base de la preponderancia del interés colectivo, pero sin
llegar a desconocer el núcleo esencial de las garantías individuales.
INTERES PUBLICO E INTERES PRIVADO EN NORMAS
DE INTERVENCION ECONOMICA
LIBERTAD ECONOMICA Y PRINCIPIO DE PRIMACIA
DE INTERES GENERAL-Tensión/LIBERTAD
ECONOMICA Y PRINCIPIO DE PRIMACIA DEL INTERES GENERAL-presupuesto para
limitación de la libertad
la Corte recientemente concluyó que las tensiones que
se presentan entre las libertades económicas y el principio de primacía del
interés general; pueden conducir a la limitación sobre dichas libertades (tales
como, la libre competencia económica, la libertad de empresa, la libre
iniciativa privada, etc), siempre y cuando (i) se lleven a cabo por ministerio
de la ley (C.P. art. 334); (ii) respeten el núcleo esencial de la libertad
objeto de limitación; (iii) obedezcan al principio de solidaridad o algún otro
principio o finalidad expresamente señalados en la Constitución y, finalmente;
(iv) respondan a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACION DEFINIDA EN MATERIA PENSIONAL-Capitalización del fondo común para evitar deterioro
de recursos públicos/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Autofinanciamiento
REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION
DEFINIDA EN MATERIA PENSIONAL-Periodo de carencia o periodo mínimo de permanencia
SERVIDOR PUBLICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA
AFILIADO AL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Periodo de permanencia obligatoria/SERVIDOR
PUBLICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA AFILIADO AL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA
CON PRESTACION DEFINIDA-Periodo de permanencia obligatoria a quienes
ingresen
DERECHO A LA LIBRE ELECCION EN MATERIA DE
REGIMENES PENSIONALES-No
es absoluto
Para esta Corporación, el derecho a la libre elección
entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un
derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas
excepciones que, por su misma esencia, pueden conducir al establecimiento de
una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de
condiciones, tales como, el señalamiento de límites especiales para los
servidores públicos en relación con la generalidad de los trabajadores.
SERVISIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL-preservación de principios
REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACION DEFINIDA EN MATERIA PENSIONAL-Situación económica
SISTEMA PENSIONAL-Medidas para aliviar cargas sin aumentar
crisis fiscal
SISTEMA PENSIONAL-Adopción de medidas sobre variables que
componen el cálculo actuarial
REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACION DEFINIDA EN MATERIA PENSIONAL-Periodo de carencia y afiliación obligatoria de
carácter temporal
SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PENSIONAL-Necesidad de asegurar cobertura en la
protección de los riesgos inherentes/REGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACION DEFINIDA –Estabilidad financiera
LIBERTADES ECONOMICAS–No desconocimiento del núcleo esencial a
pesar de limitarse las reglas de acceso a una sana concurrencia u oposición
Esta Corporación ha reconocido que no
existe un sacrificio en el núcleo esencial de las libertades económicas, tales
como, la libertad de empresa y la libre competencia, cuando a pesar de
limitarse las reglas que gobiernan el acceso a una sana concurrencia u
oposición, la medida que adopta el legislador, tiene como propósito
salvaguardar la estabilidad de un principio o fin constitucional y, además,
resulta proporcional y razonable
REGIMEN PENSIONAL-Preservación de estabilidad
REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON
PRESTACION DEFINIDA EN MATERIA PENSIONAL-Validez constitucional de estrategia económica para
preservar estabilidad
DERECHO A LA LIBRE ELECCION DEL USUARIO EN
MATERIA DE REGIMEN PENSIONAL-Carácter
legal/SISTEMA DE SEGURIDA SOCIAL-Diseño de modelo distinto al vigente
Referencia :
expediente D-4933.
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 3° (parcial) de la Ley 797 de 2003, “por la cual se
reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales
exceptuados y especiales”.
Demandante: Oscar Giraldo Jiménez.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil cuatro
(2004).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
El ciudadano Oscar Giraldo Jiménez, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los
artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad
parcial de los artículos 2° y 3° de la Ley 797de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema
general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones
sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
Mediante Auto del 7 de noviembre de 2003,
el suscrito magistrado sustanciador en el asunto de la referencia admitió la
demanda, respecto a las expresiones acusadas del artículo 3° de la Ley 797 de
2003 y, adicionalmente, la inadmitió respecto a los preceptos legales
demandados del artículo 2° de la misma Ley, concediéndole al accionante un
plazo de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del citado
Auto, con el fin de proceder a su corrección en los términos allí previstos.
Sin embargo, dicho término venció en silencio y, por lo tanto, mediante Auto
del 24 de noviembre de 2003, se resolvió rechazar la demanda de la referencia,
respecto a los preceptos legales demandados del artículo 2° de Ley 797 de 2003.
