Sentencia C-543 de 2008

C-543-08 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-543/08 INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda por incumplimiento de requisitos de certeza y suficiencia en las acusaciones Referencia: expediente D-6901 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Actor: Edgar Saavedra Rojas y otro. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Edgar Saavedra Rojas y Mauricio Pava Lugo solicitan a esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad de enunciados normativos contenidos en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Mediante auto de dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada por los ciudadanos Edgar Saavedra Rojas y Mauricio Pava Lugo. Igualmente en la misma providencia ordenó (i) fijar en lista el proceso para efectos de permitir la intervención ciudadana; (ii) que por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se comunicara la iniciación del proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Nacional de la Policía Nacional para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran directamente o por intermedio de apoderado con el objetivo de indicar los motivos que, en su criterio, justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada; (iii) invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, y a las facultades de derecho de las universidades Andes, Externado, Javeriana, Libre, Nacional, Rosario y de Cartagena para que participaran en el trámite de la acción pública. Dentro del término de fijación en lista fueron presentados escritos de intervención por los representantes de la Universidad Javeriana, la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia. Vencido el término de fijación en lista fueron presentados escritos de intervención por los representantes de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, de la Universidad Nacional y de la Universidad de Cartagena. Mediante Auto 301 de veintiuno (21) de noviembre de 2007, se aceptaron los impedimentos presentados por el Procurador General de la Nación y por el Viceprocurador para conceptuar en el proceso de la referencia. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y rendido el concepto por parte de la Procuradora Auxiliar de Asuntos Constitucionales, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. DISPOSICIÓN DEMANDADA. A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada y se subrayan los enunciados normativos acusados: LEY 906 DE 2004 (Agosto 31) Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. ARTÍCULO 242. ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS. Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados. Así mismo, podrá disponerse que actúe como agente encubierto el particular que, sin modificar su identidad, sea de la confianza del indiciado o imputado o la adquiera para los efectos de la búsqueda y obtención de información relevante y de elementos materiales probatorios y evidencia física. Durante la realización de los procedimientos encubiertos podrán utilizarse los medios técnicos de ayuda previstos en el artículo 239. En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos. En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del control de legalidad correspondiente. III. LA DEMANDA. A juicio de los actores los enunciados normativos demandados vulneran los artículos 4 (supremacía de la Constitución), 116 (integración de la rama judicial del poder público), 228 (naturaleza de la administración de justicia), 250.8 (funciones de la Fiscalía General de la Nación) y 251.5 (funciones del Fiscal General de la Nación) de la Constitución Política; el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (prohibición de injerencias arbitrarias en la vida privada, familia, domicilio o correspondencia); el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (prohibición de injerencias arbitrarias en la vida privada, familia, domicilio o correspondencia) y el artículo 33 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (dirección, coordinación y control de las funciones de policía judicial). En primer lugar exponen las razones por las cuales los artículos 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 33 de la Ley 270 de 1996 hacen parte del bloque de constitucionalidad e integran el parámetro de constitucionalidad para el examen de la disposición acusada. Acto seguido manifiestan que si bien los enunciados puestos en tela de juicio fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia C-606 de 2006 no se ha producido el fenómeno de cosa juzgada constitucional porque se trató de un fallo inhibitorio. Pasan luego a explicar los distintos cargos en los cuales fundamentan su solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad. Consideran que la expresión “o, incluso particulares” contenida en el inciso primero del artículo 242 del la Ley 906 de 2004 y la totalidad del inciso segundo del mismo precepto, el cual prevé que los particulares pueden actuar como agentes encubiertos, vulneran el artículo 116 constitucional por las siguientes razones: (i) de conformidad con esta disposición los particulares sólo pueden participar en la administración de justicia como jurados en las causas criminales, como conciliadores y como árbitros; (ii) las labores de policía judicial hacen parte del concepto constitucional de administrar justicia y los particulares no están habilitados expresamente para ejecutarlas, (iii) la figura del agente encubierto corresponde a una actividad de policía judicial, (iv) los particulares no pueden actuar como agentes encubiertos porque esta figura corresponde a una actividad de policía judicial que hace parte del concepto de administración de justicia y los particulares no están habilitados para desarrollarlas de conformidad con lo previsto en el artículo 116 