Sentencia C-463 de 2008

C-463-08 Sentencia C-/07 Sentencia C-463/08 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No configuración respecto de las expresiones demandadas por constituir nuevos cargos UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis de integración/UNIDAD NORMATIVA-Procedencia La Corte considera que es procedente la declaratoria de unidad normativa de las expresiones demandadas “de alto costo” y “medicamentos” con todo el aparte “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.” contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por cuanto de un lado, existe una vinculación analítica entre las expresiones acusadas y el resto del aparte trascrito del literal j) en cuestión, ya que en la primera parte se trata de una obligación prescrita por el Legislador a las EPS, de llevar a consideración del Comité Técnico Científico los requerimientos de casos de enfermedades de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, y en la segunda parte de la normatividad, se determina que ante el incumplimiento de dicha obligación o negligencia por parte de las EPS en el cumplimiento de la misma, y en caso de que se obligue a la prestación del servicio médico requerido mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En este sentido, la Sala encuentra que se trata de un lado, de la fijación de un deber-obligación y, del otro, en la consecuencia jurídica del incumplimiento de la misma por parte de las EPS, razón por la cual es necesaria la integración normativa. SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable y servicio público a cargo del Estado SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Principios rectores Para la Corte Constitucional la seguridad social en salud es un servicio público inherente a la finalidad social del Estado, cuya prestación debe llevarse a cabo con fundamento en las normas constitucionales y en los principios de universalidad, solidaridad y eficacia. De acuerdo con el principio de universalidad todas las personas en condiciones de igualdad deben estar amparadas frente a todos los riegos derivados del aseguramiento en salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de la misma. En cuanto al principio de solidaridad se manifiesta en dos subreglas: en el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y en la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. Por último, el principio de eficiencia en materia de salud hace relación al arte de la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles para lograr y asegurar la mejor prestación de los servicios de salud a toda la población a que da derecho la seguridad social en salud. DERECHO A LA SALUD-Derecho fundamental per se/DERECHO A LA SALUD-Rasgo de la fundamentabilidad/DERECHO A LA SALUD-Derecho fundamental autónomo en sujetos de especial protección constitucional/DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad Del principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de seres humanos con dignidad. En virtud del entendimiento del derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de vida. También, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo, tal es el caso del derecho a la salud de los niños, de las personas de la tercera edad, o sujetos de especial protección constitucional por lo que no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, al igual que por conexidad con otros derechos fundamentales. De forma progresiva, la jurisprudencia constitucional ha reconocido del derecho a la salud su carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo. DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional no afecta su fundamentabilidad/DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional y progresivo le impone obligaciones al Estado En cuanto al carácter prestacional del derecho a la seguridad social en salud y al principio de progresividad para hacer plenamente efectivo este derecho, esta Corte quiere aclarar, en primer lugar, un entendimiento erróneo y equivocado respecto de este carácter, ya que el carácter prestacional y progresivo de los derechos sociales, en este caso, del derecho a la salud, en nada afecta la fundamentabilidad del derecho a la salud, ligada como se anotó, a la universalidad del mismo, sino que por el contrario, estos principios tratan de explicitar una máxima según la cual, el Estado tiene la obligación jurídica de implementar todas las medidas legislativas, administrativas, políticas y financieras para hacer efectivo en forma material y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional y respecto de la totalidad de los servicios de salud requeridos para garantizar la prevención, promoción, protección y curación de la salud, precisamente por el carácter fundamental de este derecho. El carácter prestacional y progresivo del derecho a la salud conlleva tres obligaciones por parte del Estado: en primer lugar, el deber del Estado de tomar todas las medidas –económicas, jurídicas y políticas- para su realización plena; en segundo lugar, el deber del Estado de garantizar unos contenidos mínimo y esenciales de prestación de servicios a una cobertura universal de los mismos y la obligación de maximizarlos en cuanto sea posible; y en tercer lugar, el nivel de protección alcanzado no se puede afectar o disminuir. DERECHO A LA SALUD-Carácter de fundamental le impone límites al legislador en el diseño y regulación del sistema de seguridad social en salud LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Limitada por el respeto de los valores, principios y derechos de orden superior constitucional Si bien al Legislador le asiste la competencia general para regular la prestación de los servicios de salud, esta libertad regulativa está limitada y restringida por el respeto de los valores, principios y derechos de orden superior constitucional, no pudiendo el legislador, en aras de regular la materia, traspasar dichos límites jurídicos que constituyen el presupuesto analítico-normativo del Estado constitucional y social de derecho. La Corte ha recabado insistentemente en los principios y reglas generales que restringen la potestad regulativa y configurativa del legislador en materia de seguridad social en salud, estableciendo entre otros (i) el carácter obligatorio e irrenunciable del derecho a la seguridad social en salud, (ii) su prestación como servicio público cuya dirección, organización, control y vigilancia se establece bajo la responsabilidad del Estado, (iii) los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, y finalmente (iv) el respeto al principio de igualdad. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE SALUD-Limitada por el principio de igualdad Respecto del principio de igualdad como límite a la libertad de configuración del legislador en materia de salud, ha expresado la Corte que ésta se configura cuando el legislador recurre a criterios de diferenciación sospechosos o potencialmente discriminatorios, que impliquen un trato diferente a situaciones fácticamente iguales o análogas que ameritan un trato igualitario. Este principio puede resultar vulnerado a través de regulaciones legales irrazonables o desproporcionadas que terminen vulnerando la igualdad, como en el caso en que se establezcan derechos y prestaciones sólo para determinados grupos, sin observar estos criterios. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regímenes/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Características del régimen contributivo/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Características del régimen subsidiado/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación En ejercicio de las facultades constitucionales, el legislador expidió la ley 100 de 1993, reguladora del Sistema Integral de Seguridad Social en materia de salud y de riegos profesionales. En lo que se refiere a la salud, el legislador estableció dos regímenes distintos de participación al mismo: el Régimen Contributivo y el Régimen Subsidiado. En el régimen contributivo sus afiliados deben pagar una cotización o aporte económico previo, el cual puede ser financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con el empleador. Son afiliados obligatorios a este régimen las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. La prestación del servicio está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud EPS, por delegación del Estado, quienes a la vez están autorizadas para contratar la atención de los usuarios con las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud IPS. En este régimen las EPS están encargadas también de recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De cuyo monto debe descontar el valor de la Unidad de Pago por Capitación UPC, por cada usuario, fijada en el Plan Obligatorio de Salud, y trasladar la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía. En el régimen subsidiado se financia la atención en salud de las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. Son beneficiarios del régimen subsidiado la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, es decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro de este grupo, las madres durante el embarazo, parto y post parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodista independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago. La administración de este régimen corresponde a las direcciones distritales, municipales y departamentales de salud, las cuales están autorizadas para celebrar contratos de esa índole con las denominadas EPS del Régimen Subsidiado que pueden ser públicas o privadas, a las cuales les corresponde manejar los recursos, afiliar a los beneficiarios, prestar directa o indirectamente los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS -S, etc. A este mismo régimen se afilian los denominados participantes vinculados que son temporales y solamente se pueden afiliar al sistema subsidiado, siendo definidos como aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Financiación/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos con destinación específica/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Carácter parafiscal de los recursos En relación con los recursos y la financiación del sistema general de seguridad en salud esta Corte ha establecido el mandato de destinación específica de los recursos de la seguridad social y el carácter parafiscal de dichos recursos, así como la forma de financiación del sistema mediante las cotizaciones y el pago de la Unidad de Pago por Capitación –UPC- o valor per capita, respecto del cual aclaró la Corte que el valor del UPC es aquél que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de salud del POS y POSS, el cual está determinado con base en el perfil epidemiológico de la población, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y que este valor se encuentra en el centro del equilibrio financiero del sistema el cual tiene como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y su continuidad. OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos para que se configure el cargo de inconstitucionalidad por este concepto/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-No configuración del cargo Para que se configure y prospere el cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, esta corporación ha determinado cinco (5) exigencias a saber: (i) la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (ii) la exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisión en el precepto demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en cuestión; (iv) la generación de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual; y (v) la existencia de un deber específico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. En el presente caso no se cumple con el requisito determinado por la jurisprudencia constitucional respecto de la existencia de un deber constitucional específico y concreto para el legislador de regular la materia bajo examen, ya que lo que existe es un deber general de orden constitucional de regular el tema de la seguridad social en salud. ASEGURAMIENTO EN SALUD-Concepto/ASEGURAMIENTO EN SALUD-Obligación para las EPS/ASEGURAMIENTO EN SALUD-Consecuencia de la omisión de la obligación El aseguramiento en salud