C-462-23
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-Destinatarios
de inhabilidades incluye a familiares en segundo grado de parentesco civil
Las expresiones demandadas de los literales g)
y h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, al excluir de sus consecuencias
jurídicas a los familiares por parentesco civil, crean una situación
discriminatoria por razón del origen familiar y, por lo tanto, son
inconstitucionales. De este modo, y teniendo en cuenta que debe existir un
tratamiento jurídico paritario entre los familiares por parentesco de
consanguinidad o de afinidad y los familiares por parentesco civil, se adoptará
el remedio constitucional ya aplicado por esta Corte (agregando un nuevo
contenido a las disposiciones demandadas sin el cual serían inconstitucionales)
y, en consecuencia, declarará la exequibilidad condicionada de las
expresiones demandadas, en el entendido de que cuando se refieren a los
parientes en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, también se
incluyen a los parientes dentro del segundo grado de parentesco civil.
DERECHO A LA IGUALDAD-Prohibición de discriminación por razón del
origen familiar
La jurisprudencia ha sostenido que cualquier trato
diferencial injustificado, que corresponda al origen familiar, se encuentra
proscrito por el artículo 13 de la Constitución. En este orden, este tribunal
ha señalado que “no es
posible predicar efectos civiles disímiles para el parentesco consanguíneo y el
parentesco civil, ya que por mandato constitucional todos los hijos, sin
importar cuál sea el origen de su parentesco, gozan de los mismos derechos y
están sometidos a los mismos deberes y obligaciones”. Con sustento en lo
anterior, la Corte ha modulado el alcance de varias disposiciones legales, con
el propósito de prevenir tratos discriminatorios con fundamento en el origen
familiar, “en especial, para superar la omisión del Legislador de incluir el parentesco
civil en determinadas normas en las mismas condiciones en que se [contempla]
(…) [para] los vínculos por consanguinidad”
FORMAS DE DISCRIMINACION-Directa e indirecta
Esta Corporación ha identificado dos formas de
discriminación: directa e indirecta. La primera, ocurre cuando la norma dispone
un tratamiento diferenciado y desfavorable para un determinado grupo, con
fundamento en criterios sospechosos(v.gr. el origen familiar). (...) La segunda, esto es, la discriminación indirecta
ocurre “cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan
consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus
derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas
neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas,
pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto
adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminación”.
FAMILIA-Reconocimiento y protección constitucional de los
diferentes tipos
PROHIBICION DE
DISCRIMINACION FUNDADA EN EL ORIGEN FAMILIAR-Cobija a los distintos modos de
descendencia de estos, bien fuera de índole matrimonial, extramatrimonial o
adoptiva
PARENTESCO-Tipos/PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD-Definición
según el Código Civil/PARENTESCO POR AFINIDAD-Definición según el Código
Civil
INHABILIDADES-Definición/INHABILIDADES-Finalidad
Esta corporación ha definido las inhabilidades
como restricciones a la capacidad jurídica de las personas para constituir
ciertas relaciones jurídicas con el Estado, con el fin de: (i) asegurar la
transparencia, la imparcialidad, la igualdad y la moralidad en el acceso y
permanencia en el servicio público; y, (ii) garantizar la primacía del interés
general sobre el interés particular del aspirante, contratante o prestador de
un servicio.
INHABILIDADES-Tipos
REGIMEN DE INHABILIDADES,
INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA CELEBRACION DE CONTRATOS Y DESEMPEÑO DE
CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Atribución
del legislador
(…) el Legislador goza de un amplio margen
de configuración para: (i) determinar el tipo de inhabilidad aplicable a cada
caso y su función; (ii) establecer su término de duración; (iii) fijar los
sujetos destinatarios de estas; (iv) acoger enfoques respecto a su alcance; y,
(v) disponer su carácter principal o accesorio, así como la competencia
necesaria para imponerla o para comprobar su materialización.
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA-Inhabilidades
INHABILIDADES EN MATERIA DE CONTRATACION-Naturaleza jurídica
REGIMEN DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES-Celebración
de contratos según el cumplimiento de requisitos legales
INHABILIDADES-Interpretación restrictiva
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala Plena-
SENTENCIA C-462 DE 2023
Referencia: Expediente
D-15313
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 8 (parcial) de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
Demandante: Juan Manuel López Molina
Magistrado ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D. C., dos
(2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)
La Sala Plena de la Corte Constitucional en
ejercicio de sus competencias constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
El ciudadano Juan
Manuel López Medina (en adelante el demandante), en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la
Constitución Política, demandó la declaratoria de inconstitucionalidad del
artículo 8 (parcial) de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
2.
Mediante auto del 30
de mayo de 2023 el magistrado sustanciador admitió la demanda. En consecuencia ordenó: (i) correr traslado del expediente a la Procuradora General
de la Nación[1][2];
(ii) fijar en lista el proceso en aras de permitir la intervención ciudadana[3];
(iii) comunicar el inicio de esta actuación al Presidente del Congreso, al
Presidente de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado,
para que, si lo estimaban conveniente, señalaran las razones para justificar
una eventual declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de las normas
demandadas; (iv) invitar a participar a varias entidades, asociaciones y
universidades, con el fin de que presentaran su opinión especializada sobre la
materia objeto de controversia[4][5];
y, (v) negar la solicitud de suspensión provisional del artículo 8 (parcial) de
la Ley 80 de 1993, pues el demandante no cumplió con los requisitos mínimos
dispuestos por la Corte Constitucional para decretar esa medida[6].
3.
Cumplidos los trámites
previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de
1991, procede la Corte Constitucional a resolver la demanda de la referencia.
A.
NORMA DEMANDADA
4.
A continuación,
se transcribe la norma demandada y se resaltan en negrilla los
apartes cuestionados:
“LEY 80 DE 1993
(octubre 28)
Diario
Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993
Por la
cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
EL
CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO
8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. <Aparte
tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Son
inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para
celebrar contratos con las entidades estatales:
(…)
g)
<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Aparte tachado derogado
por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes sean cónyuges
o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad
con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una
misma licitación o concurso.
h)
<Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las
sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante
legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el
representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que
formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o
concurso”.
B.
PRETENSIÓN Y CARGO ÚNICO
5.
