Sentencia C-501 de 2005

C-501-05 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-501/05 PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Importancia PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-No implica la inamovilidad absoluta del empleado CARRERA ADMINISTRATIVA-Ingreso, ascenso y retiro LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites en regulación de causales de retiro LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación de causales de retiro adicionales a las señaladas en la Constitución REGIMEN DISCIPLINARIO Y REGIMEN DE CARRERA-Diferencias/REGIMEN DISCIPLINARIO Y REGIMEN DE CARRERA-Diferencias en cuanto a las implicaciones que su incumplimiento genera El empleo del término “incumplimiento” conduce a un examen de la conducta de un funcionario en dos ámbitos posibles: (i) en el de la evaluación del desempeño y (ii) en el del régimen disciplinario. Dependiendo del sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance totalmente distinto. Así, por ejemplo, en el ámbito disciplinario, el incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del funcionario frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la moralidad de la administración pública y está asociado a conductas cometidas con dolo o culpa del funcionario. En ese evento, la sanción o consecuencia negativa prevista en la norma–el retiro de la carrera–, tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y establecer su responsabilidad individual, mediante la imposición de una sanción disciplinaria, y es por eso que además de la desvinculación, se generan antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. Igualmente, en este ámbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad. Si por el contrario, se emplea el término “incumplimiento” en el contexto de una evaluación del desempeño del funcionario para referirse a la imposibilidad de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y función, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gestión pública sea eficiente y esté a cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de “servir a la comunidad” de manera armónica con los mandatos constitucionales (Art. 2, CP). En ese evento, su retiro no es una sanción, ni produce antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. La determinación del incumplimiento puede ocurrir dentro de un período de tiempo específico, por ejemplo, el período de prueba, o al realizar las evaluaciones periódicas previstas por la entidad; pero también puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha afectado el servicio público en perjuicio de la comunidad a la cual todos los funcionarios del Estado deben servir. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Legislador debe establecer la oportunidad de controvertir las razones de la desvinculación/CARRERA ADMINISTRATIVA-Debido proceso en evaluación de desempeño Cualquiera que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que el legislador establezca un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su desvinculación. Así, cuando se trata de un proceso de evaluación del desempeño, es necesario que exista una definición objetiva de las responsabilidades, metas y objetivos de cada cargo y función, que el funcionario conozca previamente las obligaciones a su cargo y las metas fijadas para el ejercicio de sus funciones, y la forma en que será examinado su desempeño, así como los mecanismos a través de los cuales podrá controvertir esa evaluación. PROCESO DISCIPLINARIO-Garantías NORMA DISCIPLINARIA-Criterios jurisprudenciales para determinar cuando una disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario Con el fin de determinar cuándo una disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario, la Corte ha acudido a diversos criterios tales como: (i) la finalidad de la norma; (ii) el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma; (iii) el texto y la estructura de la norma misma; y (iv) el bien jurídico protegido. LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad PRINCIPIO DE IGUALDAD EN REGIMEN DE CARRERA Y REGIMEN DE EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No vulneración en el establecimiento de causal de retiro por tratarse de regímenes jurídicos diferentes CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por razones de buen servicio constituye una sanción que se proyecta en el ámbito disciplinario/ CARRERA ADMINISTRATIVA-Norma sobre causal de retiro por razones de buen servicio permite que la sanción de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de carrera Les asiste la razón a los demandantes al considerar que la causal cuestionada tiene claras connotaciones disciplinarias. Al leer conjuntamente el literal c) y el parágrafo que define “mal servicio”, se concluye que la causal de retiro por razones del buen servicio equivale a (i) una sanción que (ii) tiene una proyección necesaria hacia el ámbito disciplinario. Se trata de una sanción, no de una medida administrativa, porque implica una consecuencia jurídica negativa que afecta de manera severa el derecho básico del funcionario de carrera consistente en permanecer en ella. En efecto, este será retirado de la carrera. La consecuencia en ese aspecto es semejante a la que se seguirá de la sanción disciplinaria de destitución, así el retiro por razones de buen servicio no genere antecedentes disciplinarios per se. Además, la proyección de esta causal hacia el ámbito disciplinario no es eventual sino necesaria. Como se dijo anteriormente, el incumplimiento grave de funciones según la descripción que hace la norma bajo estudio, equivale a una de las conductas que dan lugar a investigación disciplinaria por trasgresión de los deberes funcionales. La ocurrencia del incumplimiento a que hacen referencia el literal c y el parágrafo del artículo 41 cuestionados, además, conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, no sólo en el ámbito previsto en la Ley 909 de 2004, sino también en el ámbito disciplinario. Finalmente, si bien las finalidades que orientan la aplicación de la Ley 909 de 2004 son garantizar una prestación eficiente de los servicios y asegurar el logro del interés general, tales finalidades también orientan las acciones que se emprendan en el ámbito disciplinario. Dadas estas proyecciones necesarias hacia el ámbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con la plenitud de garantías en él previstas. No es esto lo que prevén las normas acusadas puesto que éstas permiten que la sanción de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de carrera. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación de causales de retiro distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación de desempeño/CARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por pensión opera a partir de que el funcionario es incluido en la nómina de pensionados de la entidad Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede éste establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines función pública, siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que pretende promover a través del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal de retiro por la obtención de la pensión de jubilación. Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad. FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Circunstancias en las que tiene la posibilidad de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción/CARRERA ADMINISTRATIVA-Retiro de empleado que toma posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado comisión no desconoce el principio de estabilidad laboral El retiro de la carrera y la correspondiente pérdida de los derechos, se presenta cuando un funcionario de carrera se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva. Según la Ley 909 de 2004, la posibilidad que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción ocurre en las siguientes circunstancias: a) Por encargo hasta por tres meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remoción se encuentre vacante, según lo establece el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.. b) Por comisión hasta por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificación de desempeño sobresaliente, de conformidad con lo que establece el inciso primero del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, el empleado de carrera tiene un derecho a que se le otorgue la comisión para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remoción para el cual ha sido nombrado, o elegido. c) Por comisión hasta por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya obtenido una calificación de desempeño satisfactoria, de conformidad con lo que establece el inciso final del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, queda a discreción de la entidad decidir si otorga o no la comisión. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la comisión, por lo tanto, si se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, asume las consecuencias de su decisión. d) Por posesión en el cargo de libre nombramiento y remoción, aunque no medie la comisión respectiva, caso en el cual, se entiende que el funcionario en cuestión acepta las consecuencias de su decisión, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 42 de le Ley 909 de 2004. No encuentra la Corte que las anteriores alternativas desconozcan el principio de estabilidad laboral o que con ellas se haya establecido una causal de retiro de la carrera que resulta arbitraria o irrazonable. Dado que las condiciones que ha fijado el legislador para el nombramiento y posesión de funcionarios en los distintos cargos son públicas y conocidas, la decisión de un funcionario de carrera de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión exigida, supone su aceptación de la pérdida de los derechos de carrera. Referencia: expedientes D-5440, D-5449 y D-5462 Demandantes: Andrés de Zubiría Samper (D-5440); Augusto Gutiérrez Arias, Luís Francisco Maltes Tello, Germán Humberto García Delgado, Víctor Hugo Castellanos (D-5449); Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y Ricardo Díaz Rodríguez (D-5462) Demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente, SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la constitución, los ciudadanos Andrés de Zubiría Samper (Expediente D-5440); Augusto Gutiérrez Arias, Luis Francisco Maltes Tello, Germán Humberto García Delgado, Víctor Hugo Castellanos (Expediente D-5449); Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y Ricardo Díaz Rodríguez (Expediente D-5462), interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004. Mediante Auto del 22 de octubre de 2004, la Corte admitió las demandas de la referencia contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcriben los artículos 41 y 42 de la Ley 909 de 2004,[1] con los apartes cuestionados por los actores en el presente proceso de inconstitucionalidad, en negrilla y subrayados: Ley 909 de 2004 (Septiembre 23) (…) Artículo 41. Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Parágrafo 1o. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo. El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario. Parágrafo 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Artículo 42. Pérdida de los derechos de Carrera Administrativa. 1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley. 2. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva. 3. Los derechos de carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo. III. LAS DEMANDAS En el Expediente D-5440, el demandante Andrés de Zubiría Samper acusa la inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establecen como causal de retiro del servicio de los funcionarios de carrera administrativa, las “razones de buen servicio”. Para el accionante, estas disposiciones desconocen los artículos 1, 93 y 125 de la Constitución Política, al establecer una causal subjetiva para el retiro de funcionarios cuya estabilidad está protegida por la Constitución y por los Convenios 151 y 154 de la OIT, ratificados por las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, respectivamente”: “(…) mientras la norma superior (Art. 1º, CP.91) en forma nítida establece un principio general de garantía de la efectividad de los derechos de las personas en Colombia, incluyendo el de los servidores públicos de gozar de la garantía de estabilidad laboral a través de la carrera administrativa, de otra parte, la disposición interior (artículo 41 literal c), de la Ley 909 de 2004), acaba con la carrera administrativa al permitir retirar del servicio público a los empleados de carrera por “razones de buen servicio”, pero qué se puede entender por esto último?, ya que lo que se hace es consagrar un postulado de subjetividad, al tiempo que se lleva de bulto los criterios de objetividad que siempre deben prevalecer en un Estado Social de Derecho. (…) “De acuerdo con el esbozo histórico normativo anterior, con base en las normas constitucionales (Art. 125), en Colombia existe como garantía de los servidores públicos para mantenerse en los cargos públicos, el principio general de la carrera