lo entendió el legislador como la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Este aseguramiento implica que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, siendo las Empresas Promotoras de Salud en cada régimen, las responsables de cumplir con las funciones del aseguramiento que son indelegables y estableciéndose la obligación de las EPS de llevar a consideración del Comité Técnico Científico las solicitudes relativas a medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, para que estos sean cubiertos por el Fosyga y la sanción para las EPS que incumplan este deber, de manera tal, que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes respecto de medicamentos no incluidos en el POS para enfermedades de alto costo, ni las tramita ante el respectivo Comité Técnico Científico, y en caso tal de que se obligue a la EPS a la prestación de dicho servicio solicitado mediante acción de tutela, los costos deberán ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Son instancias administrativas/COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Trámites ante estos comités no son oponibles a los afiliados La Corte reitera su jurisprudencia en relación con los Comités Técnicos Científicos (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. COMITE TECNICO CIENTIFICO Y MEDICO TRATANTE-Prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren fundamentabilidad respecto del paciente, por ser determinadas con criterio científico objetivo para proteger el derecho a la salud Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de prestación en salud, siendo el médico tratante el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente. Por tanto, una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud. Los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, son todas aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Estas órdenes médicas se encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se vulnera cuando se limita el acceso a prestaciones en salud no pos a ciertos grupos de usuarios del sistema general de salud/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se vulnera cuando se limita el tipo de prestación en salud que debe brindarse a los usuarios del sistema La Corte encuentra que la disposición sub examine vulnera el derecho a la salud en cuanto derecho fundamental, en razón de que implica, en primer lugar, una limitante frente a ciertos grupos de usuarios del sistema general de salud, de acceder a prestaciones en salud No-POS, esto es, de aquellos que padecen una enfermedad no catalogada como “de alto costo” y de aquellos usuarios y afiliados del Régimen Subsidiado; y respecto de prestaciones de servicios de salud diferentes a los medicamentos como intervenciones, diagnósticos, exámenes, cirugías, o cualquier otro tipo de prestación en salud. Para la Sala las expresiones demandadas “de alto costo” y “del régimen contributivo” contenidas en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, violan el carácter fundamental del derecho a la salud, esto es, su universalidad, que también se desconoce con la expresión “medicamentos”, en particular, respecto de la prestación de los servicios de salud en todas sus modalidades, de manera que se permita alcanzar la promoción, protección y recuperación del bien primario de la salud. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No exigencia de la acción de tutela para acceder a las prestaciones en salud No POS/ACCION DE TUTELA-Carácter excepcional y subsidiario Considera la Corte que no son de recibo los argumentos con los que se pretende institucionalizar la acción de tutela como mecanismo para conceder las prestaciones en salud no incluidas en el plan de beneficios del POS del Régimen Contributivo o del POS-S del Régimen Subsidiado, por cuanto se institucionaliza por un lado la vulneración de los derechos fundamentales, y por otro se desvirtúa el carácter de la acción de tutela, que es excepcional y residual o subsidiario, de manera que solo procede cuando se han agotado y han fallado todos los mecanismos a que tiene derecho el ciudadano para hacer valer sus derechos fundamentales. La exigencia de tener que presentar acciones de tutela para poder acceder a prestaciones de servicios de salud para lograr la protección efectiva de su derecho a la salud, no puede ser aceptado, tolerado, ni permitido por esta Corporación. ENFERMEDAD Y ENFERMEDAD DE ALTO COSTO-Subjetividad de los conceptos INTEGRACION NORMATIVA Y PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Sanción por omitir estudio oportuno y suministro de medicamentos y servicios excluidos del pos ordenados por médico tratante La Corte teniendo en cuenta el principio de conservación del derecho condicionará la exequibilidad del aparte contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud vigentes. Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y REGLA DE RECOBRO PARCIAL FIJADA EN LEY 1122/07-No se puede pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir Referencia: expediente D-7013 Demanda de inconstitucionalidad contra el literal j (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 Demandante: José Alfredo Hauptmann Munevar Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Bogotá, D. C., mayo catorce (14) del dos mil ocho (2008). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES El ciudadano José Alfredo Hauptmann Munevar en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentó demanda contra el literal j (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, a la cual correspondió el expediente D-7013. Mediante Auto del dieciséis (16) de noviembre de dos mil siete (2007), fue admitida por el Despacho la demanda presentada, por cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. En consecuencia se dispuso fijar en lista el presente proceso en la Secretaría General de la Corte por el término de diez (10) días, para efectos de permitir la intervención ciudadana, y simultáneamente, correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente. Igualmente, se dispuso comunicar la iniciación del presente proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, a los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y al de Protección Social, para que si lo consideraban conveniente, intervinieran directamente o por intermedio de apoderado escogido para el efecto dentro de este proceso de constitucionalidad. Así mismo se invitó a participar dentro de este proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las Facultades de Derecho de la Universidad Santo Tomás, de la Universidad Popular del Cesar, y de la Universidad del Norte, con el fin de que emitieran su opinión sobre la disposición materia de impugnación. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, acorde con su publicación en el Diario Oficial No. 46506 de enero 09 de 2007: “LEY NÚMERO 1122 DE 2007 (enero 9) Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones El Congreso de Colombia DECRETA: (… ) ART. 14.— Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento. A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: … j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud.” (texto subrayado demandado) III. DEMANDA El demandante considera que la expresión demandada viola el artículo 13 de la Constitución Nacional, por cuanto la disposición acusada al establecer un mecanismo para que los usuarios del Régimen Contributivo puedan acceder a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS, con cargo al Estado, y siempre que se trate de medicamentos para enfermedades de alto costo, otorga una protección deficiente al excluir situaciones análogas de dicha protección, lo cual implica en su criterio una clara violación del principio de igualdad. El anterior aserto lo justifica, en la medida en que considera que la disposición acusada no cubrió todos los eventos que debió abarcar, por cuanto no estableció el mismo o un similar tratamiento para los usuarios del régimen contributivo que requieren prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS, en un doble sentido: en primer lugar, en relación con enfermedades que no son de alto costo y, en segundo lugar, en relación no sólo con medicamentos, sino también con servicios de salud en general, como actividades, intervenciones y procedimientos bien sean de alto costo o no. El actor considera que dicha exclusión constituye una “omisión legislativa parcial” y que es una omisión desproporcionada “por cuanto no consulta los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, por lo cual la norma demandada debe ser declarada inconstitucional.” Aduce el demandante que esta exclusión afecta de manera directa los derechos fundamentales a la vida, la dignidad y la salud en conexidad con la vida, así como los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, en especial de los niños y las personas de la tercera edad. En relación con la omisión legislativa relativa, argumenta el actor que “(l)a omisión legislativa o protección deficiente del legislador se presenta cuando éste, en desarrollo de los deberes que le impone la Constitución Política, de manera expresa o tácita excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto.” Y cita para ello la sentencia C-543 de 1996, haciendo hincapié en la omisión relativa del legislador cuando se presenta violación al principio de igualdad. De esta manera procede el accionante, a sustentar la violación al principio de igualdad, y a mostrar cómo la omisión legislativa relativa resulta desproporcionada por no consultar los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, con base en los siguientes argumentos: 1. En primer lugar, argumenta el actor que la norma otorga un trato diferente a personas colocadas en una situación de hecho análoga. Así, hace relación el demandante al ámbito de aplicación de la norma y observa que mediante la disposición demandada se establece que los usuarios del Régimen Contributivo en salud pueden pedir a su respectiva Entidad Promotora de Salud - EPS, medicamentos para enfermedades de alto costo no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS, cuando se afecten sus derechos fundamentales. En este sentido, anota el demandante que el mecanismo para el suministro de medicamentos no POS para enfermedades de alto costo consiste en que la EPS los autoriza y suministra, previa aprobación de su Comité Técnico Científico - CTC, y recobra el costo de los mismos al Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA. Señala el actor que no obstante la norma demandada no señala expresamente que dicha disposición se aplica únicamente para los casos en que las prestaciones no POS son necesarias por haberse afectado los derechos fundamentales, esta implicación se deduce del mismo tenor de la norma, en cuanto señala así mismo que si la EPS no estudia oportunamente las solicitudes en relación con los medicamentos no cubiertos por el POS para enfermedades de alto costo y no las tramita ante su Comité Técnico Científico - CTC, y en caso de que se obligue al cubrimiento del medicamento vía fallo de tutela, la EPS deberá cubrir la mitad del costo del mismo. Lo anterior indica, a juicio del accionante, que las solicitudes de medicamentos no cubiertos por el POS en el caso de enfermedades de alto costo se encuentran ligados a la vulneración de derechos fundamentales, recordando para ello que las prestaciones no POS se ordenan mediante fallo de tutela únicamente cuando se afectan los derechos fundamentales y los requisitos que ha establecido la jurisprudencia constitucional para su procedencia. En relación con los grupos de personas en situación análoga que fueron excluidos del ámbito de protección de la norma, observa el demandante que la norma acusada no incluyó a los siguientes grupos de personas que requieren prestaciones no POS para salvaguardar sus derechos fundamentales: personas que requieren medicamentos y/o servicios de salud, como actividades, intervenciones y procedimientos que no son de alto costo, y personas que requieren servicios de salud, como actividades, intervenciones y procedimientos, de alto costo. A juicio del demandante, tanto el grupo de personas protegidas por la disposición normativa demandada como los grupos de personas excluidos por dicha norma, merecen el mismo