C-599-11
Referencia: expediente D-8402
Sentencia C-599/11
CONTROL FISCAL DEL FONDO DE BIENESTAR DE LA
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Debe
estar a cargo de la Auditoría General de la República
CONTROL FISCAL-Jurisprudencia
constitucional/CONTROL FISCAL-Reglas jurisprudenciales/CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Competencias y funciones
AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Funciones/CONTROL FISCAL DE LA AUDITORIA GENERAL DE
LA REPUBLICA SOBRE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION-Jurisprudencia
constitucional
AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Autonomía en aspectos administrativos, presupuestales
y jurídicos
FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE
LA REPUBLICA-Naturaleza jurídica/FONDO
DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Funciones/FONDO
DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Dirección y
administración/CONTROL FISCAL DEL FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Regulación
FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE
LA REPUBLICA-Características
jurídicas
Es necesario resaltar las siguientes características
jurídicas del Fondo de Bienestar Social: (i) en primer lugar, su carácter de
persona jurídica con autonomía administrativa y presupuesto propio “adscrita” a
la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 89 de la
Ley 106 de 1993, razón por lo cual esta Sala deberá precisar el alcance
jurídico del concepto de “adscripción” de dicho Fondo a la Contraloría General
de la República y las consecuencias jurídicas que ello apareja para efectos del
control fiscal que ahora se debate. (ii) en segundo lugar, el que el patrimonio
del Fondo se encuentra constituido por las apropiaciones asignadas del
Presupuesto General de la Nación, especialmente por el aporte del 2% del
presupuesto anual de la Contraloría General de la República, así como por los
aportes de los empleados de ese organismo de control, los dineros de multas
impuestas por la Contraloría, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 93 de
la Ley 106 de 1993. (iii) en tercer lugar, lo relativo a la dirección y
administración del Fondo, regulados por los artículos 94 y 95 de la Ley 106 de
1993, de forma que en la conformación de la Junta Directiva de este Fondo tiene
asiento el Contralor General de la República, así como un representante de los
empleados de la Contraloría General de la República. (iv) finalmente, en cuanto
al tema atinente al control fiscal del Fondo, que se debate en este proceso,
constata la Sala que éste ha estado hasta el momento en cabeza de la
Contraloría General de la República.
VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL SOBRE LA CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Parámetros
constitucionales
AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Garantiza los principios de independencia, autonomía e
imparcialidad en su labor de control fiscal sobre la Contraloría General de la
República
Referencia: expediente D-8402
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 81,
del Decreto Ley 267 de 2000 “por el cual se dictan normas sobre organización
y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su
estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan
otras disposiciones.”
Actor: Iván Darío Gómez Lee
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., diez (10) de agosto de dos mil once (2011).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto Ley 267 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la
Constitución, el ciudadano Iván Darío Gómez Lee, solicita a la Corte que declare
la inexequibilidad del artículo 81 del Decreto Ley 267 de 2000 “por el cual
se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General
de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de
sus dependencias y se dictan otras disposiciones.”
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto
Ley 267 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la norma demandada según publicación en el Diario
Oficial No. 43.905 del 22 de febrero de 2000:
“DECRETO 267 DE 2000
(febrero 22)
Diario Oficial No. 43.905, del 22 de
febrero de 2000
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Por el cual se dictan normas sobre
organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se
establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y
se dictan otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE
COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confiere el artículo 1o. de la ley 573 del 7 de Febrero del
2000 y previo concepto del Contralor General de la República,
DECRETA:
Artículo 81. Control fiscal del fondo de Bienestar Social. El
control fiscal del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la
República será ejercido por éste último Órgano.”
III. LA DEMANDA
El ciudadano Iván Darío Gómez Lee considera que el
apartado acusado, es contrario al artículo 274 de la Constitución Política,
para lo cual utiliza los siguientes argumentos:
El accionante empieza relatando que el artículo 89 de la
Ley 106 de 1993 creó el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la
República, otorgándole personería jurídica, autonomía administrativa y
presupuesto propio, así mismo estipuló que estaría adscrito a la Contraloría
General de la República.
Inicia los argumentos de su demanda, mencionando que el
artículo 81 del Decreto Ley 267 de 2000 va en contra de los principios
básicos de un control fiscal técnico e independiente según los artículos 113 y
115 y 267 a 274 superiores, y el interés del Constituyente primario de crear
una instancia de control fiscal por parte de la Auditoría General de la República.
Considera que la existencia de un establecimiento público
del orden Nacional adscrito a un órgano de control es una figura anormal en el
derecho constitucional y administrativo, pero que se justifica en aras de
asegurar el bienestar de los funcionarios de la Contraloría General de la
República.
Además, afirma que “[e]s importante señalar que al ser
un Establecimiento Público adscrito a la Contraloría General, existe una
evidente subordinación o dependencia a dicho órgano de control (…)
Por tanto, el Fondo está integrado y dirigido por
personas de la misma Contraloría General, en consecuencia no tiene
independencia frente a las decisiones tomadas por los servidores de la
Contraloría, incluido el Contralor.
Ahora bien, el Contralor General y los empleados de la
Contraloría General son gestores fiscales del Fondo o tienen ingerencia e
interés directo en la gestión fiscal de dicha entidad, con lo cual se rompen
principios básicos de control y el interés del Constituyente de crear una
instancia de control a la acción del Contralor General de la República.
Resulta pertinente recordar que la gestión fiscal
comprende el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen
o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación, el manejo e inversión de sus rentas
en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los
principios de legalidad, eficiencia, economía, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
(…)
Ahora
bien, el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República de
acuerdo con el artículo 93 de la citada Ley 106, cuenta con un patrimonio
constituido por recursos cuyo origen es la gestión de la Contraloría General de
la República, con excepción de las cesantías y aportes de los empleados y los
que reciba en desarrollo de su objeto. (…)
Por
tanto, el Fondo recibe, maneja y ejecuta recursos públicos de la Contraloría
General de la República, lo cual constituye una razón adicional, para concluir
que debe ser vigilado por la Auditoría General de la República, y no por la
misma Contraloría, pues de ser así la misma entidad está ejerciendo el control
fiscal de su propia gestión.”
