Sentencia C-587 de 2014

C-587-14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-587/14 Impuesto de industria y comercio-No aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de empresas generadoras/ACTIVIDAD INDUSTRIAL DE LAS EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELECTRICA-Alcance En el caso bajo examen, esta Corporación encontró que el artículo el 181 de la Ley 1607 de 2012 no vulneró los artículos 287.3, 294, 338 y 363 de la Constitución Política. En primer lugar, este Tribunal estableció que el precepto legal acusado corresponde a una norma interpretativa, cuyo objeto es precisar el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, con respecto al pago del impuesto de industria y comercio. De donde resulta que, a diferencia de lo expuesto por el actor, no introduce una exención tributaria, sino que simplemente se limita a aclarar el alcance de la base gravable del aludido impuesto, en el sentido de reconocer que la venta de lo producido hace parte de dicha actividad industrial. En este orden de ideas se recordó que, aun cuando el artículo 294 del Texto Superior, conforme al cual: “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales”, le impone un límite a la facultad del legislador de consagrar exenciones, en aras de salvaguardar el principio de autonomía de las entidades territoriales, dicha restricción no suprime la competencia que le asiste al Congreso de la República para, de manera general y abstracta, señalar los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial. En la medida en que el precepto legal acusado no consagra una exención, este Tribunal concluyó que tampoco desconoce el principio de equidad tributaria, más aún cuando lo que busca es hacer efectiva la prohibición de la doble tributación por un mismo hecho económico, en aras de salvaguardar el citado principio constitucional y la progresividad del sistema tributario. Por lo demás, es evidente que no se presentó una violación del artículo 338 de la Constitución, pues no se está creando un nuevo tributo que exija la determinación de sus elementos esenciales acorde con el principio de legalidad. No obstante lo anterior, esta Corporación encontró necesario delimitar el concepto de comercialización, ya que si bien una noción restringida lo vincula con la venta de lo producido, también puede implicar un fenómeno de reventa, esto es, comprar para vender. Para la Corte, en aquellos casos en que una empresa generadora compra la energía a otra empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez, volverla a vender en forma directa a través de contratos bilaterales a usuarios no regulados o a otros agentes del mercado, es indudable que en dicha hipótesis el generador no actúa como “productor” sino como un simple “comercializador”, razón por la que su obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del impuesto de industria y comercio. Una lectura en sentido contrario conduciría al desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría concediendo una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras, al excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad comercial gravada conforme a los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14 de 1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades territoriales, cuyo reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos y de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP art. 287.3). Por esta razón, en aras de proteger el citado principio de autonomía de las entidades territoriales, la Corte decide declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aptitud de la demanda DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL-Configuración/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL-Configuración La jurisprudencia constitucional ha dicho que la cosa juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma disposición que es llevada posteriormente a su estudio; mientras que, por el contrario, la cosa juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones formalmente distintas, no obstante lo cual tienen identidad de contenido normativo y en relación con una de ellas ya ha habido previamente un juicio de constitucionalidad por parte de la Corte COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia CORTE CONSTITUCIONAL-Definición de vigencia de norma para determinar materia sujeta a control DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma a la cual se refiere precepto legal demandado no se encuentra derogada MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividades que lo componen El mercado eléctrico en Colombia está compuesto por cuatro actividades distintas, las cuales se encaminan a satisfacer las necesidades de energía eléctrica de la población. Por el interés general que envuelven las mismas, son objeto de una amplia regulación, cuyo sustento constitucional se encuentra en los artículos 365 y 370 del Texto Superior. Estas actividades son: el servicio público domiciliario de energía eléctrica (distribución) y las complementarias de generación, transmisión-interconexión y comercialización. SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ENERGIA ELECTRICA-Definición La ley ha definido como servicio público domiciliario, el transporte y distribución de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final (residencial, comercial o industrial), incluida su conexión y medición. El resto de actividades, aun cuando no dejan de ser un servicio público, no son catalogadas como domiciliarios por la ley. MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividades complementarias Tanto la Ley 143 de 1994 como las resoluciones expedidas por la CREG, ofrecen un acercamiento a lo que se entiende por cada una de las mencionadas actividades complementarias. Así las cosas, la generación envuelve la producción de energía eléctrica a partir del agua, aire o combustibles, mediante un proceso de transformación que se realiza en centrales hidráulicas, eólicas o térmicas. En virtud del artículo 24 de la citada ley, todos los agentes económicos tienen la posibilidad de construir plantas generadoras que deben estar conectadas a redes de interconexión y transmisión. El generador básicamente es la persona natural o jurídica que produce energía eléctrica para ser comercializada. Por esta razón, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 143 de 1994, señala que la comercialización puede ser desarrolla por aquellos agentes económicos que realizan la actividad de generación. En este mismo sentido, la Contraloría General de la República sostiene que dicha actividad consiste en la “producción de energía para su venta a terceros”, lo que permite distinguir a este sujeto del autogenerador, que es la persona que produce energía exclusivamente para atender sus propias necesidades. La actividad de transmisión-interconexión tiene por objeto el transporte de energía eléctrica en alta tensión y transformación de tensión vinculada, desde el punto de entrega de dicha energía por el