constitucional. Las distintas premisas que les permiten arribar a la deducción final son explicadas por los demandantes de la siguiente manera: 1. Si bien únicamente el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación hace parte de la estructura de la rama judicial, todos los organismos que ejercen funciones de policía judicial (como por ejemplo la policía judicial de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad) funcionalmente “por mandato del propio constituyente” –que según el actor está contenido en los artículos 250.8 y 251.5 constitucionales- hacen parte de la rama judicial “y a ella prestan sus servicios, debiendo en el cumplimiento de tan especiales funciones, actuar de conformidad con las exigencias propias de los servidores de la misma”. Concluyen así que existen dos suertes de policía judicial la “orgánica” y la “funcional”, sin embargo, “ambas colaboran en el proceso de administración de justicia y hacen parte de la rama judicial, bien sea por pertenecer a su estructura o porque funcionalmente y por mandato de la Carta, hacen parte de la Fiscalía General de la Nación y consecuentemente de la rama judicial”. 2. Consideran que en virtud del artículo 251.5 constitucional el Fiscal General de la Nación sólo puede atribuir temporalmente funciones de policía judicial a entes públicos, y en esa medida únicamente los servidores públicos pueden hacer parte de la policía judicial y realizar funciones relacionadas con la administración de justicia –salvo las excepciones establecidas en el artículo 116 constitucional-, debido a la responsabilidad penal en que pueden incurrir en ejercicio de tales funciones. Argumenta que la jurisprudencia constitucional también ha entendido que las labores de policía judicial se reservan a las autoridades públicas, y cita en apoyo de su tesis fragmentos de la sentencia C-024 de 1994. 3. Agregan que las expresiones demandadas del artículo 242 son inconstitucionales porque permiten que los particulares ejerzan funciones de policía judicial, pues tales son las labores que ejercen los agentes encubiertos. Más adelante precisan que al agente encubierto corresponde buscar y obtener información relevante, elementos materiales probatorios y evidencia física, labores que según los demandantes corresponden a la policía judicial al tenor de lo establecido en el artículo 205 del C. P. P. y “de acuerdo con al experiencia”. Añaden que “la figura del agente encubierto se utiliza para el descubrimiento de delitos perpetrados por organizaciones criminales, además que permite la obtención de informaciones, elementos materiales reprueba y evidencia física. Desde esta perspectiva, se tiene que se trata de una técnica de investigación que se constituye en una verdadera actividad de policía judicial, pues no se trata de un simple “informante” que ha sido el rol tradicionalmente desempeñado por los particulares, sino que implica un papel pro activo (…)” . En esa medida el artículo 242 del C. P. P. autoriza a los agentes encubiertos a emplear los medios técnicos de vigilancia previstos en el artículo 239 de la misma codificación. 4. Sostienen que la policía judicial realiza labores que en virtud de mandatos constitucionales corresponden a la Fiscalía General de la Nación, órgano que hace parte de la rama judicial del poder público, por lo tanto la policía judicial hace también funcionalmente parte de la rama judicial. Para reforzar su tesis incluyen un argumento a fortiori, en el sentido que si la Fiscalía está autorizada a restringir derechos fundamentales debido a que hace parte de la rama judicial del poder público, con mayor razón la policía judicial para poder afectar derechos fundamentales debe hacer parte de la rama judicial, y enuncian distintos artículos del Código de Procedimiento Penal que a su juicio facultan a la policía judicial a afectar intensamente derechos fundamentales, incluso sin autorización de la Fiscalía, tales como los artículos 229, 230 y 234 del C. P. P. Concluyen así que la disposición demandada es inconstitucional porque vulnera la reserva judicial en materia de restricción de derechos fundamentales en el proceso penal, razón por la cual los particulares actuando como agentes encubiertos no pueden ser autorizados para afectar derechos tales como intimidad o la inviolabilidad domiciliaria. En esa medida la facultad de utilizar mecanismos técnicos de vigilancia –tales como tomar fotografías o filmar videos- en cabeza de los particulares cuando actúan como agentes encubiertos, por la expresa remisión que el artículo demandado hace al artículo 239 del C. P. P., es inconstitucional. 5. Aseveran que las labores de policía judicial por mandato constitucional corresponden a los miembros de la fuerza pública y que por lo tanto no pueden ser delegadas a particulares, pues éstos carecen “de la formación profesional que los habilita para ejercer tales funciones y por sobre todo, en el aspecto que a nosotros nos interesa: no tendrían la formación adecuada a nivel del respeto de los derechos humanos, encontrándonos en la eventualidad que en el ejercicio de tales funciones delegadas, pudieran afectar de manera sensible los derechos humanos de los ciudadanos sobre los cuales ejerzan tales funciones”. Adicionalmente los particulares no podrían ser objeto de responsabilidad penal o disciplinaria por el ejercicio de funciones de policía judicial cuando actúan como agentes encubiertos. 6. Añaden que según el artículo 228 constitucional la administración de justicia es una función pública la cual sólo puede ejercida por funcionarios públicos adscritos a la rama judicial, salvo las excepciones previstas por el artículo 116 de la Carta, y el ejercicio de funciones de policía judicial corresponde al cumplimiento de la función pública de administrar justicia que no puede ser delegada a particulares. 