Sentencia C-451 de 2002

C-451-02 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-451/02 NORMA ACUSADA-Contenido y alcance CODIGO-Función TITULOS VALORES-Derecho distinto a los propios de la relación contractual que dio origen/BIENES MERCANTILES-Derecho distinto a propios de relación contractual que dio origen TITULOS VALORES-Función de brindar seguridad jurídica al acreedor CHEQUE-Seguridad jurídica/CHEQUE-Uso generalizado CHEQUE-Sanción del veinte por ciento del importe CHEQUE-Controversia sobre la naturaleza jurídica de abonar al tenedor el veinte por ciento del importe CHEQUE-Abono del veinte por ciento del importe no se impone objetivamente al librador/CHEQUE-Abono del veinte por ciento del importe por certeza y ausencia de controversia sobre cumplimiento de requisitos CHEQUE-Presentación oportuna para pago y aceptación de culpa por librador CHEQUE-Sanción ante presentación en tiempo y no pago CHEQUE-Situaciones que motivan sanción del veinte por ciento del importe CHEQUE-Sanción por no pago constituye un efecto jurídico/CHEQUE-Sanción por no pago no implica reemplazo de justicia estatal CHEQUE-No facultades jurisdiccionales a particular beneficiario del no pago por culpa del librador/CHEQUE-El no pago no otorga potestad coercitiva al beneficiario que le permita imponer sanción CHEQUE-Culpa del librador por no pago CHEQUE-No responsabilidad objetiva por no pago CHEQUE-Definición judicial de responsabilidad por no pago CHEQUE-No pago por banco sin haber mediado justa causa CHEQUE-Reclamo al librador del pago de lo estipulado atendiendo condiciones previstas CHEQUE-Porcentaje del importe por no pago no es desproporcionado CHEQUE-Margen de apreciación legislativa para determinar porcentaje del importe LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Problemas y necesidades de la sociedad LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN TITULOS VALORES-Confianza pública y agilidad de instrumentos NORMA ACUSADA-Análisis de desproporción de medida CHEQUE-Análisis de desproporción de medida por no pago CHEQUE-Lentitud de cobro judicial CHEQUE-Legislador puede optar por diversos sistemas de distribución del riesgo por no pago con sujeción a la Constitución El legislador puede optar por diversos sistemas de distribución del riesgo de que un cheque no sea pagado, siempre que éste respete los límites constitucionales. La controversia sobre si para Colombia sería más conveniente un sistema que redujera el riesgo del tenedor e incrementara el riesgo del librador, no tiene incidencia en el análisis constitucional que compete a la Corte Constitucional. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No incidencia de controversia sobre conveniencia de medida Referencia: expediente D-3797 Actor: Humberto de Jesús Longas Londoño Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil dos (2002) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES El ciudadano Humberto de Jesús Longas Londoño, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 241 de la Constitución, demandó el artículo 731 del Decreto Extraordinario 410 de marzo 27 de 1971 por el cual se expide el Código de Comercio, por considerar que viola los artículos 1, 2, 6, 29, 92, 95 numeral 7, 116, 228, 229 y 230 de la Constitución Política. La Corte Constitucional mediante auto del diecinueve (19) de noviembre de 2001 admitió la demanda en contra del artículo 731 del Código de Comercio. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de inconstitucionalidad del pago de una sanción del 20% del importe del cheque que no se haya pagado por culpa del librador, consagrada en el artículo 731 del Código de Comercio. II. NORMA DEMANDADA El aparte de la disposición demandada es el subrayado: “Decreto Numero 410 de 1971 (marzo 27) por el cual se expide el Código de comercio. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, y cumplido el requisito allí establecido, DECRETA : (…) Artículo 731. El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione.” III. LA DEMANDA El demandante solicita a la Corte Constitucional que se declare inconstitucional el artículo que establece una sanción equivalente al veinte por ciento (20%) del importe del cheque que no se hubiere podido pagar por culpa imputable al librador. El actor considera que dicha expresión viola los artículos 1, 2, 6, 29, 92, 95 numeral 7, 116, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, que consagran el carácter del Estado colombiano, sus fines, el principio de responsabilidad jurídica, el derecho al debido proceso, la sanción de las autoridades por conducta irregular, el deber ciudadano de colaborar para el buen funcionamiento de la justicia, la función jurisdiccional y los organismos que la ejercen, los principios de la administración de justicia, el derecho de acceder a la justicia y la actividad judicial, respectivamente. El demandante solicita la inexequibilidad de la norma en cuestión, basado en las siguientes razones: Primero, un tenedor de un cheque no tiene poder sancionatorio. Manifiesta que del artículo 92 y 29 de la Carta se concluye que son “los jueces, tribunales o autoridades competentes quienes deben desarrollar el juicio con la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio.[1]” En cuanto a los particulares, estos solo pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros. Así, “el tenedor del cheque, no pagado por culpa del librador, no puede imponer por su cuenta y directamente la sanción al cheque devuelto y no pagado. Debe acudir a la autoridad administrativa que tenga dicha función jurisdiccional determinada excepcionalmente en la ley. Y, si no existe tal atribución a autoridad administrativa especifica, debe acudir a los jueces o tribunales competentes.[2]” Por esta razón considera que se violan los artículos 2, 6, 29, 92,116,121, 228,229 y 230 de la Constitución. Luego, en relación con la responsabilidad objetiva y el principio de culpabilidad señala que toda persona es inocente hasta que no se declare judicialmente culpable (art. 29 C.P.). Que por ello no hay lugar a la responsabilidad objetiva en los juicios sobre imposición de sanciones o penas, las cuales deben ajustarse a los principios del Código Penal en cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta punible. Agrega que la responsabilidad objetiva esta proscrita salvo la responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos (art. 88 C.P), la responsabilidad civil regulada por las normas civiles y la responsabilidad objetiva por daños antijurídicos imputables al Estado (art. 90 C.P.). Continua diciendo que la responsabilidad objetiva se garantiza “para el tenedor del cheque devuelto y no pagado, por la obtención de las indemnizaciones por los daños que le ocasione el librador y que persiga por las vías comunes; pero no por la sanción; la cual se aplica como un castigo al librador que por su culpa impide el pago oportuno del cheque al tenedor…[Así], la sanción no busca cubrir los perjuicios que causa el daño. La sanción se impone por la ocurrencia de una contravención o infracción al debido cuidado que debe tener el librador al manejar los cheques y la cuenta corriente.