El demandante solicita a la
Corte Constitucional que se declare la exequibilidad condicionada de las
expresiones acusadas del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, por el posible
desconocimiento a la igualdad, “en el entendido de que estas [expresiones]
incluyen a los miembros de una misma familia hasta el segundo grado de
parentesco civil”.
6.
Según la demanda, las
expresiones contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de
la Ley 80 de 1993 vulneran “los valores, principios y derechos consagrados en: El Preámbulo y
los artículos 13 y 42 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 7º
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos”[7], al incluir un trato desigual entre iguales por
razón del origen familiar. Advierte que las restricciones que establecen
estos literales a la capacidad para participar en procesos de selección y
celebrar contratos estatales, recaen únicamente sobre las personas que se
encuentren en el segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y no
sobre las personas que se encuentran en el segundo grado de parentesco civil. Lo
anterior, en criterio del accionante, resulta irrazonable.
7.
Para sustentar esta posición, la
demanda hace referencia a la naturaleza objetiva, transparente y eficiente de
la contratación estatal, la libre competencia que se debe garantizar en los
procesos de selección de contratistas, y el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades vigente en esta materia. Frente a este aspecto, señala que,
con el propósito de garantizar los principios de interés general, integridad
del patrimonio público y transparencia, el artículo 8° de la Ley 80 de 1993
dispone un listado taxativo de las inhabilidades e incompatibilidades que
restringen la capacidad contractual de las personas en la contratación del
Estado, como son los literales g) y h) del numeral 1. Además, sostiene que de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[8],
el Legislador goza de una amplia facultad para imponer límites a la capacidad
de las personas para contratar con las entidades estatales, con el fin de
erradicar y prevenir posibles actos de corrupción, e impedir la configuración
de ventajas y privilegios que desconozcan los fines del Estado, los principios
de la función pública y los derechos de los ciudadanos en este ámbito.
8.
Sin embargo, para el demandante,
la libertad de configuración legislativa no es absoluta ni constituye una
atribución ilimitada que permita desconocer los fines, principios y valores de
la Constitución, “como es la máxima constitucional de igualdad”[9].
En este sentido, con sustento en el preámbulo y el artículo 13 de la
Constitución[10], analiza la
igualdad como valor, principio y derecho fundamental. Se refiere a la igualdad ante
la ley, la prohibición de tratos diferenciados arbitrarios o injustificados
––dentro de los cuales se incluye el origen familiar[11]––
y “que todas las personas tienen los mismos derechos y deberes en la
familia, independientemente de su género”[12]. De
este modo, y con fundamento en la jurisprudencia constitucional[13]
colige que “(i) [t]odas las personas reciben el mismo trato y que no
podrán existir tratos diferenciales fundados en el origen familiar; (ii) el
origen familiar es un criterio sospechoso de discriminación; (iii) el
parentesco civil tiene los mismos efectos jurídicos que el parentesco
consanguíneo”[14].
9.
En este sentido propone el
desarrollo de un juicio integrado
de igualdad para evaluar la
razonabilidad y proporcionalidad de las expresiones acusadas. Inicia su
análisis señalando que los supuestos de hecho que estudia son comparables, pues
recaen sobre personas y situaciones de la misma naturaleza: “sujetos
que forman parte de una familia a través de un vínculo de parentesco”[15].
Es decir, que los miembros de una misma familia hasta (i) el segundo grado de
consanguinidad (ii) o segundo de afinidad son equiparables a los miembros de
una misma familia hasta (iii) el segundo grado de parentesco civil. De
esta manera, frente al objeto particular de la norma acusada ––esto es, la
inhabilidad o incompatibilidad para contratar con una entidad estatal–– estos
tres sujetos son equiparables[16]. En
consecuencia, señala que los literales g) y h) del numeral 1 de la Ley 80 de
1993 establecen un trato desigual entre personas equiparables por razones de origen
familiar.
10.
Luego, el accionante explica que,
de acuerdo con el contenido demandado, se justifica la aplicación de un juicio de
proporcionalidad de intensidad estricta[17], debido
a que se presentan como indicios de un trato irrazonable y desproporcionado,
los siguientes aspectos[18]: (i) “[l]as expresiones acusadas de
los literales g) y h) del numeral 1 º del artículo 8 de lo Ley 80 de 1993 perse
representan un trato discriminatorio en razón del origen familiar”; (ii)
[e]ste trato no cuenta con ningún sustento constitucional o convencional”;
(iii) “[e]l trato desigual no responde a ningún fin constitucionalmente
valioso”; y, (iv) “[e]l trato desigual entre iguales desconoce el
precedente judicial consolidado en las sentencias C-600 de 2011, C-892 de 2012,
C- 911 de 2013, C-110 de 2018, C-296 de 2019, C-075 de 2021, C-416 de 2022 y
C-053 de 2023. En todas estas decisiones la H. Corte Constitucional ha sido
clara en señalar que el parentesco civil tiene los mismos efectos que el
parentesco consanguíneo, por lo que este "se extiende en todas las líneas
y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos" y "genera
no sólo los derechos y obligaciones propios del parentesco por consanguinidad
entre los padres y los hijos, sino que también compromete, por extensión, a los
demás miembros de la familia”.
11.
De esta forma, concluye que la
norma demandada: (i) es legítima porque hace parte del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, consagra restricciones en la
capacidad de las personas para contratar con las entidades estatales, y tiene
como propósito asegurar los principios de interés general, integridad del
patrimonio público y transparencia en la contratación estatal[19];
(ii) es adecuada debido a que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades
––particularmente, en relación con el parentesco–– promueve la transparencia, la
competencia y la protección de los recursos públicos, previene la configuración
de conflictos de interés, entre otros[20].
12.
No obstante, (iii) es
innecesaria porque restringe la capacidad para contratar con el Estado a
personas que están en una situación equiparable[21],
por lo que genera un trato desigual entre sujetos que se encuentran en las
mismas condiciones de igualdad. Además, en otras causales de inhabilidad e
incompatibilidad para contratar del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se incluyen
dentro de los supuestos de incapacidad tanto el parentesco por consanguinidad y
afinidad como el parentesco civil[22]; y,
(iv) es irrazonable y desproporcionada porque únicamente en función del
parentesco, establece un trato diferente al restringir “la capacidad
negocial de las personas en materia de contratación estatal”[23],
lo cual no genera ninguna utilidad para los fines del régimen de inhabilidades
e incompatibilidades en esta materia.