administrativa, salvo las excepciones ya precisadas: a) los empleados de libre nombramiento y remoción; b) los de elección popular; c) los trabajadores oficiales; y d) los demás que determinen las normas jurídicas. “Pero de otro lado, la Ley 909 de 2004 (…) en forma abiertamente inconstitucional estableció como causal de retiro de los funcionarios, pro “razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada” (Art. 41) haciendo nugatoria la garantía de la estabilidad laboral, quedando en el capricho de la administración el mantener o retirar a los servidores públicos, porque, reiteramos, se entroniza en el ordenamiento jurídico nacional el postulado e la arbitrariedad estatal, porque la única condición es expedir una resolución motivada para separar a algún servidor del respectivo cargo (…), vulnerando no solamente la norma superior (artículo 125 de la Carta Constitucional), sino normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que prevalecen en el orden interno, al haber sido incorporadas al ordenamiento jurídico nacional, porque han sido ratificadas por el Congreso Nacional, como son el Convenio 151 de la OIT (sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo de la administración pública), ratificado por la Ley 411 de 1997 y el Convenio 154 de la OIT (sobre el fomento de la negociación colectiva), ratificado por la Ley 524 de 1999) y forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y, por ende, priman en el derecho interno.” Por su parte, en el Expediente D-5449, los demandantes Augusto Gutiérrez Arias, Luis Francisco Maltes Tello, Germán Humberto García Delgado, y Víctor Hugo Castellanos acusan la inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por violar el debido proceso, la presunción de inocencia y la garantía de estabilidad laboral que protegen los artículos 25, 29, 53 y 125 de la Carta. Para el accionante las disposiciones demandadas permiten que mediante resolución motivada se retire del servicio a un funcionario de carrera por una falta disciplinaria prevista en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002, Artículos 35, 67 y 70), pero sin seguir el debido proceso y sin respetar las garantías de presunción de inocencia y del derecho de defensa: “Dice la norma acusada que se retirará del servicio a un servidor de carrera administrativa “… cuando el incumplimiento grave de una o algunas de las funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad…” (…) sin formalidad diferente a la expedición de una resolución motivada donde se exponga el incumplimiento de la función y el nexo causal entre la omisión y la afectación del servicio, tal como se dice en el parágrafo primero (…) (…) Al tratarse de la nueva causal de retiro del servicio (…) de una indudable falta disciplinaria, el deber de la administración es iniciar, desarrollar y concluir el condigno proceso disciplinario al servidor público que en ella incurra, para sancionarlo o eximirlo de responsabilidad, brindándole todas las garantías que el proceso conlleva, entre ellas, sin duda alguna, la presunción de inocencia (el artículo 128 del CDU establece que la carga de la prueba la tendrá el Estado), el sagrado derecho de defensa, que incluye el aporte y solicitud de pruebas, la controversia de las mismas, etc., normas y procedimientos que al ser pretermitidos, lo que han conducido en la práctica es a la abrogación de la Ley 734 de 2002, con las gravísimas consecuencias para la estabilidad de los servidores públicos, pero también para la estabilidad jurídica del país. Cuando el Estado utiliza la llamada “razón del buen servicio”, es indudable que tales garantías constitucionales que incluso son de estirpe supranacional, son vulneradas, porque la norma impugnada permite el retiro del servidor inscrito en la carrera administrativa, sin ninguna de tales garantías, por una actuación que aparece nítidamente configurada como “típica” en el Código Disciplinario. Los artículos 67 y 70 del mencionado CDU establecen como obligatoria la acción disciplinaria en caso de la ocurrencia del incumplimiento de una función asignada al servidor y, entonces, con la nueva disposición, la Administración tan sólo necesitaría motivar el acto de retiro, y proceder al mismo, con trasgresión inobjetable de las garantías del debido proceso, (…). Finalmente, en el Expediente D-5462 los demandantes Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y Ricardo Díaz Rodríguez acusan la inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por desconocer los artículos 2, 123 inciso 2, 124, 125, así como los artículos 13 y 53 de la Carta, al establecer una causal nueva e independiente a las previstas en el Código Único Disciplinario, relativa a uno de los fines del Estado, cual es el de servir a la comunidad, pero sólo aplicable a los funcionarios de carrera administrativa. “(…) el parágrafo 1º acusado, del artículo 41, al desarrollar y definir la causal de retiro del literal c) acusado, sobre “razones de buen servicio”, por el “incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario”, no es ni puede ser una causal autónoma por estar comprendida en la causal del literal h) remitida a la Ley Disciplinaria, e infringe, por tanto, los artículos 2º y 123 inciso 2º, en concordancia con los artículos 124 y 125, 2 constitucionales , dado que: a) el tema disciplinario del deber funcional del incumplimiento de funciones”, la responsabilidad y las sanciones, corresponde es a la Ley disciplinaria, al régimen disciplinario, que lo tiene regulado, como referente de remisión, mas no como causal autónoma o distinta de la del literal h); b) esta Ley de Carrera, conforme a su denominación, es “por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público” y sólo “tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público” y por ello, no puede regular, autónomamente, faltas y sanciones disciplinarias por “incumplimiento de funciones.” Además, el buen servicio la que se refieren el literal c) y el parágrafo 1º, del artículo 41 acusado, corresponde a uno de los “fines esenciales del estado”, al de “servir a la comunidad,” al de la “función administrativa…al servicio de los intereses generales”, conforme a los artículos 2 y 209 constitucionales. El “buen servicio”, se predica “del Estado”, de la “función administrativa”, siendo responsables de su realización, los “servidores públicos” como género, en sus distintas especies: empleados de carrera, de libre nombramiento y remoción, de elección popular y trabajadores oficiales. El literal c) acusado, restringe la razón del “buen servicio”, como causal