Así mismo, en el citado proveído de fecha 7
de noviembre de 2003, se ordenó realizar las comunicaciones constitucionales y
legales correspondientes, se dispuso fijar en lista el negocio en la Secretaría
General de la Corte para efectos de la intervención ciudadana y,
simultáneamente, se corrió traslado al señor Procurador General de la Nación
para lo de su competencia.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS.
A continuación se transcribe el texto de
las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.
45.079 de enero 29 de 2003. Se subrayan y resaltan los apartes demandados.
“LEY
797 DE 2003
(Enero 29)
Por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y
se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y
especiales.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(…)
Artículo 3°. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así:
Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema
General de Pensiones:
1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas
mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas
naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o
empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de
servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los
trabajadores independientes y los grupos de población que por sus
características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones
creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones
contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que
ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley.
Durante los tres (3) años siguientes a la vigencia de esta ley, los
Servidores públicos en cargos de carrera administrativa, afiliados al régimen
de prima media con prestación definida deberán permanecer en dicho régimen
mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo quienes ingresen por primera
vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa estarán
obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el
mismo lapso.
III. LA DEMANDA.
3.1. Normas constitucionales presuntamente infringidas.
El actor considera que las disposiciones
acusadas vulneran lo dispuesto en los artículos 1°, 4° y 13 de la Constitución
Política.
3.2. Fundamentos de la demanda.
En opinión del demandante, el
artículo 3° de la Ley 797 de 2003, consagra factores discriminatorios que
rompen con la igualdad ordenada por la Carta Política. Así mismo, expresa que
el cambio normativo es injusto, arbitrario e irracional y que, por lo mismo, no
consulta la voluntad del pueblo, ni tampoco de la clase trabajadora. En este
sentido, el accionante sostiene que:
“(...) La
Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en algunas ocasiones sobre la
manifestación de voluntad libre y espontánea de cada uno de los trabajadores de
vincularse en forma indiscriminada a cualquiera de los dos regímenes
pensionales existentes sin tener en cuenta como única razón la necesidad del
Estado de sostener vía afiliaciones forzosas a los servidores del Estado que
ingresan a laborar, ello, no puede desde ningún punto de vista entenderse como
una razón suficiente para obligar a las personas a afiliarse a un determinado
fondo o hacer parte de un determinado régimen pensional”.
Bajo este contexto, el demandante considera que las disposiciones
acusadas desconocen tanto la libertad de elección de los trabajadores públicos,
como el derecho a la igualdad entre dichos servidores y los trabajadores
particulares.
En relación con la libertad de elección, sostiene que al crear el
ordenamiento jurídico distintos regímenes pensionales, bajo diversas reglas y
en un ambiente libre y propicio para la competencia, no resulta
constitucionalmente válido coartar la autonomía de los empleados públicos de
elegir aquél régimen que le represente mejores opciones, a partir del análisis
particular de las condiciones, expectativas y beneficios que se esperan lograr
en cada caso. En sus propias palabras, se afirma que:
“Como se
observa, la Corte Constitucional ha sido enfática en determinar las diferencias
profundas existentes entre los dos regímenes, así como en demostrar y
defender la necesidad de dar libertad a los empleados para que sean ellos
quienes elijan el régimen que mejores opciones les reporten en forma individual
y dada las condiciones particulares de cada caso concreto, pues mal haría
imponiendo como hoy se hace a través de la reforma al artículo 15 de la Ley 100
de 1993, una única opción para las personas que se incorporan al servicio del
sector público, a quienes se les cercena de forma absoluta y sin razón de peso
suficiente el derecho a elegir libre y voluntariamente el régimen”[1].
Conforme a esta argumentación, el accionante invoca la existencia de un
trato discriminatorio entre los empleados públicos y los del sector privado,
pues considera que el tratamiento disímil entre ellos debe basarse en otras
causales distintas al hecho de que la persona haga parte de un sector u otro.
Precisamente, en la argumentación realizada en el texto de la demanda, se
manifiesta que:
“(...) Defender la posibilidad de elegir libremente el régimen para
todos los servidores o trabajadores, independientemente de a cuál sector se
vinculan por vez primera es cuestión de trato igual, de defender la igualdad de
derechos entre los empleados del sector público y los empleados del sector
privado. El trato diferente o discriminatorio no puede obedecer, ni plantear
como razón la simple vinculación al sector oficial o público, deben existir
causales diferentes y razonables que justifiquen la discriminación, entre tanto
deberá entenderse que procurar un trato justo no es incurrir, para este caso en
particular en el denominado igualitarismo, es simple y llanamente, acudir a los
principios elementales de igualdad, no puede pensarse que el sistema de prima
media con prestación definida se vaya a sostener con la afiliación obligada de
los servidores públicos a quienes sin elementos de juicio y sin razones justas
se les proporcione un trato desigual y discriminatorio poniéndoles en situación
desventajosa (...)”.