[3]” Por consiguiente, la sanción no se puede amparar en la aplicación de la responsabilidad objetiva y por lo tanto debe aplicarse el principio de culpabilidad, el cual requiere del desarrollo de un juicio en donde haya lugar a una imputación así como un juicio de culpabilidad susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia. Añade que garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 C.P.) es un fin esencial del Estado y que el derecho de defensa (art. 29 C.P.) que permitiría que el librador del cheque desvirtuara la culpa que se le atribuye, es un derecho fundamental. Anota también que se debe tener presente que con frecuencia los bancos son responsables de errores que llevan a que los cheques sean devueltos e impagados. Finalmente, afirma que respecto del acto que se le imputa al librador del cheque no pagado por su culpa se debería seguir un juicio (art. 29 C.P), con la plena observancia de sus formas, desarrollado ante un juez, tribunal o autoridad competente, donde se pudiera ejercer el derecho a la defensa, presentar pruebas, controvertirlas, impugnar la sentencia y no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Explica que “cuando el tenedor del cheque devuelto impone la sanción al librador, sin mediar un juicio, está violando el derecho fundamental de defensa de éste; poniéndolo en sus manos, y haciendo reinar la arbitrariedad, la violencia y la injusticia contrarias a un Estado Social de Derecho…”. En consecuencia, al no preverse un juicio previo a la imposición de la sanción, el artículo 731 del Código de Comercio debe declarase inexequible. IV. INTERVENCIONES 1. Intervención del Ministro de Desarrollo Económico El Ministro de Desarrollo Económico, actuando por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica intervino en el proceso en cuestión y solicitó a la Corte pronunciarse a favor de la exequibilidad de la expresión acusada. Inicia su defensa de la norma analizando la definición que de los títulos valores da el artículo 619 de Código de Comercio. Posteriormente señala que en la legislación comercial se determina que “el cheque es un título valor impreso en formularios bancarios, contentivo de una orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero, dirigida por una persona llamada girador contra una entidad bancaria (librado) y pagadero a la orden o al portador a su presentación, suscrito por quien lo crea y con la suficiente y previa provisión de fondos de parte del girador para su pago en el respectivo banco. En consecuencia, el cheque a diferencia de la letra de cambio, es un medio u orden, que exige la previa provisión de fondos para su cancelación, el cual debe ser presentado y cubierto por el banco dentro de los plazos términos que fija la ley.” Señala que es precisamente la confianza en que el cheque será pagado lo que explica que el acreedor consienta en admitir una orden de pago en lugar de un pago en efectivo. En cuanto a la sanción del artículo 731, indica que el legislador tiene la competencia para crear los títulos valores, así como para fijarles sus efectos, condiciones y sanciones. Estima pues infundada la apreciación del accionante ya que “el librador de un cheque que resulte impagado, sin su culpa, tiene los mecanismos procesales que fijan las leyes para demostrar su ausencia de culpa y no pagar el porcentaje a que hace referencia dicha norma.[4]” Cuando un cheque no se paga por culpa del librador se quebrantan derechos mercantiles, relativos al grado de confianza y buena fe con que se acuerdan las relaciones de comercio. Al considerarse un instrumento de pago y no pagarse por irresponsabilidad del librador, ocurre un desequilibrio indemnizable que se resarce con la sanción comercial fijada por el legislador y consistente en un 20 % del capital. A continuación de este propósito cita las Sentencias C-041 de 2000 y T-1072 de 2000 de la Corte Constitucional en las que se pronuncia sobre la competencia del legislador para crear las características, condiciones y requisitos de pago de cheques, y los efectos de los títulos valores, respectivamente. 2. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministro de Justicia y del Derecho, actuando mediante delegado, intervino solicitando un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial en la demanda o, en su defecto, la exequibilidad de la norma “siempre y cuando se entienda que el tenedor no podrá presionar o imponer directamente el cobro de la sanción comercial del 20 %.[5]” Estima el Ministro que el actor incurrió en un yerro hermenéutico al otorgar a la norma acusada un contenido jurídico que no tiene. “La preceptiva legal no dice que el tenedor pueda imponer directamente la sanción comercial del 20%. Solo establece una sanción a favor del tenedor y en contra del librador del cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa. Se trata de una norma sustancial que establece un castigo al librador del cheque por faltar a las normas que orientan la buena fe mercantil. La forma de exigibilidad de dicha sanción ha de indagarse en las normas de procedimiento.[6]” Considera que el defecto anotado es suficiente para alegar la existencia de un vicio en la demanda que la hace inepta, toda vez que acusa de inconstitucional el alcance normativo que le otorga a la norma acusada, sin que corresponda al verdadero contenido jurídico y para el efecto cita un aparte de la sentencia C-650 de 1997, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. El Ministro para justificar la validez del artículo 731 del Código de comercio -en caso de que la H. Corporación desestime la inhibición y se pronuncie de fondo- afirma que el legislador puede consagrar sanciones como la que aquí se estudia en virtud del ejercicio de la cláusula general de configuración normativa. Considera también que la sanción obedece a un fin legitimo y que es proporcional. “Empero, ningún tenedor podrá imponer directamente la sanción comercial del 20 % a través de cualquier medio coercitivo (pues ello corresponde a la jurisdicción). Así, en caso que el librador no abone el 20% del importe del cheque en forma voluntaria, podrá el tenedor exigirla por vía ejecutiva conjuntamente con el capital y los intereses.(…) el tenedor no podrá, en ningún caso, imponer la sanción (…) no es válido ejercitar mecanismos de presión, tales como la anotación en los bancos de datos de centrales de riesgos, para conseguir por esta vía el cobro de la sanción.