C-601-15
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-601/15
(Bogotá
D.C., 16 de septiembre de 2015)
LIMITACION ESTABLECIDA POR EL LEGISLADOR EXTRAORDINARIO PARA QUE
COLOMBIANOS POR NACIMIENTO CON DOBLE NACIONALIDAD INGRESEN A CARRERA
DIPLOMATICA Y CONSULAR-No configura una distinción
irrazonable o desproporcionada que vulnere el derecho de igualdad
INGRESO A LA
CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Requisitos mínimos
COSA JUZGADA
MATERIAL-Configuración
DERECHO A LA
IGUALDAD DE TRATO Y ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Nacionales por nacimiento que tiene doble nacionalidad
FACULTADES
EXTRAORDINARIAS DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Regulación
del servicio exterior y la carrera diplomática y consular
FUNCION
PUBLICA DEL SERVICIO EXTERIOR Y LA CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Principios orientadores
CARRERA
ADMINISTRATIVA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Carácter
especial/CARRERA ADMINISTRATIVA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Especialidad
implica que algunas de sus reglas difieran de las del régimen común de la
carrera administrativa
NACIONALIDAD
COLOMBIANA POR NACIMIENTO-Requisitos
NACIONALES
COLOMBIANOS POR NACIMIENTO O ADOPCION-Diferencia de
trato
DERECHO
POLITICO FUNDAMENTAL DE TODO CIUDADANO DE ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y
CARGOS PUBLICOS-Reiteración de jurisprudencia
DOBLE
NACIONALIDAD-Reconocimiento como derecho
fundamental
DOBLE
NACIONALIDAD-Competencia autónoma del estado para
regular tal derecho
ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Diferencia
de trato
ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Excepción
que impide a ciudadanos colombianos debe ser reglamentada y determinar casos en
los cuales ha de aplicarse/ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS
PUBLICOS-Competencia del legislador para reglamentar y determinar casos a
los cuales ha de aplicarse excepción relativa a colombianos con doble
nacionalidad
ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Ciudadanos
colombianos por nacimiento que tengan doble nacionalidad no tienen el derecho
IGUALDAD COMO
VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO-Reiteración de
Jurisprudencia
IGUALDAD-Reconocimiento y regulación
IGUALDAD-Carácter relacional/IGUALDAD EN EL CONTEXTO DE LA ACCION PUBLICA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requiere de comparación entre dos regímenes
jurídicos
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Establece un deber ser específico
IGUALDAD DE
TRATO-Mandatos
DERECHOS
HUMANOS E IGUALDAD-Instrumentos internacionales
JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Reiteración de
jurisprudencia/ETAPAS Y MODALIDADES DEL TEST DE IGUALDAD SEGUN GRADO DE
INTENSIDAD-Reiteración de jurisprudencia
JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Objetos del test de igualdad
CIUDADANOS
COLOMBIANOS POR NACIMIENTO SIN DOBLE NACIONALIDAD Y CIUDADANOS COLOMBIANOS POR
NACIMIENTO CON DOBLE NACIONALIDAD-No es posible
establecer patrón de igualdad o tertium comparationis
Demanda
de inconstitucionalidad contra la expresión “y
no tener doble nacionalidad”, contenida en el artículo 20, literal (a), del
Decreto Ley 274 de 2000.
Ref.: Expediente D-10672.
Actor: Félix
Francisco Hoyos Lemus.
Magistrado
Ponente MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Texto
Normativo Demandado
El ciudadano Félix Francisco Hoyos Lemus demandó
la inconstitucionalidad de la expresión contenida en el literal a) del artículo
20 del Decreto N° 274 de 2000, cuyo texto se destaca:
DECRETO 274 DE 2000
(febrero 22)
Diario Oficial N° 43.906 del 22 de febrero de 2000
“Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la
Carrera Diplomática y Consular”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el
art. 1 numeral 6 de la Ley 573 de 2000
DECRETA:
[…]
CAPÍTULO II.
CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR
[…]
INGRESO A LA CARRERA
[…]
ARTÍCULO 20. REQUISITOS MINIMOS.
Los aspirantes a ingresar a la Carrera Diplomática y
Consular deberán cumplir los siguientes requisitos:
a. Ser colombiano de nacimiento y no tener doble
nacionalidad.
b. Poseer título universitario oficialmente
reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior.
c. Tener definida su situación militar.
d. Hablar y escribir correctamente, además del
español, otro idioma de uso diplomático.
2.
Demanda de inconstitucionalidad.
2.1. Pretensión. Se solicita se declare inexequible la expresión: “y no tener
doble nacionalidad”, por considerar que vulnera los artículos 13, 16, 25,
40.7, 53 y 96 de la Constitución Política.
2. Cargos. La
demanda plantea cinco cargos contra la referida expresión. De estos cargos, el
primero, relativo a la vulneración del artículo 96 de la Constitución, no fue
admitido en su oportunidad porque su concepto de la violación carecía de
certeza, ya que la expresión demandada en modo alguno implica que los
nacionales colombianos por nacimiento que tengan también otra nacionalidad, no
sean nacionales colombianos. Como lo reconoce el propio actor, la expresión
demandada “no llega a decir que el colombiano por nacimiento pierde su
condición de nacional por el solo hecho de abrazar otra nacionalidad”. De
los cargos admitidos se da cuenta enseguida.
2.2.1. La
expresión demandada prevé una discriminación injustificada, en perjuicio de los
nacionales por nacimiento con doble nacionalidad (art. 13 y 53 CP). Propone
juzgar la diferencia de trato con un test de razonabilidad, sobre la base de
que si bien el legislador puede reglamentar las restricciones de los nacionales
con doble nacionalidad, el ejercicio de esta competencia debe ser cuidadoso y
proporcionado. Señala que para algunas dignidades como la de Presidente de la
República, senador o magistrado de una alta corte, basta con ser nacional por
nacimiento, mientras que para ingresar a la carrera diplomática y consular esto
no es suficiente. Considera que si la doble nacionalidad no impide a las
personas ejercer estas dignidades y cargos, no habría razón para que sí
impidiera acceder a cargos diplomáticos o consulares de carrera. Agrega que la
discriminación también ocurriría respecto de las personas que acceden a cargos
de libre nombramiento y remoción en el servicio exterior, a quienes no se exige
este requisito que, además, solo sería justificable, a la luz del artículo 8 de
la Convención de Viena de 1961, cuando se trate de ejercer el cargo en el
estado del cual también se es nacional. Con esta discriminación injustificada
también se vulneraría los artículos 7 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
2.2.2. La
expresión demandada desconoce el derecho político de los ciudadanos colombianos
a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7 CP), porque
sólo la ley puede establecer excepciones a su ejercicio y esto ya ocurrió al
dictarse la Ley 43 de 1993. Por tanto, la norma demandada no podía establecer
una excepción diferente a las ya previstas en la referida ley. Se agrega que al
referirse a la ley, debe entenderse que se trata de una ley en sentido formal,
valga decir, la dictada por el Congreso de la República y no a un decreto expedido
por el Presidente de la República.