IV. INTERVENCIONES.
4.1. Intervención de la Universidad del Rosario.
El
Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,
intervino dentro del proceso de la referencia, con el objeto de solicitar a esta
Corporación declarar inexequible el artículo 3° de la Ley 797 de 2003,
con fundamento en los siguientes argumentos:
A
juicio del interviniente, la libre elección como derecho de los servidores
públicos de vincularse a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en
la ley, es una expresión concreta del Estado Social de Derecho, cuyo propósito
es otorgar las herramientas necesarias para lograr que cada persona adquiera un
estado de garantía en relación con el riesgo latente de la vejez. Por ello, el legislador
puede establecer la obligatoriedad de afiliación al sistema general de
pensiones, pero no la obligatoriedad en la escogencia de alguno de los dos
regímenes. En este contexto, la norma resulta discriminatoria en relación con
los servidores públicos, teniendo en cuenta que a los demás trabajadores, sí
les permite optar por el régimen que más les convenga.
Con fundamento en lo anterior, concluye que: “(...)
independientemente del régimen que en la práctica resulte más benéfico para el
trabajador, la ley es discriminatoria porque bien podría haber optado por el
otro régimen como obligatorio para los servidores públicos en cargos de carrera
administrativa y, de la misma forma, habría sido discriminatoria. Es decir, que
no interesa por cuál de los regímenes optó el legislador, pues en cualquier
caso, al hacer obligatorio un régimen, está discriminando a un sector de la
población laboral”.
4.2. Intervención de la Universidad Nacional de
Colombia.
El señor Ernesto Pinilla Campos, actuando en
representación del Decano de la Universidad Nacional de Colombia, intervino en
el proceso de la referencia, con el fin de solicitar la declaratoria de inexequibilidad
del artículo 3° de la Ley 797 de 2003, argumentado que:
En su opinión, no se visualiza que exista una
justificación objetiva y razonable para restringir a un grupo específico de
servidores públicos de las mismas posibilidades legales de las cuales gozan
todos los otros trabajadores, ya que la ley obliga únicamente a quienes estén
en carrera administrativa a permanecer durante tres (3) años en el régimen de
prima media con prestación definida a partir de la vigencia de la Ley 797 de
2003, al igual que sucede con quienes ingresen por primara vez a la
administración en cargos de dicha naturaleza.
A su juicio, “(...) resulta palpable que, en el caso en
estudio, se restringe, limita o acorta el ejercicio de un derecho a unas
personas, de manera arbitraria e injustificada, por el sólo hecho de tener una
cierta calidad como servidores públicos, violándose así la disposición 13 de la
Carta Política en relación con el principio mínimo fundamental consagrado en el
artículo 53 de ‘igualdad de oportunidades para todos los trabajadores’, ya que
la gran mayoría de ellos tendría derecho a optar por algunas de las diferentes
opciones y prerrogativas que más les convenga de acuerdo con la Ley 100 de
1993, mientras que para otros desaparecía el derecho a escoger libremente la
opción, que para sus particulares circunstancias, pudiere resultarles más
beneficiosa”.
Finalmente,
el interviniente afirma que la norma acusada desconoce el principio de
solidaridad. En su parecer, dicha solidaridad como mandato constitucional
resulta manifiestamente contrario al beneficio de muchos con cargo a unos pocos.
Esto sucede, en el presente caso, al imponer a un escaso número de trabajadores
del Estado el deber de corregir los efectos fiscales negativos del Seguro
Social, mientras el resto puede continuar optando libremente por el sistema
pensional que - según sus propias circunstancias - más les convenga. Desde esta
perspectiva, la eficacia del principio de solidaridad se sujeta al ejercicio
razonable de la discrecionalidad legislativa, lo cual impone la exigencia de
someter a todos los servidores públicos del Estado a contribuir para
salvaguardar la estabilidad financiera del Seguro Social y no crear para unos
pocos esa responsabilidad.
4.3. Intervención del Ministerio de Protección
Social.
El señor Jorge Ernesto Angarita Rodríguez, en calidad
de representante de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio de Protección Social, solicita se declare exequible la norma
demandada, con fundamento en los siguientes argumentos:
En primer
lugar, manifiesta que el sistema de seguridad social es de amplia creación
legal, motivo por el cual corresponde al legislador determinar cuáles son las
condiciones y reglas que deben regir dicho sistema, estando tan sólo limitado
por los preceptos constitucionales, los derechos fundamentales y los derechos
adquiridos. De suerte que, como el régimen de traslado constituye por su propia
esencia una mera expectativa, éste puede ser plenamente modificado en cualquier
momento.
En cuanto a la
seguridad social como derecho constitucional, el interviniente sostiene que
esta Corporación le ha reconocido reiteradamente un carácter prestacional y
que, en dicha medida, sólo excepcionalmente se le ha otorgado un alcance
fundamental en atención a su conexidad con alguno de los derechos que detentan
esa naturaleza. En estos términos, la disposición acusada al establecer una
regla de inamovilidad y, a su vez, al prever la afiliación obligatoria al
régimen de prima media con prestación definida, no tiene la entidad suficiente
para comprometer a la seguridad social como derecho fundamental por conexidad,
primordialmente por cuanto su contenido restrictivo es estrictamente temporal.
