Sentencia C-464 de 2014

C-464-14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-464/14 REFORMA AL CODIGO PENAL-Delito de explotación de menores/DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Implica exclusivamente la penalización de la utilización de menores para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la misma en compañía de menores/INTERPRETACION LITERAL DE EXPRESION DEMANDADA “MENDIGUE CON MENORES”-Conlleva un riesgo objetivo La Corte Constitucional encuentra que los cargos presentados por la actora no están llamados a prosperar íntegramente. En efecto, en rasgos generales, el tipo penal demandado referente a la explotación de menores, difiere del delito de trata de personas, por cuanto: i) presenta un sujeto pasivo calificado; ii) verbos rectores distintos; iii) no contiene un ingrediente subjetivo en el tipo y; iv) no presenta modalidades de agravación. Adicionalmente, la conducta descrita en la trata de personas siendo un tipo penal de resultado cortado, despliega un traslado de personas, que imposibilita la subsunción en el delito de explotación de menores. Y en caso de existir conflicto entre ambos, la dogmática penal resuelve el asunto bajo la teoría del concurso de conductas punibles y los principios interpretativos de especialidad, subsunción, alternatividad y consunción, los cuales podrán aplicarse por los operadores judiciales en todo momento. No obstante, le asiste parcialmente la razón a la demandante respecto de la expresión “mendigue con menores”, contenida en la norma acusada, toda vez que literalmente entendida puede representar una forma de criminalizar la pobreza o re victimizar población vulnerable que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, en las calles en compañía de su núcleo familiar. Por tanto, en relación con esta expresión, la Corte al examinar las dos interpretaciones posibles, considera necesario precisar la interpretación constitucional adecuada, con el fin de proteger los derechos fundamentales de esta población desfavorecida, la cual se reitera, no podrá ser perseguida cuando mendigue autónomamente en presencia de menores de edad, sino únicamente cuando utilice o instrumentalice a menores de edad para el ejercicio de la mendicidad. EXPLOTACION DE MENORES Y TRATA DE PERSONAS-Descripción de los tipos penales en conflicto/DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Contenido/DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Contenido Los delitos en comparación de explotación de menores, contenido en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y el delito de trata de personas estipulado en el artículo 188 –A del Código Penal no tienen identidad típica por cuanto se diferencian en cuatro puntos cardinales. En primer lugar, por los sujetos pasivos de ambos tipos penales; en el artículo demandado –explotación de menores-, el sujeto pasivo es determinado al recaer exclusivamente sobre menores de edad, mientras que en la trata de personas el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, es decir, es indeterminado. En segundo lugar, aunque ambos delitos comprenden conductas alternativas, los verbos rectores son completamente distintos: la explotación de menores reprocha al que utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad, por su parte, la trata pena a quien capte, traslade, acoja o reciba a cualquier persona. En tercer lugar, el tipo penal de trata de personas se diferencia de la explotación de menores al contener un ingrediente subjetivo o un carácter intencional distinto del dolo que se emplea para describir la conducta, en este caso, el delito de trata prevé como elemento adicional una finalidad de explotación, inexistente en el delito de explotación de menores. Finalmente, el delito de trata de personas presenta modalidades de agravación ausentes en el delito de explotación de menores. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES-Contenido/TEORIA DEL CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES-Finalidad/CONCURSO DE DELITOS-Definición/CONCURSO DE DELITOS-Clases/CONCURSO DE DELITOS-Rasgos determinantes CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES-Herramientas interpretativas para enfrentar eventuales riesgos de vulneración del non bis in ídem MENDICIDAD-Jurisprudencia constitucional/MENDICIDAD-Criterios jurisprudenciales Para la Sala Plena: i) la mendicidad es sancionable únicamente cuando se instrumentaliza o utiliza a otra persona o un menor para obtener lucro. Empero, desde el punto de vista constitucional –en virtud de la cláusula de Estado Social de Derecho- no existe justificación válida para reprochar penalmente la mendicidad propia o en compañía de un menor de edad, que compone parte del núcleo familiar; ii) este tipo de mendicidad propia con menores de edad, no tiene la intención de explotar o instrumentalizar al menor sino la finalidad de que grupos familiares en debilidad manifiesta satisfagan necesidades mínimas del ser humano y permanezcan unidos; iii) resulta evidente que la intención del legislador fue sancionar de manera autónoma los actos en los que se utilice un menor para mendigar, sin proscribir formas de mendicidad propia. DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Juicio de igualdad DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Diferencias La Corte Constitucional, no logra superar la totalidad del juicio de procedencia respecto al principio de igualdad por cuanto la explotación de menores regulada en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 demandado, es claramente diferenciable del delito de trata de personas contenido en los artículos 188-A y B del Código Penal, por las siguientes consideraciones: i) los sujetos pasivos: en el delito de explotación de menores el sujeto pasivo es calificado, exclusivamente protege a los menores de edad, mientras que en el delito de trata de personas el sujeto pasivo es indeterminado; ii) los verbos rectores: en la conducta punible demandada se emplean los verbos: utilizar, instrumentalizar, comercializar y mendigar, los cuales son completamente disímiles a los verbos rectores consagrados en el delito de trata de personas, a saber: captar, trasladar, acoger o recibir; iii) el delito de trata de personas presenta un elemento subjetivo, distinto del dolo -“con fines de explotación”-, mientras el delito de explotación de menores no supone en el autor un determinado propósito, intención, motivación o impulso que se adicione al dolo y; iv) el delito de trata de personas presenta una modalidad agravada en el artículo 188-B, por ejemplo, cuando