7. Diferencian entre el agente encubierto y el agente provocador y concluyen que la segunda figura está prohibida en nuestro ordenamiento en virtud del inciso segundo del artículo 243 del C. P. P. al regular la entrega vigilada, en todo caso sostiene que la actuación del agente encubierto como medida de restricción de los derechos fundamentales debe estar sujeto a los siguientes principios constitucionales: (i) proporcionalidad, (ii) temporalidad y sólo para combatir delitos particularmente peligrosos y de difícil esclarecimiento, (iii) existencia de elementos confiables que permitan inferir la comisión de un delito, (iv) los agentes participan cuando el actor ya ha decidido cometer un ilícito, no lo provocan; (v) debe existir supervisión en la selección, capacitación y ejecución de las tareas de los agentes encubiertos. 8. Agregan que la ausencia de regulación en el C. P. P. de la figura de los agentes encubiertos particulares es una razón más de su inconstitucionalidad pues “[i]ncluso la agencia encubierta en particulares, tal y como está concebida, adolece de reglas que claramente hacen inmensamente peligrosa la figura para los ciudadanos puesto que no se precisa si tal labor del particular debe ser voluntaria o si la misma puede revestir el carácter de obligatoria; no se indica si la agencia encubierta sería transitoria o si existirían particulares dedicados a servirle de manera permanente a estado como agentes encubiertos convirtiendo una medida excepcional en una regla general; no se prevén sistemas de protección para el particular, o si su condición es o no reservada para todo el proceso; ni siquiera se delimita en que eventos, como y de que manera se puede acudir a las agencias encubiertas por particulares como si es precisado en las legislaciones foráneas; estas y otras cuestiones hacen que acudir a los particulares para que desarrollen agencias encubiertas sean inmensamente peligrosas dentro de un estado que se precia de ser social y democrático de derecho (…)”. 9. Consideran por último que la figura de los agentes encubiertos particulares corresponde una interferencia arbitraria y desproporcionada en los derechos fundamentales de los ciudadanos sujetos a pesquisas judiciales, tales como el derecho a la no auto incriminación, el derecho fundamental a la intimidad, pues la actuación de los agentes encubiertos “se desarrolla ingresando en la esfera privada y personal de particulares que son objeto de investigaciones penales”, consideran que una injerencia de tal magnitud en derechos fundamentales sólo puede ser realizadas por agentes estatales y en ningún caso por particulares. IV. INTERVENCIONES. 1. Intervención de la Fiscalía General de la Nación. El representante de la Fiscalía General de la Nación intervino para defender la constitucionalidad de los enunciados normativos acusados. Sostuvo que los cargos formulados por los demandantes parten de una premisa errónea cual es considerar que los agentes encubiertos ejercen funciones de policía judicial, pues esta figura fue incorporada al procedimiento penal como un medio probatorio y no como un agente habilitado para recoger elementos materiales de prueba o evidencias, “demostración inequívoca de ello es la incorporación al juicio como testigo de la Fiscalía y no como un miembro de la misma con funciones transitorias de policía judicial”. Señaló que el artículo demandado aclara tal extremo pues señala que de en el evento de hallar elementos probatorios útiles para la investigación el agente encubierto “(…) lo hará saber al fiscal para que éste disponga del desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos probatorios y evidencia física hallada”. Respecto del cargo consistente en la afectación de los derechos fundamentales por al actuación de particulares afirma que en el derecho comparado se ha ponderado las ventajas y riesgos que la figura implica, y se ha estimado que la actuación de los particulares como agentes encubiertos es válida siempre y cuando cumplan con las exigencias, medidas o controles puestos como límites al ejercicio de esta actividad. Cita en apoyo de su postura distintas decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos. 2. Intervención de la Defensoría del Pueblo. El Defensor delegado para asuntos constitucionales y legales presentó escrito solicitando la declaratoria de inexequibilidad de los enunciados normativos demandados. El interviniente acoge la tesis propuesta por los demandantes en el sentido que los agentes encubiertos ejercen funciones de policía judicial, las cuales por hacer parte de la función pública de administrar justicia sólo pueden ser asignadas a servidores públicos y en ningún caso a particulares, quienes en virtud del artículo 116 constitucional sólo pueden participar en esta función estatal como jurados de conciencia, conciliadores y árbitros. Agrega que adicionalmente la actuación de los agentes encubiertos afecta el derecho a la intimidad de los sujetos investigados y que las limitaciones a este derecho sólo pueden ser aquellas previstas por el artículo 15 constitucional, a saber, la interceptación de correspondencia y el allanamiento de morada, por lo tanto la figura deviene en inconstitucional. 3. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional. El representante del Ministerio de Defensa Nacional intervino para defender la constitucionalidad de la disposición demandada. Luego de hacer una extensa exposición sobre el diseño del sistema penal acusatorio y sobre las funciones de la Fiscalía, se adentra en el estudio de los agentes encubiertos y asevera que éstos encuadran dentro de la figura de los informantes, pues según el artículo 242 del C. P. P. si el agente encubierto encuentra información útil para los fines de la investigación ha de informar al fiscal para que este ordene el desarrollo de una operación especial por parte de la policía judicial con miras a que se recoja la información y los elementos materias probatorios. Entiende así que los particulares cuando actúan como agentes encubiertos no cumplen funciones de policía judicial y por lo tanto no participan en la función pública de administrar justicia, razón por la cual las expresiones demandadas no vulneran los preceptos constitucionales invocados. 