de retiro, solo “para los empleados de carrera administrativa”, es decir, exclusivamente para una de las especies del género de los servidores públicos”, lo que constituye un trato discriminatorio, que infringe el principio de igualdad consagrado en los artículo 13 y 53. En el Expediente D-5462 los accionantes también acusan la inconstitucionalidad del literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establece como causal de retiro el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, por violar los artículos 25, 48, 53, 54 y 233 de la Carta. Para los accionantes, este literal desconoce la especial protección al trabajo, la estabilidad en el empleo y el derecho a la seguridad social, al establecer como causal de retiro del servicio, el derecho del trabajador a recibir una pensión cuando llega a la edad de retiro forzoso. La especial protección del trabajo, como actividad voluntaria y libre consagrada en el artículo 25 constitucional, es instrumentalizada y desarrollada por el principio de estabilidad en el empleo (art.53), que comporta el derecho del empleado a la permanencia y continuidad en el empleo. (...) Significa lo anterior, que mientras al empleado no le sea imponible, aun contra su voluntad, la circunstancia del retiro forzoso por edad, prevista como causal de retiro en el literal g) de la norma acusada, en tanto ello no suceda, opera la protección especial al trabajo y el principio mínimo fundamental de “estabilidad en el empleo” como derecho del empleado, como voluntad de permanencia del empleado. (...) Ante el reconocimiento de la pensión como “derecho” y “garantía” en beneficio del empleado, será el empleado titular de los derechos: de “estabilidad en el empleo” (art. 53) y de la pensión (arts. 48 y 53), no incurso y sometible a la causal de retiro forzoso por edad, prevista en el literal g), quien voluntariamente decidirá, si opta por disfrutar su derecho pensional y por tanto, se retira del empleo, o si, voluntariamente opta por continuar laborando y difiere el disfrute de sus derecho pensional a otra fecha posterior, o en últimas a la edad de retiro forzoso. Lo forzoso, lo imponible, contra la voluntad del empleado, es la edad de retiro, como su nombre lo indica. Derecho pensional de disfrute forzoso y con retiro forzoso, contra la voluntad del empleado, no existe constitucionalmente, pues lo que existe en la Constitución es la pensión como “derecho”, como “garantía”, y la “estabilidad en el empleo”, (Arts. 48 y 53), en beneficio del empleado y no como carga, imposición, sanción o pena de extrañamiento, en contra de la voluntad del empleado. (...) Es contradictorio consagrar la causal de retiro, por edad de retiro forzoso (literal g), para simultáneamente negarla, al consagrar en otro literal (e), que quien no ha cumplido la edad de retiro forzoso, por habérsele reconocido pensión, sí está forzado, a pesar de no tener edad forzosa, a ser retirado forzosamente. Igualmente, en el Expediente D-5462, los accionantes cuestionan la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, por ser contrario a los artículos 6, 53, 58, 83 y 123, inciso 2º. Para los demandantes, dado que es responsabilidad de la administración expedir los actos mediante los cuales otorga una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, la norma cuestionada traslada esa responsabilidad al empleado. Si la Administración infringe su obligación legal de expedir el acto de comisión y de controlar y posesionar regularmente, ello es responsabilidad de la administración (...) que no es trasladable al empleado, ya que el empleado (...) no puede auto expedirse el acto de comisión, ni auto posesionarse. Finalmente, señalan los accionantes que una norma similar al numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, se encontraba en la Ley 443 de 1998, la cual fue declara exequible bajo la condición de que el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma cuestionada, solamente tuviera lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado. (Sentencia C-372 de 1999). IV. INTERVENCIONES CIUDADANAS 1. Intervención del ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago El ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago, intervino en el proceso de la referencia con el fin de defender la exequibilidad del literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 bajo examen. Los apartes relevantes de su intervención se resumen y trascriben a continuación. En relación con los cargos de los Expedientes D-5440 y D-5449, por vulneración de la Carta por establecer una causal subjetiva que atenta contra la estabilidad laboral, a través de la cual se podrá perseguir a dirigentes sindicales, el interviniente señala que no es cierto que se vulnere el principio de la carrera administrativa, porque “una cosa es la estabilidad laboral y otra muy diferente que encarna un cargo de carrera administrativa como consecuencia de verificarse una causal legal de ruptura de tal vínculo. (...) la garantía no se vulnera per se mediante la consagración del retiro por razones de buen servicio, pues contrario a lo expuesto por el demandante, (...) el parágrafo 1º de la norma demandada, es muy clara al determinar qué se entiende por razones de buen servicio y precisa que se trata de un “incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario que afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad y de otro lado, es necesario que dicho retiro se produzca mediante resolución motivada que incluya “una descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio” y la garantía del debido proceso se verifica en lo procesal cuando se determina que contra la decisión de retiro “procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo(...) .” En cuanto a la demanda D-5462, según la cual el literal c) y el parágrafo 1º del Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece una causal autónoma de responsabilidad, que debió ser regulada de manera íntegra y única en el Código Único Disciplinario, afirma el interviniente que tal interpretación no resulta racional dado que tal planteamiento “implica la necesidad de considerar la existencia de un procedimiento disciplinario (...) de naturaleza abreviada, que sea paralelo al CDU y en últimas de naturaleza especial, lo cual no es muy preciso y en nada ayuda a la configuración del derecho administrativo disciplinario y que en todo caso no encuentra respaldo constitucional que así lo exprese (...), máxime cuando en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha determinado el valor normativo del CDU al