tratamiento, ya que de un lado, se trata de “afiliados del régimen contributivo que requieren prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS, con el fin de proteger sus derechos fundamentales” bien sean éstos adultos o menores de edad, y de otro lado, en todas las situaciones aludidas “se trata de las prestaciones que no han sido delegadas por el Estado a las EPS, y cuyo suministro en consecuencia, es una obligación en cabeza del primero”. En relación a esto último, señala el accionante que la delegación del Estado en las Entidades Promotoras de Salud - EPS para la prestación del Plan Obligatorio de Salud - POS, implica que éstas ocupan el lugar del Estado para la prestación de los servicios contenidos en este plan, de conformidad con lo reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias como la SU-480 de 1997. A este respecto observa que por la organización y garantía del POS a sus afiliados, las EPS reciben una Unidad de Pago por Capitación - UPC, para cuya definición se tiene en cuenta el costo de los servicios incluidos en el plan (Artículos 156 literal f, y 182 de la Ley 100 de 1993), lo cual significa que los servicios no contenidos en el POS, no se encuentran financiados en la Unidad de Pago por Capitación - UPC que reciben las Entidades Promotoras de Salud - EPS, y su prestación, al no haber sido delegada por el Estado, se encuentra a cargo de este último. De lo anterior, deduce el actor, que las situaciones a las que se alude en la demanda, esto es la situación prevista por la norma demandada, así como las situaciones excluidas en la misma, hacen relación al conjunto de prestaciones en salud no incluidas en el POS, y que deben ser suministradas por el Estado cuando se afectan los derechos fundamentales de los usuarios del Régimen Contributivo en salud. A este respecto anota el demandante, que en ambas situaciones el papel de las EPS es el de actuar como mandatarias del Estado para el suministro de prestaciones no contenidas en el Plan Obligatorio de Salud – POS, de manera tal que la EPS las suministre y repita contra el Estado por el costo total que no ha sido financiado en la Unidad de Pago por Capitación - UPC. A continuación observa el demandante que si bien es cierto, que los medicamentos no POS para enfermedades de alto costo tienen costos generalmente elevados, que desbordan la capacidad de pago de la mayoría de los colombianos, esta característica no es exclusiva de dichos medicamentos, sino que también la comporten los servicios no POS para enfermedades de alto costo, así como también los medicamentos y servicios no POS para enfermedades que no están catalogadas como de alto costo. Como ejemplo de los servicios no POS con precios significativamente altos, para enfermedades que no son calificadas como de alto costo, menciona el demandante el caso de la obesidad mórbida cuya cirugía bariátrica tiene un costo aproximado para el usuario de entre quince millones (15´000.000) a treinta millones (30´000.000) de pesos, así como la artritis reumatoidea cuyo tratamiento “Etosuximida” tiene un costo aproximado de tres millones de pesos (3´000.000) De otro lado, el accionante trae como ejemplo de medicamentos no POS con precios significativamente altos, para enfermedades que no son calificadas como de alto costo, las enfermedades relacionadas con el crecimiento en relación con la edad que requieren una hormona de crecimiento que tiene un costo aproximado de cuatrocientos mil pesos mensuales (400.000), el síndrome de Gaucher (enfermedad metabólica) cuyos medicamentos tienen un costo aproximado de doscientos millones de pesos (200´000.000) al año, así como el síndrome de Fabry (enfermedad metabólica), el caso de los niños prematuros, o la Psepsis multiresistentes cuyos medicamentos para su tratamiento tienen un costo aproximado de un millón de pesos en adelante. Así mismo, el actor menciona como ejemplo de insumos no POS con precios significativamente altos, para enfermedades que son calificadas como de alto costo, la enfermedad coronaria cuyo tratamiento con “Stent” tiene un costo aproximado para el usuario de seis millones de pesos (6´000.000). Con fundamento en lo anterior, el demandante concluye que “tanto los usuarios protegidos por la norma demandada, como los tres grupos de usuarios señalados en el presente punto, se encuentran en igual situación de hecho”. Finalmente, el actor en esta primera parte de su escrito de demanda, afirma que no existe ninguna norma vigente que supla la omisión legislativa relativa que considera se configura en este caso. En relación con este tema, afirma el demandante en primer término que en lo que toca con los medicamentos, ninguna norma vigente faculta a los Comités Técnico Científicos - CTC para autorizar medicamentos no POS para enfermedades diferentes a las de alto costo. Así menciona el actor, que “el artículo 8° del Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ­CNSSS, estableció de manera general que "Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico" (se resalta), lo cual se reiteró en la Resolución 2933 de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social, en la cual se señalaron los criterios que se deben tener en cuenta para el efecto. No obstante que de acuerdo con dichas disposiciones, los Comités Técnico Científicos - CTC podían autorizar medicamentos no POS para enfermedades que no son de alto costo, la norma demandada, que prevalece sobre las recién citadas por tratarse de una norma posterior y de mayor jerarquía, limitó dicha facultad a los medicamentos para enfermedades de alto costo”. En lo que respecta a los servicios no POS, afirma el demandante que ninguna norma jurídica ha facultado a los Comités Técnico Científicos - CTC para autorizar servicios (actividades, intervenciones y procedimientos) no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS. Respecto de esto último menciona “que tanto el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS, como la Resolución 2933 de 2006, se refieren de manera exclusiva a la facultad de los Comités Técnico Científicos - CTC para autorizar medicamentos no POS para proteger los derechos a la salud y la vida de los usuarios. En atención a la falta de competencia de los Comités Técnico Científicos - CTC para autorizar prestaciones no POS diferentes a medicamentos para enfermedades de alto costo, dichas prestaciones son ordenadas siempre por los jueces de tutela y su recobro se realiza de acuerdo con lo establecido en la mencionada Resolución (Artículos 11 y 13, entre otros)”. 