2.2.3. La
expresión demandada “destruye sueños”, pues, por el solo hecho de tener
doble nacionalidad, impide a las personas desarrollar un proyecto de vida en la
carrera diplomática y consular. En este contexto el derecho al libre desarrollo
de la personalidad (art. 16 CP) tiene una doble afectación: (i) porque se
fuerza al interesado a renunciar a su segunda nacionalidad, a pesar de que
algunos estados no lo permiten; o (ii) porque se obliga a la persona a no
solicitar y obtener una segunda nacionalidad. Si la persona ya está en la
carrera y adquiere una segunda nacionalidad, se pregunta cuál sería la
consecuencia: una inhabilidad sobreviniente, la declaración de insubsistencia o
la permanencia en el cargo.
2.2.4. Por
último, con la expresión demandada “queda aniquilad[a]” la especial
protección del Estado que tiene el derecho al trabajo (art. 25 CP). Esta
afirmación se acompaña con una extensa cita de la Sentencia C-023 de 1994.
3. Intervenciones.
3.1. Intervención del ciudadano Antonio
Luis Yarzgaray Sarmiento: inexequibilidad. Manifiesta
que coadyuva la demanda y muestra su discrepancia respecto de la inadmisión del
primer cargo de la misma. A su juicio, la expresión demandada desconoce el
derecho a la igualdad, pues la diferencia de trato no es razonable, en la
medida en que para el acceso a otros cargos públicos no existe la restricción
que sí se prevé para los cargos de la carrera diplomática y consular respecto
de la doble nacionalidad.
3.2. Intervención de la ciudadana Luz
Marta Ruth Silva Martínez: inexequibilidad. Los
términos de su argumentación, tanto en la censura respecto de la inadmisión del
cargo como respecto de la vulneración del derecho a la igualdad, siguen la
misma línea planteada por el anterior interviniente.
3.3. Intervención de los ciudadanos Juan
Sebastián Larrotta Díaz, Jhonatan Andrés Martínez Mejía, Laura Esther Páez
Soto, Christian Manuel Palacio Castro y Yesika Mariana Tique Álvarez:
inexequibilidad. Además de coadyuvar la demanda,
solicitan que la declaración de inexequibilidad se haga con efectos
retroactivos, desde la fecha de promulgación del Decreto Ley 274 de 2000. En
cuanto a la inexequibilidad, comparten la argumentación de la demanda. En
cuanto al efecto retroactivo de la misma, argumentan que así debe hacerse por
razones de seguridad jurídica. Para ilustrar este aspecto traen a cuento las
Sentencias C-113 de 1993, C- 037 de 1996 y C-444 de 2011.
3.4. Academia Colombiana de
Jurisprudencia: cosa juzgada material. Advierte que
en este caso, conforme a los parámetros reconocidos en la Sentencia C- 427 de
1996, se configura el fenómeno de la cosa juzgada material, pues el tema ya fue
analizado y definido por la Corte en la Sentencia C-151 de 1997, al ocuparse de
un caso muy semejante a este. Afirma que “El artículo 40 de la Carta
Política da permiso a la ley para hacer excepciones a la doble nacionalidad,
existe, a mi juicio, cosa juzgada material”. De la cita que se hace de la
referida sentencia, se trae a cuento la siguiente excerta:
En relación con
la inhabilidad para acceder al desempeño de cargos públicos por colombianos que
tengan doble nacionalidad, debe la Corte precisar que por mandato de la propia
norma constitucional le corresponde a la ley reglamentar dicha inhabilidad y
determinar los casos en los cuales ha de aplicarse, con lo cual debe entenderse
que el legislador puede válidamente atribuir efectos disímiles a las dos clases
de nacionales. Y cuando es la propia Constitución la que de manera expresa
señala las condiciones para acceder a ciertos cargos públicos, no puede la ley
adicionarle requisito o condición alguna.
3.5. Ministerio de Relaciones
Exteriores: exequibilidad. Señala que el artículo
40.9 de la Constitución prevé un límite al derecho a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos a los nacionales que tengan doble nacionalidad, el
cual se concreta en la expresión demandada. Este límite, en el contexto de la
carrera diplomática y consular, tiene sentido en la medida en que hay una
estrecha relación entre ella y los elementos de soberanía, interés nacional y
confidencialidad, que son los objetivos del Ministerio de Relaciones
Exteriores, conforme al Decreto 3355 de 2009. De ahí que el artículo 8 de la
Convención de Viena exige, en principio, que el personal diplomático tenga la
nacionalidad del estado acreditante, lo cual, al armonizarse con el principio
de alternación (art. 35 del Decreto 274 de 2000), implica que en todo caso, sea
que se sirva en el exterior o en el país, entre estos funcionarios y el
Ministerio de Relaciones Exteriores hay un flujo constante de información
reservada, por lo que estos cargos deben estar “en cabeza de personas que
representen sin salvedades o limitaciones los intereses del país y de sus
nacionales en los distintos escenarios internacionales”. Destaca que la
carrera diplomática y consular es un régimen especial de carrera, conforme a lo
previsto en los artículos 125 y 130 de la Constitución, como se reconoce
explícitamente en la Sentencia C-616 de 1996 y que este régimen debe responder
a las particulares circunstancias del servicio diplomático y consultar, las
cuales ilustra con la Sentencia C-292 de 2001.
Agrega que: “La representación
diplomática significa la presencia de un sujeto de derecho internacional,
personificado a través de unos agentes diplomáticos, quienes actúan en su
nombre y se atribuyen una serie de compromisos políticos y jurídicos”. La
calidad del funcionario que representa –dadas las especiales responsabilidades
que demanda su mandato– debe ser “fiel defensora de los intereses y
posiciones del Estado, sin que puedan advertirse vacilaciones, incertidumbres y
dudas en el ejercicio de su delegación”. La representación del Estado
–cuando el miembro o representante acreditado en la misión diplomática o
consular es titular de dos o más nacionalidades– se “limita, pierde firmeza
y solidez” cuando ese mismo funcionario debe “obediencia, cumplimiento y
acatamiento a las leyes y deberes de la nacionalidad o nacionalidades de otros
Estados”. La lealtad y fidelidad exclusiva al Estado colombiano constituye
un principio esencial del acceso a la carrera diplomática y consular, al punto
de que el artículo 457 del Código Penal colombiano castiga la infidelidad y
deslealtad por medio del tipo penal de traición diplomática. Si bien no es de
presumirse que cualquier persona con doble nacionalidad vaya a actuar,
automáticamente, en contra de los intereses colombianos, es evidente que de jurar
fidelidad a dos o más Estados, al mismo tiempo, se desprenden consecuencias en
la capacidad y voluntad de esa persona para elegir entre el perjuicio de los
intereses de uno de sus Estados frente al otro.