interior del sistema de fuentes(...)” El interviniente solicita que el literal c) y el parágrafo 1º del Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 sean declarados exequibles “a condición de interpretar y aplicar dicha norma, como una causal nueva, independiente y autónoma de clasificación de las sanciones contempladas en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 –Código Único Disciplinario (...)”, siempre que dicho retiro se haga mediante resolución motivada cuyo fundamento sea: “el incumplimiento grave de las funciones del empleado; (...) la calificación de incumplimiento grave opera bajo las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley, para el caso de manera concreta, por el CDU; (...)la demostración de la afectación directa del servicio que presta la entidad; (...)la identificación del nexo causal entre el incumplimiento de la función ejercida y la afectación del servicio.” Señala el interviniente como justificación a su solicitud, el hecho de que “el buen servicio” es un concepto legal incompleto. “el hecho de encontrar una descripción normativa según la cual es posible efectuar el retiro por razones de buen servicio de un empleado de carrera administrativa, previa motivación, muestra la existencia de un supuesto de hecho de una actuación administrativa que es perfectamente identificable, pero que es indeterminada porque debe completarse su aplicación de forma posterior con otras descripciones normativas al interior de los parágrafos 1º y 2º del mismo artículo 41 (...).” (...) “La indeterminación de la descripción normativa es objeto de corrección material mediante la introducción de un límite absoluto y preciso, que elimina la ambigüedad o duda alguna y se circunscribe a lo dictado por los parágrafos del citado artículo 41, que genera una solución justa, alejando toda posible incertidumbre y elimina toda zona de penumbra, lo cual se explica particularmente con el parágrafo 2º del artículo 41 (...) que exige como condición de procedibilidad del retiro por razones de buen servicio, un mandato de competencia reglada cuyo ejercicio se circunscribe a las “causales consagradas por la Constitución Política y la ley. (...) considero que es una remisión directa al CDU y por tanto, una modificación tácita de la Ley 734 de 2002, que crea una nueva causal autónoma e independiente de sanción disciplinaria con la cual se complementa el artículo 44 del CDU. ” (...) “Si resulta claro que el CDU posee vocación unificadora de los regímenes de control disciplinario, es necesario reconocer que la [Ley 909 de 2004] al no ser una norma de orden disciplinario, no puede per se, tener aptitud de régimen paralelo de naturaleza sancionadora, (...). (...) “Para el caso que nos ocupa, (...) encontramos que hay un proceso disciplinario que se inicia por la comisión de una falta que no es gravísima al tenor de las descripciones típicas del artículo 49 del CDU, gravísima al tenor de las descripciones típicas del artículo 49 del CDU, toda vez que su punición es mucho más drástica, luego es posible calificar una falta de grave, derivada de una conducta que produce unos efectos jurídicos que se traducen en la afectación grave del servicio que presta la entidad y del cual es posible verificar su nexo causal, luego mediante resolución motivada, se produce el efecto legal que busca el artículo 41 literal c de la [Ley 909 de 2004].” 2. Intervención del ciudadano Luis Norberto Ríos Navarro El ciudadano Luis Norberto Ríos Navarro, Director General y representante legal de la Escuela Nacional Sindical, intervino para coadyuvar a la demanda de la referencia y solicitar que el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 sean declarados inexequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuación. En primer lugar, el interviniente reitera que si bien la Ley 909 de 2004 se expidió para regular el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, incluyó una causal de retiro que en realidad es una sanción disciplinaria especial que no se tramitaría por el procedimiento previsto en el Código Único Disciplinario, sino por un procedimiento administrativo que desconoce el debido proceso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia. En segundo lugar, afirma que el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41, desconoce el principio de estabilidad de la carrera, pues permite el retiro de funcionarios de carrera por razones puramente subjetivas, pues queda al arbitrio del nominador definir cuándo se debe retirar a un funcionario por razones del servicio. V. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES 1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino mediante apoderado para solicitar que el artículo 41 literal c y parágrafo 1º de la Ley 909 de 2004 sea declarado exequible. Las razones de su solicitud se resumen a continuación. Para el interviniente, la norma impugnada “no viola el ordenamiento constitucional, pues no tiene finalidad distinta que hacer eficiente el ejercicio de la función pública, respetando a la vez, los derechos y garantías de los empleados que se encuentran vinculados a la carrera administrativa.” “La Ley 909 de 2004 pretende mantener por tanto, al igual que la normatividad precedente, que la regulación del sistema de empleo público se sustente en los principios de la función pública y el deber de la administración de asegurar la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad (...). Luego el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, no establece nada diferente de la posibilidad de retirar al funcionario incumplido cuando la falta grave de sus acciones impida el cumplimiento del buen servicio que debe caracterizar a la Administración Pública y por tanto, la falta de eficiencia y merito en la actuación del funcionario hace posible el retiro del mismo (...). Por tanto, es en virtud de la prevalencia del interés general –que en el presente caso se refleja en el buen servicio que deben prestar las entidades estatales a los administrados –que el legislador puede, dentro del marco de competencia que la Constitución le otorga, reglamentar como causal de retiro del servicio de los empleados de carrera, el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario que afecte directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad toda vez que, cuando el desempeño de estos no se ajusta a los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Carta Política, se omite el deber constitucional de cumplir adecuadamente las funciones encomendadas a la administración para alcanzar los fines