generador, hasta el punto de recepción por la distribuidora o usuario final. Todo generador podrá vincularse a las redes de interconexión, mediante dos modalidades: “a) modalidad libre: por la cual la empresa generadora no está obligada a suministrar una cantidad fija de energía, sometiéndose, en consecuencia, a la demanda del mercado, pero operando en un sistema de precios y tarifas determinado por el libre juego del mercado; y b) modalidad regulada: por la cual la firma generadora se compromete con una empresa comercializa-dora de energía o un usuario no regulado a suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado período y en un horario prestablecido. Para ello es indispensable suscribir contratos de compra garantizada de energía”. La actividad de comercialización se refiere básicamente a la compra y venta de energía. Así la describe el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 al señalar que: “es una actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados, que se sujetará a las disposiciones previstas en esta ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente”. En otras palabras y con una vocación de alcance de general, el artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994 de la CREG, entiende por comercialización: “la actividad de compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales”. A partir de la Ley 143 de 1994 se entiende que la actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Estos últimos se identifican como los comercializadores puros. MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Actividad de distribución La actividad de distribución se concreta en el servicio público domiciliario de energía eléctrica (Ley 142 de 1994, art. 14.25). En efecto, esta actividad se enmarca en el transporte de energía a través de las redes de distribución, hasta la entrega al usuario final para su consumo. MERCADO ELECTRICO EN COLOMBIA-Funcionamiento COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA-Contenido y alcance/COMPETENCIA DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA-Límites/POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-No es absoluta De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150.12 y 338 del Texto Superior, es función del Congreso de la República desarrollar la política tributaria del Estado y establecer contribuciones fiscales y parafiscales a través de las leyes. En ejercicio de esta atribución, y a partir del análisis de razones políticas, económicas o simplemente de conveniencia, le corresponde al legislador crear los tributos, predeterminar sus elementos esenciales, definir las facultades tributarias que se confieren a las entidades territoriales, establecer los procedimientos y métodos para su recaudo, y deferir a las autoridades administrativas, en caso de estimarlo conveniente, el señalamiento de las tarifas de las tasas y contribuciones, conforme a los condicionamientos previstos en la Constitución y la ley. Como lo ha señalado la Corte, esta potestad de configuración normativa del legislador es amplia, pues el Congreso de la República goza de una alta dosis de discrecionalidad para regular la creación de gravámenes, disponer la configuración de sus elementos esenciales e, incluso, excluir a determinados sujetos de cargas impositivas. Sin embargo, la jurisprudencia también ha advertido que no se trata de un poder absoluto carente de límites. En efecto, no cabe duda de que el ejercicio de esta potestad, en los términos expuestos varias veces por esta Corporación, se somete, por una parte, al acatamiento de los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del Texto Superior, y por la otra, al deber de construir el sistema tributario con respeto a los principios de equidad, eficiencia, irretroactividad y progresividad previstos en los artículos 338 y 363 de la Constitución. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Elementos del tributo AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA TRIBUTARIA-Competencia de asambleas departamentales y concejos distritales y municipales para determinar elementos del tributo no fijados en la ley TRIBUTO NACIONAL-Fijación legislativa de todos los elementos EXENCION TRIBUTARIA-Facultad legislativa para determinación EXENCION TRIBUTARIA-Instrumento de estímulo fiscal/EXENCION TRIBUTARIA-Propósitos diferentes como instrumento de estímulo fiscal Para esta Corporación, la exención tributaria no es un fin en sí mismo, su propósito es el de obrar como instrumento de estímulo fiscal para lograr fines como los siguientes: “(i) la recuperación y desarrollo de áreas geográficas deprimidas por desastres naturales o provocados por el hombre; (ii) el fortalecimiento patrimonial de las empresas que ofrecen bienes o servicios de gran sensibilidad social; (iii) el incremento de la inversión en sectores vinculados a la generación de empleo masivo; (iv) la protección de ciertos ingresos laborales y de las prestaciones de la seguridad social; así como (v) una mejor distribución de la renta global”. EXENCION TRIBUTARIA-Facultad legislativa no es absoluta Al igual que ocurre con la potestad tributaria en general, el amplio margen configuración normativa del legislador en el establecimiento de exenciones, también debe responder a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, equidad, igualdad y progresividad en los que se funda el sistema Tributario. En esta materia, la Corte le ha otorgado una especial protección al principio de homogeneidad, conforme al cual se exige que toda exención se aplique por igual a los contribuyentes que se encuentran en el mismo supuesto de hecho, sin distinciones injustificadas, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de equidad tributaria. AUTONOMIA TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-No es absoluta/EXENCION TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Alcance de la prohibición Es claro que la autonomía de las entidades territoriales está protegida por la Constitución, pero no es absoluta (CP arts. 1º y 287). De ahí que, aunque en principio está prohibido al legislador establecer exenciones a los tributos de las entidades territoriales (CP art. 294), ello no significa que el legislador quede excluido de potestad de configuración normativa con miras a definir y precisar el alcance de los tributos territoriales y, en especial, para delimitar sus elementos esenciales, como ocurre con la definición de los hechos y bases gravables (CP arts. 287.3, 338, 300.4 y 313.4). EXENCION Y CONFIGURACION DEL HECHO GRAVABLE EN TRIBUTO TERRITORIAL-Distinción PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Concepto/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Límite de la potestad de configuración normativa del legislador/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Proscribe tratamientos tributarios diferenciados injustificados EQUIDAD TRIBUTARIA-Vertical y horizontal En lo que se refiere a su alcance se ha reconocido una doble dimensión: la equidad horizontal, que hace referencia a los contribuyentes que se encuentran en una misma situación fáctica y que deben contribuir de manera equivalente; y la equidad vertical, que implica una mayor carga contributiva sobre aquellas personas que tienen más capacidad económica. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO COMO TRIBUTO DE CARACTER TERRITORIAL-Contenido y alcance IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Elementos esenciales De manera general, conforme al citado artículo 32 de la Ley 14 de 1983, los elementos esenciales que estructuran este impuesto suponen que (i) el sujeto activo es el municipio en donde se ejerzan o realicen las actividades comerciales, industriales o de servicios; (ii) el sujeto pasivo son las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho que realizan directa o indirectamente el hecho generador de la obligación tributaria; (iii) el hecho gravable es el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en el territorio del municipio; (iv) la base gravable corresponde al promedio mensual de ingresos brutos del año anterior obtenidos por el sujeto que desarrolla la actividad gravada; y finalmente, (v) la tarifa se fija en el dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales y en el dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Recae sobre actividades y no sobre artículos, siendo cada una de ellas descritas por la ley IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN RELACION CON ACTIVIDAD DE GENERACION ELECTRICA-Régimen tributario especial IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado DOBLE TRIBUTACION-Alcance de la prohibición CONSEJO DE ESTADO-Pronunciamientos relacionados con la doble tributación en impuesto de industria y comercio PROCESO INDUSTRIAL-Comercialización constituye una de sus etapas IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDADES DEL SECTOR ELECTRICO-Contenido y alcance Referencia: expediente D-10060 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones” Demandante: Jairo Díaz Hernández Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá DC, trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, el ciudadano Jairo Díaz Hernández instauró demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”. En Auto del 14 de febrero de 2014, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera, dispuso comunicar la iniciación del presente proceso de inconstitucionalidad al Ministerio de Minas y Energía, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la Contraloría General de la República, a la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN), a la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica (ASOCODIS), a la Federación Colombiana de Municipios, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) y a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Externado, Sabana, Eafit de Medellín y Nariño para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo la disposición acusada. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto del precepto legal demandado, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 48.655 de diciembre 26 de 2012: “LEY 1607 DE 2012 (Diciembre 26) Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones Artículo 181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981.” III. DEMANDA 3.1.- El demandante considera que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 es contrario a los artículos 287, 294, 338 y 363 de la Constitución Política. Inicialmente explica que el impuesto de industria y comercio fue creado por el legislador para ser administrado, recaudado y aplicado por los municipios, por lo que al disponer el precepto legal demandado que las actividades de comercialización continuarán gravadas en el municipio de generación de energía eléctrica, implica para aquellos donde se produce dicha comercializa-ción, la decisión de privarlos de una renta para financiar sus gastos e inversiones[1]. Para el actor, la medida adoptada por el legislador corresponde a una exención, mediante la cual se excluye a las empresas generadoras de energía eléctrica del impuesto de industria y comercio frente a la actividad de comercialización, en contravía de lo dispuesto en los artículos 287 y 294 del Texto Superior. Con el fin de concretar su acusación, se citan varios apartes de las Sentencias C-486 de 1997, C-194 de 1998 y C-121 de 2006, en aras de señalar que la jurisprudencia ha avalado que la generación de energía eléctrica tenga una norma especial, como lo es el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en tanto que la actividad de comercialización se rige por lo previsto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en la que se grava el expendio, la compraventa o la distribu-ción de bienes[2]. Por esta razón, en criterio del accionante, al prever la norma acusada que la comercialización será objeto del impuesto de industria y comercio donde se produce la generación de energía eléctrica, en la práctica está privando a los municipios en donde se realiza dicha comercialización de la posibilidad de establecer y cobrar el citado tributo. En palabras del actor, en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997[3], el legislador consagró las reglas del impuesto de industria y comercio en las diferentes actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, cuya prescripción legal conduce a entender que la compraventa de dicho producto corresponde a una actividad comercial, cuya práctica fue regulada en el sentido de establecer que la misma fuese “realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, causando el impuesto en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor”. A partir de lo expuesto, el actor considera que con la expedición del precepto demandado, las empresas generadoras en la actividad de comercialización (que puede corresponder a energía generada o adquirida), podrán venderla a cualquier tipo de usuario, pero continuarán pagando el mismo monto del impuesto en el municipio donde se ubica la planta generadora, otorgando con ello una clara exención tributaria que vulnera los artículos 287 y 294 de la Constitución. 3.2.- Por su parte, en lo que respecta a la supuesta infracción de los artículos 338 y 363 del Texto Superior, el accionante manifiesta que la norma acusada no corresponde en realidad a una ley interpretativa, como parecería inferirse de su rigor normativo, pues ella establece que para una nueva actividad, esto es la comercialización, se aplique una ley especial que grava la generación. De donde infiere que, por una parte, se desconoce el citado artículo 338, en la medida en que no se fijan directamente los sujetos activos y pasivos, el hecho generador, la base gravable y la tarifa del impuesto, como lo demanda el principio de legalidad y; por la otra, se transgrede el artículo 363, referente al mandato de equidad, ya que es contrario a la Constitución la consagración de exenciones tributarias que, en la práctica, carezcan de una justificación en razones técnicas, justas y equitativas. IV. INTERVENCIONES 4.1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 4.1.1. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte declarar la exequibilidad del precepto legal demandado previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Para comenzar el interviniente refiere al artículo 7º de la Ley 56 de 1981, al artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994[4] y al artículo 51 de la Ley 383 de 1997, con el propósito de explicar que el legislador previó un régimen especial tributario, en lo referente al impuesto de industria y comercio del sector eléctrico, en el que se distinguen las actividades de generación (la cual comprende las líneas de conexión), interconexión y transmisión, y distribución y entrega de energía al usuario final. En criterio de este Ministerio, la jurisprudencia ha sido clara y enfática en distinguir entre las normas que regulan el mencionado impuesto dependiendo de las actividades que componen la prestación del servicio, en las que ha tenido la ocasión de distinguir entre la carga impositiva que se aplica por la generación y la que grava al resto de actividades complementarias. Bajo esta lógica, el interviniente pone de presente que se ha reiterado que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se encuentran vigentes, no se excluyen entre sí, y gravan servicios y fases distintas en la prestación del servicio de energía eléctrica. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que la comercialización no sufrió modificación alguna con la expedición de la Ley 1607 de 2012, ya que a partir de lo previsto en la Ley 56 de 1981, se infiere que su rigor normativo únicamente regula la base gravable y la tarifa del impuesto de industria y comercio para la actividad de generación eléctrica[5]. Por dicha razón, a diferencia de lo expuesto por el actor, no se presenta la exención que se alega y, por ende, no se desconocen los artículos 287 y 294 del Texto Superior. 4.1.2. Respecto a la supuesta vulneración de los artículos 338 y 363 de la Constitución, se afirma que el precepto legal demandado no modifica ningún elemento del tributo, ni introduce una nueva disposición que cree, elimine o posponga la causación y cobro del mismo. Por el contrario, en sus propias palabras, “simplemente se trata de una referencia legal que no tiene efecto práctico”, toda vez que la norma a la cual se alude por el artículo demandado, esto es, el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, no establece como hecho generador la comercialización de energía eléctrica sino exclusivamente su generación, circunstancia que corresponde a un supuesto distinto del tributo. De ahí que, al no existir una modificación del régimen impositivo del impuesto de industria y comercio con la norma demandada, la misma debe ser declarada exequible, pues no altera “la potestad tributaria, ni el régimen del impuesto establecido por los municipios”. 4.2. Intervención del Ministerio de Minas y Energía 4.2.1. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía le pide a esta Corporación declararse inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda o, en subsidio, resolver que el precepto demandado se ajusta a la Constitución. En cuanto a la primera pretensión, el interviniente sostiene que en la actualidad todas las electrificadoras, distribuidoras y comercializadoras pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 14 de 1983, mientras que las entidades propietarias de las obras para la generación de energía eléctrica cubren el mismo impuesto, según lo previsto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Se trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su plena vigencia, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, al tratarse de una regulación especial para un sector específico. Esta circunstancia se puso de presente en la Sentencia C-486 de 1997[6]. A partir de lo expuesto, el Ministerio afirma que la norma impugnada reconoce que la actividad de comercialización no es independiente de la generación de energía eléctrica, ya que necesariamente el bien que se produce debe ser sometido a las reglas del mercado mayorista, el cual ha sido definido como el “conjunto de sistemas de intercambio de información entre generadores y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, para realizar contratos de energía a largo plazo y en bolsa sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al Reglamento de Operación y demás normas aplicables”[7]. Este mercado difiere del regulado que ha sido entendido como: “[aquél] en que participan los usuarios regulados y quienes los proveen de electricidad”[8]. Esto implica que la comercialización que realiza una empresa generadora es parte de su actividad industrial, lo que justifica el tratamiento especial que se consagra en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en lo que respecta al pago del impuesto de industria y comercio, como lo planteó la Corte en la citada Sentencia C-486 de 1997. En efecto, los generadores de energía, sea porque exploten sus plantas o porque sean propietarios de las mismas, deben necesariamente suscribir contratos de energía con comercializadores de grandes bloques, para poder tranzar aquello que producen, lo que hace que la venta de energía sea inherente a su actividad de generación. Para el Ministerio, el erróneo entendimiento del mercado es lo que justifica el fallo inhibitorio, ya que el actor se limitó a enunciar y transcribir la norma acusada, sin precisar argumentos contundentes, circunscribiéndose a emitir “juicios de valor y efectuando consideraciones sin entrar a analizar la unidad de materia que rige la formación de la ley”. 4.2.2. En lo que atañe a la segunda pretensión, el interviniente estima que las razones expuestas son suficientes para justificar la exequibilidad de la norma acusada, ya que bajo ninguna circunstancia se está creando un nuevo impuesto, o consagrando una exención tributaria. La decisión del legislador de proferir una norma interpretativa simplemente busca reiterar la existencia de un tratamiento diferenciado para la empresa generadora de energía eléctrica, que se explica al entender la forma como opera su actividad industrial. En palabras del representante del Ministerio, en caso prosperar la solicitud del actor, se crearía un costo mayor para el usuario final y se desconocerían los valores fundantes que justifican la intervención del Estado en la economía. 4.3. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– le pide a la Corte declararse inhibida para proferir una decisión de fondo. Al respecto, el interviniente sostiene que no se exponen las razones que sustentan el concepto de la violación, ya que no se demuestra la existencia de una oposición objetiva y verificable entre el texto legal objeto de acusación y los preceptos constitucionales presuntamente infringidos. En este orden de ideas, afirma que el asunto propuesto por el demandante no es de naturaleza constitucional, sino de aplicación e interpretación de las normas que regulan el impuesto de industria y comercio frente al sector de la energía eléctrica. Para el representante de la DIAN, tanto el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 como la Ley 14 de 1983 conservan plena vigencia, en los términos expuestos por esta Corporación en la Sentencia C-486 de 1997, siendo la primera de las citadas normas la regla especial aplicable en materia impositiva para la actividad de generación eléctrica. En desarrollo de lo expuesto, se concluye que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, lo que hace es reafirmar la interpretación de la Jurisdicción Constitucional y de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo respecto de la aplicación del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en lo que concierne al pago del impuesto de industria y comercio en la actividad de comercializa-ción de energía eléctrica por empresas generadoras[9]. 4.4. Intervención de la Contraloría General de la República 4.4.1. La Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del precepto legal demandado previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Para comenzar distingue entre los conceptos de generación y comercialización, a partir de las definiciones que se introducen en la Ley 143 de 1994. En un primer momento, por generación entiende la producción de energía para su venta a terceros, cuya noción se distingue del autogenerador, el cual corresponde a la persona que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. En criterio de la Contraloría, la actividad de generación incluye la venta del producto como culminación del proceso económico industrial. Por su parte, la comercialización es definida en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, como la actividad “consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados”, esto es, la típica actividad comercial de comprar para vender. En este contexto, se afirma que la generación y la comercialización son actividades distintas: la generación es la producción y venta de la energía producida, mientras la comercialización es la compra de energía y su venta posterior. La ley permite que una empresa generadora cumpla en forma combinada las actividades de generación y comercialización[10], siendo esta última realizada en municipios distintos de aquél donde se encuentra la central o planta generadora. Al establecer la Ley 56 de 1981 el impuesto de industria y comercio para la generación y transmisión de energía, pero no para su comercialización por parte de las empresas generadoras, es claro que, la Ley 1607 de 2012, al disponer que se trata de una sola y misma actividad, privó a los municipios de la posibilidad de cobrar el citado tributo en donde se realice la comercializa-ción. A partir de lo anterior, la Contraloría afirma que le asiste razón al accionante, pues la norma consagra una exención que viola el artículo 294 del Texto Superior, cuyo rigor normativo prohíbe conceder exenciones o tratamientos preferenciales respecto de los impuestos de las entidades territoriales, como ocurre –en este caso– con una actividad comercial gravada según el artículo 195 del Código del Régimen Municipal[11]. 4.4.2. Adicional a lo anterior, la interviniente considera que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 fue derogado por el citado Código del Régimen Municipal, según lo previsto en el artículo 385, en el que se dispone que: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b), de la Ley 11 de 1986, están derogados las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codificada en este estatuto”. Así las cosas, si el impuesto de industria y comercio fue reglado “en una norma general concerniente a las actividades industriales –Ley 14 de 1983– y en otra especial atinente al impuesto a la generación de energía –artículo 7, letra a), de la Ley 56 de 1981– habrá que convenir en que una y otra tratan de la misma materia, en este caso, (…) de las rentas municipales; y que, esta última norma quedó derogada por no haber sido incorporada al Código del Régimen Municipal”. En conclusión, en la medida en que el artículo acusado difiere a una norma derogada para la determinación del hecho gravable, de la base y la tarifa del impuesto de industria y comercio frente a la generación de energía eléctrica, se vulnera el artículo 338 del Texto Superior, pues es al legislador a quien le compete fijar directamente dichos elementos esenciales del tributo. 4.5. Intervención de la Federación Colombiana de Municipios El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad del precepto legal demandado. En su opinión, el Consejo de Estado ha venido elaborando una doctrina conforme a la cual son distintos el impuesto que corresponde a la actividad de generación, respecto del que se aplica para la empresa que se dedica a la prestación del servicio público de energía eléctrica, esto es, cuando dicho servicio se transporta y llega hasta el domicilio del usuario final[12]. Dicha consideración permite concluir que las actividades de generación, comercialización y prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica son diferentes, razón por la cual no pueden ser tratadas de igual forma para efectos tributarios. Desde una perspectiva constitucional y en relación con la norma sometida a control, ello implicaría despojar de los ingresos a que por impuesto de industria y comercio tendría derecho el municipio en el cual se produjo la comercialización. Finalmente, el interviniente precisa que la norma acusada no emplea un concepto jurídico determinado de lo que se entiende por comercialización, por lo que cabría la interpretación de que incluso cobija la prestación del servicio público domiciliario al usuario final, lo que ratifica aún más su inconstitucionalidad. 4.6. Intervención de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI 4.6.1. El Representante Legal de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) solicita a esta Corporación declarar la existencia de una cosa juzgada constitucional y, en subsidio, resolver que el precepto legal demandado se ajusta al Texto Superior. En cuanto a la primera pretensión, se considera que esta Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en las Sentencias C-486 de 1997 y C-194 de 1998. En ambas providencias señaló que el artículo en cuestión no concede exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con el impuesto de industria y comercio frente a la actividad de las empresas generadoras. Por dicha razón, como el cargo contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, se basa en la existencia de una exención por remitir al citado artículo 7º de la Ley 56 de 1981, se puede concluir que en esta materia ya existe cosa juzgada constitucional. 