En segundo
lugar, sostiene que el sistema de seguridad social descansa en los principios
de eficiencia, universalidad, solidaridad y primacía del interés general, “principios
que no podrán cumplirse si, como lo pretende el actor, se omite considerar la
sostenibilidad financiera del mismo”. Desde esta perspectiva, la limitación
temporal a los traslados entre regímenes y la permanencia obligatoria de
algunos trabajadores en el régimen de prima media con prestación definida,
permiten a partir del cálculo actuarial que le da viabilidad al sistema, lograr
la financiación de algunas pensiones que en un corto plazo se convertirán en el
derecho adquirido de ciertas personas. De tal modo, el interviniente finaliza
señalando que:
“[la disposición acusada] obedece a una necesidad técnica y
actuarial, pues el cálculo actuarial que genera el monto de la tasa de
cotización que le da viabilidad financiera al sistema, requiere el ajuste de
las variables que lo componen, para obtener un mismo resultado cuando algunas
de estas variables sufren una variación sustancial. Una de las opciones que
existen para ajustar este cálculo, está dada por el aumento del período mínimo
de permanencia o período de carencia, aspecto éste que, además, estimula la
fidelidad al sistema, propósito necesario y que deriva de la exigencia
constitucional de consagrar la seguridad social como un derecho y como una
obligación para la generalidad de las personas.
No sobra mencionar, en este punto, que es
el sustento actuarial es el que permite que sea posible asumir los riesgos que
se encuentran involucrados en el sistema y que, de no cumplirse los requisitos
en la citada formulación o de no ajustarse ésta a las circunstancias económicas
del país, dado que éstas son cambiantes, simplemente no podrían reconocerse las
pensiones a ninguno de los afiliados, puesto que, frente a recursos limitados,
es preciso distribuirlos de modo que cubran al mayor número posible de
personas.
Así las cosas, el período de carencia,
permite, en general, una menor tasa de cotización o restringe la urgencia de su
incremento, al compensar esta necesidad por el mayor tiempo que la persona
permanecerá afiliada a un régimen, sin generar los desgastes administrativos
derivados de un traslado frecuente y permitiendo una mayor utilidad financiera
de las inversiones que, en este supuesto, pueden realizarse a largo plazo,
aspecto éste que también forma parte del soporte actuarial ya comentado, pues
éste presume una rentabilidad del portafolio conformado por la mutualidad o
fondo común que financia las pensiones (...)”.
4.4. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
La señora Sandra María del Castillo Abella, actuando
en condición de apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
intervino en el proceso de la referencia, con el fin de solicitar la
declaratoria de exequibilidad de la norma demandada por considerar
inválidos los argumentos del actor.
El análisis del interviniente empieza por destacar la
importancia del concepto eficiencia en el sistema pensional. El cual, en
su criterio, se encuentra íntimamente ligado al concepto de sostenibilidad
financiera, del que depende el pago oportuno de los derechos y beneficios
pensionales.
Así
las cosas, la Ley 797 de 2003 fue expedida con el objetivo de darle viabilidad
financiera al sistema de pensiones en un largo plazo. Para ello, entre otras,
era necesario adoptar la medida prevista en la norma demandada, con el
propósito de disminuir los subsidios implícitos que otorga el fisco
nacional al régimen de prima media y, por ende, lograr que las pensiones que se
reconozcan a partir del año 2008, se capitalicen a sí mismas con el monto de
sus aportes, períodos de carencia, de fidelidad, etc.
En apoyo de lo anterior, manifiesta que: “(...) La
finalidad de la norma consiste entonces en mantener unos beneficios, por lo que
las disposiciones tienden a que se mantenga la viabilidad financiera del
régimen de prima media con prestación definida. Por ello, la norma acusada
buscó un cierto grupo de afiliados estable que asegurara los recursos, por ésta
razón se escogieron los funcionarios de carrera administrativa, que son los que
tienen mayor estabilidad en el sector público (...)”
En
relación con los cargos formulados por el demandante, el representante del
Ministerio desarrolla una exposición completa sobre la adecuación de la norma
demanda al test de igualdad. Así, en torno al cumplimiento del objetivo,
señala que se persigue alimentar el fondo común del régimen de prima media,
evitando el desgaste de los recursos públicos del Estado y de las reservas del
I.S.S., permitiendo el autofinanciamiento de pensiones a partir del año 2008.