Posteriormente,
se refiere a la función de la Auditoría General de la República, la cual es la
vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República,
facultad que fue regulada por el Decreto ley 272 de 2000, en el que se señaló
que ésta, es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de
autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, cuya
competencia se expandió a la vigilancia de la gestión fiscal de las
contralorías departamentales (art. 2°) y sobre las contralorías municipales y
distritales (art. 17, numeral 12).
Luego
de un estudio normativo y jurisprudencial sobre la materia, afirma el actor:
“Conforme
a lo anterior, la función fiscalizadora de la Auditoría General de la República
comprende el ejercicio de la vigilancia y control de la gestión, velando a su
vez, por el patrimonio y los recursos del erario que ejecute la Contraloría
General de la República, lo que justifica que su competencia se extienda no
sólo al órgano de control sino también a sus dependencias u órganos adscritos,
entendida esta facultad, no exclusivamente de forma objetiva, esto es, que se
ejerce únicamente sobre el órgano o entidad, sino también puede ser entendida
como una circunstancia subjetiva, de manera que cuando órganos agregados a la
Contraloría ejecuten dineros públicos, la Auditoría será competente para
vigilar la correcta utilización de los mismos.
Así,
el aspecto fundamental lo constituye el hecho de que las funciones que
desempeña el Fondo y su diseño institucional son de la Contraloría y los
servidores de dicho órgano participan o tienen intereses en la gestión fiscal
desarrollada por el Fondo de Bienestar de la Contraloría.”
Finalmente,
concluye que “[e]n las circunstancias descritas, la norma acusada desdibuja
la disposición constitucional, al entregarle la función de vigilancia y control
fiscal del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República
a la misma Contraloría. Por ello, es necesario salvaguardar el precepto
constitucional que expresa taxativamente que el control fiscal a la Contraloría
General de la República le corresponde a la Auditoría General de la República.”
Además
de lo anterior, menciona que varias contralorías territoriales del país han
adoptado el modelo de control fiscal que se debate, excluyendo la competencia
de la Auditoría General de la República, lo cual se refleja en la expedición de
acuerdos y ordenanzas, de manera que solicita a la Corte que si decide acoger
la pretensión de inconstitucionalidad de la demanda, se pronuncie igualmente
sobre la inexequibilidad de los actos administrativos señalados y aquellos
futuros, por haberse convertido en un “peligroso manejo paralelo de recursos
de las Contralorías Territoriales, al margen del Control de la Auditoría General
de la República que conllevan excesos de gasto.”
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención de la Auditoría General de la
República.
La Auditoría General de la República, intervino por
intermedio de su directora jurídica, Rosa Viviana Castañeda Aya, estimando que
la norma demandada debe ser declarada inconstitucional, bajo los argumentos que
se muestran a continuación.
Considera
que el artículo 81 del Decreto Ley 267 de 2000, al radicar en cabeza de la
Contraloría General de la República el control fiscal de su Fondo de Bienestar
Social, contradice los principios básicos de un control fiscal técnico e
independiente según los artículos 113 y 115 y 267 a 274 de la Constitución.
Afirma
que existe una evidente dependencia entre el Fondo de Bienestar Social y la
Contraloría General de la República, ya que al estar adscrito el Fondo a ésta
entidad “debe entenderse que éste es parte de la Contraloría General de la
República o que por lo menos existe un nivel de subordinación a dicho órgano
Constitucional. Como se verá, la Contraloría General de la República es la
entidad que determina las decisiones de dicho Fondo.”
A
continuación, recuerda el contenido del artículo 95 de la Ley 106 de 1993, en
el que se instauró la composición de la Junta Directiva del Fondo de Bienestar
Social para concluir que “(…) las decisiones de la Junta Directiva, que
implican gestión fiscal, son tomadas por tres directivos de la Contraloría
General, dos de libre nombramiento y remoción y el propio Contralor que los
nomina y un empleado de la Contraloría, que se beneficia de los servicios del
Fondo elegido por el resto de empleados de la Contraloría. El único servidor
externo a la Contraloría, es un delegado del Ministerio de Hacienda.
Por
su parte, el Director del Fondo es nombrado por la Junta Directiva, y asiste
con voz pero sin derecho a voto.
Por
tanto, el Fondo está integrado y dirigido por personas de la misma Contraloría
General, en consecuencia no tiene independencia frente a las decisiones tomadas
por los servidores de la Contraloría, incluido el Contralor.”
Además,
indica que de acuerdo con lo estipulado por el artículo 93 de la mencionada Ley
106 de 1993, el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la
República recibe, maneja y ejecuta recursos públicos provenientes precisamente
de la Contraloría General de la República, lo que a su juicio genera una razón
más para concluir que dicho Fondo debe ser vigilado por la Auditoría General de
la República, pues bajo el sistema actual la misma entidad que maneja los
recursos públicos está ejerciendo el control fiscal de su gestión.
Por
otra parte, señala que de conformidad con el artículo 274 de la Constitución,
el Decreto Ley 1142 de 1999 y, el Decreto Ley 272 de 2000, es competencia de la
Auditoría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la
Contraloría General de la República y, de las contralorías departamentales,
municipales y distritales.
Con
base en todo lo anterior concluye, que la norma acusada contraviene
abiertamente el mandato constitucional que dispone que el control fiscal sobre la
Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoría General de la
República y por lo tanto debe ser declarado inconstitucional.
4.2. Intervención de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Colombia.
José Francisco Acuña Vizcaya, en su condición de Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, intervino
conceptuando que el artículo demandado debe ser declarado inexequible, bajo los
argumentos que se reseñarán a continuación.
Como cuestiones preliminares, se refiere en su escrito a
la función de control fiscal en el marco de un Estado Social de Derecho,
recordando que la misma responde a la teoría de pesos y contrapesos entre las
ramas del poder público. Así mismo, considera que “[e]n el logro de
una democracia material los entes autónomos que ejercen control sobre los
poderes públicos han sido concebidos como elementos esenciales para el logro de
los fines de transparencia y eficiencia en la actividad del Estado. Así, la
existencia de entes autónomos que ejercen funciones de control fiscal como
efectivamente lo son en Colombia la Contraloría General y la Auditoría General,
resultan ser elementos esenciales para una república que propenda por el
equilibrio entre poderes.”