4.6.2. En lo que atañe a la segunda pretensión, el interviniente afirma que el actor omitió tener en cuenta que el artículo 95 de la Constitución, al consagrar el principio de equidad tributaria indirectamente prohibió la doble tributación. Con este propósito, lo que hace la norma acusada, es fijar una regla para evitar que en la generación de energía eléctrica se incurra en dicha prohibición, evitando que una misma “actividad sea gravada tanto en el municipio donde está ubicada la planta como en los diferentes municipios donde ocurre la comercialización de la energía generada”, en desarrollo de la invitación realizada por esta Corporación en la Sentencia C-121 de 2006[13]. 4.7. Intervención de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones, ANDESCO 4.7.1. El Representante Legal de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (ANDESCO) le pide a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Inicialmente afirma que se está en presencia de una norma interpretativa, que no consagra un nuevo mandato ni introduce reforma alguna en el régimen del impuesto de industria y comercio, pero que resulta de gran importancia por cuanto apunta a precisar el sentido de lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, en el entendido en que consagra el régimen impositivo que opera para las empresas generadoras de energía eléctrica respecto de sus actividades de comerciali-zación. De conformidad con la Ley 142 de 1994, las empresas del sector eléctrico prestan el servicio público domiciliario de energía, así como también pueden realizar las actividades complementarias de generación, transmisión y comercialización. Las empresas pueden desarrollar simultáneamente varias de estas actividades en unidades de negocio independientes o una sola actividad que represente el objeto único del negocio o empresa. En palabras del interviniente, es el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, el que determina en donde se causa el impuesto de industria y comercio en el servicio público domiciliario de energía eléctrica y en las actividades complementarias mencionadas, con base en lo cual –en cada caso– define la base para el cálculo de la respectiva obligación tributaria[14]. En lo relacionado con la generación de energía, el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece que esta actividad se encuentra gravada conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. La citada disposición, a su vez, señala que las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio sobre la base de su capacidad instalada en la respectiva central generadora. Se trata de una norma especial en virtud de la cual el monto de la obligación tributaria no depende de la magnitud de las operaciones industriales o comerciales realizadas, sino de las condiciones con que cuenta el sujeto pasivo para el desarrollo de su actividad. Ahora bien, para efectos del citado impuesto, es claro que la producción de bienes comprende su comercialización, puesto “que el destino natural y obvio de lo que se produce no es otro que su venta en las condiciones previstas en la ley”. Lo anterior, no sólo se deriva de lo previsto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990[15], sino que también ha sido admitido en innumerables fallos por el Consejo de Estado, al sostener que el propósito inherente a la actividad industrial es la venta de los bienes producidos, de tal forma que “los productores de un bien no pueden ser sujetos pasivos del gravamen por su producción y posteriormente por su comercialización”. De suerte que, en el caso de la generación de energía, el precepto acusado viene a ratificar la prohibición de gravar como actividades independientes la producción y la comercialización realizada por una misma empresa, al señalar que esta última continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y lo confirma “el hecho de que no existe ni ha existido nunca en el régimen del impuesto de industria y comercio, una norma que grave de manera independiente la comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras”. Finalmente, el interviniente precisa que “las cuatro actividades contempladas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 (distribución, generación, transmisión y compraventa por empresas no generadoras) se gravan de manera independiente, de tal suerte que si hay concurrencia de actividades en cabeza de un mismo sujeto hay igualmente concurrencia de gravámenes, sin que pueda decirse por ello que hay doble tributación. Así, por ejemplo, las empresas propietarias de obras para la generación eléctrica que adicionalmente operan una red de distribución continúan gravadas por su actividad de generación-comercialización conforme a la Ley 56 de 1981 y, en relación con la prestación del servicio público domiciliario de energía, se someten también a la regla del inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. En esta caso no hay doble tributación pues se trata de hechos generadores independientes”. 4.7.2. Basándose en la explicación anterior, el representante de ANDESCO señala que la norma acusada no desconoce los artículos 287 y 294 de la Constitución Política, pues se limita a reiterar la regla que se aplica respecto del impuesto de industria y comercio, conforme a la cual su gravamen recae sobre las actividades de generación-comercialización y, no es posible, sin violar los principios de equidad y justicia tributaria previstos en los artículos 95.9 y 363 del Texto Superior, “gravar dos veces a los productores de un bien, primero por su producción y después por su comercialización”. De igual modo, en la medida en que la disposición demandada no consagra un nuevo tratamiento tributario o un nuevo hecho generador del aludido impuesto, tampoco vulnera el artículo 338 de la Constitución, ya que se trata simplemente de una norma interpretativa, “concebida para brindar seguridad jurídica a los contribuyentes respecto de una obligación cuyos elementos ya están definidos en la ley”. 4.8. Intervención de la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica, ASOCODIS 4.8.1. El Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica (ASOCODIS) solicita a esta Corporación proferir un fallo inhibitorio y, en subsidio, declarar la constitucionalidad del precepto demandado. Para comenzar señala que no puede entenderse la actividad de generación eléctrica como la simple construcción y operación de plantas generadoras, por cuanto es propio e inescindible de dicha actividad la comercialización de los kilovatios que se generan, “toda vez que nadie produce bien alguno para su almacenamiento, y la energía eléctrica no es la excepción”. De ahí que, en concordancia con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, lo único que hace la norma acusada es precisar el régimen tributario que le es inherente a las empresas generadoras de energía, como consecuencia de la complejidad de su actividad, de los volúmenes de producción y de la multiplicidad de activos que se utilizan para el efecto. En palabras del interviniente, el actor incurre en el equívoco de confundir la venta de la energía que se generan en las plantas, hipótesis a la cual alude el precepto acusado, con la actividad de comercialización a la cual se refiere el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, cuyo objeto consiste en comprar energía y venderla a usuarios finales[16]. En este último caso, las empresas que incurran en dicha actividad, sí están sujetas al régimen tributario definido por cada entidad territorial. Como consecuencia de la lectura errada por parte del actor, se considera que el fallo debería ser inhibitorio. No obstante, en caso de que la Corte proceda al examen de fondo, señala que la disposición acusada tan sólo reitera aquello que resulta propio a la actividad de generación, como lo es la venta de lo producido, por lo que el precepto demandado bajo ninguna circunstancia es contrario al artículo 294 del Texto Superior, pues no establece exención o tratamiento preferencial alguno en relación con los tributos de los entes territoriales. 