C-461-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-461/08
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY DEL
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Omisión del deber estatal de consulta previa a
comunidades y grupos étnicos que pueden resultar afectados por normas del plan
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Reiteración de
doctrina constitucional
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Obligación
impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o
administrativas que los afecten directamente
DERECHO A LA PARTICIPACION DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES DEL PAIS EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Protección especial
La Carta Política otorga especial protección al
derecho de participación de los pueblos indígenas del país en las decisiones
que los afectan, y esta especial protección se traduce en el deber de adelantar
procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción
y la ejecución de decisiones que puedan afectarles, procesos de consulta que
constituyen una forma de participación democrática específicamente regulado en
el artículo 330 Superior, y con un sustento adicional en el Convenio 169 de la
OIT, aprobado por Colombia mediante Ley 21 de 1991, que forma parte del bloque
de constitucionalidad.
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Hace parte del bloque de constitucionalidad/ CONVENIO 169 DE LA OIT-Prevé
una manifestación del derecho de participación de las comunidades indígenas en
el trámite de adopción de medidas legislativas o administrativas que las puedan
afectar/CONVENIO 169 DE LA OIT-Fijó como obligatoria la consulta de las
comunidades indígenas y tribales que pudieran afectarse con medidas legislativas
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Obligación
impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de
afectarles directamente/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Requisitos
de tiempo, modo y lugar
OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Consecuencias jurídicas/OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS
COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Impide que se hagan efectivas las medias
adoptadas/OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y
TRIBALES DE MEDIDA LEGISLATIVA-Impone la verificación de un procedimiento
cuya ausencia se proyecta sobre la materialidad de la misma ley/OMISION DEL
DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES POR OMISION
LEGISLATIVA-Inconstitucionalidad se resuelve excluyendo a tales comunidades
del ámbito de aplicación de la ley o adoptando medidas para subsanar la omisión
En la medida en que las normas sobre el
deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y
que, específicamente, el deber de consulta allí previsto ha sido considerado
como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en
este caso específico al también fundamental derecho a la integridad cultural,
social y económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la
misma resulte imperativa a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas
en el ordenamiento interno. En primer lugar, ha sido reiterado por la
jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo
constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden
obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y
debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las
consultas que sean necesarias. Tratándose de medidas legislativas, el ejercicio
del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta
previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en
torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la
materialidad misma de la ley. En ese evento, sería posible, en determinadas
circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también
cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y
tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la consulta se resuelva
en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la
ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca
es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal,
se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para
subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas
específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no
tiene esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo, derivado de la
necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo hace con los
indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones especiales
y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que
la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una
omisión legislativa por ausencia de normas específicas y previamente
consultadas.
COMUNIDAD NEGRA-Carácter de etnia
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Naturaleza especial por su contenido de
generalidad y especificidad
La ley contentiva del Plan Nacional de Desarrollo
tiene niveles distintos de generalidad, y específicamente en la parte
constitutiva del Plan Nacional de Inversiones Públicas, ha de examinarse cada
uno de los programas, proyectos y presupuestos plurianuales que lo conforman,
en el que cada programa, proyecto o presupuesto plurianual individualmente
considerado constituye una de las medidas susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.
REPRESENTACION Y PARTICIPACION-Mecanismos del régimen democrático para
expresar y hacer valer posiciones y puntos de vista/REPRESENTACION Y
PARTICIPACION-Diferencias
En los regímenes democráticos existen diversos
mecanismos para permitir que quienes se verán afectados por una determinada
decisión o actuación puedan expresar y hacer valer sus posiciones y puntos de
vista. Los dos mecanismos clásicos, entre la amplia gama de los existentes, son
los de la representación y la participación. Por medio del primero, las
personas afectadas eligen representantes para hablar por ellos en el ámbito de
los organismos decisorios representativos, es decir, constituidos
específicamente para permitir la interacción entre quienes toman las decisiones
y los representantes elegidos colectivamente por las personas potencialmente afectadas.
Por medio del segundo, los afectados se involucran directamente en la adopción
de las decisiones, y ejercen su voz no para elegir a un representante que
hablará por ellos, sino para participar directamente en la toma de la decisión.