Afirma que uno de los instrumentos idóneos para
garantizar el cumplimiento de los objetivos constitucionales previstos para las
finanzas del Estado es precisamente el control fiscal, el cual, si no cuenta
con la característica de la autonomía, generaría que el mismo fuese limitado y
parcial, lo cual resultaría en un incumplimiento de los principios de
transparencia, imparcialidad y moralidad que rigen dicha función.
Por otra parte, se refiere a la naturaleza constitucional
de la Contraloría General de la República, que tiene, al igual que las
contralorías departamentales, municipales y distritales, la función de ejercer
el control fiscal en Colombia de acuerdo con los artículos 267 y 272 de la
Constitución Política, sin embargo, el artículo 274 superior establece que la
gestión fiscal que realice la Contraloría General deberá ser controlada por un
auditor elegido para periodos de dos años por el Consejo de Estado, según la
terna que le envíe la Corte Suprema de Justicia.
También realiza algunas consideraciones acerca de la
Auditoría General de la República, mencionando las normas jurídicas que la
regulan, esto es la Ley 106 de 1993, artículos 81 a 88, la Ley 573 de 2000 y, el Decreto ley 272 de 2000.
Acerca del control fiscal sobre el Fondo de Bienestar
Social de la Contraloría General, empieza argumentando que es necesario definir
la naturaleza jurídica del mismo, recordando el artículo 86 de la Ley 106 de
1993 que dispone que es un ente adscrito a la Contraloría General, con
personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio, el cual,
según el artículo 90 de la misma Ley tiene como principal objetivo el bienestar
de los trabajadores en niveles como el educativo, el de seguridad social, de
vivienda, generación de crédito, entre otros.
Dice que “[d]e acuerdo con los argumentos dados por el
demandante, es claro que la palabra adscrito adquiere relevancia para la
determinación del ente competente para ejercer la revisión fiscal de dicho fondo,
pues a partir del entendimiento de dicho concepto se podrá determinar si el
fondo de Bienestar Social es parte o no de la Contraloría General de la
República y en consecuencia sujeto a control por parte de la Auditoría General
de la República.”
Finalmente cita jurisprudencia constitucional[1]
acerca de los diversos significados que puede tener el término ‘adscrito’ y
concluye:
“Así las cosas, lo consagrado en el artículo 81 del
Decreto 267 de 2000 es sin duda contrario a las disposiciones constitucionales
del art. 274 que designaron el control fiscal sin restricciones ni excepciones
en una auditoría externa, hoy ejercida por virtud de lo regulado en el Decreto
ley 272 de 2000 en cabeza de la Auditoría General. Debiéndose por lo tanto
declarar INEXEQUIBLE.”
4.3. Intervención del Centro de Estudios Fiscales de la
Universidad Externado de Colombia.
La Universidad Externado de Colombia intervino,
solicitando que la norma demandada sea declarada inconstitucional. Como primera
medida, realiza un recuento sobre las normas[2] que regulan la función de
la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República,
afirmando que la Contraloría General de la República cumple la función de
control fiscal respecto de las entidades públicas o privadas que manejen fondos
o bienes de la Nación; en tanto que el control fiscal de las actuaciones
realizadas por la Contraloría le corresponde a la Auditoría General de la
República.
Considera que “[b]ajo esos parámetros jurídicos es
claro que le asiste razón al demandante cuando plantea que el control fiscal de
una entidad adscrita a la Contraloría General de la República, como lo es el
Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, le
corresponde a la Auditoría General de la República.
Por consiguiente, el Centro de Estudios Fiscales CEF,
considera que la norma demandada debe ser declarada inconstitucional por
la Honorable Corte Constitucional.” (Negrita dentro del texto).
Por otra parte, se refiere a la solicitud del actor, que
alude a la declaratoria de inconstitucionalidad de los acuerdos y ordenanzas que
han expedido distintas entidades territoriales, en los que se repite el
contenido de la norma demandada en sus respectivas jurisdicciones, considerando
que “(…) esa pretensión no puede ser atendida por la Honorable Corte
Constitucional, puesto que no es de su competencia.”
Finaliza entonces afirmando que la Corte no debe
pronunciarse sobre la segunda petición del actor.
4.4. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia del
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.
Alejandro Venegas Franco, Decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, intervino considerando que la
norma demandada debe ser declarada inconstitucional.
Inicia exponiendo la importancia y finalidad del control
fiscal en Colombia, recordando que es uno de los medios con los que cuenta la
administración pública para asegurar que la destinación del gasto esté
orientada a la satisfacción de las necesidades básicas de los grupos
poblacionales vulnerables, y que la ejecución del mismo se realice con el pleno
cumplimiento de los principios de transparencia, celeridad y moralidad entre
otros.
A su juicio, el control fiscal, “tiene como objetivo
proteger la integridad del patrimonio público y garantizar que su destinación y
ejecución se realice de manera legal y correcta por parte de las entidades y
funcionarios públicos encargados de la gestión fiscal, así como por los
particulares que administran o manejan fondos o bienes de carácter público.”
Por otra parte, afirma que el marco normativo de las
entidades de fiscalización, por lo general confiere a los órganos encargados de
ejercer el control fiscal autonomía e independencia respecto de aquellos sobre
los que ejerce el control, esto, con el fin de garantizar un efectivo sistema
de contrapesos en el que no existan injerencias de parte de las entidades
controladas sobre los que ejercen el control, por lo tanto, los entes
encargados de realizar control fiscal son dotados de autonomía presupuestal y
técnica, procurando así que tenga un nivel superior o igual al de las entidades
que controlan. Por lo tanto, de acuerdo con el modelo adoptado por el
constituyente del 91, si bien es posible que bajo la implementación de códigos
de buen gobierno, se prevean mecanismos de supervisión interna, lo cierto es
que no posible que existan cláusulas de auto control en las entidades que
realicen control fiscal, y por lo tanto, el control siempre deberá ser ejercido
por un organismo autónomo e independiente.