3.6. Departamento Administrativo de la
Función Pública: exequibilidad. Precisa que el
legislador tiene un amplio margen de regulación frente al acceso al desempeño
de funciones y cargos públicos, conforme a lo previsto en el artículo 40.7 de
la Constitución. Así se ha reconocido en las Sentencias C-329 de 1995, C-038 de
1996, C-151 de 1997. Por lo tanto, el legislador ordinario o extraordinario
puede regular, como lo hace en este caso, esta materia. La expresión demandada no
es caprichosa o arbitraria, sino que obedece a la “necesidad de garantizar
plenamente el compromiso, la imparcialidad e independencia de los servidores
públicos en el desempeño de sus funciones con la salvaguarda de los intereses
nacionales”, que es propia del régimen de carrera diplomática y consular.
3.7. Intervención del ciudadano Lizandro
Londoño García: exequibilidad. Indica que la
expresión demandada se ajusta al artículo 40.7 de la Constitución y responde a
criterios de soberanía y seguridad nacional, en los que se encuentran inmersos
“temas atinentes a la política exterior colombiana”. Dada la alternancia
que es propia de los cargos de la carrera diplomática y consular y de la
delicada información que maneja, considera que debe prevalecer el interés
general sobre el particular, lo que justifica la exigencia objeto de la
demanda.
3.8. Intervención del ciudadano Óscar
Andrés Bohórquez Varela: exequibilidad. Los
términos de su argumentación coinciden con los de anterior interviniente.
4. Concepto del Procurador General de la
Nación.
4.1. Por medio del Concepto 5914, el
Ministerio Público solicita que se declare la exequibilidad de la expresión
demandada, porque si bien supone una diferencia de trato, no obedece a una
discriminación ni comporta la violación del derecho a la igualdad.
4.2. La anterior conclusión se funda en que
la diferencia de trato sub examine,
[…] fue
establecida en ejercicio de una competencia legítima del legislador, dispuesta
de modo expreso en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución en donde,
con toda claridad, se señala que todos los ciudadanos tienen el derecho de
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (entre ellos, los de
carrera Diplomática y Consular), “salvo los que tengan doble
nacionalidad” (negrillas fuera de texto) evento en el cual la ley
reglamentará la excepción “y determinará los casos a los cuales ha de
aplicarse”.
De esta manera,
es evidente que la restricción impuesta por el literal a) del artículo 20 del
Decreto 274 de 2000 y la diferencia de trato allí contenida están plenamente
justificadas, en tanto que son el desarrollo de una cláusula de competencia
expresamente establecida por el constituyente en favor del legislador y,
adicionalmente, porque permiten el cumplimiento de los fines constitucionales
relacionados con la seguridad nacional, la independencia nacional y la adecuada
prestación del servicio consular.
4.3. Para analizar la justificación de la
diferencia de trato propone aplicar un test intermedio, ya que se trata de una
competencia del legislador dada de manera directa por la Constitución, para
cuyo ejercicio tiene un amplio margen de configuración. Al aplicar este test,
constata que los fines perseguidos: garantizar la seguridad e independencia nacionales
y asegurar la adecuada prestación del servicio diplomático y consular, son
legítimos e importantes (art. 2 y 208 CP); que el medio empleado: exigir a los
aspirantes a ingresar a la carrera diplomática y consular no tener doble
nacionalidad, es adecuado y efectivamente conducente, pues al evita la
existencia de posibles conflictos de interés y garantiza la prevalencia del
interés nacional.
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para conocer de la demanda presentada en los
términos del artículo 241.5 de la Constitución Política.
2.
Cuestiones previas.
2.1. Inexistencia de cosa juzgada constitucional
material.
2.1.1. Dado que uno de los
intervienes[1] considera que en el
asunto sub examine se configura el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional material, pues un asunto semejante ya fue estudiado y decidido
en la Sentencia C-151 de 1997, es menester determinar si la norma que ahora se
demanda, a pesar de ser formalmente distinta de la juzgada en dicha sentencia -artículo
95.7 de la Ley 136 de 1994-, tiene un contenido normativo idéntico al que ya fue
juzgado[2].
2.1.2. La cosa juzgada material en
sentido estricto se configura a partir de los siguientes supuestos: (i) que un
acto jurídico haya sido examinado previamente; (ii) que la norma demandada se
refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, lo que
se aprecia tanto a partir de su texto como de su contexto, de tal suerte que “si
la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto,
se entiende que ha habido una reproducción, y, por el contrario, si la
redacción es igual pero del contexto se deduce un significado normativo
distinto, se entiende que no se realizó una reproducción”; (iii) que el
texto ya juzgado, haya sido objeto de declaración por razones de fondo; y (iv)
que subsistan las normas constitucionales en las cuales se fundaron dichas
razones de fondo[3]. Si se configura este
fenómeno, se debe declarar la inexequibilidad de la norma demandada, conforme a
lo previsto en el artículo 243 de la Constitución.
2.1.3.
En la Sentencia C-151 de 1997 se analizó la constitucionalidad del artículo
95.7 de la Ley 136 de 1994, que preveía dentro de las inhabilidades para ser
alcalde, la de tener doble nacionalidad, si no se era nacional por nacimiento. El
problema jurídico estudiado por este tribunal fue la diferencia de trato entre
los nacionales con doble nacionalidad, a partir de si eran nacionales por
nacimiento o por adopción. Esta sentencia declara la exequibilidad de la norma
demandada, al constatar que:
“[…] no [se] encuentra vicio de
inconstitucionalidad alguno en la inhabilidad para ser alcalde, referida a los
colombianos por adopción que tengan doble nacionalidad, pues resulta claro que
la misma se aviene al contenido de los artículos 40-7 y 293 de la Carta que
defieren en la ley, la facultad de reglamentar lo referente a las inhabilidades
para el ejercicio de funciones públicas, en particular, en las entidades
territoriales. Asimismo, el hecho de que la norma acusada haya excluido de su
aplicación a los nacionales por nacimiento, no desconoce en manera alguna el
principio de igualdad política, pues como se explicó, es la propia Constitución
la que consagra diferencias entre nacionales y, además, entrega amplias
facultades al legislador para reglamentarlas, en los términos en ella
dispuestos.