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Representación en órgano encargado de
preparar el proyecto de plan nacional de desarrollo no suple el deber de consulta
previa de proyectos concretos incluidos en el mismo
Para la Corte, la existencia del Consejo Nacional de
Planeación y su rol directo en la preparación del proyecto de Plan Nacional de
Desarrollo cumplen una función trascendental dentro del proceso democrático de
formulación de este instrumento, más aún teniendo en cuenta que los grupos
indígenas se encuentran representados en dicho Consejo. Sin embargo, tal
representación no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de
los proyectos concretos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo con los
grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y
específica. En efecto, los representantes indígenas incluidos en el Consejo
Nacional de Planeación no expresan la cosmovisión de cada una de las
comunidades afectadas por cada proyecto individual incluido en el Plan de
Inversiones Públicas. La obligación constitucional de llevar a cabo la consulta
previa de tales proyectos individuales expresa el principio de democracia
participativa –sensible a las particularidades, detalles y diversidad del caso
concreto-, en la medida en que en tales proyectos de consulta, se permitirá que
cada comunidad concreta afectada en forma diferencial, directa y específica por
un proyecto en particular haga oír su posición y participe, así, en la adopción
de las decisiones correspondientes. No se deben confundir las instancias de
representación y participación de los grupos étnicos en el proceso de formación
de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2006-2010-Contempla
ejecución de proyectos que inciden en comunidades indígenas o
afrodescendientes, por lo que existe la obligación de realizar su consulta
previa
Una lectura detenida de las distintas disposiciones
contenidas en la Ley 1151 de 2007 revela que éstas prevén varios proyectos
susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas
o comunidades afrodescendientes que residen en las zonas donde estos habrán de
ser ejecutados. En
efecto, varios proyectos y programas incluidos dentro del Plan Nacional de
Inversiones, o resaltados por su importancia dentro de la Ley del Plan Nacional
de Desarrollo, incidirán directa y específicamente sobre distintos grupos del
país –independientemente de si su impacto será benéfico o perjudicial, cuestión
cuya determinación atañe a las comunidades étnicas –indígenas o
afrodescendientes- potencialmente afectadas en ejercicio de su autonomía y sus
derechos colectivos. Es
claro para la Corte que, respecto de cada uno de estos proyectos individuales, sí existe una obligación estatal
específica de realizar consulta previa, en su integridad y con pleno
cumplimiento de los requisitos constitucionales precisados por la
jurisprudencia constitucional.
LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2006-2010-Razones por las
que no resulta procedente declarar inexequible la ley al evidenciarse la falta de
consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes
La Corte considera que en este caso no es procedente
declarar inexequible como un todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto (a) ésta
contiene numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de
generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar
consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de
los artículos que conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas,
y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de protección. Cualquier
decisión adoptada por la Sala Plena en el presente proceso de
constitucionalidad se circunscribirá a las disposiciones específicas contenidas
en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que puedan afectar en forma directa y
específica a grupos indígenas o comunidades afrodescendientes de las zonas
donde se habrán de implementar.
PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación/PRINCIPIO DE CONSERVACION
DEL DERECHO-Constitucionalidad condicionada
En aplicación del principio de conservación del
derecho, es posible proteger los valores y derechos constitucionales afectados
por la inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era
obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de
inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus partes general
y específica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es
exequible, siempre y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los
proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales-
incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa
y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta
tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica
exigida por el bloque de constitucionalidad.
DETERMINACION DE PROYECTOS O PROGRAMAS
INCLUIDOS EN LEY DE PLAN NACIONAL DE DESARROLLO QUE DEBEN SOMETERSE A CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Responsabilidad del gobierno Nacional
ACCION DE TUTELA POR NEGATIVA DE CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procedencia de la tutela para la protección de
derechos fundamentales colectivos de los pueblos indígenas y de sus miembros
individualmente considerados
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Secuencia y
requisitos para su realización/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Reglas constitucionales
Referencia: expediente D-6984
Demanda
de inconstitucionalidad contra la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide
el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Actor: Jesús
Enrique Piñacué Achicué
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil ocho
(2008)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los
trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Jesús Enrique Piñacué Achicué demandó
en su integridad la Ley 1151
de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.
Mediante Auto del 29 de octubre de 2007, la
Corte admitió la demanda.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede
a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
El demandante acusa en su integridad la Ley 1151 de
2007, contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Al tratarse de una
disposición legislativa extensa, se ha incorporado su texto, tal y como fue
publicado en la Gaceta del Congreso No. 342 (Año XVI) del 25 de julio de 2007,
al Anexo I de la presente sentencia.
III. LA
DEMANDA
El cargo que formula el demandante consiste en que la
Ley 1151 de 2007 se aprobó sin que se hubiera realizado consulta previa con los
pueblos indígenas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, el cual fue
ratificado por Colombia mediante Ley 21 de 1991 y se ha incorporado al bloque
de constitucionalidad.