2. En segundo lugar pasa a analizar el accionante el cumplimiento del test- de proporcionalidad en materia de igualdad, afirmando que el tratamiento desigual consagrado por la norma no respeta ni el subprincipio de idoneidad, ni de necesidad, ni el de proporcionalidad en sentido estricto. 2.1 Respecto del subprincipio de idoneidad, considera el actor que “de acuerdo con este principio, la omisión legislativa es inconstitucional cuando no esté justificada por la necesidad de atender otros fines constitucionalmente legítimos, de tal manera que las omisiones arbitrarias son inconstitucionales”. Alega el ciudadano que el propósito de la medida es salvaguardar los derechos fundamentales de los usuarios, cuando estos se ven afectados por la necesidad de recibir prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud - POS, y que esta necesidad de los usuarios del Régimen Contributivo es la misma bien se trate de medicamentos y/o servicios médicos tanto para enfermedades de alto costo o para aquellas que no son consideradas como de alto costo. Por tanto, encuentra el accionante que “(n)o existen razones que justifiquen privilegiar a un grupo de personas (usuarios del grupo a), protegiendo sus derechos fundamentales mediante el otorgamiento de prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud - POS a través de las autorizaciones de los Comités Técnico Científicos - CTC, en perjuicio de otros grupos de personas …, quienes para acceder a las prestaciones no POS requeridas para salvaguardar sus derechos fundamentales, deben continuar ejerciendo la acción de tutela” De lo anterior concluye el ciudadano que las expresiones acusadas de la norma demandada no poseen una finalidad legítima, ya que en su criterio se trata de una “omisión arbitraria”, razón por la cual debe declararse inexequible. Afirma el accionante sin embargo, que se podría argumentar que una de las finalidades que justificaría las restricciones legislativas, se relacionaría con las limitaciones económicas del Estado. Frente a esto afirma que “(l)a limitación contenida en la norma demandada no es apta para el logro de la finalidad consistente en salvaguardar las finanzas del Estado” y sustenta su afirmación aduciendo que en todo caso los jueces de tutela en aras de proteger los derechos fundamentales ordenan el suministro de prestaciones no POS para todos los usuarios bien se trate de medicamentos y/o servicios médicos para tratar enfermedades de alto costo o de no alto costo. Sostiene así mismo el ciudadano que estas órdenes se dan con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía ­FOSYGA, lo cual se explica por cuanto en materia de prestaciones no POS, las EPS actúan como mandatarias del Estado, y posteriormente repiten contra el Estado por vía de recobro. Para el actor es claro que de no haberse incurrido en la protección deficiente de no incluir sino los medicamentos para enfermedades de alto costo, los demás usuarios, es decir aquellos que requieran medicamentos y/o servicios de no alto costo o servicios médicos de alto costo “no tendrían que acudir a la tutela para acceder a las prestaciones no POS necesarias para proteger sus derechos fundamentales”. Así mismo, considera el ciudadano que “en caso de no haberse incurrido en la protección deficiente en mención, las finanzas del Estado no se verían afectadas por el suministro de las prestaciones no POS no contenidas en la norma demandada, puesto que el FOSYGA igualmente las cubre cuando son ordenadas por los jueces de tutela”. Con fundamento en todo lo anterior, concluye el ciudadano que “toda vez que la protección deficiente no es idónea para favorecer los recursos del Estado, procede la declaratoria de inexequibilidad”. 2.2 En relación al subprincipio de necesidad considera el actor que la norma demandada no respeta dicho subprincipio, de acuerdo con el cual “la norma es inconstitucional si existe otra medida legal alternativa que proteja en mejor grado el derecho social y favorezca la realización del fin de la disposición con la misma intensidad”, ya que a su juicio, si se hubieran incluido a todos los usuarios excluidos del ámbito de protección de la norma “se protegerían en mejor grado sus derechos fundamentales, puesto que podrían acceder a las prestaciones no POS cuando éstos se afectan, sin tener que recurrir a la acción de tutela, y sin que se cause ninguna alteración en las finanzas del Estado”. Sobre este punto, concluye el demandante que la falta de necesidad de la restricción legislativa contenida en la norma demandada, hace procedente la declaratoria de inexequibilidad solicitada. 2.3 Con relación al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, considera el actor que la limitación al derecho a la igualdad por la norma acusada no es “proporcional en stricto sensu”, ya que la “omisión legislativa relativa es inconstitucional cuando el beneficio para el fin legislativo no compensa con los sacrificios que conlleva la medida” y en este caso encuentra el actor que la protección deficiente de la norma demandada resulta desproporcionada ya que “(l)a falta de beneficios desde el punto de vista económico para las finanzas del Estado, hace evidente la desproporción frente al grado de no protección de los derechos fundamentales de los (..) usuarios del régimen contributivo [no incluidos en la disposición]”: Considera el ciudadano que esta desproporción relativa al grado de afectación de los derechos fundamentales en materia de salud se acentúa cuando se trata de los derechos a la salud y seguridad social de los niños y de las personas de la tercera edad. De lo anteriormente expuesto, concluye el ciudadano que “la protección deficiente y el tratamiento discriminatorio no consulta el principio de proporcionalidad, procede la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones "de alto costo" y "medicamentos", contenidas en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007”. IV. INTERVENCIONES 1. Intervención del Ministerio de la Protección Social El Ministerio de la Protección Social, por intermedio de apoderada judicial, expuso las siguientes razones para propender por la exequibilidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. 