La ratio decidendi de esta sentencia,
fue la de que:
En
el caso que se examina, razones de Estado fundadas en la necesidad de
garantizar plenamente el compromiso, la imparcialidad e independencia de los
servidores públicos en el desempeño de sus funciones con la salvaguarda de los
intereses nacionales, llevaron al legislador a excluir a los colombianos por
adopción que tengan doble nacionalidad, del ejercicio del cargo de alcalde.
[…]
Cabe
puntualizar que en materia de inhabilidades, esta Corporación ha reconocido la
amplia facultad reglamentaria que le asiste al legislador, por mandato expreso
de la Constitución.
2.1.4. Más allá de
las diferencias de contexto de ambos casos: en el anterior se analiza una
inhabilidad para ser alcalde y en el nuevo un requisito para ingresar a la
carrera diplomática y consular, lo cierto es que ambas normas no tienen el
mismo sentido normativo. En efecto, la norma ya juzgada establece una
diferencia de trato entre los nacionales que tengan doble nacionalidad, a
partir de la circunstancia de que sean o no nacionales colombianos por
nacimiento, mientras que la norma sub judice prevé una diferencia de
trato entre los nacionales colombianos por nacimiento, a partir de la
circunstancia de que tengan o no doble nacionalidad. Se trata, pues, de
contenidos normativos distintos y, por lo tanto, no se configura el fenómeno de
la cosa juzgada material.
2.2.
Aptitud sustancial de la demanda.
2.2.1.
Pese a que ninguno de los intervinientes cuestiona la aptitud de la demanda,
este tribunal considera que algunos de los cargos planteados en ella, incluso
si se los examina conforme al principio pro actione, tienen serias
deficiencias argumentativas en su concepto de la violación. Tal es el caso de
los cargos relativos a la vulneración de los artículos 16 y 25 de la
Constitución, como se da cuenta enseguida.
2.2.2.
El breve concepto de la violación del referido artículo 25[4], que reproduce in
extenso la Sentencia C-023 de 1994, se limita a afirmar que la expresión
demandada aniquila la protección del Estado al derecho al trabajo. Si bien el
exigir unos requisitos para ingresar a la carrera administrativa puede limitar
las posibilidades laborales de muchas personas: las que no los cumplen, de esa
mera circunstancia no se sigue la vulneración del derecho al trabajo, ni se
puede afirmar que el Estado no brinde una especial protección a este derecho. Para
desempeñar ciertos trabajos, en especial si se trata de los relacionados con el
servicio público, no es suficiente la mera disposición de ánimo, sino que es
necesario cumplir con los requisitos previstos en la ley y, además, si se trata
de cargos de carrera, someterse y aprobar un concurso público de méritos. En
estas condiciones, el cargo planteado por la demanda no satisface el mínimo
argumentativo de especificidad, pues no muestra de qué manera el exigir a quien
aspire a ingresar a la carrera diplomática y consular no tenga doble
nacionalidad, vulnera el derecho al trabajo de esta persona o desconoce la
protección que el Estado debe dar al derecho al trabajo. Es evidente que
existen otros muchos trabajos en los cuales la persona que tiene doble
nacionalidad puede desempeñarse, algunos de ellos en el sector público, siempre
y cuando cumpla los requisitos establecidos para tal efecto.
2.2.3.
El concepto de la violación del mencionado artículo 16[5], se plantea en términos
forzosos, pues asume que la existencia de un requisito para ingresar a la
carrera diplomática y consular, obliga a renunciar a la segunda nacionalidad,
cuando ya se tiene, o a abstenerse de adquirirla, así se cumpla con las
condiciones requeridas para ello. Sin embargo, del contenido mismo de la
expresión demandada no se sigue esta consecuencia, lo que denota la falta de
certeza del concepto de la violación del cargo, pues una persona puede decidir
con libertad sobre su proyecto de vida y, en consecuencia, adquirir otra
nacionalidad, mantenerla o renunciar a ella, si satisface los requisitos
exigibles para tal propósito. Es evidente que cada una de estas decisiones
tiene consecuencias en su vida, pues le puede brindar oportunidades que antes
no tenía, como las de ejercer sus derechos políticos en varios estados, contar
con dos o más pasaportes, etc., pero también le genera una serie de deberes y
restricciones nuevos, como los de declarar y pagar impuestos en ambos estados,
cumplir con cargas como el servicio militar obligatorio, si lo hubiere, etc. El
que de la decisión se sigan consecuencias, que pueden ser calificadas de
favorables o desfavorables, no implica que a la persona se le impida el libre
desarrollo de su personalidad. Esta falta de certeza del concepto de la
violación, también afecta la especificidad del mismo, pues, en tales
condiciones no se muestra, en realidad, de qué manera la norma demandada es
contraria a la Constitución.
2.2.4.
En vista de las anteriores circunstancias, este tribunal solo se estudiará los
cargos relativos a la vulneración del derecho a la igualdad de trato y al
derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, planteados
contra la expresión demandada.
3.
Problema jurídico.
Corresponde
establecer si la expresión demandada, al prever dentro de los requisitos mínimos
para ingresar a la carrera diplomática y consular, el de que el aspirante no
tenga doble nacionalidad, (i) ¿vulnera el derecho a la igualdad de trato de los
aspirantes con doble nacionalidad (art. 13 CP)?, y (ii) ¿viola del derecho de
todo ciudadano a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7
CP)?
Dada la
estrecha relación que existe, en el contexto de este caso, entre los aludidos
parámetros de control, pues del sentido y alcance del derecho a acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos se sigue la posibilidad constitucional
de establecer o no un trato diferente y su posible justificación, por razones
metodológicas se procederá al análisis conjunto de los dos cargos planteados en
la demanda.
4.
Cargo: vulneración del derecho a la igualdad de trato (art. 13) y del derecho a
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40.7) de los
nacionales por nacimiento que tienen doble nacionalidad.
4.1.
Alcance del cargo.
La
demanda sub examine plantea que exigir a los nacionales colombianos por
nacimiento el no tener doble nacionalidad, como requisito mínimo para ingresar
a la carrera diplomática y consular, desconoce el derecho político fundamental
que todo ciudadano tiene a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político, que se hace efectivo por medio del acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos, e implica una diferencia de trato, respecto de los
nacionales colombianos por nacimiento que no tienen doble nacionalidad, que
carece de justificación constitucional.
4.2.
La norma demandada y su alcance.
4.2.1.
El artículo 1.6 de la Ley 573 de 2000 otorgó al Presidente de la República
facultades extraordinarias para “Dictar las normas que regulen el servicio
exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y
consular, así como establecer todas las características y disposiciones que
sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal”[6]. Con
fundamento en estas facultades, el Presidente de la República dictó el Decreto
274 de 2000, por el cual se regula el servicio exterior de la República y la
carrera diplomática y consular, que es la que contiene, en su artículo 20,
literal a, la expresión que es objeto de esta demanda.