la conducta se realice en persona menor de 18 o 12 años, inexistente en el delito de explotación de menores. DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y DELITO DE TRATA DE PERSONAS-No se predica una subsunción o similitud típica necesaria entre ambas conductas punibles para entrar a examinar el fondo del cargo por presunta violación al principio de igualdad PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Triple identidad (objeto, causa y persona) VIOLACION AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Procedencia de control constitucional por errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones constitucionales La violación al principio constitucional de non bis in ídem no solamente procede de manera práctica ante juzgamientos que derivan en sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada, también puede evidenciarse y prevenirse por el máximo Tribunal Constitucional, por errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones constitucionales. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Instrumentos internacionales PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-Mínima intervención y última ratio La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la última ratio del derecho sancionatorio. . Referencia: expediente No. D-9972 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”. Demandante: María Eugenia Gómez Chiquiza Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, la ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de la totalidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma demandada, publicada en el Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011: “LEY 1453 DE 2011 (junio 24) Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: (…) ARTÍCULO 93. EXPLOTACIÓN DE MENORES DE EDAD. El que utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad directamente o a través de terceros incurrirá en prisión de 3 a 7 años de prisión y el menor será conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para aplicar las medidas de restablecimientos de derechos correspondientes. La pena se aumentará a la mitad cuando el actor sea un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. III. LA DEMANDA La ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza presentó acción de inconstitucionalidad contra el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”, por presunta inconstitucionalidad en su contenido material. A juicio de la actora la disposición legal demandada vulnera los artículos 9, 13, 17, 28, 29, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, el artículo 25 del Convenio No. 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio, el artículo 2° del Convenio No. 105 sobre la abolición del trabajo forzoso, el artículo 2°, numeral 2° y el artículo 8° numeral 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 1°, 2° y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los artículos 2°, numeral 2°, artículo 3°, numeral 1° y 2°, artículo 4°, artículo 19 numeral 1° y 2°, artículo 32, artículo 34, artículo 35, artículo 36 y artículo 41 de la Convención sobre Derechos del Niño, artículos 1° y 7° numeral 1° del Convenio No. 182 Sobre Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata Para su Eliminación y los artículos 3° literal C y 5° del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente de Mujeres y Niños. La demanda fue inicialmente admitida mediante auto del 26 de noviembre de 2013 en lo correspondiente a los cargos por presunta vulneración del principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y presunta vulneración del derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución). No obstante, en el mismo proveído se decidió inadmitir la demanda respecto a los cargos por presunta vulneración de los artículos 9, 17, 28, 44, 93 y 94 de la Constitución. La actora presentó de manera extemporánea correcciones a la demanda, el día 04 de diciembre de 2013, por los cargos inadmitidos, por lo cual se procedió mediante auto fechado el 13 de diciembre de 2013 al rechazo de los mismos, sin objeto de controversia ante la Sala Plena de esta Corporación por la falta de interposición del recurso de súplica. En consecuencia, la presente acción de inconstitucionalidad se circunscribe a cargos por presunta vulneración al principio de igualdad y al debido proceso. Los fundamentos para solicitar la inconstitucionalidad son: 1.- La conducta prescrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 relativa a la explotación de menores genera una confusión típica cuando se observa de conformidad con el artículo 188-A del Código Penal (Ley 599 de 2000) que consagra el tipo penal de trata de personas. En palabras de la demandante “la conducta típica descrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y que establece la explotación de menores de edad (en diferentes modalidades, por cuanto entraña su utilización, instrumentalización, comercialización o el ejercicio de la mendicidad), coincide con los aspectos fácticos, jurídicos y aún probatorios de la conducta punible que concibe el delito de trata de personas establecido en el artículo 188 A del Nuevo Código Penal, al configurarse este por la explotación de las personas (incluidos los menores de edad cuando en el artículo 188 B se prevén las circunstancias de agravación) en sus diferentes modalidades, creándose una confusión típica, toda vez que los dos tipos penales entrañan la misma conducta y buscan proteger el bien tutelado que es “la libertad individual y autonomía personal” –folios 8 y 9-. 2.- En ese sentido, para la demandante, una vez analizados los verbos rectores de ambos tipos penales, el tipo penal demandado se encuentra subsumido totalmente por el tipo penal anterior contenido en el Código Penal colombiano. Este supuesto de hecho conlleva a una presunta vulneración del principio de igualdad (art. 13. C.P.) por cuanto el artículo demandado, referente a menores de edad, establece una protección inferior con una pena de 3 a 7 años para quien explote a los menores de edad, mientras el artículo 188-A en comparación, consagra una pena de 13 a 23 años frente al adulto que sea víctima de explotación por cualquiera de sus modalidades. Según la actora, la nueva regulación es irrazonable y desproporcionada ya que el menor de edad por su condición de especial protección y debilidad manifiesta debería contar con una mayor protección que el adulto. En su concepto, resulta reprochable constitucionalmente que “quien en condición de superioridad o confianza se aprovecha del sufrimiento de pesar que produce un niño mendigando, y por tanto, resulta necesario que tal conducta reprochable sea sancionada penalmente atendiendo su gravedad, de tal forma que se castigue con más severidad al que mendiga con un menor de edad, que al que mendiga utilizando un adulto” -folio 13-. Más adelante, indica otra presunta desigualdad ya que el nuevo tipo penal puede resultar excarcelable mientras el contenido en el artículo 188A del Código penal no. 3.