13.
De acuerdo con lo anterior, el
demandante solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad
condicionada de las expresiones demandadas de los literales g) y h) del numeral
1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, “en el entendido de que estas
incluyen a los miembros de una misma familia hasta el segundo grado de
parentesco civil”[24]. Para el
accionante, el condicionamiento que propone lograría eliminar del ordenamiento
jurídico un trato discriminatorio en función del origen familiar, y asegura
la efectividad del principio democrático al conservar las normas expedidas por
el Legislador[25].
C.
INTERVENCIONES
14.
Durante el término para
intervenir[26] se recibieron oportunamente dos (2) escritos de
intervención[27]. A continuación, se reseñan los argumentos de
quienes intervinieron dentro del término establecido para tal efecto:
Interviniente
Concepto
Solicitud
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad de Nariño[28]
Los literales
g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 están conformes al
texto constitucional, por las siguientes razones: (i) el propósito de la contratación
estatal es garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los contratistas, mediante
los principios de transparencia, igualdad e imparcialidad; (ii) se debe
ponderar el principio de igualdad y el interés general que rige la función pública[29];
(iii) el artículo tiene como objetivo asegurar la imparcialidad, eficiencia, eficacia,
moralidad y transparencia en la contratación, motivo por el cual inhabilita a
los familiares de ciertos servidores públicos, que por su cercanía ––nexos de
lealtad y simpatía––, podrían incidir en la gestión contractual de la
entidad; (iv) los vínculos familiares podrían desconocer la imparcialidad de
la función pública, “pues no habría igualdad de oportunidades entre los
oferentes”[30]; (v) de
acuerdo con el principio de selección objetiva, el contratista del Estado debe
cumplir con los requisitos establecidos y ser el más idóneo, y su elección no
debe estar influenciada por afectos o intereses personales; y, (vi) con el
respeto a los principios de la contratación estatal y al régimen de inhabilidades
e incompatibilidades del artículo 8, se garantiza a los ciudadanos un proceso
de selección transparente, público y en igualdad de condiciones que se guía
por el interés general.
Exequibilidad
Observatorio de Intervención Ciudadana
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre[31]
Para el
interviniente el principio de transparencia garantiza que en el proceso de
selección se elija la oferta más favorable a los intereses de la
administración, de forma tal que la contratación sea imparcial y extraña a factores
políticos, económicos y familiares. Por este motivo, se ha establecido un
régimen de inhabilidades e incompatibilidades que limita la capacidad de los
contratistas en la gestión contractual del Estado y, en el caso concreto, se “hace
referencia a una inhabilidad por parentesco para evitar favorecer
intereses propios de los servidores públicos directivos, dada la relación con
personas de su núcleo familiar”[32].
Asimismo, de
acuerdo con el principio de moralidad establecido en el artículo 209 superior,
las actuaciones de la administración deben estar dirigidas a cumplir los
fines del Estado. De manera que todo servidor público o particular que ejerza
funciones públicas deberá comportarse con honradez, rectitud, buena fe,
honestidad y asegurar la primacía del interés general. La restricción que
impone el régimen de inhabilidades para contratar con quienes se tenga
vínculos familiares, busca garantizar el interés general y evitar parcializar
el proceso de contratación con indebidas influencias familiares.
Adicionalmente,
el interviniente señala que el derecho a la igualdad no es absoluto y admite
limitaciones razonadas, como ocurre con los literales demandados. Es razonable
que exista un trato diferenciado en la contratación de proponentes de un
mismo grupo familiar, ya que si esto se permite se puede presentar un
conflicto entre el interés personal y el interés general de la administración
pública. Además, “[l]a norma demandada no desconoce que existen los mismos
derechos y obligaciones cuando se trata de un parentesco por consanguinidad
que por uno de parentesco civil”[33],
teniendo en cuenta el precedente constitucional sobre las obligaciones entre
miembros de una familia y la prohibición de discriminación entre estos. Por
lo tanto, concluye que los literales que se demandan corresponden a un actuar
imparcial y transparente en la contratación de las entidades estatales.
Exequibilidad
15.
El 14 de julio de 2023 la
Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia presentó un escrito
de intervención de manera extemporánea[34]. En
este escrito solicitó la exequibilidad condicionada de las expresiones
demandadas “en el entendido que la misma incluya a los miembros de la
familia unidos por el parentesco civil derivado de la adopción como forma de
filiación”. En consideración a su finalidad ––esto es, evitar los
conflictos de intereses y mantener la transparencia en los procesos de
contratación––, concluyó que es irrazonable excluir las inhabilidades de los
literales g) y h) cuando se trata de familias formadas por un parentesco
civil, pues estas merecen un mismo trato sin discriminación por el origen
familiar. Resaltó que el parentesco civil tiene los mismos efectos que el
consanguíneo, por lo tanto, “toda norma que conceda alguna preferencia o
prerrogativa en razón de la naturaleza de filiación es, en principio, contraria
a la Constitución”[35]y, que la
función del Legislador se encuentra limitada por el principio de igualdad entre
los modos de parentesco, “de forma tal que toda disposición que conceda una
posición jurídica diferente por el solo hecho de la naturaleza de la filiación
es, en principio, contraria a la [C]onstitución”[36].
D.
CONCEPTO DE LA
PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
16.
La Procuradora General de la
Nación solicitó la “EXEQUIBILIDAD de las expresiones acusadas de los
literales g) y h) del numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, bajo
el entendido de que deben aplicarse para los parientes civiles en las
mismas condiciones establecidas para los familiares por consanguinidad”[37].
En su concepto las expresiones demandadas establecen un trato diferenciado en el
régimen de inhabilidades para contratar con las entidades estatales, en cuanto
al tipo de parentesco. La restricción impuesta a los parientes por
consanguinidad y afinidad excluye de los oferentes del proceso de
selección a los parientes con los que tienen un vínculo civil, “facilitando
eventuales conflictos de interés o incluso escenarios de corrupción”[38].