Visto lo anterior, afirma que existen varias razones por
las que la norma demandada debe ser declarada inconstitucional, las cuales se enumeran
a continuación:
1. Confirma el argumento del demandante en el que dice
que no existe un carácter autónomo e independiente que debe primar en las
relaciones de poder entre los entes de fiscalización y los controlados,
específicamente entre la Contraloría General de la República y su Fondo de
Bienestar Social. “Esta situación se evidencia cuando se observa la
conformación de la Junta Directiva del Fondo, que se encuentra integrada por el
Contralor General de la República, dos funcionarios de libre nombramiento y
remoción de la Contraloría (…) y un representante de los empleados de la
Contraloría General de la República.”
Además, recuerda también que “las decisiones de la
junta directiva, máximo órgano social encargado de tomar las principales
decisiones de gestión fiscal. Se encuentran supeditadas a la voluntad de los
miembros que componen la Contraloría, aspecto que nuevamente pone de manifiesto
la falta de independencia y autonomía de la Contraloría General de la República
respecto de su controlado.”
2. Existe un interés directo de los funcionarios que
prestan sus servicios en la Contraloría y las personas encargadas de realizar
la gestión fiscal del Fondo, de manera que “[e]sta simetría de funciones e
intereses quebranta el esquema institucional de control por cuanto elimina los
criterios de independencia e imparcialidad que deben guiar el actuar de los
organismos encargados del control fiscal y atenta contra los principios
constitucionales de transparencia y equidad.”
3. Así mismo indica que el artículo 93 de la Ley 106 de
1999 establece que una parte de los recursos con los que cuenta el Fondo de
Bienestar Social provienen de las gestión fiscal de la Contraloría General de la
República, lo cual contraría en su criterio “los objetivos del control
fiscal, toda vez que le correspondería al propio ente de control vigilar y
supervisar sus propios recursos, aspecto que permite concluir que el Fondo no
cuenta con un sistema de control efectivo dentro del esquema institucional de
fiscalización, tal y como fue establecido por el constituyente primario al
reformar la Carta Política.”
En consecuencia, afirma que teniendo en cuenta los
argumentos expuestos, la norma demandada resulta abiertamente inconstitucional,
y recomienda como lo más adecuado que de conformidad con el artículo 274 de la
Constitución el control sobre el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría
General de la República, recaiga en la Auditoría General de la República, el
cual garantizaría la independencia en su labor de control.
Respecto de la petición del actor que se refiere a la
declaratoria de inconstitucionalidad de distintos acuerdos y ordenanzas que han
emitido entes territoriales, en los que se adopta el mismo modelo de control
sobre el respectivo fondo de bienestar social, considera que no es posible que
se de, porque de acuerdo con la normatividad vigente, la Corte Constitucional
tiene competencia única y exclusivamente para referirse en sede de
constitucionalidad sobre las leyes proferidas por el órgano de representación
popular.
4.5. Intervención del Fondo de Bienestar Social de la
Contraloría General de la República.
El Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de
la República, presentó escrito por intermedio de apoderado, en el que concluye
que la norma demandada debe ser declarada exequible.
En primera instancia enumera las normas que regulan la
naturaleza jurídica y las funciones del Fondo de Bienestar Social de la
Contraloría General de la República, concluyendo:
“En síntesis, el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la
República, se encuentra organizado como un establecimiento público, del orden
Nacional, dotado de Personería Jurídica, Autonomía Administrativa y presupuesto
propio, adscrito a la Contraloría General de la República, pero sin
ejercicio de funciones de orden fiscal y al ser el Fondo de Bienestar
Social un establecimiento público del orden Nacional, es competencia de la
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, el ejercicio del control fiscal sobre el
Fondo de Bienestar Social, como se encuentra establecido en el artículo 81 del
Decreto 267 de 2000, y no como pretende hacerlo creer el demandante (…). [Por
lo tanto,] es a la Contraloría General de la República por mandato
constitucional y legal la que debe ejercer el control fiscal sobre el Fondo de
Bienestar Social, como establecimiento público del orden Nacional, por cuanto
su creación, naturaleza, objetivos y funciones se encuentran establecidos en
los artículos 89, 90, 91 de la ley 106 de 1993” Negrita y mayúsculas dentro del texto.
No obstante estar adscrito a la Contraloría General de la República, las
plantas de personal de una y otra entidad no son idénticas, en efecto, “la
planta del Fondo de Bienestar contempla personal médico y docente, y la planta
de la Contraloría incluye Gerencias departamentales. Por lo que se debe tener
presente, de otro lado, que la planta de personal actual fue adoptada por la
Junta Directiva del Fondo de Bienestar social mediante acuerdo 061 del 27 de
Diciembre de 1999, debiendo ser adoptada por decreto presidencial y por su
parte, la planta de personal de la Contraloría General de la República fue
establecida mediante Decreto Extraordinario Np. 271 del 22 de febrero de 2000” Mayúsculas dentro del texto.
Además, afirma que el fondo de bienestar social no solo
es un establecimiento público del orden Nacional, sino que no es un ente de
control fiscal, por cuanto sus objetivos y funciones se encuentran delimitados
en los artículos 90 y 91 de la Ley 106 de 1993, las cuales son normas para los
establecimientos públicos, por lo tanto considera “absolutamente evidente
que es la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la que debe ejercer el control
fiscal sobre el Fondo de Bienestar Social, como se encuentra establecido en el
artículo 81 del Decreto 267 de 2000.” Mayúsculas dentro del texto.
Termina solicitando que se declare la exequibilidad de la
norma demandada.
4.6. Intervención del ciudadano Wilson Rene González
Cortés.
En primer lugar, considera el ciudadano que existe una
ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que a su juicio el actor en la
exposición de los argumentos que soportan la inconstitucionalidad de la norma
acusada, se preocupó por la composición de la Junta Directiva del Fondo de
Bienestar Social, sin que exista “una razón lógica y coherente entre lo
demandado y las razones constitucionales que se exponen al respecto. Se empeña
en hacer valer sus apreciaciones subjetivas sobre el concepto de adscripción en
derecho administrativo, pero no en mostrar de qué manera el artículo atacado
lesiona los valores, principios o normas constitucionales.”