[7]” 3. Intervención del Superintendente Bancario de Colombia El Superintendente Bancario, actuando por medio de apoderada intervino en el proceso en cuestión solicitando a la Corte pronunciarse a favor de la constitucionalidad de la expresión acusada, o, en subsidio, la constitucionalidad condicionada a que en caso de controversia la culpabilidad del librador sea declarada por el juez competente. Inicia su análisis presentando la definición de títulos valores del artículo 619 del Código de Comercio y subrayando lo relativo al principio de la incorporación ya que es en virtud de éste, que el documento físico mismo es el que da al tenedor el derecho de invocar el cumplimiento de la obligación consagrada en él. Señala que el antecedente de la norma atacada es el artículo 122 del Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina, el cual señalaba que “el librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado resarcirá al tenedor de los daños y perjuicios que con ello le ocasione. La indemnización en ningún caso será inferior al veinte por ciento del importe del cheque.[8]” Concluye que la norma se estructura sobre supuestos claros y que en lo referente a la culpa del librador “(…)ésta no se produce de manera simple, sino calificada, previo juicio de valor sobre su conducta.[9]” y que dicha sanción no excluye que por las vías comunes se persiga la indemnización por daños ocasionados. De otra parte, resalta la importancia de que se garantice el pago de los cheques en el tráfico comercial. Sobre la disponibilidad de fondos, indispensable al pago del cheque, cita la doctrina: “Que un fondo sea disponible quiere decir que, además de ser líquido y ala vista, el deudor tiene la obligación de mantener el fondo a disposición del acreedor…[10]”. Y en cuanto a la presentación oportuna: “el cheque siempre es pagadero a la vista, aunque tenga una posdata (…) el cheque es un medio de pago, es simplemente una forma de disponer de una suma de dinero que tiene el banco-librado, mientras que la letra en estricto rigor es para crédito, pues es un título creador de una deuda a plazo (…)[11] Afirma, además, que la norma trata de una sanción estrictamente comercial y no una medida administrativa, penal o disciplinaria, como erróneamente lo señala el actor. No causar daño a otro, sin indemnizarlo, es la justificación de esta norma que busca proteger la efectividad del título valor dentro del tráfico comercial. En ese orden de ideas, por tratarse de una obligación dineraria, constituye una estimación anticipada del daño existente en virtud de una disposición legal, sin perjuicio de que, por una parte, el librador desvirtúe la culpa, y, por otra, que el tenedor mediante un juicio declarativo acredite la ocurrencia de otro tipo de perjuicios. En cuanto a la naturaleza jurídica de la sanción comercial -teniendo en cuenta los supuestos sobre los que se estructura la norma- se deduce que, en caso de controversia, la sanción no opera por el sólo impago del cheque. “Ello significa que la causación de la obligación puede ser objeto de controversia, tanto en lo relativo a si el título se presento o no en tiempo, como a si el impago se produjo por causa no imputable al librador, como sucede cuando existiendo fondos el banco librado se abstiene de pagar el título, situación que puede generar responsabilidad del banco en los términos del artículo 722 ibidem, o cuando media orden de no pago, caso en el cual suele suscitarse un debate causal de cuyo esclarecimiento depende determinar si el proceder del librador fue culposo.[12]” Así, la obligación no puede ser deducida ni la controversia dirimida unilateralmente por la parte, para el caso, el tenedor del cheque. Concluye diciendo que la norma es exequible porque, de la estructura de la norma, no puede derivarse la consagración de una responsabilidad objetiva, y que, la sanción debe ser definida a través del órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que ella pueda ser objeto de un cobro y pago prejudicial voluntario. 4. Intervención del Presidente de la Federación Nacional de Comerciantes El presidente de FENALCO solicita que se declare la exequibilidad de la norma acusada. Argumenta que, “de la sanción consagrada en el artículo 731 no [se] deriva responsabilidad objetiva del librador, por el contrario, [lo que se] desarrolla es el principio de responsabilidad con culpa (…) El cheque, entendido como orden incondicional de pago, tiene implícitas, como obligaciones del librador, la de no revocar la orden de pago injustificadamente y la de contar con la disponibilidad de fondos para su pago durante los plazos legales para su presentación, que se coligen de manera precisa de lo dispuesto en los artículos 713 y 714 del Código de Comercio.[13]” Dice que la ratio legis del requisito de provisión de fondos consiste en ofrecer al tenedor del cheque la seguridad del pronto pago. Dice también que el cheque sin provisión implica una contradicción desde el punto de vista económico y un engaño para el acreedor, que admite como forma de pago un documento que no tiene más valor que el que tenga la acción de regreso contra quien lo suscribió. Manifiesta, fundándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que “bajo el entendido de que todo derecho implica responsabilidades, como lo consagra el propio artículo 95 de la Carta, la libre iniciativa o autonomía privada, como “poder reconocido a los particulares para disciplinar por si mismos sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de interés y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos[14]”comprende diferentes proyecciones, en las que, los particulares, según su mejor conveniencia, precisan el contenido, alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos,[15] asumiendo en todo caso el riesgo inherente al ejercicio de tal poder de disposición sobre sus propios intereses. Así, la escogencia de las diferentes alternativas que ofrece el mercado “comporta para quien la adopta un grado de autorresponsabilidad y asunción del riesgo de los efectos positivos o no que comporta la decisión, debiendo así observar la debida diligencia y cuidad para la satisfacción de los propios intereses.[16]” En el caso concreto, el librador de un cheque, mal podría pretender eximirse de responsabilidad frente a su propia omisión de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones ya que “la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones, y en general, en el actuar humano, desvirtúa el principio de buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurídica [17]”. Afirma que del texto de la demanda se puede colegir que el accionante confunde el concepto de responsabilidad objetiva con el de la carga de la prueba en la responsabilidad con culpa. Dice que la responsabilidad objetiva prescinde del elemento de culpa, pero no de imputabilidad o autoría, siendo eximentes de responsabilidad el no ser el autor material del daño, que el daño no se haya causado o que no haya nexo causal entre el daño y la autoría material. En la norma acusada se ha ligado “de manera inescindible la configuración de la pena al actuar falto de diligencia del girador del cheque, de tal forma que ante la inexistencia de conducta culposa del librador como causa del no pago del cheque no se produce la sanción.