Igualmente, indica que este trato diferenciado carece de una razón suficiente,
ya que desconoce la prohibición de discriminación por motivos de origen
familiar dispuesta en los artículos 13 y 42 de la Constitución y desarrollada
por la jurisprudencia constitucional[39]. Lo anterior
teniendo en cuenta que el trato diferenciado no se justifica en la norma
demandada y se fundamenta en un criterio de discriminación sospechoso, como es el
origen familiar.
17.
Con sustento en lo anterior, “siguiendo el precedente
constitucional[40]”[41],
para la Procuradora “(…) tratándose de inhabilidades que buscan “evitar el
conflicto de intereses y mantener la transparencia en los procesos de
contratación, no resulta razonable excluir de estas limitaciones a las familias
formadas por un parentesco civil”. Ciertamente, “aunque no haya un vínculo de
sangre que constituya el parentesco, existe uno estipulado por la ley que lo
hace ser igualmente una familia, por ende, merece un tratamiento igualitario
sin discriminación alguna”[42]”[43].
18.
De tal forma, la Procuradora solicitó
la exequibilidad condicionada de las disposiciones demandas, para que se
incluyan a los parientes civiles en los efectos que establecen dichas
inhabilidades, con el propósito de superar la afectación al principio de
igualdad y eliminar el trato diferente basado en el origen familiar, el cual está
prohibido en la Constitución.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
19.
De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución, la Corte Constitucional es
competente para conocer y decidir definitivamente las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por
su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
B.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
20.
Conforme al
cargo propuesto en la demanda le corresponde a la Corte Constitucional resolver
el siguiente problema jurídico:
¿Las
expresiones demandadas, contenidas en los literales g) y h) del numeral 1 del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993, al incluir como destinatarios de las
inhabilidades para participar en procesos de selección y celebrar contratos
estatales, a las personas que se encuentran en el segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, desconocen el derecho a la igualdad al no
incluir a las personas que se encuentran en el segundo grado de parentesco
civil?
21.
Con el fin de resolver
el problema jurídico, a continuación, la Sala Plena se referirá: (i) al cargo
de inconstitucionalidad; (ii) a la prohibición de discriminación por razones de
origen familiar; y, (iii) a la finalidad constitucional de las
inhabilidades e incompatibilidades, particularmente, de las inhabilidades
contenidas en los literal g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de
1993. Finalmente, y con sustento en lo anterior, (iv) procederá al examen concreto de
las expresiones demandadas del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
C.
EL CARGO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
22.
La acción pública que suscita
esta sentencia cuestiona dos expresiones contenidas en dos causales de
inhabilidad para participar en procesos de selección y celebrar contratos estatales,
por la posible infracción de reglas y principios constitucionales relacionados con
la discriminación por el origen
familiar (artículos 13 y 42 de la
Constitución). En este orden de ideas, la demanda reprocha si es compatible con
el mandato de igualdad y la regla de no discriminación, que las expresiones contenidas
en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no
incluyan dentro de la restricción a la capacidad para participar en procesos de
selección y celebrar contratos estatales, a las personas que se encuentran en el
segundo grado de parentesco civil.
En otras palabras, el cargo de inconstitucionalidad propone a este tribunal
estudiar la conformidad constitucional del tratamiento diferente que presuntamente
disponen las expresiones demandadas a las familias conformadas por vínculos
civiles y a sus miembros.
23.
En este sentido, con miras a
resolver el problema jurídico planteado (supra, 20), a continuación, la
Sala reiterará su jurisprudencia relacionada con la prohibición de
discriminación por razones de origen familiar y se referirá a la finalidad
constitucional de las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación
estatal, particularmente, de las inhabilidades contenidas en los literales g) y
h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
D.
LA PROHIBICIÓN DE
DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DEL ORIGEN FAMILIAR― REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
24.
De acuerdo con los artículos 5
y 42 de la Constitución Política, la familia es la institución básica y el núcleo fundamental
de la sociedad, por lo que el Estado y la sociedad garantizan su protección
integral. Por su parte, el artículo 13 de la Constitución dispone que “todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley”, motivo por el cual “recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”, entre otras, por razones de origen
familiar. Asimismo, el inciso sexto del artículo 42 superior establece que “[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen
iguales derechos y deberes”.
25.
Al respecto, la Corte
Constitucional ha comprendido la familia en un sentido amplio y pluralista, razón
por la cual, ha reconocido las distintas fuentes de las cuales esta puede provenir,
así como las particularidades o tipologías mediante las
cuales se manifiesta[44]. En tal
sentido “esta corporación ha señalado que las diferentes modalidades de
familia son acreedoras del mismo tratamiento jurídico por parte del Estado”[45].
26.
De tal forma, la jurisprudencia ha
sostenido que cualquier trato diferencial injustificado, que corresponda al origen
familiar, se encuentra proscrito por el artículo 13 de la Constitución. En
este orden, este tribunal ha señalado que “no es posible predicar efectos civiles
disímiles para el parentesco consanguíneo y el parentesco civil, ya que por
mandato constitucional todos los hijos, sin importar cuál sea el origen de su
parentesco, gozan de los mismos derechos y están sometidos a los mismos deberes
y obligaciones”[46].
27.
Con sustento en lo anterior, la
Corte ha modulado el alcance de varias disposiciones legales, con el propósito
de prevenir tratos discriminatorios con fundamento en el origen familiar,
“en especial, para
superar la omisión del Legislador de incluir el parentesco civil en
determinadas normas en las mismas condiciones en que se [contempla] (…)
[para] los vínculos por consanguinidad”[47].
28.
En la sentencia C-600 de 2011,
este tribunal conoció de una demanda presentada, entre otros, contra los
numerales 7 y 8 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, en los que
se consagraba como causales de recusación la formulación de denuncias penales
contra las partes, sus representantes o apoderados por parte del juez, su
cónyuge o sus parientes “en primer grado de consanguinidad”, o
viceversa. En particular, se alegó que estas normas omitían dar el mismo trato
que se daba a los vínculos por consanguinidad, a las relaciones familiares
originadas por la adopción. Para la Corte, el precepto acusado no tenía “una
finalidad constitucionalmente imperiosa o importante que llev[ara] a
sugerir que se requiera introducir tal trato diferente entre (…) entre
parientes de consanguinidad o por grado civil”, por lo que la falta de
justificación, aunado a la circunstancia de que la situación comparada
comprometía de “forma similar la neutralidad e independencia” del juez,
conducían a este tribunal a adoptar un fallo aditivo,
en el sentido de declarar la exequibilidad condicionada de los numerales
demandados, en el entendido de que estos
incluyen también a los parientes en el grado primero civil (hijo e hija
adoptivos y padre o madre adoptantes).