- Partiendo del mismo presupuesto de la demandante, es decir, de la subsunción de dos tipos penales, la demandante estima que el legislador desconoció el principio de non bis in ídem, contenido en el derecho al debido proceso, que supone en su criterio: “el de prohibición o múltiple incriminación, prohibición de doble o múltiple valoración, el denominado principio del non bis in ídem material, cosa juzgada, prohibición de doble o múltiple punición y finalmente, el non bis in ídem material” –folio 9-. 4. Para la actora esta dualidad normativa genera una tipificación vaga por parte del legislador que atenta contra el principio de legalidad, ya que no existe precisión y certeza en la ley penal, lo cual se refleja en la seguridad del ciudadano quien necesita conocer de antemano “qué conductas son catalogadas por los jueces como delitos y qué sanciones jurídicas ocasionará la realización de tales conductas”-folio 15-. 5.- De manera particular, la actora indica que la expresión “o mendigue con menores de edad” contenida en el artículo demandado vulnera el debido proceso al pretender tipificar la mendicidad con menores de edad, sin tener en consideración la realidad del país, en la que muchas familias por situaciones de extrema pobreza, desplazamiento o imposibilidad de encontrar empleo formal o informal, obtienen de esta forma ingresos para satisfacer necesidades básicas y optan por la mendicidad como único medio de subsistencia, sin la menor intención de explotar económicamente a sus hijos, a través de su acompañamiento. Por ello, la disposición demandada permite concluir que “un padre o madre en las condiciones antes dichas que sea sorprendido ejerciendo la mendicidad propia pero en compañía de sus hijos menores de edad, puede ser judicializado por el delito de mendicidad ajena, constituyéndose esto en una forma de criminalizar la pobreza” –folio 15. Al respecto, cita la sentencia C-040 de 2006 en la cual la Corte precisó que es legítimo el ejercicio de la mendicidad propia, pues la misma no afecta derechos de terceros y, por el contrario, puede constituir para la persona un elemento vital de realización personal. IV. INTERVENCIONES 1. Ministerio del Interior El representante del Ministerio del Interior, Andrés Gómez Roldán solicita declarar exequible el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 por cuanto la normatividad penal expone tipos punitivos diferentes, los cuales si bien impactan en cierta medida la conducta antijurídica de trata de personas, no se pueden estimar vulneratorios de la Constitución; ya que por el contrario, al tipificar conductas penales diferentes podrían construir para el ejecutor un marco integrador de la normatividad en la materia. Dentro de esas disposiciones cita: reclutamiento ilícito (art. 162); tráfico de menores (art. 188); trata de personas (art. 188A); tráfico de niñas, niños y adolescentes (artículo 188C); uso de menores de edad (art. 188D); prostitución forzada o esclavitud sexual (art. 141); turismo sexual (art. 129); demanda de explotación sexual y comercial de persona menor de 18 años (art. 217A); pornografía con personas menores de 18 años (art. 218); inducción a la prostitución (art. 213); proxenetismo con menor de edad (art. 213A) y; constreñimiento a la prostitución (art. 214). Indica que los verbos rectores que configuran la conducta punible de explotación de menores de edad, “utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar” con menores de edad directamente, difiere de lo previsto en el artículo 188 A del Código Penal, el cual desarrolla las conductas atinentes a “captar, trasladar, acoger o recibir” a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación. Por consiguiente, para esta entidad la disposición demandada se enmarca en la libertad de configuración legislativa, y “se dirige a garantizar el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como valores esenciales de la sociedad, configurando una conducta punible diferente a la prevista en el artículo 188A del Código Penal y demás normatividad que existe en la materia” –folio 76-. Finalmente, respecto de la particular expresión acusada “o se mendigue con menores de edad” el interviniente señala que la demandante además de ignorar el principio de libre configuración de la Ley, expone argumentos impertinentes e insuficientes, pues se trata de meras consideraciones subjetivas con el propósito de deslegitimar la sanción penal dirigida a penalizar la explotación de menores con fines de mendicidad. 2. Defensoría del Pueblo El Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo, Luis Manuel Castro Novia, solicita la exequibilidad del cargo por presunta vulneración del derecho a la igualdad y declarar la exequibilidad condicionada de la expresión “o mendigue con menores de edad”, contenida en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, “bajo el entendido que la conducta reprochable es el ejercicio de la mendicidad utilizando o valiéndose de menores de edad, mas no el ejercicio autónomo de la misma en compañía de estos” –folio 93-. Para la Defensoría del Pueblo el aparte acusado puede representar una forma de criminalizar la pobreza ya que incorpora elementos que constituyen un riesgo frente a la imputación de delitos a personas que por su condición de extrema pobreza y miseria, se ven obligados a realizar acciones de mendicidad con el fin de cubrir en algún grado sus necesidades, en algunos casos, en compañía o en presencia de niños, niñas o adolescentes, acción que no implica necesariamente un acto de explotación hacia el niño o la niña que acompaña al adulto a realizar esta actividad. Asimismo, según el interviniente el tipo penal demandado “no ofrece elementos para identificar si estos actos de mendicidad, en presencia de niños o niñas, son derivados de situaciones de extrema necesidad o urgencia manifiesta o efectivamente corresponden a actos de explotación infantil, que a juicio de la entidad, debe constituir el núcleo de este tipo penal” –folio 91-. Respecto a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, estima que no le asiste razón a la demandante por tres razones. En primer lugar, los