Como segunda medida, se refiere a la función de la
Auditoría General de la República, la cual resume en “realizar vigilancia y
gestión fiscal exclusivamente a los órganos de vigilancia y control fiscal
diseñados desde la Constitución, [por lo tanto] no podría entonces
respetando el ordenamiento superior, realizar control fiscal a cualquier otro
sujeto público o privado, ya que no tiene la autorización normativa que se
exige por el artículo 6° de la Carta.” Concluye, que la Auditoría no tiene
competencia para vigilar o controlar la gestión fiscal del Fondo ni de ninguna
entidad del Estado que realice funciones distintas al control fiscal.
A continuación menciona que el Fondo de Bienestar Social
de la Contraloría General de la República no tiene como propósito realizar
control fiscal, ni ninguna tarea de las que le fueron asignadas a la
Contraloría, sino que por el contrario, a su juicio es una entidad que se
asemeja al Fondo Nacional del Ahorro en tanto su función es la de administrar
las cesantías de los trabajadores de la Contraloría.
Considera que el Fondo de Bienestar Social tiene plena
autonomía respecto de la Contraloría General de la República, no solo jurídica
sino también presupuestal y administrativa, pues solamente el 2% de su
patrimonio lo conforma la Contraloría, mientras que el 98% restante proviene de
fuentes distintas. Además, “en materia de carrera administrativa el Fondo de
Bienestar Social no tiene el mismo régimen especial que tiene la Contraloría
General de la República, tiene el Fondo de Bienestar una carrera administrativa
regida por el régimen ordinario consagrado en la Ley 909 de 2004, lo que no
ocurriría si como lo plantea el demandante hiciera parte de la Contraloría
General de la República. En fin, se trata de todo un sistema de regulación que
dota al Fondo de Bienestar Social de autonomía a pesar de su adscripción al
órgano nacional de vigilancia y control fiscal.”
También afirma que el demandante asume que los miembros
de la Junta Directiva del Fondo actúan a título personal y no como servidores
públicos, y considera relevante mencionar que quien ejerce el control fiscal al
interior de la Contraloría no es el Contralor General ni ninguno de los
miembros de la Junta Directiva, sino los funcionarios de la Contraloría
Delegada para el Sector Social que hacen parte de la carrera administrativa
especial y no son de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte, a propósito de la figura de la
adscripción, recuerda que la misma no debe confundirse con la de fusión, ya que
cada entidad adscrita mantiene su autonomía y sus respectivas funciones, así
mismo, considera que “al ser el control fiscal técnico y no político, poco
importa esta adscripción para la transparencia del control fiscal. Podrá
cuestionarse la adscripción del Fondo a al Contraloría General de la República
creada mediante régimen legal, pero esto no modifica la norma constitucional
otorgándole funciones a la Auditoría para realizar el control fiscal a las
entidades que realizan a su vez control fiscal.”
A manera de conclusión, el ciudadano dice que la
adscripción puede generar relaciones jurídicas de subordinación, sujeción,
sometimiento, y de coordinación, por lo tanto, adscripción no significa
necesariamente subordinación, y en este caso se trata de una coordinación entre
las dos entidades para una adecuada administración de las cesantías de los
servidores públicos de la Contraloría General de la República.
Entonces, afirma que “si lo que se cuestiona es la
posibilidad de ejercer un transparente control fiscal sobre la parte de
recursos públicos que maneja el Fondo de Bienestar, necesario es tener en
cuenta que el control político se ejerce es de la Contraloría al Fondo y no a
la inversa. Sostener dudas sobre esta posibilidad es cuestionar la
transparencia de los miembros de la Junta Directiva. Sería inicuo que la
Contraloría General de la República estuviera adscrita al Fondo de Bienestar,
ya que esta relación de dependencia podría afectar el ejercicio se control pero
no lo contrario.”
Finalmente, respecto de la petición de inexequibilidad de
acuerdos y ordenanzas de entes territoriales, manifiesta que no existe
competencia para que la Corte Constitucional se pronuncie al respecto, ya que
se trata de una facultad que le ha sido confiada a la jurisdicción contencioso
administrativa.
De acuerdo con todo lo anterior, solicita a la Corte se
declare inhibida por existir ineptitud sustancial en la demanda, y
subsidiariamente la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.
4.7. Intervenciones extemporáneas.
4.7.1 Contraloría General de la República.
La Contraloría General de la República, por intermedio de
su representante judicial, presentó escrito manifestando que coadyuva la
demanda de inconstitucionalidad que presentó el señor Iván Darío Gómez Lee,
quien es el actual Auditor de la República.
Inicia su intervención haciendo un basto recuento acerca
de las normas que regulan a la Auditoría General de la República y al Fondo de
Bienestar Social de la Contraloría General de la República, así mismo,
reproduce amplios apartes de jurisprudencia constitucional referentes a la
naturaleza y actividades de estas dos entidades.
Afirma que la Junta Directiva del Fondo de Bienestar
Social de la Contraloría de la República, efectivamente está conformada por
directivos de ésta última entidad, quienes establecen los programas y
actividades que ejecuta el Fondo, es decir que toman las decisiones sobre la
inversión y ejecución de los recursos para el cabal cumplimiento de las
funciones asignadas al Fondo.
Estima que “si bien el 100% de los recursos [del
Fondo] no corresponden a la Contraloría General de la República, la destinación
y la forma como se ejecutan si son determinados directamente por los Directivos
de la misma, por lo anterior la Gestión Fiscal que se adelanta con ellos es de
competencia directa de la Contraloría General de la República, situación que se
convierte en un impedimento para que sea el mismo Organismo de Control quien
ejecute Control Fiscal sobre estos recursos, pues se convierte como se
manifestó anteriormente en Juez y Parte.”
Considera entonces que las actividades fiscales que
realice el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría de la República, deben
ser objeto de control por parte de la Auditoría General de la República, y en
esta medida solicita que la norma demandada sea declarada inconstitucional.
4.7.2 Escuela de derecho de la Universidad Sergio
Arboleda.
La escuela de derecho de la Universidad Sergio Arboleda
intervino mediante escrito presentado conjuntamente por su Decano, José María
del Castillo Abella, y el Director del departamento de Derecho Público, Camilo
Guzmán Gómez.
Realizan un recuento jurisprudencial acerca de la materia
que se estudia, concluyendo que le asiste razón al demandante, en tanto que
sería absurdo que una entidad que cumple con funciones fiscales se controle a
sí misma.