29.
Luego, en la sentencia C-892 de 2012, esta corporación examinó una
demanda contra el artículo 1° de la Ley 1280 de 2009, que cuestionaba que la
disposición resultaba discriminatoria en tanto reconocía la licencia de luto en
el segundo grado de parentesco únicamente a favor de los consanguíneos y no en
relación con los adoptivos, ni con los hijos de crianza[48].
La Corte concluyó que la diferencia de trato carecía de justificación, por lo
que la exclusión demandada tornaba al precepto acusado “en discriminatorio y violatorio
del principio constitucional derivado de los artículos [5°, 13 y 42] de la Constitución
que prohíbe la discriminación en razón de la filiación”. Por esta razón, declaró la exequibilidad
condicionada del precepto demandado, en el entendido de que también incluye a
los parientes del trabajador en el segundo grado civil.
30.
Por su parte, en la sentencia
C-911 de 2013, se estudió una demanda que cuestionaba el artículo 2° (parcial)
de la Ley 1592 de 2012, en tanto la norma reconocía como víctimas a los
familiares en primer grado de consanguinidad de los miembros de la Fuerza Pública
fallecidos por motivo de actos delictivos ejecutados por miembros de grupos
armados al margen de la ley, pero excluía a los familiares en el primer grado
civil. La Corte advirtió la falta de justificación en el trato diferenciado y
señaló que la exclusión resultaba “(…) incompatible con los preceptos superiores señalados, que
consagran la igualdad familiar y la prohibición de discriminación por motivos
de origen familiar, [al establecer] consecuencias jurídicas distintas
para dos sujetos que están en la misma posición relevante: los familiares en
primer grado de consanguinidad y los familiares en primer grado civil”. En consecuencia, declaró la exequibilidad
condicionada de la norma sometida a control, en el entendido de que también se
tendrán como víctimas a los familiares en el primer grado civil.
31.
En la sentencia C-110 de 2018, este
tribunal estudió una demanda contra el artículo 32 de la Ley 1306 de 2009,
puesto que excluía a las personas con parentesco civil del listado de
familiares legitimados para solicitar la imposición de una medida de protección
patrimonial. La Corte resaltó que el carácter de hijo matrimonial,
extramatrimonial y adoptivo “no genera ningún tipo de diferenciación en el trato que las
autoridades y los particulares le deben a cualquiera de los tres, pues lo
contrario implica claramente un trato discriminatorio en razón del origen
familiar”, por lo cual desvirtuó la existencia de “una justificación objetiva
y razonable” que pudiese explicar la exclusión de los familiares
con vínculo de parentesco civil de los efectos de la norma acusada. Por lo
anterior, resolvió declarar su exequibilidad bajo el entendido de que comprende
también a los familiares con parentesco civil extendido hasta el tercer grado.
32.
Posteriormente, en la sentencia C-296 de 2019, esta corporación
analizó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 de la Ley 1306
de 2009, por
considerar que esta establecía una discriminación por
origen familiar y, por lo tanto, desconocía el principio de igualdad. La Corte reiteró que “el parentesco
civil, que surge de la adopción, tiene los mismos efectos que el consanguíneo”
y que “toda norma que conceda alguna preferencia o prerrogativa en razón de
la naturaleza de la filiación es, en principio, contraria a la Constitución”. En esa
oportunidad se
decidió declarar inexequible la expresión demandada, contenida en el literal b) del artículo 6°
de la Ley 1306 de 2009.
33.
En la sentencia C-075 de 2021,
la Corte estudió la constitucionalidad del numeral 6 del artículo 52 de la Ley
1709 de 2014 que facultaba a los parientes dentro del segundo grado de
consanguinidad y primero de afinidad de las personas privadas de la libertad
para solicitar su traslado penitenciario, pero excluía de la titularidad de
dicha prerrogativa a los familiares con parentesco civil. En esta ocasión, el
tribunal señaló que los familiares con filiación civil tienen los mismos
derechos y obligaciones que los familiares por consanguinidad. En consecuencia,
“las normas deben
otorgarles un igual trato, es decir, al permitirse, ordenarse o prohibirse algo
se debe procurar que los efectos respectivos se proyecten de forma idéntica
frente a los dos tipos de parentesco referidos en relación con sus líneas y
grados”. Así, resolvió declarar la
exequibilidad de la norma acusada bajo el entendido de que el traslado de los
internos también puede ser solicitado por los familiares de los reclusos dentro
del segundo grado de parentesco civil.
34.
En la sentencia C-156 de 2022, esta
corporación estudió una demanda contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 1893
de 2018, por cuanto establecía una causal de indignidad sucesoral frente a los
parientes consanguíneos hasta el sexto grado inclusive, excluyendo a los
parientes civiles. Resaltó que, a pesar de las particularidades propias de los
tipos de parentesco, “la
Constitución, la legislación civil contemporánea y la jurisprudencia
constitucional han sido enfáticas en proscribir cualquier trato discriminatorio
entre parientes consanguíneos y civiles”. Con sustento en el examen de fondo, coligió que el
Legislador había omitido “el deber de dar el mismo trato a los familiares consanguíneos y a
los civiles en lo que respecta a sus deberes y obligaciones”, y precisó que el Congreso “está
llamado a reforzar la igualdad que debe imperar en las relaciones familiares,
la cual, por disposición constitucional, debe transmitirse de generación en
generación”. Indicó que la
exclusión de los parientes civiles de los efectos de la norma demandada carecía
de una razón suficiente, si se tenía en cuenta que “(…) estos familiares también tienen
vocación hereditaria y deben tener a su cargo las mismas obligaciones y deberes
que los parientes consanguíneos”. En
este orden, resolvió declarar la exequibilidad de la norma demandada, bajo el
entendido de que también comprende a los parientes civiles hasta el sexto grado
inclusive.
35.