Luego de la formulación general de este cargo, la
demanda se estructura en distintos capítulos individuales sobre temas generales
atinentes a la obligación de realizar consultas previas con los pueblos
indígenas, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Tales
capítulos individuales se refieren a (a) el carácter de derecho fundamental de
la consulta previa en cabeza de los pueblos indígenas, precisando su
naturaleza, los valores cuya protección se persigue mediante su ejercicio, y
las fuentes de su carácter obligatorio; (b) los objetivos que deben buscarse en
los procesos de consulta previa; (c) la regulación de la consulta previa en el
marco del Convenio 169 de la OIT y su desarrollo en la jurisprudencia
constitucional colombiana; (d) una enunciación de los casos en los que se debe
desarrollar la consulta previa; (e) una explicación de los vínculos entre la
consulta previa y los derechos a la participación y a la información de los
grupos étnicos; (f) una indicación de los sistemas de autoridad y
representación que deben tenerse en cuenta para la realización de la consulta
previa, y de los requisitos de participación real y efectiva, no solo de los
dirigentes indígenas sino de las comunidades; (g) una explicación del valor de
los principios de buena fe y debido proceso en el ejercicio de la consulta; (h)
una reseña del trámite legislativo que se siguió para la aprobación de la Ley
1151 de 2007, señalando que no incluyó la realización de tales procedimientos
de consulta previa; y (i) algunas consideraciones sobre el tema de la
iniciativa legislativa en relación con el Plan Nacional de Desarrollo, que
incluyen las siguientes, relevantes para la sustentación del cargo de
inconstitucionalidad que se examina:
“(…) el Plan Nacional de Desarrollo
consigna las políticas y programas durante el respectivo período de gobierno y
por lo tanto constituye la carta de navegación cuatrienal para el país, de
donde se deriva su importancia.
La primera parte del Plan de Desarrollo
contiene las políticas económicas, sociales y ambientales que deben guiar la
acción estatal. Una segunda parte comprende el Plan Nacional de Inversiones, en
el cual se establecen los principales programas y proyectos de inversión que se
espera ejecutar, en desarrollo de las políticas previstas en la parte general.
La segunda parte, el Plan Nacional de
Inversiones, constituye la materialización de dichas políticas, a través de los
programas y proyectos de inversión. Así mismo, los mecanismos incluidos en el
articulado del Plan Nacional de Inversiones, permiten la efectiva ejecución de tales
programas y proyectos y, por lo tanto, constituyen parte fundamental de la Ley
del Plan de Desarrollo.
Dadas estas características, es innegable
que la Ley 1151 de 24 de julio de 2007, ‘Por la cual se expide el Plan Nacional
de Desarrollo 2006-2010’, atañe a los diferentes pueblos indígenas y a su
proceso de desarrollo ya que afecta directamente las formas de vida en sus
aspectos territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico y de
salud, y demás aspectos que incidan en su integridad étnica, razón por la que
debió ser consultada.
La Ley por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010 es una ley integral, y por tanto es ella en su
integridad la que debe ser revisada por tachas de inconstitucionalidad, y no un
artículo específico.”
Por otra parte, el demandante explica que las minorías
indígenas en el Congreso no han podido surtir una incidencia efectiva sobre la
aprobación del Plan Nacional de Desarrollo en forma tal que éste sea sensible a
los intereses de los grupos étnicos del país; y señala que “como comunidades
indígenas no podemos estar de acuerdo con iniciativas preparadas desde un
escritorio por funcionarios que desconocen nuestras costumbres, nuestra
cultura, la forma en que nos relacionamos con la tierra y con los recursos
naturales, quienes por mejor intención que tengan, no podrán entender la visión
de desarrollo o nuestro concepto de bienestar que hace parte de la
autodeterminación que tenemos como pueblos legalmente reconocidos. // En
nuestra condición de minorías (…) es que hoy accionamos para que se nos
reivindique el derecho de participar en la planificación de nuestro
desarrollo”.
Finalmente, se explica en la demanda que “conforme
a las normas pertinentes y teniendo en cuenta el carácter especial del que goza
la ley del Plan Nacional de Desarrollo, debe ser el Gobierno Nacional quien
principalmente defina y priorice los programas y proyectos que deben estar
contenidos en el Plan Nacional de Inversiones Públicas, siempre y cuando cumpla
con los procedimientos que garanticen la participación, en este caso la
consulta previa con las poblaciones indígenas. // La reserva de la iniciativa
legislativa resulta pertinente, en razón al carácter técnico de su contenido,
en especial en razón a los programas y proyectos a implementar y la proyección
de los recursos y los presupuestos plurianuales con los cuales se espera
ejecutar las políticas planteadas, en desarrollo de los artículos
constitucionales, todo lo cual justifica que aquellas disposiciones que
entrañen o puedan afectar las poblaciones indígenas deban ser consultadas según
el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT el cual consagra que los gobiernos
deberán consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados,
trámite que no fue cumplido.”
IV. INTERVENCIÓN
DE AUTORIDADES
1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público intervino en el proceso de la referencia para defender la
constitucionalidad de la norma demandada, por cuanto “las especiales
disposiciones constitucionales y orgánicas que rigen la materia, se observaron
con estricto apego”.
Se explica que “la obligación del Estado de
realizar la consulta previa con las comunidades indígenas frente a las medidas
legislativas y/o administrativas que pretenda adoptar y que puedan afectarles
directamente, debe entenderse como una obligación establecida en el texto
constitucional, dado que el artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT hace
parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto”. No obstante, “a
pesar de lo anteriormente expuesto, la obligación del Estado de realizar
consulta previa a las comunidades indígenas es improcedente para efectos de la
expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo”.