[18]” Continua diciendo que no todo cheque impagado es imputable a culpa del librador y señala los casos en que doctrinariamente se ha determinado que no hay lugar a la sanción y que se refieren a la presentación inoportuna del cheque para su pago. Finaliza resaltando que en virtud del inciso 3 del artículo 1064 del Código Civil la prueba de diligencia y cuidado le incumbe a quien ha debido emplearlo. De otra parte, manifiesta que los principios constitucionales de seguridad jurídica y buena fe son los fundamentos de la consagración legal a la sanción pues permiten la circulación masiva de bienes y créditos a través de títulos valores que a su vez permiten la eficacia de las operaciones mercantiles, entendida en términos de seguridad jurídica y celeridad, necesarias a la negociabilidad de los mismos, esencia de los títulos valores. Menciona que, de su parte, el Código Penal consagra la emisión y transferencia ilegal de un cheque como una conducta ilícita y que “si tal conducta es considerada delito contra el patrimonio económico, que atentan contra la sociedad (…) de sobra existe razón para que se considere lesiva en el campo privado y se estime la causación de un perjuicio.” Afirma que la interpretación según la cual el artículo 731 confiere funciones judiciales al tenedor del cheque impagado, es totalmente equívoca puesto que la norma consagre el derecho a una indemnización cuantificada en el 20% del valor del cheque es cosa muy diferente a que ella atribuya funciones jurisdiccionales al tenedor. Precisa que el 20 % es la estimación anticipada del perjuicio por la ruptura de la confianza en la eficacia del cheque ocasionando un daño injustificado, pero que ello no obsta a que el tenedor estime perjuicios superiores a esa cuantía, los cuales puede perseguir a través de un proceso ordinario declarativo. Recuerda que el no pago injustificado implica una sanción tanto para el librador (artículo 731) como para el banco cuando éste sin justa causa se niegue a pagar (artículo 722). Finaliza señalando que la fuente de la sanción es su consagración legal y no la imposición del tenedor. Que la norma demandada consagra un derecho legítimo que puede cumplirse voluntariamente, por vía de requerimiento, o, en caso de reticencia, por vía judicial y no motu propio como lo pretende el demandante en su escrito. Que el propio Código señala el cobro mediante procedimiento ejecutivo de los cheques impagados que han sido oportunamente presentados para su pago y protestados. Y que “en este caso procedería la acción cambiaria de regreso contra el librador, para hacer efectivo el pago del importe del cheque, así como la sanción del 20% si el mismo no fue pagado por causas imputables a la culpa del librador.[19]” Indica que el mismo Código en su artículo 793 señala que los títulos valores prestan merito para su cobro ejecutivo, condición de la cual goza el cobro de la sanción del artículo 731 cuyo exigibilidad adquiere el tenedor por el incumplimiento sin justa causa. Dicho proceso deberá seguir las reglas del procedimiento ejecutivo contenidas en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 488 y subsiguientes. El librador además podrá oponer contra la acción cambiaria, las excepciones previstas en el artículo 784 del Código de Comercio y reitera que si por su parte si el tenedor estima que los perjuicios son superiores al 20% que el legislador ha preestimado, se puede acudir a un procedimiento judicial ordinario para declarar tal situación. Concluye entonces que la norma en cuestión refleja un desarrollo del principio de legalidad, que guarda respeto por el debido proceso judicial y que se funda en la garantía a la confianza pública de los cheques como medio de pago; razones por las que solicita a la Corte declarar su exequibilidad. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El Procurador General de la Nación, en concepto de fecha dieciséis (16) de enero de 2002, solicitó a la Corte Constitucional declarar constitucional el artículo 731 del Código de Comercio. La Vista Fiscal inicia su análisis explicando las características propias al cheque. Dice que, si una parte de la doctrina considera al cheque como una orden incondicional de pago que constituye un documento de pago y por ende un subrogado de la moneda que reduce el circulante, otro sector de la doctrina estima que es apenas una orden de pago que sólo es tenido como tal en la medida en que se haga efectiva, lo cual significa que el cheque constituye una mera expectativa de pago. En todo caso, concluye que el cheque es un instrumento que sirve para cumplir con las distintas obligaciones de carácter civil o comercial. Manifiesta que la apertura de cuentas corrientes en los bancos produce una concentración de capital en los bancos que estimula el comercio, la industria y el ahorro, además de dar lugar a cámaras de compensación que le permiten al sistema bancario centralizar los cheques librados para luego acreditar o debitar el saldo que resulte una vez se efectúe la compensación. En este orden de ideas resulta que, el cheque, en su carácter sustitutivo de la moneda e instrumento de pago, facilita en términos abstractos la circulación de la misma. Señala que la concepción del cheque es eminentemente formalista en la medida en que para poder hacer efectiva la suma que en él consta, es necesario el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 620, 621, 712 y 713 del Código de Comercio. Por consiguiente, “emitir un cheque involucra a distintos actores económicos en los que se deposita una confianza publica que garantiza la estabilidad de la actividad económica y frente a la ruptura de esa confianza, el legislador consagra los mecanismos preventivos o sancionatorios a efectos de restablecerla a su estado inicial.