tipos penales no son susceptibles de comparación teniendo en cuenta sus características y en atención a las finalidades que persiguen, “si bien estos tipos pretenden castigar “la instrumentalización o cosificación de las personas”, lo cierto es que sus elementos característicos son diferentes, pues aunque protegen el mismo bien jurídico, contienen distintos verbos rectores y distinto sujeto pasivo. (…) En esa medida, puede afirmarse que el delito de trata de personas consagrado en el artículo 188 A del Código Penal castiga la “explotación de personas” de una manera más amplia y detallada, ampliando las posibilidades de realizar esta conducta, mientras que el delito de explotación de menores, contenido en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, circunscribe la explotación a un ámbito específico, cual es, su realización en menores de edad. En consecuencia, al ser diferentes los tipos penales sujetos a comparación no es posible aducir la vulneración del derecho a la igualdad” –folio 89-. En segundo lugar, la tipificación de la explotación de menores, lejos de desconocer el mandato contenido en el artículo 13 de la Carta Política, constituye un instrumento de protección a favor de los menores de edad y no debe verse bajo ninguna circunstancia como una disposición que minimice, relativice o desconozca las afectaciones de las que son víctimas, independientemente de que el tipo penal contenga una pena inferior a la contemplada en el delito de trata de personas. Finalmente, considera esta entidad que la demanda carece de certeza ya que la conducta descrita en el delito de trata de personas no contempla diferenciación alguna de edad y, al usar la palabra “persona” se tiene claramente que los menores de edad pueden ser igualmente víctimas de esta conducta. 3. Ministerio de Justicia y del Derecho La apoderada, Ana Beatriz Castelblanco Burgos interviene en la acción de inconstitucionalidad de la referencia con el fin de solicitar un fallo inhibitorio por cuanto la demanda carece de certeza al estar estructurada subjetivamente sobre el contenido de una norma acusada que no penaliza la mendicidad propia ni la comercialización de los menores. Como antecedente legislativo de la disposición demandada la interviniente manifiesta que la disposición demandada surgió en tercer debate en la Comisión Primera de Cámara, como consecuencia de una proposición presentada por el Representante Juan Carlos Salazar Uribe “sin que viniera incluida en la Ponencia y sin que hubiera sido objeto de discusión, propuesta o debate en las etapas previas en el Senado” –folio 96-. Sin embargo concluye, así no exista justificación, sentido, alcance y finalidad por parte del legislador que el contexto general del artículo 93 demandado no persigue penalizar la explotación de menores en el marco de la trata de personas, sino en el sentido de no utilizar menores en el marco de la misericordia o compasión que facilita la obtención de limosna. Finalmente, aduce que la norma acusada no se está diversificando el delito de trata de personas para concentrarlo para el caso de explotación de adultos y excluirlo para el caso de explotación de menores, pues la explotación que se tipifique en el marco de cualquiera de los verbos rectores consagrados en el artículo 188-A del Código Penal aplica tanto para adultos como para menores. 4. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La Jefe de Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBF-, intervine para solicitar la declaratoria de inexequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011. Señala que este caso trata de dos normas con el mismo fin, que buscan proteger el mismo bien jurídico, la libertad individual y la autonomía personal. Del mismo modo precisa que la cuestión constitucional versa sobre niños quienes son considerados sujetos de especial protección constitucional, con derechos e intereses superiores y prevalentes Aduce que “el legislador sobrepasó los límites constitucionales fijados frente a la potestad de configuración legislativa, por cuanto al momento de crear la norma jurídica objeto de esta demanda, no tuvo en cuenta que ya existía en otro cuerpo normativo (Código Penal), una tipificación que incluye la explotación de menores de 18 años (artículo 188A), la cual resulta ser más garantista de los derechos de los niños y prevé una sanción acorde no sólo con la gravedad que representa para la niñez y la adolescencia este delito, sino que responde a la exigencia que se impone al Estado frente a los tratados y convenios internacionales. Ahora bien, la sanción del Estado como garante de los derechos de sus ciudadanos, debe ser proporcional el daño causado, por lo que es imperativo señalar que ningún estudio científico ni empírico, ha demostrado que las secuelas de las víctimas de trata, estén disminuyendo y por lo mismo una disminución de la pena carece de fundamento social, conceptual y ético” – reverso folio 110-. Además, cita la sentencia C-121 de 2012 para concluir que la sanción establecida en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 vulnera los principios de razonabilidad, proporcionalidad y resulta poco idónea para proteger el bien jurídico pretendido. 5. Fundación Telefónica Colombia El Director (E) de la Fundación Telefónica Colombia, Javier Uribe Blanco, interviene para solicitar la inexequibilidad de la norma demandada. En su criterio esta disposición desconoce la prevalencia que ha sido dada a los derechos de los niños por vía constitucional de acuerdo a los tratados suscritos por Colombia ya que establece una discriminación sin justificación. Lo anterior, contradice los estudios que indican que la sola acción del trabajo infantil ya es violatoria de derechos individuales y colectivos y que merece el mayor repudio punitivo para quien tipifique esta conducta. En palabras de la Fundación “la conducta descrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y que establece la explotación de menores de edad coincide con la conducta punible descrita por el delito de trata de personas establecido en el artículo 188 A del Código Penal, al configurarse este por la explotación de las personas. Este delito incluye a los menores de edad cuando en el artículo 188 B se prevén las circunstancias de agravación en sus diferentes modalidades, creándose una confusión en el tipo penal para la tipificación de la conducta punitiva. Esta situación, es contradictoria y genera confusión para el juez de conocimiento del caso, lo cual no sólo debilita el sistema penal como un todo, sino que genera la inseguridad jurídica para los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito afectando su preponderancia en la escala de derechos” –folios 115 y 116-. 