La validez de dicho objetivo, se encuentra estrechamente vinculada al
logro del principio de universalidad, en cuanto permite ampliar la cobertura de
protección de los riesgos propios de la seguridad social en vejez. Por último,
su proporcionalidad es indiscutible dada la ausencia de una medida menos
onerosa para lograr el objetivo perseguido y, adicionalmente, reconociendo que
los sujetos afectados por dicha medida, en razón de su estabilidad laboral
resultan idóneos y eficaces para contribuir al sostenimiento de la vialidad
financiera del régimen de prima media, en aras de salvaguardar el principio de
solidaridad pensional. Además, no resulta vulnerado el derecho a libertad de
elección de los servidores públicos vinculados mediante carrera, en la medida
en que se trata de una restricción eminentemente temporal, cuya eficacia fluye
indirectamente en beneficio de toda la población.
4.5. Intervención del Instituto de Seguros Sociales.
El
señor Carlos Libardo Bernal Pulido, actuando en nombre y representación del
Instituto de Seguros Sociales, intervino en el proceso de la referencia, con el
fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.
En
primer lugar, reitera que le corresponde al Congreso de la República en
ejercicio de su órbita de autonomía desarrollar los términos bajo los cuales
debe prestarse el servicio de seguridad social. Sin que, en ninguna parte, el
texto constitucional le imponga el seguimiento de un determinado modelo.
En
segundo término, sostiene que no existe evidencia alguna que permita argumentar
la existencia de un trato desigual. En su opinión, la incertidumbre en relación
con las bondades y desventajas de ambos regímenes hacen inoperante la acusación
del demandante. Por el contrario, manifiesta que permitir el desequilibrio
financiero del Seguro Social y, por ende, del régimen del prima media con
prestación definida, podría conducir a la privatización del servicio de la
seguridad social junto con sus inminentes riesgos. Precisamente, manifiesta
que: “la privatización total de la prestación del servicio de seguridad
social en pensiones no es aconsejable y genera riesgos relacionados con el
funcionamiento y solidez de las entidades que administran los recurso de las
pensiones”.
Por
último, en torno al cumplimiento de las exigencias de razonabilidad y
proporcionalidad, el representante del Seguro Social sostiene que el legislador
se encuentra habilitado para restringir la libre escogencia de los regímenes
pensionales, en cuanto su pleno ejercicio pueda comprometer la eficiencia o la
universalidad del sistema de seguridad social, o cuando el principio de
solidaridad cobra mayor efectividad o cuando se trate de asegurar la garantía
constitucional del pago oportuno de las pensiones y sus reajuste. Dichos
propósitos se cumplen con la disposición acusada, en la medida en que responde
a un problema estructural que afecta la sostenibilidad financiera del Estado y
de las reservas del I.S.S.
4.6. Intervención
de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de
Cesantías -ASOFONDOS DE COLOMBIA-.
El
señor Rodrigo Galarza Naranjo, en su condición de representante judicial de la
Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías
-ASOFONDOS DE COLOMBIA-, intervino dentro del proceso de la referencia, con el
fin de coadyuvar parcialmente la demanda, esgrimiendo los siguientes
argumentos:
Explica
inicialmente el interviniente el origen conceptual del régimen de prima media.
A este respecto, señala que dicho sistema pensional descansa en el principio
financiero de reparto simple - o, “pay as you go” -, en virtud del cual
los trabajadores activos que cotizan al sistema sostienen a los empleados
inactivos que producen pasivos pensionales en razón de la vejez, invalidez o
muerte. Sin embargo, aclara que la ausencia de un verdadero estudio y cálculo
actuarial, sumado a los bruscos cambios demográficos, produjo una insuficiencia
financiera en el sistema que desde el año de 1993 (Ley 100) se intenta
solventar y corregir.
En
consecuencia, en su opinión, la finalidad de la Ley 797 de 2003, en su
conjunto, “es legítima y razonable, toda vez que se dirige inequívocamente a
asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones, y
particularmente, el régimen de prima media con prestación definida
administrado, principalmente, por el Instituto de Seguros Sociales”.
Sin
embargo, obligar a un segmento de la fuerza laboral a afiliarse o a permanecer
afiliado al ISS, resulta contrario al Texto Constitucional. En efecto, se
discrimina al individuo por razón de la clase o calidad del empleo que
desempeña (empleado público vinculado en un cargo de carrera administrativa) y,
adicionalmente, dentro del mismo segmento de trabajadores, se otorga un trato
desigual carente de justificación al permitir que quienes ingresen nuevamente
(es decir, no por primera vez) puedan elegir libremente entre los dos regímenes
pensionales previstos en el ordenamiento jurídico.