4. Intervención del representante del Ministerio del Interior y de Justicia. En defensa de la disposición acusada el representante del ente oficial cita inicialmente diversos instrumentos internacionales suscritos por el Estado colombiano en los que esta prevista la figura del agente encubierto para combatir ciertos tipos delictivos, tales como la Convención de Viena de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicoactivas y la Convención de Palermo de 1997 contra la delincuencia organizada transnacional. Asevera que el artículo 242 acusado no puede ser examinado de manera aislada sino debe ser objeto de una interpretación sistemática a partir de distintos preceptos constitucionales y legales. Cita entre las disposiciones constitucionales relevantes para la comprensión de los agentes encubiertos el artículo 32 que permite la aprehensión y conducción de los delincuentes en flagrancias por los particulares, así como el artículo 95 que señala distintos deberes de los particulares con la administración de justicia. Sostiene, entonces, que “conforme a las anteriores previsiones se encuentra que la norma demandada se ajusta al entorno superior, en tanto constituye un desarrollo del principio de solidaridad que, frente al alcance del segmento censurado, no es objeto de prohibición constitucional alguna”. Estima que la figura de los agentes encubiertos en una medida surgida como respuesta efectiva a las “manifestaciones, cada vez más complejas, de las organizaciones delictivas”, pues “permite a los entes de seguridad (…) impedir la vulneración de un bien jurídico, o desarticular complejas redes de criminalidad”. Por lo tanto el precepto demandado es una medida proporcionada y razonable de intervención en los derechos fundamentales, máxime que su tenor literal exige la existencia de motivos razonablemente fundados para que operen los agentes encubiertos. 5. Intervención del representante de la Policía Nacional. De manera extemporánea participó un representante de la Policía Nacional en defensa de las expresiones demandadas. Inicialmente sostiene que la actuación de los particulares como agentes encubiertos entra dentro del margen de libertad de configuración del Legislador del proceso penal y que igualmente tiene sustento en la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional” aprobada por medio de la Ley 800 de 2003. Considera el participante que los particulares al actuar como agentes encubiertos no hacen parte de la rama judicial del poder público, ni ejercen funciones propias de la policía judicial. Por tal razón considera que las expresiones acusadas no infringen los artículos 250.8 y 251.5 constitucionales. Alega que la labor de los agentes encubiertos es informar al fiscal “para que éste disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial”. Entiende que además la posibilidad de que los particulares intervengan como agentes encubiertos, es una medida necesaria para hacer frente a los retos que la delincuencia organizada plantea al Estado de Derecho. 6. Intervenciones de los representantes del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-. Participaron, vencido el término de fijación en lista, dos representantes del DAS, quienes presentaron sendos escritos defendiendo a constitucionalidad de los enunciados normativos sometidos a escrutinio constitucional. A juicio de los intervinientes los agentes encubiertos no desempeñan funciones judiciales ni tampoco hacen parte de la policía judicial, sino que desarrollan una técnica investigativa apropiada “para contrarrestar las acciones delictivas de las organizaciones criminales dedicadas bien sea al tráfico de drogas o de armas”. En esa medida la función de los agentes encubiertos es obtener “fuentes de prueba”, las cuales serán empeladas por los funcionarios judiciales al perseguir los delitos. Aduce que esta figura es necesaria para perseguir ciertas organizaciones criminales con una estructura compleja y cerrada, las cuales no pueden ser combatidas mediante las técnicas de investigación criminal corrientes. 7. Intervención de la representante de la Universidad Nacional. Vencido el término de fijación en lista, la ciudadana María Cristina Patiño Gonzáles, en representación de la Universidad Nacional, intervino en defensa de la disposición acusada. Considera la participante que los cargos presentados por los demandantes no son correctos desde la perspectiva lógica, pues si bien parten de premisas ciertas arriban a conclusiones falsas. En primer lugar define el alcance de la función de administrar justicia y concluye que la policía judicial no ejerce tal labor porque “no resuelve el fondo de la litis, esto es, no declara la ley mediante un juicio en el caso concreto, como tampoco garantiza la ejecución del fallo; estas funciones corresponden en el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, al que pertenece la norma demandada, a los jueces de la República”. Luego analiza la disposición demandada con el fin de establecer las actividades que puede realizar el agente encubierto, análisis del cual deduce que cualquier particular está facultado para llevarlas a cabo, de conformidad con lo señalado en el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, en esa medida los particulares que actúan como agentes encubiertos estarían cumpliendo el deber de colaborar con la administración de justicia, señalado en el numeral 7 del artículo 95 constitucional. Concluye así que el particular al actuar como agente encubierto no desarrolla funciones propias de la policía judicial. En esa media considera que los enunciados normativos demandados no infringen los artículos 116 y 250.8 de la Carta Política, aunque esboza la posibilidad que mediante la actuación del agente encubierto se vulnere la garantía contenida en el artículo 33 constitucional. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. La Procuradora auxiliar en asuntos constitucionales, mediante concepto No. 4469, radicado el seis (06) de febrero de dos mil ocho (2008), solicita que la Corte Constitucional declarar inexequible la expresión “o, incluso particulares” contenida en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004. En primer lugar la representante del Ministerio Público realiza algunas reflexiones sobre la figura de los agentes encubiertos y su compatibilidad con el ideario y con la realización del Estado democrático liberal, de la cual concluye que esta figura se enmarca dentro de la relación compleja entre los principios absolutos que sirven de fundamento al ideario del Estado de derecho y el ejercicio concreto del poder, la cual “constituye una de las principales paradojas de la democracia, la cual solamente puede ser superada al incorporar el uso de la fuerza y de los diferentes mecanismos relativos a la seguridad, a procedimientos legales, conocidos por todos y con clara definición de los requisitos materiales y temporales, los límites, las competencias, las responsabilidades y los fines que los justifican, entre los cuales están la protección del propio régimen democrático y de los derechos de los ciudadanos frente a peligros de mayor envergadura y de difícil control por los mecanismos ordinarios”. Examina luego la regulación del agente encubierto en el derecho comparado, para luego distinguir entre el agente encubierto y el agente provocador, figura en su parecer prohibida por la legislación colombiana. Agrega que la regulación de los agentes encubiertos introducida por el C. P. P. es más restrictiva “que en otros países, en los cuales, la simple sospecha da lugar al uso de esta figura, lo cual no sería de recibo en nuestro ordenamiento penal, en el cual, como se dijo, se ha acogido el derecho penal del acto de manera que sólo puede juzgarse al sujeto por lo que hace y no por la presunta peligrosidad que puede representar”. Aborda a continuación los cargos formulados por los demandantes. Se aparta el Ministerio Público de la postura por ellos defendida en el sentido que las expresiones acusadas otorgan a los particulares que actúen como agentes encubiertos la facultad de administrar justicia o de ejercer funciones jurisdiccionales. No considera que los enunciados acusados prevean la delegación de funciones judiciales, ni aun aceptando que la norma asimila a estos particulares a los funcionarios de la policía judicial “pues la función de policía judicial no implica administrar justicia, es decir, decidir en asuntos judiciales y, por ello, puede ser desempeñada por organismos o funcionarios administrativos facultados para ejercer dichas funciones”. Encuentra sin embargo que la figura de los agentes encubiertos particulares resulta violatoria del artículo 250 superior, pues no permite que se ejerza el control material y formal de las operaciones encubiertas por parte del juez de control de garantías, por cuanto estos agentes no están sujetos a normas precisas que limiten su actuación. Considera inconstitucional que actividades, autorizadas de manera “excepcional, subsidiaria, restringida y vigilada” a funcionarios especializados del Estado, puedan autorizarse a particulares. Comparte entonces el Ministerio Público el argumento expuesto por los demandantes en el sentido que los agentes encubiertos realizan funciones de policía judicial. Sostiene que la disposición acusada equipara al particular que actúa como agente encubierto al funcionario público que realiza la misma actividad lo que resulta inconstitucional por las siguientes razones: El funcionario que actúa como agente encubierto, lo hace en el ejercicio de las funciones que le asigna la ley y por tanto actúa bajo el principio de legalidad, el cual es una garantía para los derechos de las personas y para la determinación de su responsabilidad. Además, actúa dentro de una subordinación orgánica y funcional que igualmente representa una garantía para las personas y para el mismo agente, pues el ejercicio de su función será evaluada bajo los parámetros de esta subordinación. De la existencia de este vínculo se deriva la responsabilidad in eligendo e in vigilando por parte del Estado, en caso de que se produzcan daños a las personas o a sus bienes con la actuación del agente. Esto implica la exigencia de unos requisitos, un proceso de selección, una capacitación ética y técnica y de unos parámetros de responsabilidad administrativa y disciplinaria y unos controles administrativos y judiciales sobre la legalidad formal y material de su actuación. Concluye así el Ministerio Público que las expresiones acusadas vulneran el ordenamiento superior al autorizar a un particular a realizar actuaciones propias de la policía judicial y a utilizar medios invasivos de la intimidad de las personas en actividades que son función pública de carácter exclusivo. Agrega que la figura del particular que actúa como agente encubierto no encuadra dentro de las formas de colaboración de los particulares con la administración de justicia. En consideración del Ministerio Público, las normas demandadas del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal también vulneran el derecho a la intimidad y las normas internacionales que imponen al Estado el deber de proteger a los ciudadanos de injerencias indebidas o ilegales en su