4.2.2.
El decreto en comento, al regular el servicio exterior de la República en su
artículo 4, prevé los siguientes principios orientadores de la Función Pública
en el servicio exterior y de la Carrera Diplomática y Consular:
1. Moralidad. Actitud permanente para desarrollar
funciones y cumplir la Misión en términos de cooperación, solidaridad y respeto
por la dignidad de las personas y la soberanía del Estado.
2. Eficiencia y Eficacia. Optima
utilización de los recursos disponibles, de suerte que sea posible ejecutar la
Misión y las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores en forma
adecuada y oportuna.
3. Economía y Celeridad.
Agilización de los procedimientos y de las decisiones para el cumplimiento de
las gestiones asignadas con la menor cantidad de trámites y exigencias
documentales, considerando lo que demanden las normas respectivas.
4. Imparcialidad. Respeto por las
libertades básicas, de suerte que todo asunto sea considerado con referencia al
principio de igualdad y a la dignidad de las personas, respetando las
diferencias, y en desarrollo de una política internacional que preserve los
intereses del Estado, sobre las bases de la equidad, la reciprocidad y la
conveniencia nacional.
5. Publicidad. Comunicación a los
interesados de los actos administrativos cuando la ley así lo determine, según
la naturaleza del acto.
6. Transparencia. Prevalencia de
los intereses de la colectividad nacional respecto de los intereses personales
de cada funcionario, en orden a una prestación del servicio acorde con las
responsabilidades de quienes ejercen función pública en desarrollo de la
política internacional del Estado.
7. Especialidad. Cumplimiento de
requisitos y condiciones derivados de las particulares características de la
prestación del servicio en desarrollo de la política internacional del Estado,
a fin de garantizar la ejecución de las funciones asignadas y de las gestiones
encomendadas con la dignidad, el decoro, el conocimiento y el liderazgo que
dicha particularidad requiere.
8. Unidad e Integralidad.
Coherencia y articulación entre las actuaciones de las diversas entidades del
Estado y de sus funcionarios en relación con la política internacional y la
representación de los intereses del Estado en el exterior, bajo la coordinación
del Ministerio de Relaciones Exteriores en desarrollo de su función de formular
y ejecutar dicha política con la dirección del Jefe de Estado.
9. Confidencialidad. Especial
grado de reserva frente a los asuntos que, por la naturaleza de la actividad
del Ministerio de Relaciones Exteriores, así lo requieran, incluyendo la
información contenida en sus archivos.
4.2.3. Conforme a estos
principios, el artículo 13 del decreto sub examine señala que la carrera
diplomática y consular es una carrera especial jerarquizada, que es
administrada y vigilada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en la que
son relevantes una serie de situaciones administrativas especiales de sus
servidores, como la alteración, el régimen de comisiones, la disponibilidad y
las condiciones laborales especiales. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 8
ibídem, son cargos de carrera diplomática y consular aquellos que tienen igual
o superior jerarquía al de Tercer Secretario y sus equivalentes en el servicio
interno, con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción (art. 6)
y de los cargos de personal de apoyo en el exterior (art. 7). De las antedichas
situaciones administrativas relevantes, los intervinientes destacaron la de
alteración que, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 del decreto, obedece
a los principios rectores de eficiencia y especialidad, e implica que los
funcionarios de carrera “deberán cumplir actividades propias de la misión y
de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de
alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en
Planta Interna”[7].
4.2.4. Este tribunal ha
reconocido, de manera pacífica y reiterada, que la carrera administrativa
diplomática y consular es especial[8],
en razón de las particulares características del servicio exterior[9], al punto de
que su administración y vigilancia no corresponde a la Comisión Nacional del
Servicio Civil sino al Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta especialidad
implica que algunas de sus reglas difieran de las del régimen común de la
carrera administrativa, tal es el caso de los requisitos para el ingreso o para
el ascenso (el ascenso se hace por medio de concurso cerrado, entre las
personas de carrera, y se exige al aspirante haberse desempeñado en el cargo
inmediatamente inferior en el escalafón)[10].
4.2.5. El artículo 20 del
Decreto 274 de 2000, al prever los requisitos mínimos para ingresar a la
carrera diplomática y consular, exige que el aspirante tenga definida su
situación militar (lit. c), que posea un título universitario oficialmente
reconocido (lit. b), lo que puede considerarse usual en cualquier régimen de
carrera, pero, además, exige que el aspirante hable y escriba correctamente un
idioma de uso diplomático diferente al español (lit. d) y que sea nacional
colombiano por nacimiento y no tenga doble nacionalidad (lit. a). La censura
del actor se centra en este último requisito mínimo, pues considera que es
contrario a la Constitución exigir a quien es nacional colombiano por
nacimiento el no tener doble nacionalidad.
4.3.
La nacionalidad colombiana por nacimiento.
4.3.1.
El artículo 96 de la Constitución, modificado por el artículo 1 del Acto
Legislativo 1 de 2002, prevé que los nacionales colombianos pueden serlo por
nacimiento o por adopción.
4.3.2.
Para ser colombiano por nacimiento se requiere (i) haber nacido en el
territorio nacional y que el padre o la madre sea natural o nacional
colombiano, o que, no siéndolo, resida en la República al momento de producirse
el nacimiento; y, si no se ha nacido en el territorio nacional, (ii) que el
padre o la madre sean nacionales y el niño se domiciliare en el territorio
nacional o se registrare en una oficina consular de la República.
4.3.2.
En principio no hay diferencias entre los nacionales colombianos por nacimiento
o por adopción, pues (i) ni el nacional colombiano pierde su nacionalidad por
adquirir otra, ni el nacional extranjero está obligado a renunciar a la suya
para adquirir la colombiana[11];
y (ii) el nacional, incluso si hubiere renunciado a su nacionalidad, no puede
actuar contra los intereses del país en guerra exterior, pues su acto será
juzgado y penado como traición[12].
No obstante, la propia Constitución prevé en algunas diferencias de trato entre
unos y otros. Estas diferencias son relevantes para efectos de la privación de
la nacionalidad, que el artículo 96 prohíbe respecto de los nacionales
colombianos por nacimiento, y para el ejercicio de algunos derechos políticos,
en especial el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Tal es
el caso de los cargos de Presidente de la República (art. 191), Vicepresidente
de la República (art. 204), Senador de la República (art. 172 y 179.7),
Representante a la Cámara (art. 177 y 179.7), Magistrado de la Corte
Constitucional, Consejo de Estado o Corte Suprema de Justicia (art. 232),
Fiscal General de la Nación (art. 249), Registrador Nacional del Estado Civil
(art. 266), Contralor General de la República (art. 267), Contralor
Departamental, Distrital o Municipal (art. 272), Diputado (art. 299), Ministro
o Director de Departamento Administrativo (art. 207), Miembro del Consejo
Superior de la Judicatura (art. 255), Magistrado del Consejo Nacional Electoral
(art. 264) y Procurador General de la Nación (art. 280).