En
este contexto, el interviniente señala que carece de toda validez que se
vulnere el derecho a la igualdad por medio de las mencionadas discriminaciones,
por cuanto “no tienen un carácter positivo o afirmativo, toda vez que no
resulta legítimo en un régimen democrático imponer cargas que impidan
materialmente a los individuos expresar y ejercer efectivamente sus más íntimas
convicciones filosóficas en matera económica, más aun cuando los efectos del
trato desigual se proyectan sobre el conjunto de la familia. (...) De la misma
manera, se vulnera el principio de libertad, cuyo resultado es mas grosero e
inexcusable, como quiera que cercenar el derecho a elegir el régimen pensional,
constituye la implantación de un sistema totalitario para un segmento de
trabajadores, imponiéndosele sobre sus convicciones filosóficas, económicas y
ocupacionales, algo totalmente ilegitimo en una democracia liberal”
Con
el propósito de ejemplarizar la vulneración del principio de libertad y, por
ende, de la filosofía misma del régimen democrático, afirma que: “(...) la
disposición censurada sería tanto como imponer a los servidores del Estado la
obligación de manejar sus ahorros en un banco público porque el mismo es del
Estado y éste requiere sostenerlo, o que para fortalecer una empresa de
telecomunicaciones se les obligara a cursar todas sus llamadas a través de
aquella, o que para apoyar la viabilidad de una empresa pública de transporte
únicamente aquellos pudieran viajar por la empresa aérea del sector público.
Eso, claramente, es ilegítimo, antidemocrático y ajeno al interés tanto general
como individual”.
Adicionalmente,
sostiene que la norma jamás resulta proporcional, si se tiene en cuenta que la
finalidad de la misma es transmutar un recurso parafiscal en un impuesto. Y,
ello ocurre, toda vez que mediante la obligación de vincularse al ISS o
permanecer vinculado al mismo, los sujetos concernidos por el sólo hecho de
tener una determinada calidad, se les grava su salario con una tasa destinada
al pago de las pensiones de las personas que estuvieron o están afiliadas al
Instituto de Seguros Sociales.
Por
último, el interviniente manifiesta que la jurisprudencia constitucional ha
admitido eventualmente las afiliaciones obligatorias en materia laboral, como
sucedió en el caso de la administración de las cesantías de algunos
funcionarios públicos a través del Fondo Nacional del Ahorro, pero no sólo bajo
la condición de procurar un beneficio para la comunidad en términos del
principio del solidaridad, sino también en la medida en que el afiliado
adquiera por virtud de dicha restricción claros beneficios económicos
(Sentencia C-625 de 1998). En este caso, manifiesta el interviniente, “resulta
por demás evidente que el régimen de prima media con prestación definida
administrado por el ISS luego de la reforma contenida en la Ley 797 de 2003 no
resulta más ventajoso financieramente que el régimen de ahorro individual,
pues, ésta última ley aumentó drásticamente el número de semanas y redujo en
igual medida el monto de las pensiones de los afiliados al primero”.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El
representante del Ministerio Público solicitó la declaratoria de
inexequibilidad de la disposición acusada, o su exequibilidad condicionada, con
base en las siguientes consideraciones:
En
torno al cargo por violación del principio de igualdad, el agente del
Ministerio Público solicita a esta Corporación declararse inhibida, pues
es claro que no existe en la demanda un patrón de comparación que permita
descubrir la existencia de un trato desigual por el sólo hecho de impedir a los
funcionarios públicos reseñados en la disposición acusada, trasladarse entre
los dos regímenes pensionales creados por el legislador. En su opinión, “en
el caso en estudio, era necesario que el actor refiriese, a partir de los dos
regímenes de pensiones: el de prima media con prestación definida -artículo 31
de la Ley 100 de 1993- y el de ahorro individual con solidaridad - artículo 59
de la ley 100 de 1993 - cómo la imposición normativa de permanecer por tres
años a partir de la promulgación de la norma en el primero de los citados
regímenes, afecta a los servidores públicos de carrera que ya se encontraban
vinculados a dicho régimen por ser menos beneficioso que el régimen de ahorro
individual”.
Igualmente,
se manifiesta que la necesidad de fortalecer a las entidades públicas que
amparan el régimen pensional, es una exigencia constitucional indiscutible,
pero, en virtud de la regulación legal que permite concurrir a particulares y
entidades públicas en la prestación del servicio de seguridad social, es claro
que tal fortalecimiento debe darse como consecuencia de las políticas de
competitividad y no del uso de instrumentos legales carentes de elementos
justificadores, porque ello puede interpretarse como un abuso de la posición
dominante del Estado que desconocería los postulados de la libre competencia
previstos en el artículo 333 de la Constitución.
En su
opinión: “Al privarse al trabajador que ingresa por primera vez al sector
publico en cargos de carrera de su posibilidad de escoger el régimen pensional
que considere más beneficioso, así sea de manera transitoria, se le discrimina
frente al trabajador privado, pues siendo como es la afiliación al régimen de
seguridad social en pensiones de carácter obligatorio para todos los
trabajadores y empleadores, no encuentra el Ministerio Público elementos de
razón suficiente para que con ocasión de la relación laboral se hagan
imposiciones en materia de afiliación y sujeción a un régimen basados
únicamente en el carácter que ostenta el empleador, máxime cuando los
beneficios derivados del sistema de pensiones son recibidos por el
trabajador”.
En
este orden de ideas, el agente del Ministerio Público solicita la declaratoria
de inexequibilidad de la norma, o en todo caso, de su exequibilidad en forma
condicionada, en el sentido de excluir de la aplicación de la norma a quienes
se vinculen por primera vez al sector público en cargos de carrera, si
previamente se encontraban afiliados al régimen de ahorro individual con
solidaridad.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Competencia.