6. Universidad Nacional de Colombia Mediante oficio No. VDA-35-2014, el Vicedecano Académico, Gregorio Mesa Cuadros, solicita que la Corte declare la exequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, no obstante, suplica que se declare inexequible la expresión “o mendigue con menores de edad” al ser contraria a la Constitución. En primer lugar, parte su exposición en denotar una diferenciación en cuanto a los verbos rectores de los tipos penales, para concluir que la trata de personas prevé un ingrediente subjetivo especial “con fines de explotación”, “de manera que para la configuración del delito es suficiente que se realice, alternativamente, uno de los verbos rectores con la finalidad de explotar a la víctima, aunque dicha explotación no se realice. En otras palabras, para la configuración de la conducta punible no se requiere la explotación propiamente en cualquiera de sus modalidades, si no que la acción se realice con ese fin” –folio 119-. Por lo cual, la norma acusada no constituye una vulneración del derecho a la igualdad en sentido material, sino que protege de manera distinta a las víctimas de los delitos analizados, al establecer además del delito de trata de personas, un delito especial para la protección de los menores. Frente a la violación del debido proceso, el interviniente funda la inexequibilidad del aparte demandado “o mendigue con menores de edad”, en que su contenido es genérico, amplio y puede representar una forma de criminalizar la mendicidad al incorporar una conducta que en estricto sentido no se corresponde con el objeto de protección, sino que “implica una norma selectiva que apunta a la criminalización de la población menos favorecida, aquella que por condiciones materiales o precarias se ve compelida a la mendicidad”- folio 121-. Indica que la realidad social del país muestra cómo las personas que se encuentran en debilidad manifiesta, en condiciones de vulnerabilidad o en riesgo permanente por la pobreza, “pueden verse obligados a ejercer la mendicidad, solos, en grupos familiares, en grupos de desplazados o en presencia de menores, entre otros, sin que con ello estén actuando con la intención final de explotar económicamente a éstos últimos. En ese sentido, la descripción típica presume el actuar doloso de quien ejerce la mendicidad con menores, como una mera conducta, cuando ello no siempre es así. Al estar proscrita la responsabilidad objetiva, el tipo penal desborda sin una razón válida los límites al poder punitivo impuestos desde la Constitución Política de Colombia” –folio 121-. Por lo anterior, al considerar que se desbordaron los límites impuestos a la libertad de configuración en materia político criminal y que se crea un riesgo objetivo al tipificar una conducta realizada por población vulnerable o en estado de pobreza solicita la declaratoria de inconstitucionalidad. 7. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Lucy Edrey Acevedo Meneses, interviene en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de solicitar la exequibilidad de la norma acusada. Indicó que para la Corte Constitucional el legislador es quien debe regular la política criminal del Estado de manera amplia, lo cual incluye la facultad de crear, modificar o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de las penas, entre otras. Ahora bien, respecto al delito de trata de personas señala que este tipo penal es pluriofensivo y tiene tres elementos constitutivos que pueden sintetizarse así: “(i) la movilización de un individuo –mujer, hombre, niño y niña- fuera de su entorno social; (ii) los medios, o los métodos por los cuales una persona es limitada o privada de la libertad – a través del uso de la fuerza, la amenaza, la servidumbre por deudas, el fraude y la coacción, entre otros y; (iii) los fines de explotación” –folio 127-. Sin embargo, para la interviniente así el tipo penal tenga como fin la explotación, el legislador tenía amplio margen para considerar que la conducta abarca de manera directa las situaciones que afecten directamente a los menores de edad. Es más, por el carácter de protección reforzada de la que son objeto era más beneficioso establecer la conducta cuando se cometa específicamente sobre menores de edad. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 242.2 y 278 del texto constitucional, el Procurador General de la Nación, el 25 de febrero de 2014, presentó concepto número 5734, en el cual solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada por cuanto el tipo penal de trata de personas y el de explotación de menores tutelan bienes jurídicos distintos, castigan distintas conductas, y en suma, poseen espectros sancionatorios diferentes. Además, para el Ministerio Público la norma atacada no sanciona objetivamente la mendicidad del adulto. En primer lugar, el Procurador General de la Nación indicó en su concepto que el tipo penal de trata de personas es un delito complejo no solo porque posee cuatro verbos rectores diferentes (captar, trasladar, acoger y recibir) sino porque contiene un ingrediente subjetivo concreto de realizar cualquiera de los verbos rectores con la intención de explotar. También contiene un ingrediente objetivo como es que los verbos rectores deben configurarse dentro del territorio nacional o hacia el exterior. Por su parte, en el tipo penal de explotación de menores de edad se establecen tres verbos rectores (instrumentalizar, comercializar o mendigar) distintos, que si bien pueden contener alguna relación con los ingredientes subjetivos del delito de trata, no por ello reprimen los mismos hechos, ya que en este tipo penal la conducta sancionada sí posee como resultado directo la explotación del menor de edad. En segundo lugar, para la Vista Fiscal el delito de trata de personas catalogado como de esclavitud moderna, no tiene la finalidad de castigar el hecho de la explotación en sí misma, sino un tipo particular de ésta, en el cual “el ser humano resulta cosificado al punto de llegarse a establecerse relaciones de dominio en las que se generan relaciones de señorío y el ser humano es tratado como un objeto que se capta, traslada, acoge o recibe con fines de explotación” –folio 144-. En tercer lugar, precisa el concepto que “en la trata de personas no se castiga el resultado de explotación, sino la intención de explotar a través de la captación, traslado, acogida o recibimiento cosificado de seres humanos. En tal sentido, el delito referido