4.7.3 Academia Colombiana de Jurisprudencia.
A través de Bernardo Carreño Varela, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia presentó su concepto a cerca de la demanda que en
esta ocasión se estudia.
Como primera medida recuerda que la norma acusada fue
dictada en uso de las facultades que confirió al Presidente de la República la
ley 573 de 2000, por lo que a su juicio es necesario estudiar si la ley
habilitante es constitucional, y efectivamente, después de algunas
consideraciones concluye que lo es, tal como lo ha dicho la Corte en diversas
ocasiones[3].
Acerca de la naturaleza jurídica del Fondo de Bienestar
Social de la Contraloría de la República, concluye, después de un análisis del
decreto 267 de 2000, que dicho Fondo “es una entidad autónoma, distinta de la
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la cual no es parte, ni funcional, ni
descentralizada ni desconcentrada. Y que su patrimonio, pese a que ha recibido
aportes del erario, es distinto al de la Nación y al de cualquier otra entidad,
pública o privada; y que está destinado a atender la seguridad social de los
servidores públicos que trabajan para la Contraloría.” Mayúsculas dentro del
texto.
Finalmente conceptúa que el auditor de la Contraloría no
es competente para ejercer el control fiscal del Fondo, ya que encuentra que es
una entidad autónoma, con personería jurídica y patrimonio propios, distintos a
los de la Contraloría.
Respecto de la solicitud de declaratoria de
inconstitucionalidad de ciertos acuerdos municipales y ordenanzas
departamentales, considera que la Corte debe desechar esa súplica.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
En
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución,
el señor Procurador General de la Nación, mediante concepto 5131 del 30 de
marzo de 2011, solicitó la inexequibilidad de la norma acusada.
En criterio del Ministerio Público el Fondo de Bienestar
Social de la Contraloría General de la República, es una persona jurídica, con
autonomía administrativa y presupuesto público, lo que en principio se podría
calificar como un establecimiento público, es cierto también que el mismo
guarda una relación inescindible con la Contraloría General de la República, lo
que se vislumbra en sus objetivos, en su patrimonio en tanto una de sus fuentes
es el 2% del presupuesto anual de la Contraloría y en su dirección, pues 3 de
los miembros de la Junta Directiva son altos funcionarios de la Contraloría
misma.
Por lo tanto, considera que le asiste razón al
demandante, en tanto el control fiscal que realice la Contraloría General de la
República sobre su Fondo de Bienestar Social resulta difícil, en la medida que
puede generar un claro conflicto de intereses y situaciones contrarias a los
principios de eficiencia, equidad, economía, transparencia y moralidad, que
deben caracterizar al control fiscal.
Concluye entonces que “el control fiscal establecido
en la norma demandada desconoce el concepto mismo de vigilancia de la gestión
fiscal de las entidades públicas, cuya característica principal es que debe ser
externo. Por ello, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General
de la República no le corresponde a ésta, sino a un órgano independiente: la
Auditoría General de la República, como lo dice con claridad el artículo 274
superior. Este control se debe ejercer con arreglo a unos criterios técnicos,
para verificar si la administración y el manejo de los bienes y recursos
públicos, se hace conforme a lo dispuesto en la Constitución y la ley.
La atribución de competencia que hace la norma
demandada, desconoce la competencia constitucional de la Auditoría General de la
República, pues el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría, por sus
objetivos patrimonio y dirección, es inescindible de ésta.”
Por lo tanto, solicita a la Corte que declare inexequible
el artículo demandado.
VI.FUNDAMENTOS
DE LA DECISIÓN
1.
Competencia de la Corte
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5o. de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues
la disposición acusada hace parte de un Decreto con fuerza de Ley, en este
caso, del Decreto Ley 267 de 2000.
2.
Asunto bajo revisión
2.1 La demanda considera que la norma acusada es
violatoria del artículo 274 de la Constitución Política, por cuanto se
encuentra en contravía (i) de los principios básicos del control fiscal que
debe tener un carácter técnico y ser independiente, autónomo e imparcial y (ii)
de las funciones y competencias de control fiscal que debe ejercer la Auditoria
General de la República frente a la Contraloría General de la República.
2.2
La mayoría de los intervinientes, como la Auditoría General de la República, la
Contraloría General de la República, la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia, el Centro de Estudios Fiscales de la Universidad
Externado de Colombia, la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario, la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio
Arboleda, coadyuvan la demanda y solicitan por tanto a la Corte la
inexequibilidad de la norma demandada, con fundamento en argumentos análogos a
los presentados en el libelo. Las razones expuestas por los intervinientes hacen
referencia a que la norma acusada, al radicar en cabeza de la Contraloría
General de la República el control fiscal del Fondo de Bienestar de la
Contraloría General de la República, y dada la naturaleza adscrita de este
Fondo a la Contraloría, la cual implica subordinación y dependencia, dicho
control fiscal ejercido por el máximo órgano de control, contradice los
principios básicos de independencia, autonomía e imparcialidad, de conformidad
con los artículos 113 y 115 y 267 a 274 de la Constitución. Aunado a lo
anterior, en criterio de los intervinientes el ejercicio del control fiscal
sobre el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, le
corresponde es a la Auditoría General de la República, de conformidad con el
artículo 274 Superior, la ley 106 de 1993, el Decreto Ley 1142 de 1999 y, el
Decreto Ley 272 de 2000, que señalan que es competencia de esa entidad la
vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y, de
las contralorías departamentales, municipales y distritales.
Por otra parte, las intervenciones del Fondo de Bienestar
Social de la Contraloría General de la República, de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, y del ciudadano González Cortés, solicitan la declaratoria de exequibilidad
de la norma demandada, argumentando que ésta no vulnera la independencia y
autonomía que deben caracterizar el control fiscal, por cuanto dada la
naturaleza jurídica de dicho Fondo y de los bienes que maneja, la competencia
para ejercer el control fiscal se encuentra válidamente radicada en cabeza de la
Contraloría General de la República.