1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del
precepto normativo acusado previsto en el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, ya
que se trata de una disposición contenida en una ley de la República.
Problemas
jurídicos.
2. Con fundamento en los argumentos esgrimidos en la
demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la
Vista Fiscal, corresponde a esta Corporación establecer si se desconoce o no el
derecho constitucional a la igualdad, cuando se establece en la disposición
acusada que dentro de los tres (3) años siguientes a partir de la vigencia de
la Ley 797 de 2003, los servidores públicos en carrera administrativa,
afiliados para efectos pensionales al régimen de prima media con prestación
definida, tienen la obligación de permanecer en el citado régimen mientras
conserven dicha calidad.
De igual manera, es indispensable
determinar si se desconoce o no el citado derecho constitucional, en la medida
en que la norma demandada dispone la afiliación obligatoria al régimen de prima
media con prestación definida, para quienes ingresen por primera vez al sector
público en cargos de carrera administrativa.
3. Para
el efecto la Sala (i) realizará unas breves consideraciones sobre los
principios que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral y, concretamente,
el Sistema General de Pensiones, y con posterioridad; (ii) se detendrá en el
análisis y estudio de la disposición demandada con sujeción a las reglas que
regulan el test de igualdad.
Del
sistema de Seguridad Social Integral y, en concreto, del Sistema General de
Pensiones.
4. Los
artículos 48, 53 y 365 de la Constitución Política, reconocen a la seguridad
social como un servicio público y, a su vez, como un derecho
constitucional.
5. Se ha
entendido que una actividad económica se convierte en un servicio público,
cuando se dirige “(...) a satisfacer una necesidad de carácter general, en
forma continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho público, bien
sea que su prestación esté a cargo del Estado directamente o de concesionarios
o administradores delegados, o de simples personas privadas...”[2]. Desde esta
perspectiva, la seguridad social admite dicha categorización constitucional,
por cuanto pretende la satisfacción de necesidades de carácter general,
consistentes en amparar a toda la población colombiana, sin discriminación de
ninguna naturaleza, durante todas las etapas de su vida, contra los riesgos o
contingencias que menoscaben sus derechos a la integridad, salud, dignidad
humana y mínimo vital, circunstancias frente a las cuales, se requiere de una
prestación o cobertura continua y obligatoria, en aras de hacer efectivos los
mandatos superiores previstos en el Texto Constitucional (preámbulo y artículos
1°, 2° y 5° de la Carta fundamental).
Esto
significa que la seguridad social cumple con los tres postulados básicos para
categorizar a una actividad como de servicio público, ya que está
encaminada a la satisfacción de necesidades de carácter general, exigiendo el
acceso continuo, permanente y obligatorio de toda la colectividad a su
prestación, y además, siendo necesario e indispensable para preservar la
vigencia de las garantías fundamentales en el Estado Social de Derecho.
6. En ciertos casos, la ley igualmente ha reconocido que
la seguridad social se convierte en un servicio público esencial, por virtud
del cual debe garantizarse su prestación de forma permanente y
continua, con el propósito de lograr el desarrollo de una vida plena y
satisfactoria en sociedad (C.P. art. 56)
Básicamente, el artículo 4° de la Ley 100
de 1993, establece que el citado servicio es esencial en todo lo relacionado
con el sistema general de salud y, en materia pensional, solamente en aquellas
actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las
pensiones.
7. De igual manera, la seguridad social se encuentra
prevista en el Texto Superior como un derecho económico y social, el cual según
la jurisprudencia constitucional[3],
es considerado como un derecho prestacional y programático, ya que le
otorga, por una parte, a todas las personas el derecho de exigir una
determinada prestación, es decir, la realización de un hecho positivo o
negativo por parte del deudor consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa
a favor del acreedor[4],
y por otra, en la mayoría de los casos, requiere para su efectividad
realización, la sujeción a normas presupuestales, procesales y de organización,
que lo hagan viable y, además, permitan mantener el equilibrio del sistema.
Es entonces comprensible, razonable y
coherente que la efectividad del derecho a la seguridad social como derecho
prestacional requiera, entre otros aspectos, de una estructura básica que
permita atenderlo y de una constante asignación de recursos provenientes, en
primer término, del calculo actuarial del mismo sistema, a través de tasas de
cotización, semanas mínimas de permanencia, períodos de fidelidad, plazos de
carencia, etc, y en segundo término, del subsidio implícito del Estado, quien a
través de sus propios recursos fiscales, debe asegurar el acceso de todos los
habitantes del territorio colombiano a los derechos irrenunciables de la
seguridad social (C.P. art. 48).
En este orden de ideas, la Corte ha
sostenido que: “(…) en principio los derechos de contenido social, económico
o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión
subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en
manifestar que la condición meramente programática de los derechos económicos,
sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la
medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del
Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose
entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto
específico (…)”[5].