[20]” Dice el Procurador que la sanción establecida en el artículo 731 del Código de Comercio es una de las formas de evitar el uso indebido del cheque como medio de pago, lo cual se ajusta al concepto de regulación de la economía por parte del Estado. El legislador goza de una amplia competencia para organizar la actividad comercial y los títulos valores hacen parte de esta actividad en la medida en que involucran el movimiento del dinero y su regulación afecta el estamento social y el comportamiento macroeconómico, como a los participes en las operaciones comerciales. Así mismo, en virtud del artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los limites del bien común y el Estado tiene la función de evitar o controlar cualquier abuso de personas o empresas participantes en el mercado. Igualmente se establece que la ley delimitará el alcance de la libertad cuando así lo exija el interés social. Por su parte, la Constitución en su artículo 335 dispone que la actividad financiera y la relación con la captación de recursos es de interés público y regulada por el Estado. Dada la incidencia del cheque en la actividad económica, corresponde al legislador establecer las disposiciones aplicables para la creación, emisión, circulación y pago de los títulos valores. El artículo 731 del Código de Comercio es una de las formas en que el legislador garantiza dentro del ordenamiento, la responsabilidad civil, e inclusive penal, generada con ocasión de los daños y perjuicios derivados de la utilización de dicho título valor sin el cumplimiento de las exigencias legales del mismo. La sanción en cuestión es “consecuencia de la falta de previsión y del incumplimiento de la obligación que se origina, cuando por culpa del librador del cheque no existan fondos o no se mantenga la suma girada dentro de los términos establecidos, por lo que es natural que el incumplimiento de las obligaciones civiles o comerciales, (deba) ser compensado con las sanciones consagradas por el legislador (…) [con ello se garantiza] por una parte, que, girar un cheque, implica la responsabilidad frente al tenedor de satisfacer el cumplimiento de una obligación y, por otra, que utilizar el cheque como medio de pago (…) es disponer de la confianza que otorga el sistema bancario y las propias normas comerciales que regulan este título valor (…).[21] Rota la confianza entre las partes, librador, banco y tenedor la norma restaura la confianza fijando las correspondientes sanciones y acciones. Recuerda la Vista Fiscal que no sólo el librado está sujeto a la sanción que creó el legislador, ya que, cuando el no pago del cheque sea por culpa del Banco, es éste el que debe pagar el porcentaje del 20%. Estima que la interpretación que hace el actor del artículo 731 del Código de Comercio es errónea, porque al tenedor no se le ha concedido un poder sancionatorio. Del contenido de la norma se puede establecer que el tenedor que no haya sido pagado, “tiene dos caminos para hacer efectiva la sanción a que alude el artículo impugnado, en el evento en que el librador no se allane a pagarla voluntariamente: i) mediante una acción extrajudicial, utilizando los mecanismos consagrados por el legislador, como la conciliación, la transacción, el arbitraje y la amigable composición y ii) a través de una acción judicial, de acuerdo con los procedimientos establecidos (…) en especial los tramites de un proceso ejecutivo y conforme a los parámetros del Código de Comercio en relación con la acción cambiaria e inclusive si ésta ha prescrito o caducado, puede el tenedor ejercitar la acción ordinaria de enriquecimiento sin causa que consagra el inciso final del artículo 882 del mismo Código.[22]” Considera el Procurador que no es viable afirmar que cuando la norma dispone que el librador abonará al tenedor [el 20%], se esté dotando a éste último de la facultad de administrar justicia por sus propio medios. “(…) Bajo ninguna circunstancia [se] autoriza al particular para hacer cumplir el derecho insertado en el título valor, bajo sus propias reglas, desconociendo el ordenamiento jurídico vigente (…) el legislador se limita a consagrar la sanción por no pago del cheque y la obligación del librador de pagarla.[23]” Anota que es desacertado equiparar los elementos de la conducta punible, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, propios del derecho penal con la responsabilidad civil. Al respecto hace un análisis de las diferencias sustanciales entre la responsabilidad penal que, por ejemplo, es personalísima y la responsabilidad civil, de índole exclusivamente patrimonial y por lo tanto de carácter transmisible. Añade que “la responsabilidad penal nunca se presume (…) en cuanto a la responsabilidad civil, [ésta] se presume en los eventos que disponga la ley, conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Civil, el cual consagra dos tipos de presunciones: las de derecho o juris et de jure y las simplemente legales o juris tantum, clasificación que obedece estrictamente al aspecto probatorio, esto es, que las primeras por fundarse en situaciones científicas incuestionables no admiten prueba en contrario, mientras que las segundas, sí la admiten.[24]” Así, la culpa del artículo 731 es civil y no penal, y por lo tanto, el simple incumplimiento genera consecuencias jurídicas sin necesidad de que en el incumplimiento haya actuado la voluntad del actor. Dice que “el actor pretende que es necesario la realización de un juicio para hacer efectiva la sanción del 20%, olvidando que existen mecanismos extrajudiciales (…) que permiten desatar controversias como en el presente evento (…) De otro lado la estipulación de la sanción, no es una patente de corso para que el tenedor ejercite de manera irregular el derecho incorporado en el mencionado título valor, sino que debe acudir a la administración de justicia cuando no lo pueda hacer utilizando los medios alternativos (…) situación que se deduce de una correcta lectura y análisis de la norma demandada.[25]” La Vista fiscal finaliza señalando que el artículo 784 del Código de Comercio establece las excepciones o medios de defensa para que el demandado se oponga a la acción cambiaria, garantizando con ello, que tendrá derecho a un juicio con la plenitud de las formas como lo desea el actor. Así podrá ejercitar los medios de defensa, contradecir la prueba y desvirtuar los fundamentos de la acción cambiaria y en especial, que la sanción no puede ser impuesta debido a una causal que lo exonera de la culpa a la que hace alusión el citado artículo. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia De conformidad con el artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer del presente proceso por tratarse de la demanda de una ley expedida por el Congreso de la República. 2. Problema jurídico Para efectos de estudiar la constitucionalidad del artículo 731 del Código de Comercio, la Corte recoge los tres planteamientos del accionante, - el primero sobre la función jurisdiccional de un particular, el segundo la creación de una especie de responsabilidad objetiva, y, el tercero, sobre la necesidad de un juicio previo a la imposición y ejecución de la sanción - en un único problema que se formula así: ¿El artículo 731 del Código de Comercio, al establecer que el librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor como sanción el 20% del importe del cheque sin perjuicio de que éste persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione, desconoce que sólo las autoridades con funciones jurisdiccionales pueden administrar justicia (art. 116 C.P.), que no puede haber responsabilidad objetiva en este campo (artículo 6 C.P.) y que toda sanción debe ser impuesta y ejecutada después de haberse respetado el debido proceso (art. 29 C.P.)