2.3 El Procurador General de la Nacional en su concepto
de rigor, solicita, como la mayoría de los intervinientes, la inexequibilidad
de la norma acusada, con fundamento en el análisis de la naturaleza jurídica de
dicho Fondo, de los bienes que maneja y la estructura directiva del mismo, de
forma tal que encuentra que el control fiscal ejercido por la Contraloría
General de la República sobre dicho Fondo, vulnera los principios constitucionales
que informan el control fiscal, así como también la competencia que le corresponde
a la Auditoría General de la República para ejercer tal control, de conformidad
con el artículo 274 Superior.
3. Problema jurídico y esquema de resolución
3.1 El problema jurídico que debe enfrentar en esta
oportunidad la Sala es si el artículo 81 del Decreto 267 de 2000 demandado, al
establecer en cabeza de la Contraloría General de la República el control
fiscal del Fondo de Bienestar Social de ese mismo organismo de control, vulnera
el artículo 274 de la Constitución Política, al contrariar los principios de
independencia, autonomía e imparcialidad que rigen el control fiscal, así como el
expreso mandato constitucional relativo a que la vigilancia de la gestión fiscal
de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor, precepto
desarrollado en la institución del Auditor y la Auditoría General de la
República.
3.2 Para resolver este problema jurídico, la sala
abordará (i) la naturaleza, características y alcance del control fiscal en la
Constitución Política; (ii) las competencias de control fiscal de la Auditoría General
de la República sobre la Contraloría General de la República; para
posteriormente (iii) entrar a analizar la constitucionalidad de la norma
demandada.
4. La naturaleza y características del control fiscal
en la Constitución Política
4.1 La Constitución Política consagra las normas
relativas al control y la responsabilidad fiscal en los artículos 267 a 274 de la Constitución Política, “en los cuales se asignan a la Contraloría General de la
República y a las contralorías de las entidades territoriales -departamentales,
municipales y distritales-, el ejercicio del control fiscal en Colombia, el
cual implica, una función pública especializada que consiste en vigilar la
gestión fiscal de los servidores del Estado y de las personas de derecho
privado que manejen o administren fondos o bienes de la Nación.”[4]
Así,
el artículo 267 consagra que la Contraloría General de la República es la
entidad encargada de ejercer el control fiscal, esto es, de vigilar la gestión
fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes de la Nación. Dicha vigilancia “incluye un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía,
la equidad y la valoración de los costos ambientales. Allí mismo se señala que
el control se ha de realizar en forma posterior y selectiva, conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.”[5]
Las disposiciones del artículo 267 se articulan con lo
dispuesto en el artículo 119 de la Carta Política, según el cual “La
Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la
gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. Así mismo,
de conformidad con el artículo 117 de la Carta Política, la Contraloría General
de la República es uno de los órganos de control de la Nación. En el marco de
un Estado de derecho, como es el caso colombiano, resulta impensable imaginar
una actividad legalmente regulada que no se encuentre sometida a un control
específico[6]. Pues bien,
el control específico conferido a la Contraloría General por el Estado
colombiano, tal como lo establece el artículo 119 del Estatuto Superior, es el
de la vigilancia y control de la gestión fiscal y de resultados de la
Administración y particulares que manejen recursos públicos.
El
artículo 268 de la Carta Política establece de otro lado, las funciones de la
Contraloría General de la República, entre las cuales se encuentran: a) prescribir
los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos
o bienes de la Nación, e indicar los criterios de evaluación financiera,
operativa y de resultados que deberán seguirse; b) revisar y fenecer las
cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado; c) exigir informes sobre
su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona
o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación; y d) las
demás que le señale la ley.
Por
su parte, el legislador ha desarrollado los procedimientos, sistemas y
principios del control fiscal en la ley 42 de 1993.
4.2 La
jurisprudencia constitucional se
ha referido en múltiples pronunciamientos a la naturaleza y características del
control fiscal en la Constitución Política, a los sujetos, el objeto, el modo o método de la misma, así como a las
funciones constitucionales de la Contraloría General de la República. A este
respecto la jurisprudencia de esta Corte ha fijado las siguientes reglas
jurisprudenciales y parámetros constitucionales de interpretación de las normas
superiores referidas a este tema:
(i) El control fiscal ha adquirido una nueva dimensión
en la Constitución de 1991, y se encuentra dentro de la filosofía y el
contexto del Estado Social de Derecho;
(ii) La vigilancia y control de la gestión fiscal constituye
el instrumento necesario e idóneo para garantizar "el cabal
cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas
del Estado."[7], a través de
la inspección de “la administración y manejo de los bienes y fondos
públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación,
enajenación, gasto, inversión y disposición”[8].
(iii)
El objetivo final del control fiscal es “verificar el manejo correcto del
patrimonio estatal.” [9], de
manera que “…, el cometido central de la Contraloría es el de verificar el
correcto cumplimiento de los deberes asignados a los servidores públicos y a
las personas de derecho privado que manejan o administran recursos o fondos
públicos[10],””[11]
garantizando el patrimonio económico estatal, con el fin de asegurar “la
realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”[12]
, en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución
Política.[13]
En síntesis, es de concluir que la vigilancia de la
gestión fiscal tiene como fin “la protección del patrimonio público, la
transparencia en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización
de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la
administración en el cumplimiento de los fines del Estado[14].
Estas medidas se enmarcan en la concepción del Estado social de derecho,
fundado en la prevalencia del interés general, y propenden por el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado.[15]”
(iv) El ejercicio del control fiscal comprende tanto
la vigilancia y control de la gestión fiscal de la administración y no se
limita solo a la rama ejecutiva del poder público, sino que se hace extensivo a
todos los órganos del Estado y a los particulares que manejan fondos de la
Nación[16].