1.1 En criterio del Ministerio, la acción de tutela se ha convertido en un instrumento de uso necesario para el logro de la prestación del servicio de salud, en mayor porcentaje en las enfermedades de alto costo, lo que hace pensar la ausencia de cobertura universal, la existencia de barreras de acceso tales como autorizaciones y períodos de carencia y las diferencias persistentes en los contenidos de los planes de beneficio. “Por lo menos dos razones poderosas produjeron esta dramática situación. Por una parte, la acción de tutela, en general, se instaló en el imaginario colectivo como el mecanismo de justicia realizable, de manera oportuna y expedita, reconocida como una institución legítima de reconocida eficacia. A través de ellas se han solucionado un sin número de problemas ciudadanos que, en otro contexto, debían soportar una prolongada espera (y un consecuente sacrificio de derechos fundamentales) o no tenían solución alguna. De otro lado, la negativa continuada de los aseguradores, principalmente, en garantizar el acceso a los servicios de salud, cuya continuidad debe estar garantizada en su carácter de servicio público, generando un desequilibrio evidente en la relación de salud (asegurador-asegurado) y un desespero ciudadano en recibir una pronta solución a un padecimiento. Esa conjunción produjo como resultado un incremento generalizado de las acciones de tutela (en 1997 se llega a cerca de un total de 50 mil acciones de tutelas y en los años siguientes se ha instalado en 200 mil), en donde la proporción de las mismas tiene que ver con el acceso y la prestación de servicios de salud. “A este escenario debe sumarse una práctica adoptada y además peligrosa llevada a cabo por algunas Entidades Promotoras de Salud que, aprovechando esa dinámica, instan al ciudadano a acudir a esta acción (con modelos prediseñados que abarrotan además de los despachos judiciales, a este Ministerio y a la Superintendencia Nacional de Salud), con el fin de obtener rentas, en general, decisiones en las cuales se les permita un recobro al FOSYGA sin tener derecho a ello”. La disposición demandada pretende establecer un mecanismo que corrija estas asimetrías e ineficiencias y permita la viabilidad financiera de los diferentes actores del sistema y a su vez, impida la generación de barreras de acceso a poblaciones que presenten patologías de alto costo. El objetivo de la Ley 1122 de 2007 fue adecuar varios de los aspectos de la Ley 100 de 1993 para el mejoramiento de la prestación de los servicios de salud, así se aumentaron los recursos con el fin de lograr la ansiada cobertura universal y se expidieron medidas con el propósito de proteger o garantizar el flujo de los recursos, se acentuaron las obligaciones a cargo de las entidades promotoras de salud y la responsabilidad que asumen y se fortalecieron los aspectos relacionados con la habilitación y la tecnificación de éstas, entre otras medidas. 1.2 De otra parte, en criterio del Ministerio La cláusula “social” del Estado de Derecho implica como vértice del actuar del Estado la dignidad humana, la prevalencia del interés general y la efectividad de los derechos. “La consagración del Estado Social de derecho incorpora un salto cualitativo en la concepción de derechos y deberes ciudadanos que descansa en un horizonte garantista. Al hablar de social, el referente próximo ha sido la búsqueda incansable de normas y soluciones que consulten la especial situación de los individuos que se desarrollan en él. Tal circunstancia ha sido un logro de las tendencias de derecho alternativo con base en las cuales se propugna por la denominada "aplicación edificante" del derecho en contraposición con la ‘aplicación técnica’ del mismo”. El artículo 48 y 49 de la Constitución Política establece que tanto la seguridad social como la salud son servicios públicos esenciales (artículo 4° de la Ley 100 de 1993) a cargo del Estado, cuya función se centra en desarrollar labores de dirección, coordinación y control con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad de las entidades privadas prestadoras del servicio de salud, toda vez que su actividad debe estar enmarcada dentro de una función social que implica obligaciones acordes con los principios y valores fundamentales de un Estado Social de Derecho, luego no se trata de un aseguramiento comercial sino de uno social. Así, “el Estado Social de Derecho, los principios de dignidad humana, de solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación -propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios, el régimen impositivo, presupuestal y de gasto público-”. En última instancia “el responsable de mantener la vigencia de los derechos fundamentales es el Estado. Es él quien tiene la tarea de establecer las normas que regulen -acorde con los derechos fundamenta1es- las relaciones privadas, así como sancionar las conductas que lesionen los derechos y todo ello de forma eficaz y diligente”. 