no tiene por objeto la sanción de la explotación efectiva, con lo cual el delito se comete sin necesidad que la explotación se realice, pues lo que se debe configurar es el acogimiento, traslado, captación, recibimiento con dicho fin. En otras palabras, como el delito de trata de personas castiga la captación, traslado, acogida o recibimiento con fines de explotación, en nada se opone a que se presente en concurso con delitos que sancionen efectivamente la explotación ajena como verbo rector” –folio 145-. De otra parte, la intervención concluye en este punto con que la dogmática penal ofrece el fenómeno de la consunción que opera cuando el juicio de desvalor de una conducta punible se encuentra comprendida en el juicio de desvalor de otra, que es aplicable en razón de su mayor riqueza descriptiva, contenido, etc., en otras palabras, el injusto más complejo absorbe los otros que en aquél se hayan consumado. Por lo anterior, no existiría confusión o verdadera coincidencia entre el tipo penal de trata de personas y el de explotación de menores de edad, por cuanto uno está llamado a sancionar la intención de explotar, desarrollada a través de acciones distintas a la explotación en sí misma, y el otro está destinado a reprimir directamente la conducta de explotar a otro ser humano. Ahora bien, para el Ministerio Público el cargo por inconstitucionalidad de la expresión “o mendigue con menores de edad”, contenido en el artículo demandado deviene de una lectura parcial de la norma acusada, dando una interpretación errónea a la expresión con menores de edad. Si bien esta entidad reconoce que la expresión tiene una doble interpretación, ya que puede entenderse que se castiga el hecho de mendigar estando acompañado por un menor de edad, la frase debe entenderse correctamente de forma armónica con el resto del delito, es decir, de conformidad con su título explotación de menores de edad, concluyéndose que la conducta criminalizada es la de mendigar utilizando o instrumentalizando a un menor de edad para el despliegue de la actividad. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. La competencia y el objeto del control La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”. 2. Planteamiento del caso y problema jurídico Mediante acción de inconstitucionalidad la ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, por cuanto la conducta descrita, relativa a la explotación de menores genera una confusión típica cuando se confronta con el delito de trata de personas, contenido en el artículo 188-A del Código Penal. En criterio de la demandante, al analizar el ingrediente subjetivo del tipo penal contenido en la trata de personas, se puede entender subsumido el tipo penal de explotación de menores. En ese entendido, el tipo penal de explotación de menores transgrede el principio de igualdad al introducir al ordenamiento jurídico una pena menor para sancionar la explotación de menores, en comparación con la prevista para castigar el mismo acto en los adultos, lo cual vulnera la especial protección constitucional que merecen los niños. Por otra parte, la actora también estima que el artículo demandado vulnera las garantías del debido proceso en lo relativo al principio de non bis in ídem, por cuanto al encontrarse la norma demandada subsumida en otra anterior, coexisten dos sanciones penales distintas para una misma conducta. Finalmente, según la demanda, la expresión “o mendigue con menores de edad” contenida en el artículo 93 demandado, pretende tipificar la mendicidad con menores de edad, sin tener en consideración la realidad del país. Por ello, para la demandante la disposición demandada permite concluir que “un padre o madre en las condiciones antes dichas que sea sorprendido ejerciendo la mendicidad propia pero en compañía de sus hijos menores de edad, puede ser judicializado por el delito de mendicidad ajena, constituyéndose esto en una forma de criminalizar la pobreza” –folio 15-. Frente a tales cuestionamientos, el Ministerio del Interior, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, la Defensoría del Pueblo, la Universidad Nacional de Colombia y el Procurador General de la Nación, intervinieron con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada por cuanto los dos tipos penales confrontados son claramente diferenciables, lo cual conduce a desestimar los cargos por violación del principio de igualdad y, por ende, del debido proceso. No obstante, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fundación Telefónica de Colombia acompañan los argumentos de la demandante al considerar que el control constitucional debe producir una inexequibilidad de la norma acusada, toda vez que según los verbos rectores, la norma demandada puede subsumirse en el tipo penal de trata de personas, ambas protegen un mismo bien jurídico y, por tanto, ocasionan una graduación punitiva inferior y desproporcionada respecto de los derechos de los niños. Con relación a la expresión “o mendigue con menores de edad” la Universidad Nacional de Colombia estima que debe declararse la inexequibilidad de la misma, en similar sentido, la Defensoría del Pueblo considera acertada una constitucionalidad condicionada del aparte demandado. Dichos intervinientes observan que una interpretación de la norma puede conllevar a criminalizar la mendicidad, lo cual constituye un riesgo frente a personas vulnerables que por su condición de extrema pobreza y miseria, se ven obligados a realizar actos de mendicidad para sobrevivir. En ese orden de ideas, para la Universidad el aparte analizado presume el actuar doloso de quien ejerce la mendicidad con menores, cuando perfectamente puede ocurrir que quien mendigue en presencia de menores no pretenda explotarlos. Para la Defensoría, de conformidad con la sentencia C-040 de 2006, se debería condicionar la norma bajo el entendido “que la conducta reprochable es el ejercicio de la mendicidad utilizando o valiéndose de menores de edad, mas no la realización de tal actividad en compañía de los mismos, como quiera que esta última no constituye una conducta reprochable desde el punto de vista constitucional” –folio 92-. En atención a los cargos formulados en el escrito de la demanda, esta Sala Plena debe resolver, en primer lugar, si el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, que establece el tipo penal de explotación de menores de edad, se entiende subsumido completamente en el tipo penal de trata de personas (artículo 188-A y B del Código Penal). Determinado lo anterior, la Sala establecerá si el artículo demandado: i) vulnera el principio de igualdad, contenido en el artículo 13 de la Constitución y; ii) el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Finalmente, la Sala se detendrá en la expresión “mendigue con menores”, con el fin de ilustrar la interpretación constitucional de la locución, de conformidad con el principio de debido proceso. Con el propósito de realizar el estudio respectivo, la Sala Plena de la Corte Constitucional se referirá en esta oportunidad a los siguientes temas: (i) comparación entre los tipos penales en conflicto; (ii) concurso de conductas punibles y principios penales de interpretación; (iii) aspectos constitucionales de la mendicidad y; (iv) finalmente abordará el análisis concreto de los cargos. 