Sin embargo, aún a pesar de su contenido
prestacional y programático, la jurisprudencia constitucional ha señalado en
múltiples ocasiones que el derecho a la seguridad social, aunque no es en sí
mismo un derecho fundamental, debe ser considerado como tal, cuando su
perturbación ponga en peligro o vulnere el derecho a la vida, a la integridad
personal u otros derechos fundamentales de las personas[6].
8. Siendo
entonces la seguridad social no sólo un servicio público (obligatorio y, en
algunas ocasiones, esencial), sino también un derecho prestacional y
programático; la Constitución le otorga su dirección, coordinación y control al
Estado, bajo la obligación de garantizar su prestación de manera concurrente
entre las entidades públicas y los particulares, éstos últimos a través del
ejercicio del derecho a la libre iniciativa privada (C.P. arts. 48 y 333).
Ahora
bien, la existencia de dicha concurrencia u oposición en su prestación, tiene
como objetivo asegurar la calidad, idoneidad y eficiencia del servicio y, a su
vez, garantizar el acceso a las mismas prestaciones, pero bajo distintas
condiciones, requisitos y términos que hagan efectivo el derecho a la libre
elección del usuario o afiliado, como emanación de los derechos a la libertad,
identidad personal y libre competencia, en los términos previstos en la
Constitución y la ley.
9. Sin
embargo, esta Corporación le ha reconocido al legislador un amplio margen de
configuración para regular todo lo concerniente a la seguridad social y, en
concreto, lo relacionado con sus prestaciones en salud, vejez, riesgos
profesionales, etc. Dicha amplitud tiene su origen en los artículos 48 y 365
del Texto Superior, los cuales establecen una fórmula flexible para organizar y
coordinar la prestación de dicho servicio, sin limitar su desarrollo a una
estructura única o predispuesta. De suerte que, el legislador en virtud de la
libertad de configuración puede diseñar el sistema de seguridad social a través
de distintos modelos, y el hecho de optar en una reforma legal por un modelo
distinto, no implica per se la existencia de una disposición
inconstitucional.
En lo
pertinente, el citado artículo 48 establece que: “La seguridad social es un
servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
(...) La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas,
de conformidad con la ley (...)”. Y, con posterioridad, reitera el
artículo 365: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social
del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. (...) Los servicios públicos estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por
el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá su regulación, el control y la
vigilancia de dichos servicios (...)”[7].
En
este sentido, la Constitución Política establece unos principios y reglas
generales, básicas y precisas a las cuales debe ceñirse el legislador para
regular o limitar el alcance de dicho servicio público y derecho prestacional a
la seguridad social[8],
pero no impide su amplia intervención para configurar, coordinar y asegurar su
prestación a través de las estructuras o sistemas que considere idóneos y
eficaces.
Se
destacan dentro de ese catálogo de principios y reglas generales a los cuales
debe someterse la libertad de configuración del legislador, entre otros, los
siguientes: (i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho
irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii)
como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se
encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de
autorizar su prestación bajo las reglas de la concurrencia entre entidades
públicas y particulares; (iv) siempre y cuando se cumplan con las estrictas
exigencias derivadas del contenido de los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad (C.P. art. 48).
10. Según
el principio de universalidad, la cobertura en la protección de los
riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas
residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin
discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc.
El principio
de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas,
vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual
pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se
encuentren. Este principio se manifiesta en dos subreglas, a saber:
En
primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos económicos de
contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos
ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las
subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social
en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.
En
segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella,
de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por
diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio
sustento y el de su familia. En estos casos, no se pretende exigir un aporte
adicional representado en una cotización en dinero, sino que, por el contrario,
se acuden a otras herramientas del sistema de seguridad social en aras de
contribuir por el bienestar general y el interés común, tales como, (i) el
aumento razonable de las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional
de períodos mínimos de fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer
nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social y, eventualmente;
(iii) el aumento de las edades o semanas de cotización, con sujeción a los
parámetros naturales de desgaste físico y psicológico, como lo reconocen los
tratados internacionales del derecho al trabajo.
Por
último, el principio de eficiencia cuyo propósito consiste en obtener la
mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros
disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna
y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social. Este
principio en materia pensional se manifiesta en el logro de la sostenibilidad
financiera autónoma del sistema integral de seguridad social en pensiones, en
aras de garantizar “el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de
las pensiones legales”, en los términos previstos en el artículo 53 del
Texto Superior.
11. Con
fundamento en los anteriores principios y en aras de permitir la concurrencia
en la prestación del servicio público de la seguridad social en materia
pensional (C.P. arts. 48 y 365), el legislador creó y estructuró dos regímenes
pensionales con características particulares y autónomas, independientemente de
la existencia de regímenes especiales por expresa disposición constitucional o
legal[9].
12. Por
una parte, el régimen soli...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.