estatales consagrados en el artículo 2º de la Constitución.” (...) “En el caso sub-examine, es claro que la norma se acoge a los lineamientos que en materia de carrera administrativa ha formulado la Corte Constitucional, ya que por una parte responde a las necesidades de una administración pública cuyo “buen servicio” redunda en un efectivo cumplimiento de los fines del Estado y por otra parte, no desconoce las garantías mínimas que la Constitución y la Ley otorgan a los empleados de carrera administrativa pues como puede observarse, el retiro por razones de buen servicio que señala el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 no es una facultad discrecional de la autoridad jerárquica sino que obedece a un incumplimiento grave por parte del funcionario que directamente afecte la prestación de los servicios de la entidad. Es decir, se requiere demostrar de manera motivada el nexo causal existente entre el incumplimiento del funcionario y la falla en el servicio de la entidad para hacer efectivo el retiro del mismo, y además el empleado retirado puede optar por controvertir la decisión del nominador ante la jurisdicción contencioso administrativa. (...) Es decir que el retiro está sustentado en la falta de idoneidad y eficiencia del empleado público en relación con el desempeño de sus funciones (...). (...) “(...) el contenido de la norma debe ser declarado exequible, puesto que sopesa cuidadosamente el interés general, la idoneidad y mérito que se requieren para el adecuado manejo de la función pública y por otra parte, atiende el interés de los individuos vinculados mediante carrera administrativa. Además la norma otorga las garantías necesarias para impedir la arbitrariedad de la autoridad nominadora que, so pena de incurrir en las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario, está sometida a una estricta motivación al momento de hacer efectiva la causal de retiro por buen servicio que consagra el artículo 41 de la ley de carrera administrativa. Finalmente señala el interviniente, que la garantía de estabilidad en el servicio oficial para los empleados de carrera administrativa, no es un principio absoluto que impida el retiro de los funcionarios con deficiente desempeño de sus labores, pues permitir tal situación constituiría una parálisis de la administración pública. “Es posible afirmar que la estabilidad laboral no se infringe por la existencia de una norma que crea un mecanismo para desvincular funcionarios que prestan sus servicios en una entidad estatal con base en una situación prevista legalmente. Menos aún cuando dicha desvinculación va acompañada de una garantía adicional hecha por la norma misma, cual es la posibilidad de impugnar la resolución de retiro que debe estar expresamente motivada.” Luego de citar el artículo 125 constitucional, el interviniente resalta que esta disposición constitucional al incluir dentro de las causales de retiro la “calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo,” la “violación del régimen disciplinario” y “las demás causales previstas en la Constitución o la ley,” facultó al legislador para “determinar las causales de retiro de los empleados oficiales, siempre y cuando se mantengan las garantías laborales, ya que la razón de la norma constitucional no es otra que facultar al Congreso para reglamentar el ejercicio de la función pública con el objetivo de mantener en el servicio únicamente a funcionarios verdaderamente capacitados y no funcionarios que, con base en una estabilidad laboral mal interpretada, no necesariamente sean los más idóneos para desempeñar las funciones encomendadas a la administración.” En cuanto a las garantías del debido proceso, el interviniente cita el artículo 1 del Decreto 3543 de 2004, que reglamenta el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, es claro que la aplicación de esta causal está precedida del debido proceso contemplado en el Código Contencioso Administrativo, “pues en efecto, la remisión señalada garantiza que la resolución motivada cumpla con los requisitos formales y sustanciales que todo acto administrativo de carácter particular debe contemplar, además de otorgar a los funcionarios incumplidos, la posibilidad de pedir y aportar pruebas, tener acceso al expediente de la actuación e interponer los recursos de reposición y apelación contra la resolución de retiro en atención a la normatividad administrativa a la cual el decreto en mención se remite.” 2. Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública El Departamento Administrativo de la Función Pública, intervino mediante apoderada, para solicitar que las normas cuestionadas en el proceso bajo estudio fueran declaradas exequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuación. En relación con los cargos contra el literal c) y el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la interviniente señala (i) que la 909 de 2004 desarrolla dos de las hipótesis para el retiro de empleados de carrera definidos en el artículo 125 de la Carta; (ii) que el legislador podía, en ejercicio de su potestad de configuración, determinar causas adicionales a las previstas en el Código Único Disciplinario, para el retiro de funcionarios de carrera; (iii) que el artículo 41 demandado no atenta contra el principio de estabilidad en la carrera; y (iv) que el procedimiento administrativo previsto en la norma demandada para expedir la resolución de retiro de un empleado de carrera, garantiza el debido proceso y del derecho de defensa del empleado. En primer lugar, la interviniente hace un recuento histórico de las normas que se han dictado para el establecimiento de la carrera administrativa desde 1886 hasta la expedición de la Ley 909 de 2004.