vida privada, pues equiparan a los particulares a los agentes encubiertos oficiales, quienes al afectar los derechos fundamentales están sujetos al control judicial, posibilidad que no está prevista en el caso de los particulares. Afirma la Procuradora auxiliar que “debe tenerse en cuenta que el derecho a la privacidad implica la posibilidad de las personas de permitir o impedir a los extraños y a las autoridades el acceso a su domicilio, el cual sólo puede ser obligatorio ante la orden de autoridad judicial competente. Por tanto, la autorización de particulares a penetrar un domicilio de forma engañosa para recaudar pruebas, vulneraría tanto el derecho a la privacidad domiciliaria como el debido proceso, en tanto que las pruebas serían ilegalmente obtenidas. Esta acusación que es igualmente válida cuando actúa un agente encubierto miembro de la policía judicial se atenúa por la participación del juez de garantías en la autorización de la operación encubierta y de las limitaciones y responsabilidades de los funcionarios públicos”. Estima así mismo que el inciso segundo del artículo 242 desconoce el derecho al debido proceso pues al autorizar a los particulares el ejercicio de funciones privativas de los funcionarios públicos desconoce la “imposibilidad de utilización de pruebas indebidamente obtenidas, desprotegiendo los derechos fundamentales de las personas, los cuales siguen vigentes aunque a éstas se les haya indiciado o se les impute la comisión de un delito”. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia La Corte es competente para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política. 2. El asunto bajo revisión. A juicio de los demandantes la expresión “o, incluso particulares” contenida en el inciso primero del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, al igual que todo el inciso segundo del mismo precepto son contrarios a la Constitución Política y a diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad porque permiten que los particulares actúen como agentes encubiertos. Aseveran que en virtud de dicha permisión los particulares pueden administrar justicia lo que a su vez resulta una vulneración del artículo 116 constitucional, y adicionalmente pueden realizar tareas propias de la policía judicial, lo que supone una vulneración de los artículos 250.8 y 251.5 de la Carta. Por último, alegan que los particulares que actúen como agentes encubiertos pueden vulnerar el derecho fundamental a la intimidad de las personas investigadas, de lo que resulta el desconocimiento del artículo 15 de la Constitución Política, del artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos, tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte de bloque de constitucionalidad. La mayoría de los intervinientes rechazan los cargos formulados pues consideran que los particulares que actúan como agentes encubiertos no administran justicia ni ejercen funciones de policía judicial, y entienden que sus rol encaja mejor en la figura de los informantes o de los ciudadanos interesados en colaborar con la administración de la justicia, las cuales tendrían sustento en el deber señalado en el artículo 95. 7 de la Carta. Empero el Ministerio Público se aparta de este último parecer y pide la declaratoria de inexequibilidad de los enunciados normativos acusados, bajo el argumento que en todo caso los agentes oficiosos cumplen tareas propias de la policía judicial las cuales no pueden ser encomendadas a un particular por ser contrario a la Constitución. Planteados en los anteriores términos el debate de constitucionalidad por quienes participaron en el presente proceso debe entonces esta Corporación decidir sobre la corrección de los argumentos planteados por el demandante en torno a la inexequibilidad de los enunciados normativos demandados, con miras a acoger o desestimar su solicitud de declaratoria de inexequibilidad. No obstante, en vista que las expresiones acusadas han sido objeto de pronunciamientos previos por parte de esta Corporación es preciso detenerse brevemente en esas decisiones con el propósito de establecer si se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada constitucional. 3. Inexistencia de cosa juzgada constitucional respecto de la expresión “o incluso particulares” y del inciso segundo del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal. La constitucionalidad de los enunciados normativos demandados en la presente decisión ya había sido cuestionada en reiteradas oportunidades ante esta Corporación, empero en las decisiones previas no hubo un pronunciamiento de fondo debido a que las acusaciones formuladas por los demandantes adolecían de diversos defectos. En la primera decisión -sentencia C-591 de 2005-, la Corte examinó el cargo consistente en que la posibilidad de que particulares actúen como agentes encubiertos violaba los artículos 113 y 116 Superior, por cuanto los particulares sólo pueden administrar justicia en casos excepcionales como conciliadores, árbitros o jurados. A juicio de este Tribunal tal acusación no estructuraba un cargo de inconstitucionalidad, ya que la demandante no había explicado en forma suficiente los motivos por los cuales los particulares que actúan como agentes encubiertos administran justicia. Como puede verse esta acusación corresponde a una de las planteadas en la presente oportunidad. En el segundo de tales pronunciamientos –sentencia C-1260 de 2005-, la Corte examinó un argumento que es idéntico a uno de los que esgrimen los demandantes en el presente proceso, a saber, que la atribución de la función de agentes encubiertos a los particulares desconocía los artículos 249, 250 y 251-5 Superiores, los cuales “no confieren al Fiscal General la función de otorgar atribuciones de policía judicial a los particulares para que actúen como agentes