En la sentencia C-416 de 2022,
la Corte analizó una demanda que sostenía que el numeral
12 del artículo 1068 del Código Civil excluía de la inhabilidad para ser testigo en un testamento
solemne a los familiares con parentesco civil, mientras que la establecía para
quienes ostentaban un parentesco por consanguinidad (dentro del tercer grado) y
por afinidad (dentro del segundo grado), con el otorgante o el funcionario
público que autorizara el testamento. La Corte reiteró “la prohibición
constitucional de incurrir en discriminación por razón del origen familiar (CP
art. 5, 13 y 42) y la jurisprudencia constitucional respecto del reconocimiento
de los distintos tipos de familia, siendo uno de ellos el derivado de la
adopción, y de la imposibilidad de predicar efectos civiles disímiles entre el
parentesco consanguíneo y el parentesco civil”. Asimismo, advirtió que la diferencia de trato contemplada
en la norma demandada carecía de un principio de razón suficiente y decidió
adoptar un fallo aditivo, en el sentido de declarar exequible el texto
legal acusado, bajo el entendido de que la inhabilidad para ser testigo en un
testamento solemne también comprende a los ascendientes, descendientes y
parientes dentro del tercer grado civil del otorgante o del funcionario público
que autorice el testamento.
36.
En la sentencia C-053 de
2023, esta corporación estudió la constitucionalidad de los artículos 23-1
(parcial) y 372 (parcial) del Estatuto Tributario, por un presunto trato
desigual entre iguales por razón del origen familiar. Lo anterior, en
tanto que: (i) el artículo 23-1 disponía que la posibilidad de diferir la
causación del hecho generador del impuesto sobre la renta, por parte de los
beneficiarios y partícipes de los fondos de capital privado o inversión
colectiva que fueran contribuyentes de ese impuesto, requería que ese fondo no fuera poseído directa o
indirectamente en más de un 50% por miembros de una misma familia hasta un
cuarto grado de consanguinidad, lo cual excluía dentro de ese supuesto a las
personas que se encontraban hasta en un cuarto grado de parentesco civil; y,
(ii) el artículo 372 establecía como una de las causales de responsabilidad
solidaria por concepto de retención o percepción del importe tributario, que el
50% o más del patrimonio neto de la empresa retenedora perteneciera a personas
ligadas por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, lo cual también excluía el parentesco surgido del vínculo civil.
37.
En este orden de ideas, la
Corte concluyó que la
distinción realizada en las normas acusadas entre parientes por su origen
familiar corresponde a una prohibición expresa establecida en la
Constitución, que genera un tratamiento discriminatorio innecesario y desproporcionado.
Así, resolvió declarar “la exequibilidad condicionada de los enunciados
demandados bajo el entendido de que cuando se refieren al cuarto grado de
parentesco por consanguinidad, y al segundo grado de parentesco por
consanguinidad (respectivamente), hacen referencia también a los parientes por
vínculo civil en el mismo grado al que hace referencia la norma para los
parientes por consanguinidad”.
38.
En la sentencia C-122 de
2023, este tribunal analizó la constitucionalidad de la expresión “herederos
consanguíneos”, contenida en el parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley 23 de
1982, por el posible desconocimiento del deber de trato igualitario entre
herederos consanguíneos y herederos con parentesco civil. Esto, debido a que el
Legislador no incluyó dentro de los sujetos beneficiarios del ejercicio de los
derechos morales del autor fallecido, a los herederos con parentesco civil. En
este sentido, declaró
exequible la expresión “herederos
consanguíneos”, en el entendido de que los
herederos con parentesco civil también pueden ejercer los derechos morales del
autor fallecido en las mismas condiciones que los herederos consanguíneos.
39.
De acuerdo con lo anterior,
en el marco de posibles tratos diferentes
por razón del origen familiar, la Corte ha extendido el
alcance de obligaciones, restricciones o prohibiciones a los integrantes de las
familias conformadas por vínculos civiles. De esta manera, este tribunal ha condicionado
disposiciones legales tanto a la asignación de beneficios como a la adición
de cargas para los parientes con vínculos civiles.
Caracterización
de los tipos de parentesco, en particular del parentesco civil
40.
Esta
corporación ha sostenido que el parentesco constituye un elemento esencial dentro
del concepto de familia, al determinar el vínculo natural o jurídico que existe
entre las personas que la integran[49].
En efecto, en el ordenamiento jurídico existen tres (3) tipologías de
parentesco. En primer lugar, el parentesco por consanguinidad que se encuentra
definido en el artículo 35 del Código Civil, como “la relación o conexión
que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que
están unidas por los vínculos de la sangre”. En este tipo de parentesco se
presentan líneas y grados. Las primeras hacen referencia a “la serie y orden
de las personas que descienden de una raíz o tronco común”[50], y pueden ser[51]: (a) directas o rectas, y a su
vez, ascendientes y descendientes[52];
(b) colaterales, transversales[53]
y oblicuas[54];
así como, (c) paternas y maternas[55].
Los segundos se cuentan entre dos personas por el número de generaciones. “Así, el nieto
está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en
cuarto grado de consanguinidad entre sí”[56].
41.
En segundo
lugar, el parentesco por afinidad se encuentra previsto en el artículo 47 del
Código Civil, como el vínculo “que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer”.
Igualmente, la norma dispone que “[l]a línea o grado de afinidad (…) de
una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea
o grado de consanguinidad (…) de dicho marido o mujer con el [correspondiente]
consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la
línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en
segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos
legítimos de su mujer”. Este tribunal ha precisado que el parentesco por afinidad también
aplica entre las personas que tienen vínculos por uniones maritales de hecho, y
se extiende hasta los parientes consanguíneos de sus respectivas parejas[57].
42.
Finalmente, el
parentesco civil se encuentra desarrollado en el numeral 2 del artículo 64 del
Código de la Infancia y Adolescencia, al determinarse como uno de los efectos
jurídicos que genera la adopción: el establecimiento del “parentesco civil
entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados
a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos”. Así, el numeral 1 de la norma citada
dispone que el “[a]doptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos
y obligaciones de padre o madre e hijo”[58].
Bajo este entendido, este tribunal ha sostenido que “el parentesco civil
debe entenderse como el vínculo familiar derivado de la adopción, el cual
genera no solo los derechos y obligaciones propios del parentesco por
consanguinidad entre los padres y los hijos, sino que también compromete, por
extensión, a los demás miembros de la familia”[59].