Para sustentar esta afirmación, el interviniente
señala algunas características de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, así:
“No obstante [que] la ley del Plan Nacional
de Desarrollo (PND) no pertenece a una categoría especial de tipología
legislativa, la Constitución Política determinó que se trata de una ley que
tendrá prelación sobre las demás.
Es una ley que define y determina la acción
estatal en general y por lo tanto el contenido del PND, no está dirigido a un
grupo de sujetos determinados como destinatarios o para efectos de alguna
situación particular, es la máxima expresión de la planificación estatal
unitaria y nacional. (…)
El contenido de la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo está determinado por el artículo 339 de la Constitución Política de
1991. Dicho artículo establece que el PND contendrá una parte general, y una
parte especial, denominada el Plan Nacional de Inversiones (PNI).
El PNI contiene una proyección de los
recursos financieros de la Nación y su distribución plurianual a través de
programas y proyectos de inversión que deben desarrollar aquellas políticas,
metas y objetivos consignados en la parte general.
A su turno, el artículo 341 constitucional,
define el procedimiento y oportunidad para la elaboración, formulación y
expedición de esta Ley.
Para efectos de la demanda planteada por el
Sr. Piñacué, resulta de capital importancia el artículo 340, en el cual se crea
el Sistema Nacional de Planeación, conformado por el Consejo Nacional de
Planeación y los Consejos Territoriales de Planeación.
Frente al Consejo Nacional de Planeación,
se tiene que el mismo se concibe como el foro para la discusión del Plan
Nacional de Desarrollo.
Como se ve, el constituyente de 1991,
concibió el Plan Nacional de Desarrollo como el principal elemento en la articulación
de la política nacional en el mediano y largo plazo, bajo el entendido de que
se trata de una herramienta económica para lograr el desarrollo de todos los
colombianos, y como tal, previó mecanismos de concertación y de socialización
con toda la comunidad afectada, es decir, todos los ciudadanos a través de sus
representantes en todas las instancias del Sistema Nacional de Planeación
(niveles nacional y local).
Bajo estas consideraciones, resulta
equivocado afirmar, como lo considera el actor, que la ley del Plan Nacional de
Desarrollo afecta particularmente a los pueblos indígenas, puesto que incide en
toda la comunidad, puesto que todos los ciudadanos, sin ninguna clase de
distinción, somos los beneficiarios de la acción estatal contenida en este instrumento
de planificación económica”.
En este orden de ideas, el interviniente explica que
para materializar la intención del Constituyente, fueron creados mecanismos de
concertación y de socialización en el proceso de elaboración, formulación y
expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Específicamente se
refiere al Sistema Nacional de Planeación, creado “con el fin de organizar
los espacios de discusión del contenido del Plan Nacional de Desarrollo. El
objetivo e importancia de estos espacios de discusión responde y radica,
precisamente, en la necesidad de discutir y presentar a los destinatarios sus
propuestas de Plan Nacional de Desarrollo, para que una vez surtido ese
importante paso, se ponga en consideración del Congreso de la República”.
Indica que dentro del Sistema, se destaca el Consejo Nacional de Planeación
como “la principal instancia de participación democrática dentro de este
complejo proceso de formulación de políticas y del proceso de planificación en
Colombia”, y continúa su explicación así:
“La Constitución fue tan celosa en estos
aspectos, que solamente, una vez que se haya agotado la etapa de concertación
con las comunidades, a través del Consejo Nacional de Planeación, el Gobierno
Nacional, por intermedio del Ministro de Hacienda y Crédito Público, puede
radicar en el Congreso de la República el proyecto de ley // Esta consulta
previa que el Gobierno debe hacer en relación con la propuesta del Plan
Nacional de Desarrollo antes de presentarla ante el Legislador, responde a los
parámetros de participación democrática que enmarcan el proceso de planeación
en Colombia y que antes que contradecir, acompañan los objetivos que busca el
artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT. (…) Como vemos, el Consejo
Nacional de Planeación, es el escenario ideado por el Constituyente para
debatir y analizar las propuestas que el Gobierno Nacional quiere desarrollar
en el Plan Nacional de Desarrollo, y en el cual tienen asiento representantes
de todas las individualidades de que se compone la sociedad civil, que en
últimas es la destinataria de las disposiciones del PND”.
Para resaltar el carácter participativo del proceso de
expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, el actor cita varias
sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas las C-015 de 1996, C-191 de
1996 y C-478 de 1992.