4.8.2. Adicional a lo expuesto, para el interviniente tampoco existe una violación del artículo 338 de la Constitución, por cuanto es evidente que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 no está creando ni modificando tributo alguno. En este orden de ideas, concluye que el cargo propuesto se aleja de la realidad del sector, “toda vez que erróneamente pretende considerar que la venta de energía eléctrica es una actividad ajena e independiente de la generación, cuando, por el contrario, es propio de esta actividad de generación de electricidad su posterior venta, sin que en ningún momento dicha venta o comercialización pueda ser confundida con la actividad de comercialización propiamente dicha que consiste en la compra y venta de energía a usuarios finales. Nótese como, una cosa es la generación y venta de energía, y otra muy distinta, la compra y venta de energía, siendo esta última la única actividad que realmente corresponde a la actividad de comercialización”. En este orden de ideas, aun cuando podría proferirse una decisión de fondo, considera que la demanda no despierta una duda mínima sobre la exequibilidad del precepto cuestionado. 4.9. Intervención de la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica, ACOLGEN 4.9.1. El Representante Legal de la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (ACOLGEN) le solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. En un primer momento afirma que la lectura que realiza el actor del precepto acusado es contraria al sentido económico y a la realidad jurídica del sector energético, pues pretende separar la venta o comercialización que realiza la empresa generadora de lo que produce, para constituir con ello una nueva fuente tributaria, como si se estuviera en presencia de un comercializador puro que vende un producto que no fue por él fabricado. 4.9.2. Luego de transcribir lo previsto en las Leyes 14 de 1983, 49 de 1990 y 383 de 1997, el interviniente sostiene que la norma acusada no está haciendo otra cosa que explicar que la comercialización de la producción se entiende comprendida dentro de la actividad industrial de generación y que no cabe un tributo adicional por vender lo producido, tal como se ha entendido por la ley tributaria para cualquier actividad industrial cuya actividad operacional, como es lógico, necesariamente concluye con la venta de lo fabricado. Esto significa que el precepto demandado se limita a reiterar, con autoridad, la forma en que se debe interpretar el mandato legal de la Ley 56 de 1981, con el fin de evitar la ocurrencia de un fenómeno de doble tributación que “resulta odioso a los valores propios del sistema tributario colombiano en virtud de lo señalado por la Constitución”. Lo anterior conduce a entender que la norma cuestionada no introduce ninguna exención ni tratamiento preferencial, como erróneamente lo entiende el demandante, sino, por el contrario, establece las garantías necesarias “para que los contribuyentes pertenecientes a dicho sector no se vieran victimizados por un tratamiento tributario a todas luces desfavorable e inconstitucional, como el que resultaría de la doble tributación”. 4.9.3. A continuación relaciona otras cargas existentes para los generadores de energía eléctrica, en un insumo del cual depende entre el 10% y el 70% de los costos de producción de otras actividades, con el propósito de demostrar que desde el año de 1981 vienen soportando una tributación aumentada, en razón tanto de su capacidad de generación como en función de sus ventas, de manera que –en su opinión– es razonable que se precise a través de un nuevo mandato legal el impuesto de industria y comercio que se atribuye a la comercialización de la producción generada[17]. 4.9.4. En cuanto al supuesto desconocimiento de la equidad tributaria, no encuentra el interviniente reparo alguno en la norma acusada, pues no está brindado ninguna diferencia de trato, ni tampoco está excluyendo a la comercialización del impuesto de industria y comercio, sólo que el mismo hace parte de la actividad misma de generación, lo que implica que se grava conforme al régimen previsto en la Ley 56 de 1981. De este modo, se sostiene que: “En materia de teoría del tributo está claro que el gravamen de ICA en cabeza del generador envuelve el atribuirle a la comercialización de su producción, que es el objetivo del empresario y verdadero hecho económico (elemento objetivo del hecho generador) detrás del tributo. Si bien la base no se tasa sobre ingresos reales, atiende al rendimiento presunto obtenido por el contribuyente por la actividad de generación de energía eléctrica, midiéndolo con referencia a los kilovatios instalados, porque se asume que éstos serán producidos y vendidos. A mayor capacidad instalada mayor producción, mayor ingreso y mayor tributación. Carece de sentido pretender que los kilovatios de capacidad de generación constituyan un factor autónomo de examen a la capacidad contributiva; simplemente se trata de un indicador anticipado del ingreso que va a producirse porque necesariamente la energía producida no desaparece, sino que se vende para su consumo. Si se asumiese que se estuviera ante dos instancias de tributación diferenciadas, tendría que partirse de la premisa absurda de que hay producción que no se va a vender (…)”. En síntesis, el interviniente afirma que en la norma acusada no existe arbitrariedad ni inadvertencia por parte del legislador, sino la reiteración de un régimen tributario especial que protege a un sector de contribuyentes frente a la doble tributación y que tiene en cuenta la mayor presión fiscal a la que se encuentran sometidos. 