? 3. Consideraciones Para analizar si lo dispuesto en el artículo 731 del Código de Comercio desconoce la Constitución, en primer lugar, se analizará el contenido mismo de la norma, para luego entrar a determinar si ella transgrede o no lo dispuesto en la Carta. 3.1 El contenido de la norma y sus alcances La Corte Constitucional resalta que la norma en cuestión está consagrada en el artículo 731 del Código de Comercio. Este, como todo código, tiene por “función, más allá de la formal incorporación de normas en un sólo ordenamiento, (…) procurar la integración razonable de la legislación, atendiendo a las necesidades y circunstancias de la sociedad y a la perspectiva del propio legislador en torno a la manera más eficiente, armónica y realista de regular los diversos y cambiantes fenómenos de la vida colectiva[26]”. Una de las materias reguladas en dicho Código es la atinente a los títulos valores, bienes mercantiles regulados por el Código en su libro tercero. Como es bien sabido éstos constituyen en sí mismos un derecho distinto a los propios de la relación contractual que les dio origen. Una de sus principales funciones es la de brindar seguridad jurídica al acreedor. La seguridad jurídica cobra una importancia particular al tratarse del cheque, no sólo por la cantidad de cheques que se emiten y circulan diariamente, en comparación con otros títulos valores, sino porque, al ser un instrumento de pago, que sirve de reemplazo al dinero en efectivo, es de uso generalizado en ámbitos que rebasan el del gremio de comerciantes. El artículo 731 del Código establece que la sanción del 20% del importe del cheque procede cuando éste ha sido presentado en tiempo y no pagado por culpa del librador. La norma exige, pues, la concurrencia de dos requisitos (i) el cumplimiento del deber del beneficiario de presentar el cheque oportunamente[27], y, (ii) el incumplimiento del deber de cuidado del librador, es decir, que el cheque no se haya podido pagar por su culpa, como ocurre, por ejemplo, cuando en la cuenta corriente no existe una provisión de fondos suficiente para que el banco librado cubra el valor del cheque girado. Así, cuando se presentan estos dos requisitos, la norma prevé una consecuencia que opera por ministerio de la ley, no por la sola decisión unilateral del beneficiario. Dicha consecuencia es la sanción consistente en abonarle al tenedor el 20% del importe del cheque. El peticionario aduce que los daños ocasionados por el no pago del cheque se deberían resarcir mediante la indemnización que el beneficiario persiga por las vías comunes “pero no por la sanción; la cual se aplica como un castigo al librador que por su culpa impide el pago oportuno del cheque al tenedor…[Así], la sanción no busca cubrir los perjuicios que causa el daño. La sanción se impone por la ocurrencia de una contravención o infracción al debido cuidado que debe tener el librador al manejar los cheques y la cuenta corriente.[28]” Sin embargo, los cargos del actor se refieren a la responsabilidad objetiva del librador del cheque y a la ausencia de un juicio previo al cobro del 20% del importe del cheque. Por ello, la Corte no se detendrá en el análisis de la naturaleza jurídica de la “sanción” establecida en la norma demandada. La Corte constata que existen diversas posiciones doctrinarias sobre dicha naturaleza jurídica.[29] Algunos consideran que es una estimación anticipada de perjuicios siguiendo el antecedente del Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina.[30] Otros sostienen que es una cláusula penal, o una multa en beneficio privado, como sucede en otros países[31]. Sin embargo, la Corte considera que no es necesario definir este debate para resolver los cargos elevados por el actor. Independientemente pues, de la naturaleza jurídica de esta “sanción”[32], es claro para la Corte que el abono del 20% del importe del cheque no se impone objetivamente al librador de un cheque no pagado. Al contrario, el elemento de la culpa es un requisito claro previsto en la disposición; el legislador estableció que dicho cobro procedería para el cheque “no pagado por su culpa”. El 20% del importe del cheque se abona cuando existe certeza y ausencia de controversia sobre el cumplimiento de los requisitos de la norma. Esto significa, entonces, que además de la presentación oportuna del cheque para su pago –exigencia hecha al beneficiario- debe haber aceptación de la propia culpa por el librador del cheque. En efecto, como lo subrayan los intervinientes, la sanción se aplica cuando (i) el librador -obrando de buena fe y responsablemente- acepta la propia culpa, o en su defecto, (ii) cuando la culpa del librador se establezca dentro del proceso correspondiente entablado por el tenedor. Sostiene el peticionario, que la norma permite que sea un particular el que imponga “por su cuenta y directamente la sanción al cheque devuelto y no pagado”. Esta es una interpretación jurídica que no consulta la norma demandada. El legislador, al usar una voz imperativa, busca hacer clara e inequívoca su voluntad de imponer un efecto jurídico a quien no cumple su deber de diligencia al girar un cheque. En ningún caso esta facultando al tenedor para remplazar a la justicia estatal. La norma demandada no regula el asunto referente a la manera como se exigirá el pago de la “sanción” puesto que guarda silencio sobre el procedimiento correspondiente, el cual es regulado en otras disposiciones.[33] 3.2. El artículo 731 del Código de Comercio no viola la Constitución A partir de la breve explicación anterior, la Corte Constitucional considera que el artículo 731 del Código de Comercio no viola la Constitución Política. En efecto, esta disposición no inviste de facultades jurisdiccionales al particular beneficiario de un cheque no pagado por culpa del librador, no impide que el elemento culposo de la conducta del librador se controvierta en un juicio, ni tampoco otorga una potestad coercitiva al beneficiario del cheque que le permita imponer autónoma y automáticamente la sanción en cuestión. Destaca la Corte que el requisito de la culpa es precisamente lo que impide concluir que el artículo en cuestión - como lo pretende el accionante - esté consagrando una responsabilidad objetiva que pueda ser estimada, exigida y ejecutada unilateralmente por el tenedor contra la voluntad del librador. La culpabilidad, salvo reconocimiento personal, es un elemento discutible, y por ende controvertible, respecto del cual se pronuncia la autoridad