El interviniente subraya que en el Consejo Nacional de
Planeación tienen asiento los representantes de las comunidades indígenas,
tanto en el grupo de representantes de las entidades territoriales (1
representante), como en el de los representantes de los distintos sectores
nacionales (1 representante). Asimismo informa que “como es natural, y ha
venido sucediendo en las discusiones de los PND, las organizaciones indígenas
se pronunciaron respecto de algunas de las propuestas consignadas en el Plan
Nacional de Desarrollo”; y que en relación específica con el procedimiento
previo a la expedición de la Ley 1151 de 2007, al interior del Consejo Nacional
de Planeación, los indígenas formularon las siguientes observaciones: “Frente
al capítulo de grupos étnicos y relaciones interculturales: 15 de las 78
recomendaciones estaban directamente relacionadas con el tema indígena, las
cuales se estudiaron. Estas 15 fueron estudiadas y sobre algunas de ellas se
consideró que estaban dentro del texto y sobre otras se consideró pertinente
incluirlas dentro de la propuesta, tal como se hizo”. De allí concluye que “el
proceso de consulta, concertación, participación democrática, etc., queda a
salvo, en virtud de la Constitución Política, con los procedimientos de
concertación y consulta previstos en los artículos 339 y siguientes, así como
en las disposiciones pertinentes de la ley orgánica 152 de 1994”.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El señor Procurador General de la Nación, mediante
Concepto No. 4447, solicitó a la Corte que se declare inhibida para decidir de
fondo sobre la demanda de la referencia, por considerar que el actor no ha
formulado cargos específicos contra la norma acusada.
VI. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la
Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la
demanda que se estudia.
2.
Problemas jurídicos
En virtud del bloque de constitucionalidad, ¿debe el
Gobierno Nacional someter el proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo a
consulta previa con los pueblos indígenas, y el incumplimiento de este deber
tiene como consecuencia la inconstitucionalidad de toda la Ley 1151 de 2007?
3. Precisión preliminar: necesidad de adoptar una
decisión de fondo por haberse formulado cargos específicos contra la totalidad de
la Ley
La Corte considera que la demanda de la referencia sí
cumple con el requisito de especificidad predicable de los cargos de
inconstitucionalidad, en la medida en que en ella se enuncia la razón concreta
por la que se considera que la Ley 1151 de 2007 viola la Carta Política, a
saber, la omisión del deber estatal de consulta previa a los grupos indígenas
afectados directamente por ella.
Ahora bien, el hecho de que no se señalen en forma
específica y taxativa los apartes concretos de la Ley que debieron haber sido
objeto de consulta previa, no constituye una razón suficiente para concluir que
el cargo bajo estudio no es específico. En efecto, observa la Sala que el
demandante considera que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo es un conjunto
integral, que establece una relación inescindible entre la parte general y
cada uno de los proyectos, programas, etc.; y es con base en tal carácter
sistemático e inescindible de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que se
fundamentan varias de las razones de inconstitucionalidad invocadas en la
demanda, estableciendo así un vínculo claro entre los preceptos generales y los
proyectos y programas específicos incluidos en el instrumento legislativo
objeto de demanda. En consecuencia, el demandante al considerar que no se puede
escindir el elemento general del elemento específico dentro de la ley del plan,
y para preservar la integridad de sus propios argumentos de inconstitucional,
solicita la inconstitucionalidad de toda la ley. Explica el demandante en este
sentido:
“La primera parte del Plan de Desarrollo
contiene las políticas económicas, sociales y ambientales que deben guiar la
acción estatal. Una segunda parte comprende el Plan Nacional de Inversiones, en
el cual se establecen los principales programas y proyectos de inversión que se
espera ejecutar, en desarrollo de las políticas previstas en la parte general.
// La segunda parte, el Plan Nacional de Inversiones, constituye la
materialización de dichas políticas, a través de los programas y proyectos de
inversión. Así mismo, los mecanismos incluidos en el articulado del Plan
Nacional de Inversiones, permiten la efectiva ejecución de tales programas y
proyectos y, por lo tanto, constituyen parte fundamental de la Ley del Plan de
Desarrollo.
(…) La ley por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010 es una ley integral, y por tanto es ella en su
integridad la que debe ser revisada por tachas de inconstitucionalidad, y no un
artículo específico.”
En criterio de la Corte, teniendo siempre en cuenta el
carácter sistemático de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que se refleja
en la demanda y la formulación de las razones de inconstitucionalidad allí
planteadas, el cargo sí es específico contra la ley acusada. En consecuencia,
se ha activado el mecanismo de control abstracto de constitucionalidad
establecido en la Carta Política, por lo cual la Corte Constitucional debe
pronunciarse de fondo sobre el cargo formulado contra toda la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo.
4. El deber de realizar consulta previa a los pueblos
indígenas respecto de las medidas que les puedan afectar directamente.