4.10. Intervención de la Universidad Externado de Colombia Quien interviene a nombre de la Universidad Externado de Colombia solicita a este Tribunal declarar la exequibilidad del precepto demandado, con fundamento en las siguientes razones: (i) En primer lugar, en cuanto al supuesto desconocimiento del artículo 287 del Texto Superior, señala que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. Desde esta perspectiva, lo único que hace la disposición acusada es establecer el marco dentro del cual los concejos municipales están habilitados para ejercer su potestad impositiva, en relación con la generación y venta de energía eléctrica. (ii) En segundo lugar, en lo que atañe al artículo 294 de la Constitución, expone que la norma demandada no consagra una exención ni un trato privilegiado, ya que tan sólo se limita a precisar el alcance que tiene el impuesto de industria y comercio con respecto a la actividad de generación. (iii) Finalmente, tampoco se observa desconocimiento alguno del artículo 363 del Texto Superior, pues de la interpretación del precepto acusado “no se puede extraer que se esté beneficiando a un sujeto o a una situación jurídica, extrayéndole de las consecuencias jurídicas a las que en principio se estaría obligado”. En este caso, en palabras del interviniente, el trato que se prevé para los generadores es exactamente el mismo y su régimen tributario especial ha sido avalado por la Corte Constitucional, a partir de una concepción objetiva del principio de igualdad. 4.11. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario El Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Inicialmente expone que la acusación planteada por el actor, se concreta en la existencia de una violación a la prohibición que tiene la ley de conceder beneficios sobre los tributos de propiedad de los entes territoriales. Luego de transcribir la normatividad sobre la materia y referir a varias sentencias de esta Corporación y del Consejo de Estado, el interviniente concluye que “mal podría pensarse que existe algún tipo de violación a la Carta Política por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012”, pues este simplemente se limitó a reiterar algo que venía implícito en la Ley 56 de 1981, sin que en su texto se aprecien exenciones o tratamientos preferenciales, como aduce el demandante, “sino una aclaración del sentido de un gravamen que envuelve la comercialización como objeto de la producción”. Sin embargo, en términos prácticos, para que no se produzca una vulneración de la Constitución, es preciso señalar que el sentido de la norma solamente afecta la comercialización de energía producida por las empresas generadoras, sin que pueda verse inmersa dentro de la misma, “la comercialización de energía no producida por parte de los generadores de energía eléctrica, la cual debe tributar conforme con las reglas generales del impuesto de industria y comercio”. 4.12. Intervenciones ciudadanas 4.12.1. El ciudadano Ricardo Restrepo Jaramillo presentó un escrito en el cual pide declarar la exequibilidad del precepto demandado. A manera de introducción realiza una explicación de la forma como funciona el sector eléctrico, luego de lo cual realiza una trascripción del marco normativo referente al impuesto de industria y comercio. Con base en los anteriores elementos, el interviniente sostiene que la disposición acusada simplemente está interpretando el contenido de las normas vigentes, en cuanto a la regla aplicable al sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio cuando se trata de un generador que comercializa energía. Para el efecto, señala que la energía que se produce en Colombia, a través de las distintas fuentes energéticas, se debe “inyectar” obligatoriamente en el Sistema Interconectado Nacional (SIN), para con posterioridad ser enviada por el Centro Nacional de Despacho (CND), al destinatario que le corresponda con el fin de atender a los usuarios finales. En este contexto, si los generadores en su calidad de industriales producen energía, la cual por su propia naturaleza no es posible almacenar y se entrega directamente al SIN, “no es posible fáctica ni jurídicamente determinar el elemento territorial de causación del impuesto de industria y comercio en la comercialización de dicha energía, en consideración a que es imposible establecer el destino final de esa energía y quien es el sujeto activo con derecho a percibir el impuesto”. Por esta razón, en la Ley 56 de 1981 se vinculó el pago del impuesto al lugar de ubicación de las plantas generadoras, lo cual incluye la comercialización de lo que se produce, ya que se trata de una actividad vinculada con el quehacer industrial. En palabras del interviniente, “el generador de energía que comercializa esa misma energía, sólo realiza una actividad y sólo pude ser gravado una vez”. Esta circunstancia conduce a que no sea cierto que la disposición acusada desconozca los artículos 287 y 294 de la Constitución, por cuanto los generadores están gravados con el impuesto bajo el régimen de la Ley 56 de 1981, lo cual incluye en forma inexorable, la comercialización de esa energía. A su vez, dicha comercialización de energía no está exenta del tributo para aquellos sujetos que se dedican exclusivamente a esta actividad, pues se encuentra gravada en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Por último, no se vislumbra una infracción del artículo 363 del Texto Superior, por cuanto el régimen tributario especial para las empresas generadoras de energía eléctrica, se armoniza con las características especiales que identifican a dicho sector. Por lo demás, los parámetros normativos que rigen el aludido impuesto, se aplican por igual a todos los generadores, los cuales obviamente no pueden ser empleados frente a sujetos distintos, como lo serían los otros actores de la cadena productiva de energía: comercializadores puros, distribuidores, empresas de transmisión de energía, etc. 4.12.2. El ciudadano Ricardo Pérez Arango presentó un escrito ante esta Corporación, en el que como primera medida realiza un acercamiento al mercado eléctrico en Colombia. Con posterioridad aclara que el generador de energía como cualquier productor de bienes produce para vender, por lo que el legislador vínculo el impuesto de industria y comercio a la producción en el lugar en el que se encuentra ubicada la planta de generación. Al respecto, considera que esta reglamentación no es nueva ni fue introducida por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, sino que deviene de lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. En este contexto, afirma que a través de las citadas leyes, la legislación tributaria define como “generador” a quien posee plantas de “generación” y como tal, le impone la obligación de pagar el impuesto en consideración a una tarifa y base gravable especial, las cuales le son aplicables con independencia de si la empresa genera o no la energía, o si la energía generada es o no vendida. Así las cosas, “una empresa generadora puede no desarrollar sus operaciones o desarrollarlas sin percibir ingreso alguno por ellas y, sin embargo, tendrá que pagar el [impuesto de industria y comercio] en los términos establecidos en las citadas normas”. Por esta razón, en referencia a un conjunto de sentencias del Consejo de Estado, afirma que: “la venta de energía por parte de las empresas generadoras, no constituye una actividad comercial diferente e independiente, sino que se entiende comprendida dentro de la actividad industrial de generación de energía”. En consecuencia, en criterio del interviniente, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012...