jurisdiccional competente en un proceso, cuando el librador no la ha aceptado. De otra parte, la existencia del articulo 722 del Código de Comercio[34], resalta la importancia no sólo de la culpa del librador sino de la posibilidad de definir judicialmente la responsabilidad por el no pago de un cheque. En efecto, en dicho artículo el legislador se ocupa del cheque no pagado por el banco sin haber mediado justa causa. Esto significa que el librador puede exigirle al librado que le pague el 20% del importe del cheque o del saldo disponible, cuando sin justa causa éste se niegue a pagarlo o no haga el ofrecimiento de pago parcial. Lo anterior “a título de sanción” y sin perjuicio de que el librador persiga por las vías comunes la indemnización de perjuicios. Siendo así, el cargo relativo a la objetividad de la responsabilidad y a la facultad para que el tenedor se haga justicia por su propia mano no prospera. No sólo porque ante una situación de no pago del cheque, el hecho no siempre se le atribuye al librador - podría atribuírsele al banco librado - sino que además el legislador exige que ello haya ocurrido por “su culpa”. Como ya se anotó, esto implica el reconocimiento voluntario de culpa o, en caso de controversia, que ésta se determine en un proceso judicial, dentro del cual, como en todo proceso, al librador se le garantizará su derecho de defensa, y se habrá de respetar el debido proceso. El beneficiario puede reclamar del librador el pago de lo estipulado en el artículo 731 demandado, cuando se dan las condiciones allí previstas. A su turno, el librador puede exigirle al librado el pago de lo señalado en el artículo 722, cuando se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo. De esta forma, se busca promover la seguridad y la agilidad en el tráfico jurídico, tan importantes en materia comercial. No obstante, las controversias en cada caso son dirimidas por los jueces competentes, no por el tenedor del cheque, como lo sugiere el actor. El artículo 731 del Código de Comercio no permite entonces la administración de justicia por un particular beneficiario de un cheque, lo cual contravendría lo dispuesto por el articulo 116 de la Constitución. La norma tampoco viola el principio de responsabilidad jurídica, o el derecho al debido proceso consagrados en los artículos 6 y 29 de la Constitución Política. Por ende, tampoco desconoce las demás disposiciones citadas por el actor para sustentar los cargos analizados. Tampoco encuentra la Corte que la norma acusada contravenga otras disposiciones constitucionales. En especial, estima que el porcentaje fijado por el legislador, v.gr. el 20% del importe del cheque no pagado, no es desproporcionado por las siguientes razones: Primero, el legislador dispone de un margen de apreciación suficiente para determinar el porcentaje del importe del cheque que debe pagar el librador en la hipótesis analizada. En efecto, en virtud de la denominada potestad de configuración normativa, al legislador le está permitido en tanto representante del pueblo, traducir en normas sus decisiones relativas a los problemas y necesidades de la sociedad, como lo es en este caso, la medida que estimó apropiada para garantizar la confianza publica en los títulos valores y la agilidad de estos instrumentos. Segundo, la eventual desproporción de la obligación de abonar un 20% del importe del cheque, ha de apreciarse a la luz tanto de la gravedad del hecho del no pago, apreciada en abstracto por el legislador, como de la finalidad buscada por la norma en cuestión. En efecto, dentro de las múltiples formas de analizar si una medida es desproporcionada o no lo es, se destacan dos. La primera consiste en sopesar los beneficios derivados de la finalidad buscada por la medida, de un lado, y el impacto o los efectos negativos de ésta, del otro lado. Si bien no se exige un equilibrio perfecto, cuando la balanza se inclina de manera clara y protuberante del lado del impacto negativo de la medida, entonces ésta no cumple el requisito de ser proporcionada. La segunda consiste en comparar, en abstracto y considerando el contexto general, la medida legislativa adoptada con el problema que ésta pretende evitar o solucionar para luego, verificar que exista correspondencia entre la gravedad del problema y la severidad de la medida. Así, cuando la medida es demasiado severa dada la magnitud del problema, entonces ésta no cumple el requisito de ser proporcionada. Analizada la norma a partir de estos dos enfoques, esta es constitucional. Así, a la luz de la finalidad de la medida y de los beneficios que de ella se derivan, el porcentaje del 20% no resulta desproporcionado. Si se tiene que la actividad económica es libre dentro del bien común, según lo dispone el artículo 333 de la Constitución, y que el fin del legislador es asegurar que el cheque cumpla su propósito de medio de pago, así como proteger la agilidad de este título valor y la confianza del publico en el mismo dada su trascendencia para el tráfico económico, no se puede concluir que establecer una obligación de abonar un 20% adicional al importe del cheque que no se paga por culpa del librador, resulte excesiva en relación con los fines que persigue el legislador con tal norma, máxime si se tiene que el valor del abono no es más de la quinta parte del importe del cheque girado. Es decir, la obligación de abonar un 20% adicional no es excesiva si se tiene que el beneficio buscado es de enorme importancia puesto que consiste en promover el fin de garantizar la seguridad y la agilidad del tráfico económico y la confiabilidad de este título valor. Tampoco resulta dicho porcentaje desproporcionado a la luz del segundo método de análisis. A nadie escapa la suma gravedad del problema de que un cheque, habida cuenta de su función económica y de su naturaleza jurídica, no sea pagado a quien confió en que éste representaba un equivalente de dinero obtenible, sin ningún trámite engorroso adicional, mediante la simple presentación oportuna del mismo ante el librado. El cobro judicial del cheque es demasiado lento en nuestro contexto, lo cual contraría los intereses del tenedor, y, además, desatar un conflicto jurídico entre quienes tienen una relación comercial o personal tampoco le interesa siempre al girador del cheque no pagado. No se aprecia, entonces, que el porcentaje del 20% sea desproporcionado dada la gravedad de los problemas señalados. Finalmente, advierte la Corte que el legislador puede optar por diversos sistemas de distribución del riesgo de que un cheque no sea pagado, siempre que éste respete los límites constitucionales. La controversia sobre si para Colombia sería más conveniente un sistema que redujera el riesgo del tenedor e incrementara el riesgo del librador, no tiene incidencia en el análisis constitucional que compete a la Corte Constitucional. VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Declarar EXEQUIBLE el artículo 731 del Código de Comercio, Decreto 410 de 1971. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, publíquese y archívese el expediente. MARCO GERARDO MONROY CABRA Presidente ALFREDO BELTRÁN SIERRA JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado Magistrado En Comisión RODRIGO ESCOBAR GIL EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado Magistrado En Comisión ALVARO TAFUR GALVIS CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrado Magistrada MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL HACE CONSTAR: Que el H. Magistrado doctor Rodrigo Escobar Gil, no firma la presente sentencia por cuanto se encuentra en permiso, el cual fue debidamente autorizado por la Sala Plena de esta Corporación. MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL HACE CONSTAR: Que la H. Magistrada doctora Clara Inés Vargas Hernández, no firma la presente sentencia por cuanto se encuentra en comisión exterior, debidamente autorizado por la Sala Plena. MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General [1] Cfr. folio 4 [2] Cfr. folio 5. [3] Cfr. folio 5. [4] Cfr. folio 83. [5] Cfr. folio 98. [6] Cfr. folio 96. [7] Cfr. folio 97. [8] Cfr. folio 102. [9] Cfr. folio 102. [10] Cervantes Ahumada in Trujillo Calle, Bernardo, De los título valores, Editorial Temis, Octava Edición, Tomo I, Bogotá, 1996, pg. 31-32. [11] Lisandro Peña Nossa, Jaime Ruiz Rueda, Curso de Títulos Valores, Editorial Librería del Profesional, 1986, pagina 174, citado en Nuevo Código de Comercio, Legis Editores, código 4032. [12] Cfr. folio 105. [13]Cfr. folio 117 . [14] Scognamiglio, Renato. Teoría del negocio jurídico. Trad. 1950 p. 90. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-388-93, MP Alejandro Martínez Caballero. [16] Cfr. folio 119. [17] Corte Constitucional, Sentencia C-054-99, MP Vladimiro Naranjo Mesa. [18] Cfr. folio 120. [19] Cfr. folio 125. [20] Cfr. folio 132. [21] Cfr. folio 133. [22] Cfr. folio 135. [23] Cfr. folio 135. [24] Cfr. folio 136. [25] Cfr. folio 138. [26] C-435/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Eduardo Cifuentes Muñoz. [27] Artículo 718 del Código de Comercio: Los cheques deberán presentarse para su pago: “(1) Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición. (2) Dentro de un mes si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de ésta. (3) Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en algún otro país de América Latina. (4) Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser pagados fuera de América Latina.” [28] Cfr. folio 5. [29] A manera de ejemplo se citan algunos doctrinantes: Ramiro Rengifo: “La acción de regreso contra el librador o su avalista se entiende que incluye el valor del cheque, más la indemnización del 20% del valor del mismo (artículo 731), más los intereses moratorios desde el día de la presentación, siendo esta oportuna, más los gastos de cobranza y prima y gastos de transferencia de una plaza a otra (artículo 782). La acción cambiaria también puede dirigirse contra cualquier endosante del título y en este caso el tenedor puede cobrar lo que menciona el articulo 782 pues la sanción señalada en el articulo 731 se puede dirigir únicamente contra el librador.” (La Letra de Cambio, el Cheque, Colección Pequeño Foro, Bogotá,1984 pg. 219); Henry Alberto Becerra León:“En punto de la sanción prevista en el artículo 731 del Código de Comercio, vale la pena hacer las siguientes precisiones: Se trata de una sanción impuesta únicamente al LIBRADOR, a favor del legitimo tenedor.(…) El pago de la sanción del 20% del importe del cheque, no exonera al librador de pagar al legitimo tenedor los perjuicios que el no pago del cheque haya causado.”(De los Títulos Valores, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá DC, 2000, pg. 245). [30] El Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina (octubre de 1966) – que fue uno de los referentes para la elaboración del Código de Comercio – el cual estaba basado, a su vez, en diversas legislaciones- dispuso en su artículo 122, que: “El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado resarcirá al tenedor de los daños y perjuicios que con ello le ocasione. La indemnización en ningún caso será inferior al 20% del importe del cheque.” [31] El porcentaje adicional al importe del cheque cobrado a título de sanción, se observa, en legislaciones como la Suiza, que, además de la reparación por el daño causado, establecen un 5% del monto no cubierto por el cheque que resulte impagado por falta de fondos. (Artículo 1103 de la Ley Federal Complementaria del Código Civil Suizo). [32] La controversia sobre la naturaleza jurídica del 20% adicional se puede observar inclusive dentro de la Superintendencia Bancaria. Como interviniente dentro del proceso dicha Superintendencia sostiene que el antecedente del artículo 731 del Código de Comercio es el artículo 122 del proyecto INTAL, el cual por su parte tiene una naturaleza clara y absolutamente indemnizatoria. Posteriormente señala que “la sanción prevista en el artículo en análisis es una medida de naturaleza estrictamente comercial” y luego, que “en este orden de ideas, por tratarse de una obligación dineraria, constituye una estimación anticipada del daño por disposición legal (...)” (fl.104). No obstante, en conceptos por ella emitidos, señala que su naturaleza es la de una multa. “Los artículos 722 y 731 establecen sanciones especiales por el no pago injustificado de un cheque (...) El girador está obligado a abonar al tenedor el 20% del valor del cheque cuando éste no es pagado por su culpa a título de pena por incumplimiento (...) debe precisarse que adicionalmente a la multa del 20% del importe del cheque, dicho tenedor puede igualmente solicitar la indemnización de los perjuicios por las vías comunes”. Concepto 96013820-0 del 3 de mayo de 1996. [33] La acción cambiaria de regreso está consagrada en el artículo 781 del Código de Comercio. Por su parte, el procedimiento ejecutivo establecido para el cobro de un título valor, lo consagra el artículo 793 del mismo Código. El proceso ejecutivo lo desarrolla el Título XXVII del Código de Procedimiento Civil. La vía común para perseguir la indemnización del daño, sería la del proceso ordinario consagrado en el Título XXI del Código de Procedimiento Civil. [34] Código de Comercio, artículo 722: “Cuando sin justa causa se niegue el librado a pagar un cheque o no haga el ofrecimiento de pago parcial, prevenido en los artículos anteriores, pagará al librador, a titulo de sanción, una suma equivalente al 20% del importe del cheque o del saldo disponible, sin perjuicio de que dicho librador persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que se le ocasionen.”