4.1. En la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), la Corte Constitucional realizó un recuento detallado de las
disposiciones constitucionales e internacionales en las que se sustenta la obligación
de realizar consulta previa a los pueblos indígenas, así como de la
jurisprudencia de esta Corporación en la cual se ha precisado el contenido de
dicha obligación. La Corte concluyó que el derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas no se había respetado respecto de la llamada Ley Forestal y
la declaró, entonces, integralmente inexequible.[1] Por ser
directamente aplicable a la resolución del problema jurídico planteado en el
presente proceso, la Corte reitera en su integridad la doctrina constitucional
plasmada en la referida sentencia C-030/08, la cual se sintetiza en las reglas
siguientes.
4.1.1. La Carta Política otorga especial protección al
derecho de participación de los pueblos indígenas del país en las decisiones
que los afectan, en virtud de la definición de Colombia como república
democrática, participativa y pluralista (C.P. art. 1), y del reconocimiento de
la diversidad cultural como valor constitucional y fundamento de la
nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70). Esta especial protección “se traduce en el deber de adelantar
procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción
y la ejecución de decisiones que puedan afectarles”, procesos de consulta que
constituyen una forma de participación democrática específicamente regulado en
el artículo 330 Superior, y con un sustento adicional en el Convenio 169 de la
OIT, aprobado por Colombia mediante Ley 21 de 1991, que forma parte del bloque
de constitucionalidad.
4.1.2.
Las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia en virtud del Convenio
169 de la OIT deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los
artículos 6 y 7 del mismo, los cuales “enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación
de las disposiciones del Convenio, se asegure la participación de las
comunidades, se establezcan mecanismos adecuados de consulta, se adelanten
procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el derecho de estos pueblos
a ‘… decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural’.[2] (…) El
Convenio en distintos apartes se refiere de manera expresa a los compromisos de
los Estados signatarios orientados a que, en la aplicación del mismo, se
garanticen los espacios de participación y consulta compatibles con su objetivo
central”.
4.1.3.
A su turno, la Corte resaltó lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio, que
resulta directamente aplicable al tema de la realización de consultas previas:
“Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Se explicó en la sentencia C-030/08 que esta
disposición internacional contiene distintos elementos constitutivos que deben
diferenciarse claramente: “Cabe distinguir en la anterior disposición dos
dimensiones del derecho de participación de los pueblos indígenas y tribales:
Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de establecer los medios
a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos
los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el
literal a) en relación con las medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos.”
Con base en esta precisión hermenéutica, la Corte
diferenció dos niveles distintos de afectación de los pueblos indígenas que
activan distintas obligaciones internacionales del Estado colombiano: “De
este modo, cuando se adopten medidas en aplicación del convenio, cabe
distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: el
que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación,
y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean
susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un
deber de consulta.”
4.1.4.
Con relación al contenido del derecho general a la participación de los grupos
étnicos respecto de las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, se explicó en detalle:
“4.2.1. En cuanto tiene que ver con el derecho general de
participación cabe señalar que el Convenio se orienta a obtener que se
garanticen a los pueblos interesados unas
oportunidades de participación que sean, al menos, equivalentes a las que están
a disposición de otros sectores de la población, en la adopción de decisiones
en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan.
En Colombia, ese compromiso encuentra desarrollo, en primer lugar,
en el hecho de que, en el ámbito de la democracia participativa previsto en el
artículo 1º de la Constitución, y del mandato general contenido en el artículo
2º, conforme al cual debe promoverse la participación de todos en los asuntos
que los afecten, se consagra en el artículo 13 un garantía general de igualdad
que proscribe toda forma de discriminación y contempla la obligación de
promover las condiciones para que la igualdad se real y efectiva y adoptar
medidas a favor de grupos discriminados y marginados. De este modo, todos los
colombianos, incluidos los pueblos indígenas y tribales, en igualdad de
condiciones, tienen derecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la
Carta, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político
y tienen a su disposición los instrumentos de participación que se han previsto
en el artículo 103 del mismo ordenamiento, no sólo los que corresponden a los
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía –el voto,
el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato- sino también los que
surgen de la posibilidad, prevista en el inciso segundo del artículo 103, de
articularse libremente, con el apoyo del Estado, para la promoción de sus
intereses, en asociaciones que tengan por objeto constituir mecanismos
democráticos de representación en las diferentes instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan.
Adicionalmente, tal como se puso de presente en la Sentencia SU-383
de 2003, el ordenamiento constitucional ha abierto a las comunidades indígenas
espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los
colombianos, como los que resultan de la previsión conforme a la cual aquellas
pueden elegir dos senadores en circunscripción nacional; o de la disposición a
cuyo tenor la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar
la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes[3];
o de la decisión de erigir los territorios indígenas como entidades
territoriales[4], que
estarán gobernadas por consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de sus comunidades, y con funciones muy amplias en ámbitos tales
como la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de
sus territorios, el diseño de las políticas y los planes y programas de
desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan
Nacional de Desarrollo, la colaboración con el mantenimiento del orden público
dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del
Gobierno Nacional o la representación de los territorios ante el Gobierno
Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; o de la consagración
del derecho de estos pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales en sus territorios
de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y a las leyes de la República.