[2] “La Ley 909 de 2004 no hace cosa distinta que señalar tres hipótesis en las cuales encuentra el legislador que existe causal suficiente para retirar a un empleado del cargo: 1. Por razones disciplinarias, tal como lo señala la Constitución, artículo 125; 2. Por razones de evaluación (ordinaria o periódica y extraordinaria o por fuera del período normal de evaluación), causal también señalada por la Carta en su artículo 125; 3. Por razones de buen servicio, como desarrollo de los principios incorporados en la Carta Política de 1991 (Arts. 1, 2, 123, 209 CN) y dentro del marco de su libertad de configuración legal.” En segundo lugar, se refiere a la potestad de configuración del legislador para establecer las causales de retiro de funcionarios vinculados a cargos de carrera (Art. 125, CP), para afirmar que “es (...) el legislador el llamado a establecer esas otras causales, además de las dos previstas en la norma constitucional, que dan lugar a la desvinculación del funcionario de carrera del escalafón y del procedimiento a seguir en cada caso. (...) En el artículo 41, literal c), el legislador haciendo uso de su libertad de configuración normativa, previó que para que proceda la remoción del funcionario escalafonado es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, y que, además, quien haya de decretarla sustente su decisión, esto es, la motive, cuyo sustento sólo puede ser la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma: cumplimiento de funciones de modo eficiente y eficaz para la mejor prestación del servicio público y la consecuencia de su incumplimiento, esto es, la grave afectación del servicio. Para la interviniente, el legislador podía establecer la causal prevista en el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con carácter autónomo a las disposiciones disciplinarias, dado que el artículo 125 hace alusión a “las demás causales previstas en la Constitución o la ley, (...) fue el propio constituyente el que previó la diferenciación entre las causales disciplinarias y otras por la cuales puede el legislador autorizar el retiro.” Señala también la apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, que al establecer la causal del literal c) del artículo 41, no ha desbordado ni desatendido el marco constitucional, dado que con ella se obtiene: a) “asegurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y de sus deberes sociales, mediante el pronto, idóneo y eficaz ejercicio de las funciones administrativas atribuidas a los servidores públicos;” b) “que obren plenamente los principios rectores de la función administrativa consignados en el artículo 209 de la Constitución, como son la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad;” c) “privilegiar el trabajo, la solidaridad de las personas que integran a Colombia como Estado Social de Derecho y se garantiza la prevalencia del interés general;” d) “hacer efectivo el principio según el cual ‘los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento;” e) “garantizar el cumplimiento del debido proceso en la actuación administrativa que se adelante para proferir la resolución motivada de retiro del empleado.” En tercer lugar, en cuanto al cargo sobre vulneración del principio de estabilidad en el empleo de carrera, la interviniente señala que el literal c) del artículo 41 demandado no vulnera dicho principio porque la causal tiene aplicación en un caso particular, pero “se mantiene incólume la estabilidad de todos los demás empleados que no afecten el buen servicio, esto es, de quienes están cumpliendo sus deberes y funciones en orden a la satisfacción del interés público o general y del adecuado servicio a la comunidad. (...) Por otra parte, es evidente que la estabilidad no deriva solo de ser empleado de carrera administrativa, sino del comportamiento de ese empleado ceñido a la idoneidad, la eficiencia, la eficacia, la moralidad administrativa con que debe prestarse el servicio público en procura de cumplir fielmente los fines del Estado. Estos son, precisamente, requisitos de mérito para la “permanencia” en el empleo, a la cual equivale la estabilidad laboral. Si la sola inscripción en la carrera administrativa per se garantiza la estabilidad o permanencia en el empleo, el resultado sería la inamovilidad.” (...) “Desde el punto de vista jurídico, la “estabilidad laboral” ha sido descrita por la Corte Constitucional en varias sentencias[3] de las cuales se extraen las siguientes conclusiones: a) La estabilidad en el empleo no equivale a inamovilidad del empleado. b) La estabilidad laboral no puede ser entendida como un derecho absoluto. c) Las causales de retiro son propias del régimen legal de condiciones estatutarias y reglamentarias que regulan la permanencia y el retiro de la función pública. d) El retiro se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general. e) El derecho de los empleados a la estabilidad no quiere decir que tengan derecho a la inamovilidad, puesto que si ellos no cumplen con los deberes de su cargo, pueden ser separados del mismo por la administración. f) El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es un principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados. g) El derecho a la estabilidad y a la promoción según los méritos de los empleados de carrera no impide que la administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos. h) La estabilidad relativa de los empleados de carrera no pueden oponerse a la posibilidad de consagrar causales de separación de aquellos casos previstos en la ley, que constituyan razón suficiente que justifique la adopción de la medida.” Adicionalmente, la interviniente establece la diferencia entre las causales disciplinarias y la causal prevista en el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta la finalidad de la función pública. “Debe destacarse cómo la normatividad sobre carrera administrativa ha evolucionado en cuanto a la valoración del conducta del servidor público. De una parte, en cuanto a su conducta misma, bien cuando se valora su comportamiento frente a las normas disciplinarias, o también cuando se evalúa su idoneidad, su eficiencia y su moralidad (evaluación); de otra parte, cuando se valora la función pública propiamente y las consecuencias de deficiencia o afectación del servicio por la conducta del funcionario (nexo causal), tal como se establece en los artículos 1º, inciso 2º segunda parte, y 2º numeral 3º de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el artículo 41, literal c). (...) Es clara la diferenciación que existe entre: 1) el régimen disciplinario aplicable a todo funcionario público, sea o no de carrera administrativa; 2) la calificación de servicios como instrumento encaminado a medir el rendimiento y la calidad del trabajo del empleado de carrera; y 3) la valoración de la función pública y las consecuencias que la actuación u omisión del empleado produzca en el servicio mismo a su cargo.” En cuarto lugar, en cuanto al cargo por vulneración del debido proceso, la apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública señala que tanto el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, como el Decreto 3543 de 2004 que lo reglamenta, señalan el procedimiento a seguir al proferir la resolución de retiro de un funcionario de carrera. Para la interviniente, la Ley 909 de 2004 regula situaciones propias de empleados de carrera administrativa y no cobija a los trabajadores y, además, define el procedimiento administrativo establecido que debe seguirse en esos casos, el cual satisface plenamente las exigencias constitucionales del debido proceso en la forma como las mismas han sido entendidas por la jurisprudencia constitucional.