1.3 Así mismo, argumentó el Ministerio que las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. tienen como finalidad la promoción de la prestación de los servicios de salud de sus afiliados y la administración idónea de los recursos públicos por expresa delegación del Estado, de acuerdo con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 su tarea es la de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio -POS- a los afiliados y en general la garantía de salud de los mismos, esta prestación del servicio de salud resulta esencial para la efectividad del derecho a la salud y para el correcto funcionamiento del sistema de seguridad social. Con base en el artículo 188 de la Ley 100 de 1993[1] el aseguramiento social no culmina con el cubrimiento del plan de beneficios incluidos en el POS, luego la EPS no puede desentenderse del devenir de su afiliado cuando, eventualmente, un medicamento no se encuentre cubierto en el Plan, menos aún, cuando el mismo sufre una enfermedad de alto costo o ruinosa o catastrófica en donde la oportunidad es un tema trascendental para paliar o sanar los sufrimientos del paciente y sobre el cual la propia ley ha previsto el reaseguro. El POS no es una “lista de mercado” sino una herramienta a través de la cual se persigue la finalidad de promoción en salud que sólo de acuerdo con el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 del entonces Ministerio de Salud, excluye “todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios”. 1.4 De esta forma, considera el Ministerio que no se puede interpretar el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 excluyendo las actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente considerados en la mencionada Resolución, toda vez que esta norma data de más de una década y esa interpretación se opone a la norma transcrita de exclusiones y al principio pro homine. Así el POS debe amparar la integralidad en el servicio de salud, en consecuencia, y no obstante que la medida está dirigida a los medicamentos no POS, una de las más graves fallas en las que puede incurrir una EPS consiste en no amparar los tratamientos y procedimientos establecidos teniendo en cuenta los criterios normativos y jurisprudenciales que se han decantado luego de más de catorce años de vigencia del sistema de seguridad social en salud. Bajo esta perspectiva deben considerarse dentro del POS dos de los grupos que el accionante considera excluidos, es decir, las actividades, intervenciones y procedimientos para las enfermedades de alto costo y las que no lo son, luego para su satisfacción no es preciso acudir a la acción de tutela ni al Comité Técnico Científico, ni a ninguna otra instancia con el fin de obtenerlos, debido a que el sistema los está cubriendo, ya que la interpretación finalística del POS, dentro del contexto del aseguramiento social, permite que esa sea la conclusión a la cual se arribe, pues, en general, el sistema debe dar solución a las patologías que se le presentan. 1.5 Anota el Ministerio que la jurisprudencia constitucional respecto de la igualdad “ha reconocido que se trata de un derecho relacional, esto es, un derecho que involucra usualmente la distribución de cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. Su efectiva garantía no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las condiciones del sujeto. Del mismo modo esta Corporación ha perfeccionado a lo largo del tiempo un instrumento metodológico para evaluar cuando un trato diferente carece de razones que 1o justifiquen y se convierte por ende en un trato discriminatorio: el test de igualdad en sus distintas modalidades”. Con respecto a la cobertura de los medicamentos para las enfermedades que no son de alto costo, considera el Ministerio que existe una diferencia ostensible entre este supuesto y el relacionado con las enfermedades que si lo son, pues no basta que en los dos exista una vulneración a un derecho fundamental, porque en efecto existe una diferencia evidente, toda vez que el alto costo está relacionado con las enfermedades ruinosas y catastróficas y existe una diferencia esencial en la patología, aspectos que fueron considerados como relevante por el legislador y que gozan de amplia justificación, pues esta enfermedad se caracteriza por los gastos que genera y por la afectación que produce en el ser humano que lo distingue de lo que podría denominarse enfermedad común o de bajo costo, luego no se vulnera el derecho a la igualdad, comoquiera que existen diferencias de hecho y es factible que el legislador diferencie sus consecuencias. 1.6 Finalmente y con fundamento en lo expuesto, señaló el Ministerio que a través de la disposición reprochada se pretende crear una conducta de la E.P.S. acorde con las obligaciones que ha asumido y con la responsabilidad que adquiere, toda vez que ésta potencializa la labor esencial que les corresponde, cual es la garantía de acceso a la prestación del servicio de salud a sus afiliados, máxime cuando se trata de enfermedades de alto costo. En este contexto, la medida establecida en el artículo 14 literal j) de la Ley 1122 de 2007 constituye un mecanismo a través del cual el FOSYGA reconoce un pago por los medicamentos no incluidos en el POS en enfermedades de alto costo, de acuerdo con la actuación de la EPS (básicamente si elevó la solicitud o no al Comité). Según se ha indicado, a través de la misma se persigue la normalización de la relación de aseguramiento en un tema tan sensible como lo son las enfermedades de alto costo. 2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La señora Paula Marcela Cardona Ruiz, actuando en nombre y representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, intervino dentro del presente proceso de constitucionalidad, mediante escrito presentado ante esta Corporación para pronunciarse en defensa de la norma acusada, con fundamento en las siguientes razones y consideraciones: 2.1 El Ministerio comienza argumentando la libertad del legislador para configurar el sistema de seguridad social. En este sentido afirma que es el legislador el competente para regular mediante leyes todo lo referente a la seguridad social, señalando de esta manera los requisitos, términos y condiciones, sin violar preceptos de mayor jerarquía, para acceder a los derechos y prestaciones que hagan efectivo el derecho a la seguridad social. Lo anterior de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, citando para ello la Sentencia C-130 de 2002 y la Sentencia C-126 del 2000. Por consiguiente, el Ministerio sostiene “que el legislador se encuentra facultado por la Constitución Política para regular el régimen de la seguridad social, por lo que bien puede el mismo legislador, introducir elementos tales como la eficiencia en el manejo de los recursos del Sistema, el equilibrio financiero del Sistema, o la progresividad del derecho a la salud y de...