De manera específica ese derecho general de participación se
manifiesta, en el ámbito de las medidas legislativas que conciernan a los
pueblos indígenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen
de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la
elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; (2) en
el hecho de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo,
pueden conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir
conceptos, solicitar audiencias[5] y, (3) en
las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena,
porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las
distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su
particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación
entre las células legislativas y las autoridades representativas de las
comunidades indígenas y tribales.
Tratándose de medidas generales que de alguna manera conciernan a
estas comunidades, este es el escenario apropiado de participación, sin
perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan desplegar, a través de sus
distintas organizaciones, en la discusión pública de los asuntos que sean
objeto de consideración en el Congreso de la República y de la gestión que
dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes instancias
administrativas y legislativas.”
4.1.5.
En relación con el derecho de los grupos étnicos a la realización de la
consulta previa en relación con las medidas susceptibles de afectarles
directamente, la Corte realizó las siguientes precisiones:
“En relación con el deber de consulta de las medidas que sean
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la
Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste
a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de
desarrollo y preservación de la cultura[6] y que,
cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho
fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en
razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa
de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de
participación.[7]
4.2.2.2. Con base en el anterior recuento jurisprudencial,
encuentra la Corte que es necesario avanzar en la precisión en torno al alcance
y al contenido del deber de consulta previsto en el literal a) del artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT, particularmente en cuanto tiene que ver con la
consulta de las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar
directamente a las comunidades indígenas, aún cuando no estén circunscritas a
la explotación de los recursos naturales en sus territorios (CP art. 330) o a
la delimitación de esos mismos territorios (CP art. 229). En esta materia es
preciso, entonces, establecer tres aspectos: (1) ¿Cuándo resulta obligatoria,
de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa de
una medida legislativa? (2) ¿En qué condiciones de tiempo, modo y lugar debe
producirse esa consulta? y (3) ¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión
frente al deber de consulta?
4.2.2.2.1. En primer lugar, tratándose específicamente de
medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda
medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas,
sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en
el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001,
la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá
surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.
No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectación
sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito,
aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las
comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales
colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del
literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una
consulta previa a dichas comunidades como condición para que el correspondiente
proyecto de ley pueda tramitarse válidamente. Sostener lo contrario
equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la legislación debería
ser sometida a un proceso específico de consulta previa con las comunidades indígenas
y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los
colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades
indígenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se
encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio
169.
...Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta
son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades
indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este
criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación
que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino
también del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la
amplitud del objeto del Convenio, cabría decir que en su artículo 6º se
establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, este enunciado
fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del
cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el ámbito de
aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales
del convenio tiene que ver con la promoción de la participación de los pueblos
indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que
les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla
distintas modalidades de participación y ha dejado un margen amplio para que
sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así,
aunque cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de
participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y
legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los
interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el
Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para
la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera
específica afecten a los pueblos indígenas y tribales.
…Así puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna
manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de
consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que,
cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la
promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a
las que están al alcance de otros sectores de la población.
De este modo, por ejemplo, cuando se vaya a regular a través de una
ley la manera como se hará la explotación de yacimientos petroleros ubicados en
territorios indígenas, sería imperativa la consulta con los pueblos indígenas
susceptibles de ser afectados, porque hay una afectación directa que impone al
Estado aplicar para el efecto las disposiciones del convenio.
Pero cuando de lo que se trata es de adoptar el marco general de la
política petrolera del Estado no hay una afectación directa de las comunidades
indígenas o tribales, ni la medida se inscribe en el ámbito de aplicación del
convenio, porque no está orientada a regular de manera específica la situación
de esos pueblos, y lo que cabe es aplicar la previsión del literal b) del
artículo 6º conforme a la cual debe garantizarse la participación de las
comunidades interesadas en igualdad de condiciones, a menos que, en el texto de
la ley se incorporasen medidas específicamente dirigidas a la explotación del
recursos en los territorios de esas comunidades, o que se pudiese establecer
una omisión legislativa por la falta de una previsión específica .
(…) De este modo, cabe señalar que la obligación de consulta
prevista en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT no puede
interpretarse con el alcance de que toda la regulación del Estado, en cuanto
que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas y tribales, deba
someterse a un proceso de consulta previa con dichas comunidades, por fuera de
los escenarios ordinarios de participación y deliberación democrática, y que
dicho deber sólo se predica de aquellas medidas que, en el ámbito de la
aplicación del Convenio, sean susceptibles de afectar directamente a tales
comunidades.
Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se
requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella
resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión
expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el
convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que,
aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las
comunidades indígenas y tribales.
En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario
establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la
perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y
específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y
tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible
afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.”