43.
En este orden
de ideas la Sala reitera[60]
que las personas vinculadas por parentesco civil tienen los mismos derechos y obligaciones
que los familiares vinculados por parentesco de consanguinidad, por lo que
deben recibir el mismo trato ante la ley.
E.
LA FINALIDAD
CONSTITUCIONAL DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES: EL CONTENIDO DE LOS
LITERALES G) Y H) DEL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 80 DE 1993
44.
Esta
corporación ha definido las inhabilidades como restricciones a la capacidad
jurídica de las personas[61]
para constituir ciertas relaciones jurídicas con el Estado[62], con el fin de: (i) asegurar la
transparencia, la imparcialidad, la igualdad y la moralidad en el acceso y
permanencia en el servicio público[63]; y, (ii) garantizar la primacía
del interés general sobre el interés particular del aspirante, contratante o
prestador de un servicio[64].
45.
De acuerdo con
la naturaleza restrictiva de las inhabilidades, estas se encuentran
establecidas en la Constitución y en la ley, y operan como “requisitos
negativos”[65]
que imposibilitan que personas puedan (i) acceder o continuar ejerciendo
funciones públicas, (ii) prestar servicios públicos o (iii) celebrar contratos
con entidades estatales.
46.
La Corte ha
identificado dos tipologías de inhabilidades[66].
Por un lado, las inhabilidades subjetivas, las cuales se aplican como
consecuencia de la imposición de una condena o sanción, con el propósito de
reprochar la conducta de una persona determinada. Estas inhabilidades a su vez son
de dos clases: (a) las de carácter temporal, es decir, que sólo se ejecutan durante
un periodo de tiempo determinado por la ley; y, (b) las de carácter permanente,
lo que significa que la restricción en la capacidad de las personas tiene una vigencia
indefinida con sustento en una norma constitucional o legal.
47.
Por otro lado,
se encuentran las inhabilidades objetivas o requisitos que corresponden
a aquellas restricciones que surgen como consecuencia del establecimiento de
una serie de condiciones o requisitos, dirigidos a asegurar el correcto
desempeño de una determinada
actividad, función o cargo[67].
Este tipo de inhabilidades tienen como propósito la protección de principios
como la lealtad, la moralidad, la imparcialidad, la transparencia, la eficacia,
el interés general o el sigilo profesional[68].
48.
La Constitución
dispone directamente ciertas inhabilidades para desempeñar funciones públicas o
celebrar contratos estatales[69];
también establece la manera como debe desarrollarse ese régimen por parte del
Legislador[70].
Igualmente, con excepción de los casos en que la Carta restringe expresamente el
régimen aplicable, dado que es un sistema de inhabilidades cerrado ¾por ejemplo, las restricciones para ser
Congresista o Presidente de la República¾, “la Constitución faculta al Legislador para fijar
inhabilidades de carácter legal, tanto en el ámbito de la función pública (como
consecuencia del ejercicio de la competencia para regular las condiciones de
ingreso al servicio público[71])
como en otras áreas o instituciones de interés para el derecho (a partir del
desarrollo del principio básico de autonomía legislativa)”[72].
49.
En este
sentido, este tribunal ha sostenido que el Legislador tiene un amplio margen de configuración para determinar las inhabilidades
aplicables al ejercicio de las funciones públicas[73], así como a la ejecución de
ciertas actividades y prerrogativas de interés para el derecho[74], como por ejemplo la
celebración de contratos con el Estado[75].
Así, ha reconocido expresamente que el Legislador goza de un amplio margen de
configuración[76]
para: (i) determinar el tipo de inhabilidad aplicable a cada caso y su función;
(ii) establecer su término de duración; (iii) fijar los sujetos destinatarios
de estas; (iv) acoger enfoques respecto a su alcance; y, (v) disponer su carácter
principal o accesorio, así como la competencia necesaria para imponerla o para comprobar su materialización[77].
El
régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal
50.
Las
inhabilidades en materia de contratación estatal constituyen una limitación a
la capacidad para contratar con las entidades estatales que, de modo general,
se reconoce a las personas naturales y jurídicas. Lo anterior, en razón a “la falta de
aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo
incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas
entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en
las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a
criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia”[78]. Así, este tribunal ha indicado que las
inhabilidades en la contratación estatal tienen como propósitos: (i) establecer
la capacidad jurídica de ciertas personas para ser parte en los contratos de
las entidades estatales; (ii) materializar los principios de la función
administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política;
(iii) asegurar la selección de los contratistas mediante condiciones objetivas;
y, (iv) garantizar la celebración y ejecución del correspondiente negocio
jurídico[79].
51.
La amplia facultad
que tiene el Legislador para desarrollar el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de la contratación estatal está sustentada en el inciso
final del artículo 150 de la Constitución Política, el cual dispone la
competencia del Congreso de “expedir el estatuto
general de contratación de la administración pública”[80]. Al respecto, este tribunal[81] ha sostenido que la
determinación legal de las inhabilidades para celebrar contratos estatales no
requiere que estas sean materia de una ley estatutaria[82]. Esto, en razón a que: (i) la
reserva de la ley estatutaria se rige por una interpretación restrictiva
so pena de vaciar la competencia del legislador ordinario; (ii) si bien las
inhabilidades en materia de contratación implican la limitación de la capacidad
contractual de las personas y, en algunos casos, de conformidad con el objeto
contractual, configuran una restricción a los derechos políticos, no toda circunstancia
relacionada con derechos fundamentales debe ser tramitada a través de una ley
estatutaria; (iii) el establecimiento de
inhabilidades no corresponde a ninguna de las causales “en las que la
jurisprudencia relativa a la reserva de ley estatutaria exige el trámite de
este tipo de ley”[83]; y, (iv)
el régimen de inhabilidades e incompatibilidades hace parte de la competencia
ordinaria del Congreso para expedir el estatuto general de contratación de la
administración pública[84], de
acuerdo con el último inciso del artículo 150 superior[85].
52.