3. Análisis comparativo de los tipos penales en conflicto: explotación de menores y trata de personas En primer lugar, corresponde a la Sala describir los tipos penales en presunto conflicto constitucional con el fin de dilucidar individualmente su contenido, elementos y finalidad. En esa medida, esta Corporación expondrá la situación descrita en las normas de ambos tipos penales para desentrañar la calidad de los sujetos (activo y pasivo) involucrados en la conducta punible, su antijuridicidad y el bien jurídico-penal protegido. 3.1. Explotación de menores de edad. Artículo 93, Ley 1453 de 2011 El artículo demandado, contenido en el artículo 93, capítulo IV, relativo a “medidas para garantizar la seguridad ciudadana relacionadas con el código de la infancia y la adolescencia” de la Ley 1453 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”, comúnmente conocida como ley de seguridad ciudadana, tiene el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 93. EXPLOTACIÓN DE MENORES DE EDAD. El que utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad directamente o a través de terceros incurrirá en prisión de 3 a 7 años de prisión y el menor será conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para aplicar las medidas de restablecimientos de derechos correspondientes. La pena se aumentará a la mitad cuando el actor sea un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. De la redacción anterior, es posible extraer que el sujeto activo o sujeto agente, es indeterminado ya que puede ser indistintamente cualquier persona, según la misma locución utilizada por la Ley: “el que”. Por el contrario, el sujeto pasivo o titular del bien jurídico protegido es calificado, por cuanto la conducta típica recae particularmente en este tipo penal de manera plural o singular sobre menores de edad. En cuanto a la acción, observa la Sala que nos encontramos ante un tipo penal de conducta alternativa toda vez que presenta cuatro verbos rectores diferentes, a saber: utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar, los cuáles, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española significan: utilizar es “aprovecharse de algo”; instrumentalizar es “utilizar algo o a alguien como instrumento para conseguir un fin”; comercializar es “dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta” y; mendigar es “pedir limosna de puerta en puerta”. Finalmente, se observa que el bien jurídico protegido en el delito de explotación de menores, aunque no se encuentre contemplado en el Código Penal dentro de un bien jurídico, obedece a la libertad individual, precisando que con respecto al delito de mendicidad con menores de edad, el legislador quiso proteger, en el texto original del artículo 231 de la Ley 599 de 2000 (derogado), el bien jurídico de la familia. Por tanto, en este delito puede coexistir más de un bien jurídico tutelado. Finalmente, resta advertir que el tipo penal de explotación de menores de edad no contiene ingrediente subjetivo alguno. 3.2. Trata de personas. Artículos 188-A y B del Código Penal El delito de trata de personas, por su parte, fue adicionado en el ordenamiento jurídico colombiano mediante Ley 747 de 2002 y consagrado en los artículos 188-A y B del Código Penal colombiano con el siguiente tenor: “ARTÍCULO 188-A. TRATA DE PERSONAS. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación. El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal”. ARTÍCULO 188-B. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en el artículo 188 y 188-A, se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando: 1. Cuando se realice en persona que padezca, inmadurez psicológica, trastorno mental, enajenación mental y trastorno psíquico, temporal o permanentemente o sea menor de 18 años. 2. Como consecuencia, la víctima resulte afectada en daño físico permanente y/o lesión psíquica, inmadurez mental, trastorno mental en forma temporal o permanente o daño en la salud de forma permanente. 3. El responsable sea cónyuge o compañero permanente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil. 4. El autor o partícipe sea servidor público. PARÁGRAFO. Cuando las conductas descritas en los artículos 188 y 188-A se realice sobre menor de doce (12) años se aumentará en la mitad de la misma pena”. Del mismo se extrae que cuenta con un sujeto activo indeterminado, al igual que el anterior tipo penal de explotación de menores, ya que cualquier persona puede ser el que capte, traslade, acoja o reciba a una persona. Empero, a diferencia de la explotación de menores en donde existe sujeto pasivo calificado (menores de edad), en la trata de personas el sujeto pasivo es indeterminado al cometerse sobre cualquier persona, lo que incluye no solo adultos sino también menores. En palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[1] del mismo nombre jurídico del delito se puede entender que la inflexión “trata”, “conforme a sus dos principales acepciones corresponde a “Manejar algo y usarlo materialmente” o “Manejar, gestionar o disponer de algún negocio”, siendo entonces de elemental lógica concluir que la acción prohibida es la de instrumentalizar o cosificar a una persona como si fuera una mercancía. Aun más, el mismo diccionario define la palabra “trata” como “Trafico que consiste en vender seres humanos”. Acerca de los verbos rectores interpreta que “captar implica atraer a alguien, ganar su voluntad; trasladar es llevar a una persona de un lugar a otro; acoger equivale a suministrarle refugio, albergue, o techo; y recibir es tomar o hacerse cargo de alguien que es entregado por un tercero. Y tales acciones pueden ejecutarse, como lo prevé la norma internacional, mediante amenazas, a través del uso de la fuerza u otras formas de coacción, como el rapto, el fraude, el engaño, o abusando del poder o confianza que se detenta sobre la persona o aprovechando