4.1.6. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de
tiempo, modo y lugar que debe cumplir la realización de la consulta, y
específicamente de la consulta de medidas legislativas como la que se estudia, la
Corte señaló:
“(…) al margen de los criterios generales que puedan decantarse en
torno a la manera como debe surtirse la consulta para que pueda entenderse
cumplido el compromiso derivado del Convenio 169 y que resulte satisfactorio
con el derecho de participación previsto en la Carta, observa la Corte que son
varios los interrogantes que pueden plantearse en relación, específicamente,
con el deber de consulta frente a medidas legislativas.
En primer lugar debe precisarse el momento en el que debe hacerse la
consulta y la autoridad responsable de llevarla a cabo. El convenio establece
una obligación para los gobiernos, pero cabría preguntar si, en un sentido más
amplio, dicha obligación puede hacerse extensiva a otros escenarios,
particularmente, cuando, como en el caso de las medidas legislativas, es otra
la instancia del Estado encargada de adoptarlas.
De este modo, podría decirse que el Gobierno tiene el deber de
promover la consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean de su
iniciativa. Pero ¿qué ocurre cuando, en desarrollo de la iniciativa que les
confiere la Constitución, otros sujetos de los previstos en el artículo 155 de la
Constitución, distintos del gobierno, deciden presentar a consideración de las
cámaras legislativas proyectos de ley cuyo contenido sea susceptible de afectar
de manera directa a las comunidades indígenas y tribales?
Parecería necesario que, en tal caso, el gobierno, tan pronto
advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el
proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan
previsto en la legislación, como la Mesa Permanente de Concertación con los
Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a
otras que se estimen pertinentes, para definir en ese escenario, cuales serían
las instancias y los mecanismos de consulta más adecuados.
En la Sentencia C-891 de 2002 la Corte fijó unas pautas para la
consulta que debe realizarse en relación con los proyectos de iniciativa
gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar que “[n]o es contrario a la
Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un
proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias,
aún siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte
del ejercicio de sus funciones”, pero que, sin embargo “… es claro que, en ese
caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la
radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas
oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre
todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación,
si es preciso”.
Expresó la Corte que ese proceso de consulta puede entenderse
cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en
el Congreso de la República, sus texto se haya divulgado entre las comunidades
interesadas, se haya avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su
alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados.
En esa oportunidad la Corte advirtió, por un lado, que el escenario
previo a la radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el
que los pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la
expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la
República dicho proceso participativo no se interrumpe, sino que, por el
contrario, allí los pueblos indígenas cuentan con un espacio de discusión y
participación en el marco de un Estado democrático, en el que pueden canalizar
sus propuestas a través de los congresistas elegidos, y, por otro, que “… la
consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a
los pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con
posterioridad a la expedición de la respectiva ley; destacándose el especial
cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo
administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las
medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de
tales pueblos.”[8]”
4.1.7. Finalmente, en cuanto a la
consecuencia jurídica de la omisión del deber de consulta, la Corte afirmó:
“Podría señalarse, en primer lugar, que tal como se
dijo por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, en esta materia existe un
compromiso internacional muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento
generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control a
través de las correspondientes instancias internacionales.
Sin embargo en la medida en que, como se ha dicho por
la jurisprudencia constitucional, las normas sobre el deber de consulta del
Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y que, específicamente, el
deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un
derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al
también fundamental derecho a la integridad cultural, social y económica, la
omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa
a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento
interno.
En primer lugar, ha sido reiterado por la
jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo
constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden
obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y
debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las
consultas que sean necesarias.
Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse
compleja, porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del control
abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la
adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un
procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad
misma de la ley.
En ese evento, sería posible, en determinadas circunstancias,
encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también cabe que, en
una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y tribales, y
que los afecta directamente, la omisión de la consulta se resuelva en una
decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la ley; o
puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca es la
presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se
conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para
subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas
específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no
tiene esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo, derivado de la
necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo hace con los
indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones especiales
y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que
la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría
una omisión legislativa por ausencia de normas específicas y previamente
consultadas.”
4.2. La anterior doctrina constitucional constituye un
marco de referencia suficiente para resolver los problemas jurídicos planteados
en la presente oportunidad, teniendo en cuenta las precisiones subsiguientes
sobre los titulares del derecho a la consulta previa, los requisitos que ésta
debe cumplir, y la especial naturaleza de la ley del Plan Nacional de
Desarrollo frente al deber estatal de realizar la consulta previa a los grupos
étnicos.
4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que
los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en
Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes
constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos
titulares de los derechos constitucionales fundamentales a la propiedad
colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración
de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de
medidas que les afecten directa y específicamente.[9]
En este sentido es pertinente
reiterar en su integridad lo explicado por la Corte en la sentencia C-169 de 2001,
en relación con el carácter de etnias que tienen tales comunidades:
“3.2.2. Las comunidades negras como grupos étnicos.
[Las comunidades afrodescendientes son] un sector importante de la
población colombiana que, en sucesivas o...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.