4.4.
El derecho político fundamental de todo ciudadano a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos. Reiteración de jurisprudencia.
4.4.1.
Antes de analizar el derecho político de todo ciudadano a acceder al desempeño
de funciones y cargos públicos, conviene advertir que este tribunal ha
reconocido el derecho fundamental a la doble nacionalidad en las Sentencias
C-273 de 1999 y C-893 de 2009. Así se prevé también en algunos tratados
multilaterales en vigor[13]
internacional –a la par con lo consignado en múltiples instrumentos
internacionales de contenido programático (“soft law”)[14].
4.4.2.
Como lo ha puesto de presente este tribunal[15]
y se ha reconocido por tribunales internacionales en opiniones consultivas[16], la
competencia para regular tal derecho, de manera autónoma, corresponde a cada
estado.
4.4.3. El artículo 40 de la Constitución, que reconoce el
derecho político fundamental que tiene todo ciudadano a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político, prevé siete hipótesis
para hacer efectivo este derecho. En seis de ellas no establece ninguna
diferencia de trato entre los ciudadanos a partir de si tienen o no doble
nacionalidad, de tal suerte que este factor resulta irrelevante para elegir y
ser elegido, para tomar parte en las formas de participación democrática, para
constituir y militar en partidos políticos, para difundir sus ideas y programas,
para revocar el mandato de los elegidos, para tener iniciativa en las
corporaciones públicas o para interponer acciones públicas en defensa de la
Constitución y de la ley. No obstante, en una de estas hipótesis: la prevista
en el numeral 7 de este artículo, la circunstancia de la doble nacionalidad sí
resulta relevante para efectos de acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos.
4.4.4. El precitado literal prevé, a modo de regla, que todo
ciudadano puede “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo
los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad”.
Y, a renglón seguido, señala que “La ley reglamentará esta excepción y
determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”. Dada la relevancia de
esta regla y, sobre todo de su excepción, para el caso sub judice, es
menester analizar su proceso de formación, como se hace enseguida.
4.4.4.1. Al examinar el proceso de formación de esta norma
constitucional, se encuentra que el proyecto de artículo elaborado por la Subcomisión
Segunda de la Asamblea Nacional Constituyente, que fue la encargada de redactar
la denominada “carta de derechos y deberes”, fue el siguiente:
Artículo diecinueve: de los
derechos políticos. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación ejercicio y control del poder político. Para ejercer este derecho
puede: primero, elegir y ser elegido en los cargos y funciones de
representación popular. Segundo, tomar parte en las elecciones, plebiscitos,
referendum, consultas populares y otras formas de participación democrática.
Tercero, constituir partidos y movimientos políticos, formar parte de ellos
libremente y difundir sin limitaciones sus ideas y programas. Cuarto, revocar
el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la
Constitución y la ley[17].
4.4.4.2. De conformidad con el texto del precitado proyecto
de artículo, la versión referida no se refirió al acceso a funciones y cargos
públicos. No obstante, con ocasión de la observación que formuló el Delegado a
la Asamblea Nacional Constituyente Jaime Arias, en una versión subsiguiente, se
previó lo siguiente:
[…] Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control político para (sic) ejercer
este derecho puede: elegir y ser elegido; tomar parte de elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación
democrática; constituir partidos y movimientos políticos sin restricción
alguna; formar parte de ello libremente y difundir sin limitaciones sus ideas y
programas; revocar el mandato de los elegidos en las formas y los casos que
establece la Constitución y la ley; tener iniciativa en corporaciones públicas;
interponer acciones públicas en (…) de la Constitución y acceder a las
funciones y cargos públicos[18].
4.4.4.3. Con posterioridad, en el curso de la Sesión
Plenaria, el Delegado a la Asamblea Nacional Constituyente Carlos Lleras,
manifestó su intención de presentar una “proposición sustitutiva” al
texto del proyecto de artículo en comento, en los siguientes términos:
[…] En el artículo de los derechos
políticos, Artículo Séptimo, voy a presentar una proposición sustitutiva que me
permito sustentar en la siguiente forma: el Artículo Séptimo dice: todo
ciudadano tiene derecho, y el Numeral Séptimo dice: a acceder a las funciones y
cargos públicos. Esta Asamblea aprobó la doble nacionalidad tanto para los
colombianos que adoptan una nacionalidad extranjera, sin renunciar a la propia,
como para los extranjeros que se nacionalizan en Colombia y no pierden la de
ellos; me parece en extremo peligroso que quede abierta la posibilidad de
ocupar cargos públicos a todos los colombianos que tengan una doble
nacionalidad y a los extranjeros que pierdan la colombiana sin perder la de
origen o adopción de ellos, porque sería realmente exótico que tuviéramos un
Presidente de la República con una doble nacionalidad, un jefe del DAS con una
doble nacionalidad, yo creo que la ley tiene que restringir la ocupación de
cargos públicos por colombianos que han adoptado nacionalidad extranjera o por
extranjeros que han adoptado nacionalidad colombiana y mantienen la doble. En
consecuencia, me permito proponer un artículo que diría que es, el Numeral
Séptimo diría: acceder a las funciones y cargos públicos, se exceptúan de esta
disposición los colombianos que hayan adoptado otra nacionalidad y aquellos por
adopción que hayan mantenido la suya anterior, la ley reglamentará estas
excepciones y definirá los cargos a los cuales han de aplicarse. Pienso yo,
para mencionar unos pocos, que el cargo de Presidente de la República,
Vicepresidente, miembro del Congreso, Ministro del Despacho, Comandante de las
Fuerzas Públicas (sic.), Gobernador, Alcalde, Jefe del Departamento de
Seguridad, Director de Planeación, etc. no deben estar abiertas a colombianos
de origen extranjero que conservan su nacionalidad de origen ni a colombianos
nacionalizados en otros países que conservan también su nacionalidad colombiana
y por lo tanto el derecho de acceder a esas posiciones[19].
4.4.4.4. Como colofón de la “proposición sustitutiva”
sometida a consideración de la Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional
Constituyente, el texto subsiguiente insertó las locuciones “acceder a las
funciones y cargos, con excepción de los colombianos que hayan adoptado otra
nacionalidad y aquellos por adopción que hayan mantenido la nacionalidad de
origen; la ley reglamentará estas excepciones y determinará los casos a los
cuales ha de aplicarse”. Tal versión fue aprobada el 18 de junio de 1991 en
los siguientes términos:
Gracias, derechos políticos.