Ahora bien, los
artículos 8, 9 y 10 de la Ley 80 de 1993 establecen el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades para participar en procesos de selección y celebrar
contratos con las entidades estatales. En este sentido, en la exposición de motivos
del Proyecto de Ley No. 149 de 1992 Senado[86],
que conllevó a la expedición de la Ley 80 de 1993, se señaló lo siguiente: “El proyecto de ley en sus artículos 80,
9o. y 10 contiene disposiciones especiales atinentes a la capacidad para
celebrar contratos estatales. Se denominan inhabilidades e
incompatibilidades, las que recogen una relación de circunstancias vinculadas
con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la celebración del
contrato, so pena de verse afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones
administrativas y penales a que haya lugar. || Como
se indicó, el proyecto de ley siguiendo los lineamientos del Decreto 222 de
1983, divide estas circunstancias en aquellas que dan lugar a inhabilidad
para contratar y las que originan incompatibilidad. Las primeras se refieren a
circunstancias de alguna manera imputables al contratista que impiden la
celebración de cualquier tipo de contrato estatal por un tiempo determinado.
Las relativas a la incompatibilidad se predican respecto a la celebración de un
contrato circunscrito a una determinada entidad y por un tiempo igualmente
señalado en razón a vinculaciones de orden laboral, vínculos de parentesco,
vínculos de afecto o de interés”[87]. (Resaltado fuera del
texto).
53.
Como lo ha
sostenido esta Corte[88]
las causales de inhabilidad e incompatibilidad son de carácter taxativo y de
interpretación restrictiva, por lo que su aplicación debe implicar el menor sacrificio
posible a los derechos a la igualdad y a la personalidad jurídica de quienes
aspiran a contratar con el Estado. En este sentido, si las inhabilidades e
incompatibilidades no están sustentadas en la protección del interés general, o
resultan irrazonables o desproporcionadas, se pierde su justificación
constitucional como mecanismo legítimo para restringir la capacidad de los
contratistas.
El
contenido de las causales de inhabilidad de los literales g) y h) del numeral 1
del artículo 8 de la Ley 80 de 1993
54.
El artículo 8
de la Ley 80 de 1993 establece las causales de inhabilidad e incompatibilidad
para participar en procesos de selección y celebrar contratos estatales. En esta línea, teniendo en cuenta
el problema jurídico a resolver, la Sala se concentrará en estudiar las
causales de inhabilidad dispuestas en los literales g) y h) del numeral 1 del
artículo 8 de la Ley 80
de 1993.
55.
De acuerdo con
el trámite legislativo que tuvo el Proyecto de Ley No. 142 de 1994 Senado[89], que conllevó a la expedición
de la Ley 80 de 1993, las causales de inhabilidad de los literales g) y h) se
incluyeron en el segundo debate en Senado, así: “1. Son inhábiles para participar en licitaciones o
concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) g) Quienes se
encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad
con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una
misma licitación o concurso;
h) Las sociedades
distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad
o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los
socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una
misma licitación o concurso”[90]
(Negrillas fuera del texto).
56.
Frente a la
inclusión de los literales g) y h) del numeral 1, en la ponencia para segundo
debate en Senado se motivó lo siguiente: “[s]e incluyeron nuevas causales de inhabilidad. Una
de ellas sobre presentación simultánea de propuestas para una misma licitación
o concurso por parte de personas que se encuentren en determinado grado de
parentesco, buscando con ello ampliar las posibilidades de participación
en la ejecución de contratos con el Estado por parte de la generalidad de los
ciudadanos que quieran acceder a esa importante fuente de trabajo (art. 8,
lits. g y h)”[91].
(Negrillas fuera del texto).
57.
Cabe señalar
que al texto final del Proyecto de Ley se le incluyó al literal g) “[q]uienes
sean cónyuges o compañeros permanentes” y el literal h) se mantuvo igual. Actualmente,
el texto que rige los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley
80 de 1993, es el siguiente: “ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. <Aparte
tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Son inhábiles
para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos
con las entidades estatales: (…) g) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Aparte
tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes sean
cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del
segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra
persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o
concurso. h) <Aparte
tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las
sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante
legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta, para una misma licitación o concurso.”.
58.
En este orden
de ideas, las inhabilidades contenidas en los literales g) y h) buscan restringir
la capacidad de los miembros de una misma familia ¾ i.e. cónyuges, compañeros
permanentes o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad¾, o de las
sociedades distintas de las abiertas que sus representantes legales o socios
sean parte de una misma familia ¾ i.e. parientes dentro del segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad¾, para participar en un mismo proceso de selección de
contratistas del Estado. Lo anterior, con el fin de proteger la competencia
entre los oferentes y asegurar la igualdad de oportunidades entre ellos. En
otras palabras, como se señaló en el trámite legislativo de la Ley 80 de 1993:
“ampliar las posibilidades
de participación en la ejecución de contratos con el Estado por parte de la
generalidad de los ciudadanos”.
59.
Asimismo, esta corporación se ha pronunciado respecto a la
constitucionalidad de los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la
Ley 80 de 1993 sin abordar, en particular, la existencia de un
presupuesto trato discriminatorio en razón del origen familiar, respecto
de los parentescos de consanguinidad o afinidad con el parentesco de origen
civil[92]
.
60.
En ese sentido, en la
sentencia C-415 de 1994, se estudió si las inhabilidades que establecen esos
literales se encontraban conforme a la Constitución Política, al impedir
participar en un proceso de selección a personas o sociedades cerradas “sólo porque con
antelación se hubieren formalizado propuestas dentro del mismo procedimiento
contractual por parte de otra persona que estuviere ligada con las primeras por
una relación de parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, o por parte de otra sociedad igualmente cerrada cuyos socios o
administradores tengan similares lazos de consanguinidad o afinidad con los de
aquélla”.
61.
En esa ocasión, la Corte
explicó que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80, al
establecer restricciones a ciertas categorías de personas para participar en
procesos de selección de contratistas y celebrar contratos estatales, afecta el
principio de capacidad legal. Por este motivo, señaló que debe existir una
necesidad razonable y proporcional que justifique la restricción a esta capacidad,
y que las causales de inhabilidad e incompatibilidad sean de naturaleza
taxativa y restrictiva. Lo anterior con el propósito de asegurar el interés
general y que el sacrificio al derecho a la igualdad y al reconocimiento de la
personalidad jurídica de las personas que aspiran contratar con el Estado, sea
en la menor medida de lo posible[93].
62.
De a...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.