de la situación de vulnerabilidad en que se halla, medios que no son exigibles cuando la víctima es un niño”. En el marco del delito de trata de personas se observa de la exposición de motivos del proyecto de ley que, “el problema de la Trata de Personas es muy grande y mucho más amplio de lo que se puede resumir (…). Colombia es el tercer país exportador de personas víctimas de la Trata a nivel mundial”[2]. Se puede observar por la ubicación del tipo penal en el ordenamiento penal que la trata de personas protege el bien jurídico de la libertad y otras garantías (título III), no obstante, la trata tiene como particularidad ser un delito pluriofensivo contra la dignidad humana, que puede lesionar o poner en peligro múltiples bienes jurídicos simultáneamente como la libertad, la autonomía y la libertad sexual, entre otros. También tiene un carácter de tipo penal mixto, ya que pese a contemplar diversas modalidades de conducta, se configura con la realización de una, cualquiera de las cuatro descritas anteriormente por sus verbos rectores. Además, el delito de trata de personas cuenta con un ingrediente subjetivo relativo a la finalidad de explotación; el artículo claramente indica las prácticas mediante las cuales, regularmente, el sujeto activo de la acción somete al sujeto pasivo en procura de obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para un tercero, a saber, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación. Así, si bien el tipo penal no requiere que se obtenga el fin de explotar a la víctima para la configuración del tipo, por cuanto basta la realización de alguno de los verbos rectores para la configuración del delito, es cierto que para que el peligro ocasionado con la conducta del sujeto activo sea considerado como delito, debe existir un riesgo inminente, próximo, real y efectivo de que el hecho de vulneración ocurra. Adicionalmente, respecto a la distinción dogmática entre el delito de trata de personas y otros delitos, o la llamada “confusión típica” planteada por la demandante, es claro que la trata de personas por su amplitud se puede presentar en concurso con otras conductas punibles. “La línea divisoria entre el delito de trata de personas en comparación con otros tipos penales es muy tenue, por lo que en muchos casos no resulta tarea fácil hacer la adecuación típica”[3]. De igual manera, lo reconoce jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, “la Sala estima oportuno hacer énfasis en que el sujeto activo (plural o individual) de la conducta punible de trata de personas, al desarrollar el iter criminal, puede, y de hecho así ocurre en la práctica, incurrir en diferentes comportamientos lesivos de otros bienes jurídicamente tutelados, como por ejemplo, el secuestro, la falsificación de documentos, etc., sin que por ello desaparezca el fin último perseguido y concretado, esto es, la mercantilización o comercio de un ser humano, ni el real o efectivo concurso de tipos penales, cuya adecuada y completa atribución corresponde hacerla al órgano encargado de la persecución penal”[4]. Mediante Ley 800 de 2003, el Legislador colombiano aprobó el "Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional", adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000). El literal a) del artículo 3° de este Protocolo entiende como definición de la trata de personas “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”. Con importancia para el caso objeto de estudio, el literal c) de la misma disposición señala que “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo”. 3.3. Conclusión preliminar Con todo lo dicho, la Sala concluye que los delitos en comparación de explotación de menores, contenido en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y el delito de trata de personas estipulado en el artículo 188 –A del Código Penal no tienen identidad típica por cuanto se diferencian en cuatro puntos cardinales. En primer lugar, por los sujetos pasivos de ambos tipos penales; en el artículo demandado –explotación de menores-, el sujeto pasivo es determinado al recaer exclusivamente sobre menores de edad, mientras que en la trata de personas el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, es decir, es indeterminado. En segundo lugar, aunque ambos delitos comprenden conductas alternativas, los verbos rectores son completamente distintos: la explotación de menores reprocha al que utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad, por su parte, la trata pena a quien capte, traslade, acoja o reciba a cualquier persona. En tercer lugar, el tipo penal de trata de personas se diferencia de la explotación de menores al contener un ingrediente subjetivo o un carácter intencional distinto del dolo que se emplea para describir la conducta, en este caso, el delito de trata prevé como elemento adicional una finalidad de explotación, inexistente en el delito de explotación de menores. Finalmente, el delito de trata de personas presenta modalidades de agravación ausentes en el delito de explotación de menores. 4. Concurso de conductas punibles y principios interpretativos en materia penal La Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”, reguló en el título III, capítulo único, “de la conducta punible”, el concurso de conductas punibles en el supuesto que mediante una o varias conductas punibles se infrinjan varias disposiciones de la ley o varias veces la misma disposición: “ARTICULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente. PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. Así, el concurso efectivo de tipos se presenta cuando uno o varios comportamientos de la misma persona coetáneamente encuadran en varios tipos penales que, sin excluirse el uno del otro, deben aplicarse simultáneamente. Por ello, la teoría del concurso tiene como finalidad determinar conforme a la ley vigente, la teoría de unidad y pluralidad de conductas y tipicidades y los criterios de política criminal como proporcionalidad, razonabilidad, necesidad, autonomía del bien jurídico, non bis in ídem e igualdad material, una sanción punitiva adecuada que refleje el verdadero grado del injusto penal y la culpabilidad existente, según las distintas estructuras de pluralidad normativa de tipos penales. Así lo ha entendido la Corte Constitucional: (…) “Rasgos determinantes de la figura del concurso de conductas punibles son la unidad de sujeto activo; la unidad o pluralidad de acciones u omisiones; la realización de varios tipos penales, o varias veces la misma infracción; y la unidad de proceso”[5]. De esta manera, será ta...