(v) En el nuevo paradigma de la Constitución de 1991, se
estatuyó como características o aspectos básicos del control fiscal, de
conformidad con el artículo 267, el que “(i) constituye una función
autónoma ejercida por la Contraloría General de la República, (ii) se ejerce en
forma posterior y selectiva; (iii) sigue los procedimientos, sistemas y
principios definidos por el Legislador; (iv) constituye un modelo integral de
control que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de
resultados, para cuya efectividad se utilizan mecanismos auxiliares como la
revisión de cuentas y la evaluación del control interno de las entidades sujetas
a la vigilancia; (v) se ejerce en los distintos niveles de administración
nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios,
(vi) cubre todos los sectores y etapas y actividades en los cuales se manejan
bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o
persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae
aquel, ni su régimen jurídico; y (vii) debe estar orientado por los principios
de eficiencia, economía, equidad y la valoración de los costos ambientales.[17]”[18]
(vi) El control fiscal, posterior y selectivo, se
desenvuelve en dos momentos diferenciados: la labor de vigilancia por parte de
las contralorías de todos los órdenes, mediante las auditorías y el desarrollo
de procesos fiscales, para determinar la responsabilidad fiscal de los
servidores públicos o particulares en cuanto a la gestión fiscal de recursos
públicos.[19]
(vii) La tarea de vigilancia y control fiscal incluye
la puesta en marcha de métodos y procedimientos de control interno, de conformidad
con lo exigido por el artículo 269 Superior, el cual consagra la obligación de
las autoridades públicas de diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus
funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo
que disponga la ley, de cuya calidad y eficiencia le corresponde conceptuar al
Contralor General de la República (C.P., art 268-6), lo cual permite una
distinción entre los fines y alcances del control interno propio de las
entidades públicas y el control fiscal externo ejercido por la Contraloría
General de la República y las contralorías departamentales, distritales y
municipales a nivel territorial. Por esta razón, la jurisprudencia de la Corte
ha hecho énfasis en la diferenciación ente el control interno y el control
fiscal externo, que es una atribución exclusiva e insustituible de los
organismos de control fiscal.[20]
(viii) Los artículos 268-5 y 272-6 de la Constitución
Política reconocen en cabeza del Contralor General de la República y de los
contralores de las entidades territoriales, la competencia para adelantar los
procesos de responsabilidad fiscal frente a los servidores públicos y los
particulares que manejen y administren recursos públicos, regulado por la ley
610 de 2000.
(ix) En cuanto a los sujetos de control fiscal, esta
Corte ha expuesto claramente “que independiente de la naturaleza pública o
privada, o de sus funciones, o de su régimen ordinario o especial, los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, quedan
sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República,
por supuesto circunscrito a la gestión fiscal realizada[21]”[22],
de conformidad con la cláusula general de competencia contenida en el artículo
267 Superior y el artículo 2º de la Ley 42 de 1993 y el Decreto Ley 267 de
2000, artículo 4º.[23]
Así
mismo, ha aclarado que el control fiscal procede igualmente respecto de
entidades o personas privadas que administren bienes o recursos públicos, como
respecto de las empresas de servicios públicos de carácter mixto y de carácter
privado en cuyo capital participe la Nación[24], las
sociedades de economía mixta[25].
(x) Las competencias de la
Contraloría General de la República se enmarcan dentro de lo dispuesto por el
artículo 113 Superior respecto del principio de separación de poderes[26], el artículo 117 Superior que
consagra como órganos autónomos e independientes
a los organismos de control como el Ministerio Público y la Contraloría General
de la República, y el artículo 119 C.P. que otorga a esta última la
vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración[27].
(xi) Los organismos de control fiscal son autónomos y
esa autonomía debe entenderse en el marco del Estado unitario –art. 1 C.P.-, y hace referencia a la estructura y organización de naturaleza administrativa
especializada.[28]
(xii) Existe una competencia concurrente y armónica entre
la Contraloría General de la República y las contralorías de las entidades
territoriales, de acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos
267, 258 y 286 de la Constitución Política.[29]
(xiii)
Para efectos de aclarar el objeto del control fiscal, es necesario diferenciar
entre el Presupuesto General del Sector Público y el Presupuesto General de la
Nación de conformidad con los artículos 345 y siguientes, y el Decreto 111 de
1996.[30]
(xiv)
A la Contraloría General de la República le corresponde, “a la luz de la
Constitución de 1991, realizar una gestión de vital importancia en un nivel
macroeconómico y que comprende a nivel global las finanzas del Estado. [31]
(xv) Respecto de las competencias y funciones del
Contralor General de la República, de conformidad con los artículos 268 y 273
Superiores, corresponde a éste:
- Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas
los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación, a fin de que la
rendición de cuentas se haga de una manera ordenada y sistemática, facilitando
a los responsables el cumplimiento de tal obligación.
- Indicar los criterios de evaluación financiera,
operativa y de resultados que deberán seguirse, para darle cumplimiento a la
nueva visión del control que supera la simple revisión numérico legal.
- Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los
responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y
economía con que hayan obrado, proyectando el control hacia la gestión, los
resultados y el impacto de las políticas públicas.
- Exigir informes de gestión a los empleados oficiales
de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre
fondos o bienes de la Nación.
- Establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar
su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma.
- Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control
fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.
- Promover ante las autoridades competentes, aportando
las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes
hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, y bajo su
responsabilidad, la Contraloría podrá exigir, verdad sabida y buena fe
guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las
investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.
- Presentar proyectos de ley relativos al régimen del
control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.
- Proveer mediante concurso público los empleos de su
dependencia que haya creado la ley; dictar normas generales para, armonizar los
sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y
territorial.
- Ordenar que el acto de adjudicación de una
licitación tenga lugar en audiencia pública.
-Todas
las demás que le señale la ley. [32]
Así
también de conformidad con el artículo 268 de la Constitución, numerales 3, 7,
11, e inciso final, en armonía con el 354 idem., son atribuciones del Contralor
General de la República, “registrar la deuda pública y certificar las
finanzas públicas, para lo cual obviamente cuenta con todas las facultades de
recopilación, procesamiento y divulgación de la información financiera pública. [33]
En
conclusión, la Contraloría General de la República es el máximo organismo de
vigilancia y control fiscal en la organización estatal colombiana, que cuenta
con una cláusula general de competencia con el fin de ejercer estas funciones
en el marco del Estado Social de Derecho, los principios y parámetros
constitucionales y jurisprudenciales respecto de la naturaleza, objetivos y
finalidades, sujetos, objeto, modo y forma de ejercer la vigilancia y control
fiscal.
5. La Auditoria General de la República.
5.1 El artículo
274 Superior, establece que la vigilancia de la gestión fiscal de la
Contraloría General de la República corresponde a un auditor, y que la ley
determinará la manera de ejercer dicha vigilancia en las contralorías de orden
territorial.
De esta manera, del precepto Superior se desprende,
tal y como lo h...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.