[4] “En efecto, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 prescribe que la resolución de retiro debe ser motivada y que contra ella procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo. Ahora, con la expedición del decreto reglamentario de la mencionada ley, identificado como 3543 de 2004, no queda ninguna duda sobre el procedimiento que debe cumplirse para proferir la resolución de retiro. Ese procedimiento es el establecido en el Código Contencioso Administrativo, Títulos I y II, el cual ha de desarrollarse con sujeción entre otros principios, a los de imparcialidad y de contradicción. La existencia de la actuación administrativa iniciada de oficio se le comunicará al servidor público respectivo, para que pueda pedir y aportar pruebas, tener acceso al expediente que se forme con la actuación, interponer los recursos de reposición y de apelación contra la decisión administrativa. Concluida definitivamente la actuación administrativa, el servidor dispondrá de la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, estatuida en el artículo 85 del CCA, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989.” En relación con los cargos contra el literal e) y el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre retiro de empleados de carrera por obtención de pensión de jubilación o vejez, la interviniente recuerda la doctrina sentada en la sentencia C-1037 de 2003, que declaró la exequibilidad condicionada de una “norma con idéntico contenido normativo a la que se analiza,”[5] en la cual se señaló que corresponde a la órbita del legislador establecer causales adicionales a las reguladas directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los empleados públicos. Finalmente, en relación con el cargo contra el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, la apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública señala que dicha disposición es similar a la contenida en el artículo 38 de la Ley 443 de 1998, que fue declarada exequible de manera condicionada por la Corte en la sentencia C-372 de 1999.[6] Indica además, que para analizar el cargo es preciso hacer una lectura sistemática de la Ley 909 de 2004 de la norma cuestionada con lo previsto en el artículo 26 de la misma ley, sobre la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. Según la interviniente, de conformidad con este artículo, la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y de período, puede ser: (i) Un derecho que adquieren solo los empleados de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente; o (ii) Una opción, a criterio de la administración, para aquellos empleados inscritos en carrera que hayan obtenido resultado de evaluación satisfactoria. Si el empleado se encuentra en la primera hipótesis, afirma la interviniente, la administración debe reconocer el derecho y, en consecuencia, conceder la comisión. Puede ocurrir que a pesar de su derecho, el empleado no solicite la comisión. En ese caso, la administración no puede actuar oficiosamente y otorgarla, sino que el empleado tiene el deber de solicitar tramitar la correspondiente comisión para poder aceptar un empleo de libre nombramiento y remoción sin perder los derechos de carrera. Puede ocurrir también que el empleado solicite la comisión y la administración no responda a dicha solicitud. Según la interviniente, “como la comisión en esta hipótesis es un derecho del empleado, (...) cualquier actuación de la administración que le vulnere ese derecho, generará la responsabilidad administrativa consiguiente, la cual podrá hacer efectiva el empleado de carrera, bien por la vía gubernativa y, en su defecto, ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este caso, el restablecimiento será el reintegro a la carrera y la indemnización de los perjuicios ocasionados. Una interpretación diferente haría nugatorio ese derecho. (...) Pero, la eventual negligencia de la administración en el trámite de la comisión no puede significar la inconstitucionalidad de la norma en sí misma, porque la inconstitucionalidad de una norma se analiza frente a las disposiciones constitucionales y la conducta de la administración, en un caso como el que nos ocupa, se juzga frente a las disposiciones legales que regulan el derecho a la comisión.” En la segunda hipótesis, esto es, cuando el funcionario obtenga una evaluación apenas satisfactoria, no existe un derecho a que se le confiera la comisión, sino que es potestativo de la administración concederla, por lo que la administración no incurre en omisión o negligencia alguna al no concederla o negarla. En este último caso, el empleado asumirá las consecuencias de su decisión de aceptar y tomar posesión del cargo de libre nombramiento y remoción. VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Mediante concepto No. 3726 del 11 de enero de 2005, el Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón, intervino en el proceso de la referencia y solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de las normas cuestionadas, algunas de ellas de manera condicionada. Las razones de su solicitud se exponen a continuación. El representante del Ministerio Público identifica los problemas jurídicos planteados en las demandas acumuladas al proceso D-5440 de la siguiente manera: “2.1. Si el literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, violan la estabilidad laboral que garantiza a los funcionarios su vinculación a la carrera administrativa, protegida por los artículos 1, 93 y 125 de la Carta Política, lo mismo que por los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, respectivamente, al establecer como causal de retiro las “razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada”, las cuales se concretan “cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad.” “2.2. Si el literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, al establecer el retiro de los empleados públicos, mediante resolución motivada, por “razones de buen servicio” vulneran el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia y la garantía de la estabilidad laboral que protegen los artículos 25, 29, 53 y 125 de la Carta. “2.3. Si el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909, vulneran los artículos 2, 123, inciso segundo, 124, 125, inciso segundo, y 209, así...