Derechos políticos…
Haga una lectura muy
rápida, Señor Secretario, por favor.
Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación ejercicio y control del poder político; para
hacer efectivo ese derecho puede primero: elegir y ser elegido; segundo: tomar
parte en elecciones, plebiscitos, referendun (sic), consultas populares y otras
formas de participación democrática; tercero: constituir partido o movimientos
o agrupaciones políticas, sin limitación alguna, formar parte de ello
libremente y difundir sus ideas y programas; cuarto: revocar el mandato de los
elegidos en los casos y en la forma que establezca la Constitución y la ley;
quinto: tercer iniciativa en las corporaciones públicas, sexto: interponer
acciones públicas en defensa de la constitución y la ley; séptimo acceder a las
funciones y cargos, con excepción de los colombianos que hayan adoptado otra
nacionalidad y aquellos por adopción que hayan mantenido la nacionalidad de
origen; la ley reglamentará estas excepciones y determinará los casos a los
cuales ha de aplicarse; las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva
participación de la mujer, en los niveles decisorios de la administración
pública. Está leído, Señor Presidente.
Ha sido leído el artículo de
derechos políticos. Lo vamos a poner a consideración para votación, completo.
Los que voten sí, por favor levanten la mano.
Por la afirmativa uno…cuarenta y
siete por la afirmativa.
Votos negativos.
Negativos. No se registran, Señor
Presidente[20].
4.4.4.5. En igual sentido, en la denominada votación en “primera
vuelta”[21],
la Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, dispuso:
Presidente, punto de orden.
Sobre votación (sic).
Sobre votación.
Listo. Es que en el artículo
aprobado en primera vuelta está tanto lo del plebiscito como la iniciativa, (…)
más que votémoslo simplemente.
Lo vamos a leer, por eso,
Delegataria Abella por favor léalo.
Dice así: todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político: para hacer efectivo este derecho puede: primero, elegir y ser
elegido. Segundo, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática. Tercero, constituir
partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna, formar
parte de ellas libremente y difundir sus ideas o programas. Cuarto, revocar el
mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establece la
Constitución y la ley. Quinto, tener iniciativa en las corporaciones públicas.
Sexto, interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley.
Séptimo, acceder a las funciones y cargos, con excepción de los colombianos que
hayan mantenido la nacionalidad de origen. Las autoridades garantizarán la
adecuada y efectiva participación de la mujer, en los niveles decisorios de la
Administración Pública. Está leído.
Se somete a votación…
[…]
Los que estén a favor sírvanse
levantar la mano.
Por la afirmativa. Uno, dos, tres…
Cuarenta y siete votos afirmativos.
Ha sido aprobado[22].
4.4.5. Al interpretar la regla
prevista en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución y su respectiva
excepción, en la Sentencia C-151 de 1997, este tribunal puso de presente que:
[…]
en relación con la inhabilidad para acceder al desempeño de cargos públicos por
colombianos que tengan doble nacionalidad, consagrada en el artículo 40-7 de la
Carta, debe la Corte hacer las siguientes precisiones: la primera, que por
mandato de la propia norma constitucional le corresponde a la ley reglamentar
dicha inhabilidad y determinar los casos a los cuales ha de aplicarse, con lo
cual debe entenderse que el legislador puede válidamente atribuir efectos
disímiles a las dos clases de nacionales. Así, el acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos de los nacionales por adopción que tengan otra
nacionalidad, podrán ser limitados por el legislador en los términos previstos
en la Constitución, sin que, como se ha dicho, exista discriminación alguna. Lo
anterior, sin perjuicio del impedimento constitucional que en forma directa
recae sobre los nacionales por adopción para ocupar ciertos cargos públicos,
reservados de manera exclusiva a los colombianos por naturaleza.
La
segunda, que cuando es la propia Constitución la que de manera expresa señala
las condiciones para acceder a ciertos cargos públicos, no puede la ley
adicionarle requisito o condición alguna. Así entonces, si para ser presidente
o vicepresidente de la República, senador de la República, magistrado de las
altas corporaciones de justicia, fiscal general, magistrado del Consejo
Superior de la Judicatura, miembro del Consejo Nacional electoral, registrador
Nacional del Estado Civil, contralor general de la República, contralor
distrital y municipal y procurador general de la Nación, la Carta Política sólo
exige la condición de ser colombiano por nacimiento, no le es dable a la ley
inhabilitar al natural colombiano por el hecho de que éste tenga otra nacionalidad.
Si de conformidad con la Constitución (art. 96), la calidad de nacional
colombiano no se pierde por adquirir otra nacionalidad, es lógico suponer que
tampoco se pierde el ejercicio de los derechos civiles y políticos que le
reconocen la Constitución y las leyes a esta clase de nacionales, entre ellos,
el relacionado con el desempeño de funciones y cargos públicos.
4.4.6. A partir de la norma
constitucional referida y de la interpretación que ha hecho este tribunal de
ella, es posible advertir que, en materia de acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos, la propia Constitución prevé una diferencia de trato. En
efecto, la regla prevista en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución,
es la de que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos, salvo los ciudadanos colombianos que tengan doble
nacionalidad.
4.4.7. La antedicha excepción,
que impide a los ciudadanos colombianos que tienen doble nacionalidad acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos, como sí pueden hacerlo, conforme a
la regla, todos los ciudadanos, debe ser reglamentada, según el explícito
mandato de la Constitución, por la ley, que debe, además, determinar los casos
en los cuales debe aplicarse. Así, pues, le corresponde a la ley determinar en
qué casos los ciudadanos colombianos con doble nacionalidad no pueden acceder
al desempeño de funciones y cargos públicos. Por ello, este tribunal ha
considerado que si bien existe una diferencia de trato, no se puede afirmar que
exista una discriminación.
4.4.8. Dado que en el caso sub
judice los requisitos para ingresar a la carrera diplomática y consular no
están previstos en la propia Constitución, sino en un decreto ley, no es
aplicable la segunda precisión que ya hizo este tribunal en la aludida
sentencia, en el sentido de que en estos eventos la ley no puede adicionar
requisitos o condiciones a los ya previstos en la Constitución.
4.4.9. De la circunstancia de
que el legislador goce de un amplio margen de configuración respecto de la
antedicha excepción, conforme al explícito mandato constitucional, no se sigue
que pueda actuar de manera arbitraria y caprichosa, pues, en todo caso, debe
existir un fundamento racional, valga decir, unas razones que justifiquen la
diferencia de trato. En la referida sentencia, se reconoció que estas razones
pueden estar fundadas, por ejemplo, en “la necesidad de garantizar
plenamente el compromiso, imparcialidad e independencia de los servidores
públicos, en el desempeño de sus funciones en la salvaguarda de los intereses
nacionales”.
4.5. La igualdad como valor, principio y derecho. Reiteración de
jurisprudencia.
4.5.1. La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento
constitucional: el de valor, el de principio y el de derecho[23]. En tanto
valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas las
autoridades creadoras del derecho y en especial al Legislador; en tanto
principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y,
por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de
manera directa e inmediata por el Legislador o por el juez[24]; en tanto
derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se concreta en deberes de
abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción
como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran en
debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo
supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas
entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos
disímiles”[25].
4.5.2. La igualdad se reconoce y regula en varios textos
constitucionales, como en el preámbulo, en los artículos 13, 42, 53, 70, 75 y
209. Esta múltiple presencia, como lo ha puesto de presente este tribunal[26],
indica que la igualdad “carece de un contenido material específico, es
decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales,
no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que
puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. De la
ausencia de un contenido material específico se desprende la característica más
importante de la igualdad: su carácter relacional”.
4.5.3. Dado su carácter relacional, en el contexto de la acción
pública de inconstitucionalidad la igualdad requiere de una comparación entre
dos regímenes jurídicos. Esta comparación no se extiende a todo el contenido
del régimen, sino que se centra en los aspectos que son relevantes para
analizar el trato diferente y su finalidad. El análisis de la igualdad da lugar
a un juicio tripartito, pues involucra el examen del precepto demandado, la
revisión del precepto respecto del cual se alega el trato diferenciado
injustificado y la consideración del propio principio de igualdad. La
complejidad de este juicio no puede reducirse a revisar la mera adecuación de
la norma demandada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino
que requiere incluir también al otro régimen jurídico que hace las veces de
término de la comparación. Ante tal dificultad este tribunal suele emplear
herramientas metodológicas como el test de igualdad[27].
4.5.4. En tanto principio, la igualdad es una norma que establece un
deber ser específico, aunque su contenido puede aplicarse a múltiples ámbitos
del quehacer humano, y no sólo a uno o a algunos de ellos. Este deber ser especifico,
en su acepción de igualdad de trato, que es la relevante para el asunto sub
examine, comporta dos mandatos: (i) el de dar un mismo trato a supuestos de
hecho equivalentes, siempre que no haya razones suficientes para darles un
trato diferente; y (ii) el de dar un trato desigual a supuestos de hecho
diferentes.
4.5.5. A partir del grado de semejanza o de identidad, es posible
precisar los dos mandatos antedichos en cuatro mandatos más específicos aún, a
saber: (i) el de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el
de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento
en común; (iii) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho
que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más
relevantes que las segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones
de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más
relevantes que las primeras.
4.5.6. El artículo 1 de la CADH reconoce a todo ser humano, en tanto
persona, la garantía de que los derechos y libertades reconocidos en ella le
serán respetados sin discriminación alguna “por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”. El artículo 24 ibídem, por su parte, prevé que todas las personas
son iguales ante la ley y que, por lo tanto, tienen derecho a igual protección
de la misma, sin discriminaciones.
4.5.6.1. Al interpretar los anteriores artículos en los Casos Aptiz
Barbera y otros v. Venezuela[28]
y Comunidad indígena Xákmok Kásek v. Paraguay[29]
y en la Opinión consultiva 4 de 1984, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) precisa que si “un Estado discrimina en el respeto o garantía
de un derecho convencional” se vulneraría el artículo 1.1 de la CADH,
mientras que si “la discriminación se refiere a una protección desigual de
la ley interna” se vulneraría el artículo 24 de la misma.
4.5.6.2. Según la reiterada doctrina de la CIDH[30], la
convención “no prohíbe todas las distinciones de trato”. Cuando la diferencia
de trato es razonable y objetiva, equivale a una mera distinción compatible con
la CADH; cuando no lo es, valga decir, cuando resulta de la arbitrariedad,
equivale a una discriminación, que es incompatible con la CADH.
4.5.6.3. Conviene destacar también que, en el Caso Atala Riffo y
Niñas v. Chile[31],
la CIDH reconoció a la igualdad de trato y a la no discriminación la condición
de norma de ius cogens, en los siguientes términos:
79. Sobre el principio
de igualdad ante la ley y la no
discriminación, la Corte ha señalado[32] que
la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad
de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a
la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha
indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el
principio fundamental de igualdad y no discriminación ha
ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el
andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el
ordenamiento jurídico[33].
4.5.7. El artículo 14 del PIDCP reconoce que todas las personas son
iguales ante los tribunales y cortes de justicia y tienen derecho (i) a ser
oídas públicamente por un tribunal competente, independiente e imparcial; (ii)
a que se presuma su inocencia mientras no se demuestre su culpabilidad conforme
a la ley; (iii) a ser informadas de manera comprensible y detallada de la
naturaleza y causas de la acusación; (iv) a disponer de tiempo y de medios
adecuados para su defensa y a comunicarse con su defensor; (v) a ser juzgadas
sin dilaciones; (vi) a estar presentes en el proceso y defenderse personalmente
y ser asistida por un defensor y, si no tuviere medios suficientes para
pagarlo, por un defensor de oficio; (vii) a interrogar o hacer interrogar a
testigos y obtener su comparecencia al proceso; (viii) a ser asistidas de
manera gratuita por un intérprete, si no comprenden la lengua empleada en el
proceso; (ix) a no ser obligadas a declarar contra sí mismas ni a confesarse
culpables; (x) a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a
un tribunal superior, conforme a la ley; (xi) a ser indemnizadas si la condena
se revoca o si hay indulto, por haberse probado la comisión de un error
judicial, a menos que se demuestre que le es imputable, en todo o en parte, por
no haber revelado oportunamente el hecho desconocido; (xii) a no ser juzgado ni
condenado por un delito respecto del cual ya hubo condena o absolución por
sentencia en firme, conforme a la ley.
4.5.7.1. El artículo 26 ibídem, por su parte, prevé que todas las
personas son iguales ante la ley y que, por lo tanto, tienen derecho a una
igual protección de la ley sin discriminaciones por motivos de “raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
4.5.7.2. Al interpretar el artículo 14 del PIDCP en la Observación
general 32 de 2007, el Comité de Derechos Humanos (CDH)[34], advierte
que el derecho a la igualdad ante los tribunales implica que “todas las
partes en un proceso gozarán de los mismos derechos en materia de procedimiento,
salvo que la ley prevea distinciones y éstas puedan justificarse con causas
objetivas y razonables, sin que comporten ninguna desventaja efectiva u otra
injusticia p...
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