encubiertos”, así como el artículo 123 de la Carta, “al echar de menos el régimen aplicable y la regulación del ejercicio respecto a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas”. Para esta Corporación las acusaciones en comento no configuraron cargos de inconstitucionalidad debidamente formulados, ya que se limitaban “a considerar solamente la no previsión en la Constitución de atribuciones de policía judicial a los particulares y a echar de menos un régimen que regule su ejercicio, sin exponer de manera concreta y suficientemente los motivos que le llevan a perseguir la inconstitucionalidad de las expresiones acusadas”. Más adelante se añade: “En el presente asunto, como se expuso, el actor se limita únicamente a señalar que se está otorgando atribuciones de policía judicial a los particulares para que actúen como agentes encubiertos y a echar de menos un régimen que regule su ejercicio sin explicar de manera específica y suficiente, y con argumentos de naturaleza constitucional por qué las expresiones acusadas resultan contrarias a la Constitución y cómo se contradicen. Ello es así en la medida que el actor omite concretar la acusación que de manera general realiza, tampoco denota mínimamente con razones de inconstitucionalidad la confrontación entre las expresiones acusadas y la Constitución, y no otorga mayores elementos de juicio sobre la fundamentación de sus asertos”. Finalmente en la sentencia C-606 de 2006 nuevamente se ocupó la Corte de examinar los preceptos acusados, esta vez bajo el cargo que era contrarios a la Constitución porque otorgaban a los particulares funciones propias de la policía judicial, el cual no fue examinado porque “los argumentos formulados en la demanda contra el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal no son específicos, pertinentes ni suficientes para estructurar adecuadamente un cargo de inconstitucionalidad”. Al respecto sostuvo esta Corporación: En primer lugar, el argumento según el cual la Constitución Política no permite la atribución de funciones de policía judicial a particulares no es específico ni suficiente. No es específico, por cuanto los demandantes infieren, a partir de determinados artículos constitucionales (228, 250-8 y 251), que la Carta Política contiene una prohibición que no está objetivamente incluida en su texto. Ninguna de las disposiciones constitucionales invocadas en la demanda contiene la prohibición que señalan los demandantes; se trata de una inferencia de los actores que, por no guardar correspondencia con lo dispuesto expresamente en la Constitución, desconoce el requisito de señalar una oposición objetiva entre el texto normativo acusado y el texto de la Carta. Tampoco señalan las razones por las cuales los particulares que actúan como agentes encubiertos desempeñan funciones de policía judicial, o por las cuales tal desempeño viola la Constitución. Igualmente, la argumentación contenida en la demanda para sustentar la aludida existencia de esta prohibición, consistente en que las labores de policía judicial deben respetar los principios que gobiernan la función administrativa y no pueden ser asignadas, por su delicadeza, a particulares, constituye una interpretación de los demandantes que no es suficiente, en tanto argumento que genere dudas sobre la constitucionalidad del aparte acusado, para estructurar un cargo que habilite a esta Corporación para pronunciarse de fondo. En esa medida, la demanda que se estudia incurre en el mismo vicio que la demanda que dio lugar al fallo inhibitorio consagrado en la sentencia C-1260 de 2005. En segundo lugar, la acusación de los demandantes en el sentido de que el régimen de responsabilidad de los servidores públicos consagrado en los artículos 6 y 121 a 124 de la Constitución impide la atribución de determinadas funciones públicas a los particulares, carece de sustento específico. Se trata de una argumentación vaga que no guarda coherencia con lo dispuesto en los artículos constitucionales que se citan, que no se deriva de su texto literal, y que obedece a una interpretación personal de los demandantes, por lo cual no puede constituir el fundamento de un cargo de inconstitucionalidad. En esa oportunidad la Corte Constitucional también se inhibió de examinar la constitucionalidad del inciso final del artículo 242, enunciado normativo que regula la duración de la actuación de los agentes encubiertos, por considerar que los cargos planteados tampoco configuraban una posible vulneración del derecho a la intimidad porque no eran específicos, ya que derivaban “de una lectura personal efectuada por los demandantes con base en apreciaciones subjetivas, tales como que el ejercicio de la función de agente encubierto por particulares implica un engaño o un abuso de confianza frente a quien ha sido sindicado de un delito, o que ante la eventualidad de que no se descubran pruebas que demuestren la responsabilidad del investigado se ha violado la confianza depositada por éste en un amigo o conocido. La misma falencia es predicable del cargo por violación del debido proceso, que se basa en apreciaciones individuales y subjetivas sobre la posibilidad de que en casos concretos se desconozcan los derechos de defensa o de contradicción de las pruebas, y no del texto objetivo de la norma acusada. En consecuencia, tampoco tiene sustento apropiado el cargo según el cual la figura de los particulares actuando como agentes encubiertos viola los artículos 4 y 95 superiores, ya que esta acusación se estructura sobre la aludida violación de derechos fundamentales que, como se ha expuesto, no está debidamente sustentada en argumentos constitucionales específicos, pertinentes ni suficientes.” Del anterior recuento resulta que respecto de las expresiones demandadas no se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada constitucional, pero también puede apreciarse que los cargos formulados por los demandantes esta vez son idénticos a los planteados en ocasiones anteriores, sin que tampoco en esta oportunidad las acusaciones lanzadas contra el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal hayan conseguido plantear una cuestión de constitucionalidad susceptible de un pronunciamiento de fondo. En efecto, en cuanto a la supuesta vulneración del artículo 116 constitucional porque los particulares que actúan como agentes encubiertos administran justicia en una hipótesis no contemplada en dicho precepto constitucional, nuevamente las acusaciones de los demandantes adolecen de los requisitos de certeza y suficiencia porque no consiguen explicar porque los agentes encubiertos administran justicia, en efecto, la demanda se limita a asimilar las funciones de la policía judicial con las de administrar justicia, sin conseguir demostrar la premisa inicial de su juicio lógico de inferencia. En segundo lugar los cargos consistentes en la infracción de los artículos 250.8 y 251.5 constitucionales adolecen de los defectos señalados en la sentencia C-606 de 2006 porque los demandantes no consiguen demostrar los particulares que actúan como agentes encubiertos desempeñan funciones de policía judicial o por las cuales tal desempeño viola la Constitución. Nuevamente su acusación está planteada como un silogismo en el cual las premisas iniciales [(i) los agentes encubiertos ejercen funciones propias de la policía judicial y (ii) está constitucionalmente prohibido que los particulares ejerzan este tipo de funciones] son simplemente hipotéticas, razón por la cual la conclusión a la cual arriban no consigue plantear una duda constitucional que de lugar a un pronunciamiento de fondo. En efecto, las competencias propias de la policía judicial que según los actores desempeñan los agentes encubiertos no están contenidas en los preceptos demandados sino en otros artículos del Código de Procedimiento Penal, preceptos que adicionalmente no fueron acusados por los demandantes, en esa medida los cargos formulados no tienen fundamento en el enunciado normativo acusado. Por otra parte, como hizo notar la Corte Constitucional en la sentencia C-606 de 2006, de la redacción de los artículos 250.8 y 251 no se desprende que las funciones de Policía Judicial sólo puedan ser encomendadas a los entes y organismos mencionados en los citados preceptos constitucionales. Igualmente la acusación basada en la supuesta trasgresión del derecho a la intimidad personal y de los derechos fundamentales de las personas investigadas penalmente por la actuación de los agentes encubiertos ya había sido rechazada por esta Corporación en una decisión anterior, por ser una apreciación subjetiva e hipotética sin respaldo constitucional, cuyo único sustento sería la supuesta actuación de los particulares en casos concretos cuando intervengan como agentes encubiertos. Como ha sostenido de manera reiterada esta Corporación, cuando estudia una demanda para considerar su admisión, el Magistrado Sustanciador verifica si ésta reúne los requisitos necesarios para que se pueda entablar un verdadero debate constitucional -entre los que se cuentan las condiciones mínimas en torno a la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos propuestos por el demandante-. No obstante, el haber sorteado con éxito ese primer análisis no conduce ineludiblemente a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión planteada, porque al momento de proferir sentencia esta Corporación puede percatarse que el libelo acusatorio adolece de defectos que impiden proferir una decisión definitiva sobre la exequibilidad de la disposición demandada y eso es precisamente lo que ocurre respeto de las expresiones contenidas en el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal. En vista de lo anterior, esta Corporación encuentra que los cargos formulados en la demanda presentada por los ciudadanos Saavedra Rojas y Pava Lugo no reúnen los requisitos pertinentes para un pronunciamiento de fondo. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE INHIBIRSE de proferir fallo de fondo respecto de las expresiones acusadas del artículo 242 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Presidente JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado Con salvamento de voto MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado Ausente en comisión JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magitrado MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado Ausente en comisión MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON ELIAS PINILLA PINILLA Magistrado CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ Magistrada MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-543/08 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Existencia de cargo de inconstitucionalidad (Salvamento de voto) Referencia: expediente D-6901 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” Magistrado Ponente Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corte, me permito manifestar mi discrepancia frente a la decisión adoptada en esta providencia, mediante la cual esta Corporación decide inhibirse para proferir fallo de fondo respecto de las expresiones acusadas del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, por cuanto considero que nuevamente se elude el análisis de constitucionalidad sobre el tema que plantea la norma demandada sobre la actuación de agentes encubiertos, a pesar de que en la demanda se plantea un cargo de inconstitucionalidad por el actor, el cual por lo demás a mi juicio debía prosperar. Por tales motivos, me aparto de la decisión de inhibición y salvo mi voto a la presente sentencia. Fecha ut supra, JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado