C-437-22
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-437/22
SERVICIO DE
TELEVISION ABIERTA RADIODIFUNDIDA-Obligaciones económicas durante el
periodo de transición a cargo de operadores establecidos, que se acojan o se
acogieron al régimen de habilitación general, se ajusta a la Constitución
Política
INTEGRACION DE
UNIDAD NORMATIVA-Configuración/PROPOSICION
JURIDICA COMPLETA-Integración
INTEGRACION DE
UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia
SERVICIO PUBLICO
DE TELEVISION-Fines
SERVICIO PUBLICO
DE TELEVISION-Regulación
(...) la
televisión se encuentra sometida a una regulación altamente compleja, técnica y
de carácter predominante dinámico. Esto se debe a que depende tanto de los
desarrollos tecnológicos como de la realidad convergente presente en el sector
de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC).
SERVICIO PUBLICO
DE TELEVISION-Clasificación
funcional
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Concepto
e importancia
(...) el espectro
electromagnético es uno de los componentes del territorio colombiano, pertenece
a la Nación, tiene el carácter de bien público inenajenable e imprescriptible
y, como tal, está sujeto a la gestión y control del Estado. Se trata, además,
de un recurso escaso y limitado, pero, como lo ha reconocido la Corte, “al
mismo tiempo, de vital importancia en una era en donde, desde hace varios años
y en proceso ascendente, las tecnologías de la información y de las
comunicaciones (TIC) son el medio a través del cual se interactúa, se difunde y
accede a la información, se efectúan operaciones transaccionales, etc.”
ESPECTRO
RADIOELECTRICO-Condiciones
de acceso y utilización
PROVISIÓN DE REDES
Y SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES-Contraprestación periódica única prevista
en el esquema de habilitación general
(...) la
contraprestación periódica única a favor del Fondo de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones es un precio público derivado de la
habilitación concedida por el Estado a los interesados en prestar el servicio
público de provisión de redes y servicios de telecomunicaciones -incluidos los
operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida- bajo el nuevo
modelo de habilitación general. El valor de la contraprestación es determinado
por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y
corresponde a un porcentaje de la facturación bruta anual vencida que tenga
origen o relación con la operación del servicio habilitado. De esta manera, los
ingresos producto de actividades económicas distintas a la provisión de redes y
servicios de telecomunicaciones no forman parte de la base para el cálculo de
la contraprestación. Para el caso del servicio de televisión abierta
radiodifundida, prestado por aquellos operadores que permanezcan en el régimen
de transición, el valor de la contraprestación se rige por las normas
especiales pertinentes. La obligación de pagar dicho precio público es de
origen contractual y, en esa medida, los operadores son libres o no de entrar
en un determinado mercado o sector económico, cuyo acceso depende, justamente,
del pago del aporte.
SERVICIO DE
TELEVISION ABIERTA RADIODIFUNDIDA-Régimen de transición para operadores
establecidos
IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES EN ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance/IGUALDAD
DE OPORTUNIDADES EN EL ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y DERECHO A LA
IGUALDAD-Ejercicio de la libertad de expresión e información y derecho a
fundar medios masivos de comunicación
(...) la Corte ha
entendido que "la igualdad de oportunidades en el acceso" al espectro
electromagnético guarda relación estrecha con lo dispuesto en el artículo 13
Superior y, en tal virtud, constituye una prescripción que busca excluir
cualquier forma de discriminación mediante la prohibición de descalificar de
manera a priori a una persona o grupo de individuos, respecto de la posibilidad
de acceder al uso de un bien público, cuya utilización permite el ejercicio de las
libertades de expresión e información, al mismo tiempo que conduce a canalizar
el derecho a fundar medios masivos de comunicación. "En esa medida, ha
señalado que “€œla Constitución privilegia una concepción del espectro
electromagnético basada en su acceso equitativo, como condición habilitante
para el logro del pluralismo informativo.”
TEST O JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Jurisprudencia
constitucional
JUICIO INTEGRADO
DE IGUALDAD-Etapas
de su análisis y modalidades del test de igualdad según el grado de intensidad
JUICIO INTEGRADO
DE IGUALDAD-Criterio
de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis
JUICIO DE IGUALDAD-Intensidad leve
Sentencia C-437/22
Referencia: Expediente
D-14.437
Acción pública de inconstitucionalidad en
contra del artículo 33 (parcial) de la Ley 1978 de 2019, “Por
la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y
se dictan otras disposiciones”
Magistrado ponente:
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
Norma demandada
1.
A continuación, se transcribe el texto del artículo demandado con
el enunciado específicamente cuestionado subrayado y en negrita:
“Ley 1978 de 2019
(julio 25)[1]
“Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un
regulador único y se dictan otras disposiciones”
El Congreso de Colombia
Decreta
[…]
ARTÍCULO
33. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA LOS OPERADORES DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN
ABIERTA RADIODIFUNDIDA. Los operadores del
servicio de televisión abierta radiodifundida establecidos a la fecha de
entrada en vigencia de la presente ley, podrán mantener sus concesiones,
licencias, permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, así
como renovarlos, bajo la normatividad legal vigente al momento de su expedición,
y con efectos solo para estas concesiones, licencias, permisos y
autorizaciones.
Los
operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida establecidos a la
fecha de entrada en vigencia de la presente ley que se acojan al régimen de
habilitación general, se someterán a las reglas definidas en el artículo 68 de
la Ley 1341 de 2009. Una vez en el régimen de habilitación general y
durante el período de transición, los operadores del servicio de televisión
abierta radiodifundida pagarán:
a) Lo establecido
en el parágrafo 2 del artículo 62 de la Ley 182 de 1995, y
b) el
precio de la concesión o de su prórroga, que se encuentre pendiente por pagar
al momento en que se acojan al régimen de habilitación general, distribuido en
pagos anuales. Los saldos pendientes de pago serán ajustados en el mismo
porcentaje de variación anual del Índice de Precios al Consumidor (IPC).
Una
vez finalizado el periodo de transición, les será aplicable la contraprestación
única periódica señalada en los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009 y,
entre otros, ya no les serán aplicables los literales a) y b) del presente
artículo.
La
inclusión en el régimen de habilitación general de los operadores del servicio
de televisión abierta radiodifundida no implica la modificación de la
clasificación legal de este servicio conforme lo define la Ley 182 de 1995.
Esto incluye el cumplimiento de todas las demás obligaciones de origen legal,
reglamentario, regulatorio, aplicables al servicio.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Decreto Legislativo
658 de 2020.[2] El nuevo texto es el
siguiente:> El pago anual correspondiente al año 2020, de que trata el
literal b) del presente artículo, será aplazado hasta el año 2021, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.
El
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará
la materia.”
B.
La demanda
2.
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista
en el artículo 241.4 de la Constitución Política, el 21 de septiembre de 2021
los ciudadanos Ramiro Bejarano Guzmán, Ana Bejarano Ricaurte, Juan Carlos Gómez
Jaramillo, Juan Sebastián Gómez Castro, Antonia Umaña Pizano, Jorge Martínez de
León y Juan Fernando Ujueta López presentaron
demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 33 (parcial) de la Ley
1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un
regulador único y se dictan otras disposiciones.” Esto, por
considerar que dicha norma resulta incompatible con el preámbulo y con los
artículos 13, 20 y 75 de la Constitución Política.
3.
A efectos de fundamentar su demanda, formularon los siguientes
cargos de inconstitucionalidad:
Primer cargo: Violación del principio de igualdad (artículo 13 de
la Constitución Política)
4.
Los demandantes inician refiriéndose al contenido del artículo 33
de la Ley 1978 de 2019, y destacan la existencia de dos grupos de operadores
del servicio de televisión abierta radiodifundida: los establecidos y
los entrantes. Afirman que, a los primeros, la norma les brinda la
posibilidad de acogerse al nuevo régimen de habilitación general previsto
para la provisión de redes y servicios de comunicaciones, caso en el cual les
serán aplicables las reglas definidas en el artículo 68 de la Ley
1341 de 2009.[3] Sin embargo, a diferencia de los
segundos, les impuso unas cargas económicas adicionales “sin ningún criterio
de equidad.”
5.
Se explica que en el régimen de habilitación general se causa una
contraprestación periódica única a favor del Fondo Único de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, conforme a lo previsto en los artículos 10[4] y
36[5]
de la Ley 1341 de 2009. A dicha contraprestación económica están sometidos los
agentes que entren a prestar el servicio de televisión abierta radiodifundida
bajo el régimen de habilitación general.
6.
Según lo antedicho, si un operador establecido se acoge al régimen
de habilitación general, a juicio de los demandantes, solamente debería estar
obligado al pago de la contraprestación única periódica, en la medida en que
ello es lo que se exige a los demás operadores, especialmente, a los operadores
entrantes del servicio de televisión abierta radiodifundida. Sin embargo, las
normas demandadas lo someten a otras cargas económicas: la prevista en el
parágrafo 2 del artículo 62 de la Ley 182 de 1995[6] y
al pago del precio de la concesión o prórroga que estaba pendiente al momento
de acogerse al régimen de habilitación general. De ahí que el artículo 33
demandado prevea que solo habrá lugar al pago de la contraprestación única
periódica una vez haya terminado el período de transición allí establecido.
7.
Con base en lo anterior, los actores señalan que hay una
diferencia de trato injustificada entre los operadores entrantes, que
prestan el servicio de televisión abierta radiodifundida bajo el régimen de
habilitación general y a quienes solo se les cobra la contraprestación única
periódica, y los operadores establecidos, que son aquellos que ya
prestaban dicho servicio, pero que, en el marco de la transición, decidieron
acogerse al régimen de habilitación general, a los cuales se les hacen otros
cobros adicionales.
8.
Al considerar que los dos tipos de operadores del servicio de
televisión abierta radiodifundida son equiparables, argumentan que la
diferencia de trato dispuesta en la norma demandada es incompatible con el
principio de igualdad consagrado en el preámbulo y en el artículo 13 de la
Constitución Política. En efecto, el someter a los operadores establecidos –a
los que les aplica el régimen de transición– a cargas que no se les aplican a
los nuevos operadores, constituye, a su modo de ver, una discriminación
injustificada que “sitúa en el peor de los mundos a los operadores del
servicio de televisión abierta radiodifundida que renuncien a su concesión
y se acojan al Régimen de Habilitación General.” La demanda lo
explica del siguiente modo:
“Así,
en contra del principio constitucional de igualdad, ‘durante el periodo de
transición’ los operadores establecidos del servicio de televisión
abierta radiodifundida que se acojan al Régimen de Habilitación General
resultan sometidos a unas obligaciones económicas que no tienen los demás
sujetos que están bajo dicho régimen, especialmente a las que queden sometidos
los operadores entrantes del servicio de televisión abierta
radiodifundida. A pesar de que las concesiones de los operadores establecidos
del servicio de televisión abierta radiodifundida expiren, estos siguen
sujetos a las mismas cargas económicas que tenía durante su concesión. Estas
cargas económicas no las tienen los sujetos habilitados y sometidos al Régimen
de Habilitación General, especialmente los operadores entrantes
del servicio de televisión abierta radiodifundida.
La
disposición acusada se refiere a un ‘periodo de transición’ que sitúa en el
peor de los mundos a los operadores establecidos del servicio de televisión
abierta radiodifundida que renuncien a su concesión y se acojan al Régimen
de Habilitación General.
En el
sistema del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, quien renuncia a su concesión y
se somete al Régimen de Habilitación General queda sometido al régimen
de la contraprestación periódica única. En cambio, en virtud de la norma
acusada, los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida
que renuncien a su concesión siguen bajo el mismo régimen económico de la
concesión a la que renunciaron. En aplicación del principio constitucional de
igualdad los operadores establecidos del servicio de televisión abierta
radiodifundida deberían estar sometidos a las mismas cargas económicas, en
especial las que tienen sus competidores, esto es, los operadores entrantes
del servicio de televisión abierta radiodifundida.
En
virtud de las disposiciones acusadas, las obligaciones económicas a cargo de
los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida que
renuncien a sus concesiones no son las de la contraprestación periódica única,
sino las mismas a las que estaban sometidos durante la vigencia de sus
concesiones, antes de renunciar a ellas y de que terminaran anticipadamente. En
cambio, para los operadores entrantes del servicio de televisión abierta
radiodifundida, el régimen económico sí es el de la contraprestación única
periódica.”[7] (negrita
y subraya originales)
9.
Los accionantes sostienen que los dos tipos de operadores del
servicio de televisión abierta radiodifundida –los establecidos y los
entrantes– son equiparables, para lo cual proponen los siguientes criterios de
comparación: i) compiten por la misma audiencia, ii) compiten por
el mismo mercado publicitario, iii) difunden sus señales a través del
espectro electromagnético, iv) cualquier persona que se encuentre en el
área de cubrimiento puede recibir las señales tanto de los entrantes como
de los establecidos y v) operan directamente las frecuencias.
Señalan que, caracterizados por los criterios anteriores se trata de dos grupos
asimilables que por efecto de la norma reciben trato diferente respecto de las
cargas económicas que les son impuestas. Sostienen, además que no existe
justificación constitucionalmente válida para establecer la antedicha
diferencia de trato.
10.
A fin de demostrar esta falta de justificación, evalúan la
pertinencia de aplicar un test de proporcionalidad leve o uno intermedio.
Proponen a la Corte aplicar un test intermedio, y con base en este determinan
que la diferencia de trato no busca un propósito constitucionalmente
importante, pues en el proceso de formación de la norma no se dio cuenta de
ningún propósito, menos aún, de uno de importancia constitucional, ya que la
medida fue introducida por el legislador durante la etapa de conciliación del
proyecto de ley; y que el medio elegido, esto es, aplicar unos cobros
diferenciales, no es efectivamente conducente para lograr esa finalidad ignota.
Por tanto, concluyen que el trato diferenciado no supera el test intermedio de
proporcionalidad y, en consecuencia, la norma acusada debe ser declarada
inexequible.
Segundo cargo: Violación de los derechos a la libertad de
expresión, a fundar medios masivos de comunicación, y al acceso equitativo al
espectro electromagnético (artículos 20 y 75 de la Constitución Política, y 13
de la CADH)
11.
En directa relación con lo anterior, los demandantes acusan la
violación de los artículos 20 y 75 de la Constitución Política y el artículo 13
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
12.
Destacan que la norma acusada, debido a las circunstancias
anotadas, afecta la libertad de expresión y, asimismo, la libertad de fundar
medios masivos de comunicación, en la medida en que desconoce la igualdad en el
régimen legal aplicable a los operadores del servicio de televisión abierta
radiodifundida en competencia y, por lo mismo, en el acceso al uso del espectro
electromagnético, lo que, a su turno, puede llegar a afectar los estándares
interamericanos sobre libertad de prensa y acceso equitativo a dicho bien
público, específicamente, el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos[8] y el Principio 12 de la Declaración
de Principios sobre la Libertad de Expresión. [9] Al respecto, la demanda sostiene
que:
“… el legislador debe garantizar que el acceso al espectro
electromagnético y su uso se realice en condiciones de igualdad material. Así
mismo, el legislador está obligado a desarrollar mandatos legales para evitar
que prácticas monopolísticas y garantizar el pluralismo informativo. Todos
estos deberes fueron inobservados por el legislador con la expedición de las
disposiciones acusadas, pues creó un régimen económico asimétrico, desigual y
anticompetitivo entre los operadores del servicio de televisión abierta
radiodifundida establecidos y los entrantes.
De ninguna manera puede justificarse ese trato desigual bajo la
errada consideración de que los operadores establecidos que se acojan al Régimen
de Habilitación General tienen unas ventajas competitivas por el hecho de
ser incumbentes. Tanto los operadores del servicio de televisión abierta
radiodifundida establecidos como los entrantes, bajo
el Régimen de Habilitación General, utilizan el espectro radioeléctrico
y deben hacerlo bajo un régimen jurídico común, de conformidad con el artículo
20 de la Constitución Política (…)
[…]
En efecto, como se ha expuesto anteriormente, la imposición de
contraprestaciones económicas a unos agentes que no tienen sus pares no guarda
ninguna justificación en el acceso a la prestación del servicio de televisión
abierta radiodifundida –que, obviamente, requiere la asignación de frecuencias
por parte del Estado colombiano–. Este trato diferencial implica una violación
directa de sus obligaciones internacionales ante el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.”[10] (negrita y subraya originales)
13.
En ese orden de ideas, solicitan a la Corte que “declare la
inexequibilidad del inciso segundo del artículo 33 de la Ley 1978 de 2019,
o en subsidio declare la constitucionalidad condicionada de la misma en el
sentido de ofrecer una interpretación jurídica que imponga un mandato de
igualdad entre operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida establecidos
que se acojan al Régimen de Habilitación General y los operadores
del servicio de televisión abierta radiodifundida entrantes, para
evitar que la misma vulnere el derecho fundamental a la igualdad, a la libertad
de prensa y a los estándares interamericanos que rigen la materia.”[11]
(negrita y subraya originales)
C.
Trámite procesal
14.
El 1º de octubre de 2021, la demanda de la referencia fue
repartida al despacho del magistrado sustanciador y, mediante Auto del 21 de
octubre del mismo año, se dispuso su admisión. En dicho proveído también se
decretó la práctica de pruebas,[12] y se ordenó que, una vez éstas se recaudaran,
se procedería con la comunicación del inicio del proceso,[13]
la fijación en lista de la norma acusada,[14] la invitación a participar del
asunto a autoridades, organizaciones, universidades y expertos,[15]
y el traslado a la señora Procuradora General de la Nación para lo de su
competencia.
15. El 10 de noviembre de 2021, la Secretaría General de la Corte
Constitucional informó que, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto admisorio
del 21 de octubre de 2021, se recibieron dos oficios firmados por el Secretario
General del Senado de la República, mediante los cuales se allegaron los
antecedentes del proyecto de ley que culminó su trámite en esa corporación con
la expedición de la Ley 1978 de 2019.
16. El 1º de diciembre de 2021, la Secretaría General de esta Corte
informó que se recibió un oficio suscrito por el Secretario General de la
Cámara de Representantes, mediante el cual se aportaron las Gacetas del
Congreso que contienen los antecedentes del proyecto de ley que culminó su
trámite en esa corporación con la expedición de la Ley 1978 de 2019.
17. Comoquiera que, vencido el plazo dispuesto para la práctica de las
pruebas decretadas, no se recibió respuesta por parte del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante Auto del 22 de
febrero de 2022, se requirió a dicha entidad para que diera cumplimiento a lo
dispuesto en el ordinal segundo, literal B) del Auto del 21 de octubre de
2021.
18. El 4 y 9 de marzo de 2022, la Secretaría General de esta Corte
informó que, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto del 22 de febrero de
2022, se recibieron tres oficios suscritos por el Director Jurídico del
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante los
cuales dio respuesta al requerimiento elevado por el magistrado sustanciador,
allegando la información solicitada como prueba.[16]
19. Revisados los documentos remitidos por los Secretarios del Senado
de la República y de la Cámara de Representantes, y por el Director Jurídico
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por Auto del 3 de junio de 2022 se ordenó continuar con el trámite
procesal del expediente D-14.437.
D.
Concepto técnico e intervenciones
20.
Dentro del término de fijación en lista se recibió un (1) concepto
técnico y cuatro (4) intervenciones.[17] El ciudadano Alfredo Fajardo Muriel,
en su calidad de experto invitado a intervenir dentro del presente trámite,
rindió concepto técnico en el que solicitó que se declarara la inexequibilidad
del artículo 33 (parcial) de la Ley 1978 de 2019. Por
su parte, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(Min TIC) pidió a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo por
ineptitud sustantiva de la demanda o, en su defecto, declarar la exequibilidad
de la citada disposición; el Departamento Administrativo de la Función Pública
(DAFP) se pronunció en defensa de la constitucionalidad de la norma censurada;
la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS) solicitó, como
pretensión principal, declarar la inexequibilidad de la norma parcialmente
acusada y, como pretensión subsidiaria, condicionar su exequibilidad; mientras
que la Universidad Externado de Colombia planteó la inexequibilidad del
enunciado normativo demandado, y también, solicitó a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada de otro enunciado contenido en el mismo artículo,
pero que no fue objeto de la demanda que se examina.
A continuación, la Sala
procede a realizar una síntesis de cada uno de estos pronunciamientos:
a)
Concepto técnico
21.
El ciudadano Alfredo Fajardo Muriel, en calidad de experto
invitado a participar dentro del proceso de la referencia, rindió concepto
técnico mediante el cual solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de la
norma parcialmente acusada.
22.
Comienza haciendo referencia al contenido y alcance del artículo
33 de la Ley 1978 de 2019, y destaca que dicha norma versa sobre distintas
cuestiones, a saber: i) la estabilidad de los derechos reconocidos a los
operadores de televisión abierta radiodifundida; ii) el sometimiento de
la televisión abierta radiodifundida existente al nuevo régimen legal; y iii)
las reglas especiales para la transición del servicio de televisión abierta
radiodifundida al régimen de habilitación general.
23.
Sobre la primera cuestión, advierte que “[l]a primera parte del
inciso primero del artículo 33 de la Ley 1978 [de 2019] es semejante al inciso
primero del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, disposición que también
consagró un tratamiento semejante y con alcance similar a las concesiones,
licencias, permisos y autorizaciones que su momento se habían otorgado para
otros servicios de telecomunicaciones distintos a los de televisión, norma que
la H. Corte Constitucional encontró en su momento ajustada a la Carta
Política.”[18]
24.
Para el experto, “esta circunstancia pone de presente una
identidad en el comportamiento legislativo y sindéresis en la política pública,
con la que ahora se desarrolla en la primera parte del primer inciso del
artículo 33 de la Ley 1978 [de 2019] frente a los servicios de televisión
abierta radiodifundida, motivo por el cual se puede señalar que el legislador
de 2019 respetó y dio trato igualitario al que se había reconocido a otros
operadores de telecomunicaciones en el año 2009, en observancia de lo previsto
en el artículo 5 de la Carta Política.”[19]
25.
A pesar de ello, afirma que sí existe una diferencia entre el
régimen de transición previsto en el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 y aquel
establecido en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 1978 de 2019. La
explicación es la siguiente:
“En efecto, mientras el legislador del 2009 reconocía que el
régimen de transición tendría efecto y aplicación solo hasta el vencimiento de
las concesiones, autorizaciones, permisos y licencias, instante a partir del
cual los operadores existentes debían someterse al nuevo régimen; el inciso
primero del artículo 33 de la Ley 1978 de 2019 permite que la diferencia de
regímenes se extienda en el tiempo, al brindar la posibilidad de que los
títulos habilitantes conferidos al amparo de la normativa anterior puedan ser
renovados conforme a las normas vigentes al momento de su expedición.
Esta diferencia sin duda constituye una mayor protección para los
operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida, a quienes el
legislador les reconoció la estabilidad sobre sus títulos jurídicos
habilitantes hasta su vencimiento, a la vez que les brindó la posibilidad de
obtener la renovación de sus concesiones conforme al régimen anterior,
incrementando el efecto temporal de la aplicación ultra activa de la ley
anterior, al menos por diez (10) años más contados a partir del vencimiento de
las respectivas concesiones, autorizaciones, permisos y registros otorgados.
Por consiguiente, la regla prevista en el régimen de transición
para los servicios de televisión abierta radiodifundida de que trata el inciso
primero del artículo 33 de la Ley 1978 es semejante a la prevista en el
artículo 32 de la misma norma, para los servicios de televisión por suscripción
y comunitaria, salvo en lo que hace a la posibilidad de que los primeros (los
de televisión abierta) gocen de una protección más amplia y puedan inclusive
renovar sus títulos con arreglo a las normas del régimen anterior, garantía que
no se aplica a la televisión por suscripción y comunitaria.
Por consiguiente, las razones expuestas por la H. Corte
Constitucional para declarar la constitucionalidad de la Ley 1341 pueden ser
aplicables, al menos sobre la primera parte del inciso primero del artículo 33
de la Ley 1978 de 2019.”[20] (negrita fuera del texto original)
26.
Frente a la segunda cuestión, expresa que el sometimiento
inmediato al nuevo régimen de habilitación general, en virtud de lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 1978 de 2019, tiene las
siguientes características:
“a)
[Es] Voluntario, pues ocurre, se sustenta y origina en la decisión libre,
expresa y espontánea de cada operador.
b) Es
unilateral, por cuanto corresponde solo al libre consentimiento del
administrado decidir si mantiene sus habilitaciones o renuncia a ellas para
sujetarse al nuevo régimen, de manera que el Estado no interviene ni puede
restringir, condicionar o impedir la decisión que adopte cada operador.
c) El
sometimiento del administrado al nuevo régimen puede manifestarse en cualquier
tiempo, siempre que se lleve a cabo antes del vencimiento de los títulos que
detenta, de modo que la decisión no está sujeta a plazos perentorios o
preclusivos.
d) La
expresión de la decisión de acogimiento implica la terminación anticipada de
las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones que se sujetan al nuevo
régimen de habilitación general.
e)
Comporta el derecho del administrado a que se le renueven los permisos para el
uso de los recursos escasos, de acuerdo con los términos de su título
habilitante original.
f) Vencidos las renovaciones así conferidas sobre tales recursos
debe darse plena aplicación al artículo 12 de la ley.”[21]
27.
Para el experto, “el legislador garantiza que el sometimiento
al nuevo régimen no implique un tratamiento desigual, inequitativo o
sustancialmente diferente en materia de recursos escasos, entre quienes deciden
mantener inalterados los títulos habilitantes frente a aquellos operadores que
optan por hacer tránsito anticipado al nuevo régimen de habilitación general.”[22]
28.
Sin embargo, en cuanto a la tercera cuestión, advierte que “la
complementación incluida en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 1978 de
2019 involucra el establecimiento de un régimen de transición notablemente
diferente para los operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida
que deciden someterse de manera anticipada al nuevo régimen, que trae
consecuencias contradictorias, ilógicas e irreconciliables desde el punto de
vista jurídico, económico e institucional (…).”[23]
29.
Lo anterior se debe a que, a su juicio, “los pagos adicionales
que el legislador impone cobrar a los operadores del servicio de televisión
abierta radiodifundida que se someten al nuevo régimen no tiene causa jurídica
constitucional [ni] legal.”[24]
30.
Considera que es “ciertamente inexplicable que, una vez
culminada la concesión, cesados por completo sus efectos, el legislador
mediante la norma acusada haga extensivo en el tiempo o aplique de manera ultra
activa el régimen económico anterior, para continuar exigiendo el cumplimiento
de los compromisos económicos derivados de una concesión extinguida; en lugar
de dar aplicación al nuevo régimen económico de habilitación general al que se
somete el operador. Bajo ese entendimiento, no existiría ninguna razón o
explicación para que exista un régimen de transición que permita el
sometimiento anticipado al nuevo régimen, la norma legal de transición se
convertiría en letra muerta y los operadores del servicio de televisión con
títulos anteriores a la Ley 1978 de 2009 simplemente no tendrían motivo alguno
para hacer tránsito anticipado al nuevo régimen, pues ello no traería consigo
ningún efecto jurídico y económico que motive el tránsito a la nueva ley.”[25]
31.
En su opinión, “convertir o extender en el tiempo el pago de
una concesión terminada significaría que se está en presencia de una carga
tributaria de carácter inconstitucional, por vulnerar los principios de legalidad,
igualdad y solidaridad contributiva.”[26]
32.
De igual manera, precisa que dentro de la categoría del servicio
público de televisión abierta radiodifundida de operación privada existen tres
tipos de regímenes: i) el régimen aplicable a los nuevos operadores, que
está gobernado únicamente por las previsiones de la Ley 1978 de 2019; ii)
el régimen aplicable a los operadores que deciden no someterse al nuevo régimen
y, por lo mismo, mantienen sus concesiones sujetas al régimen anterior, así
como sus renovaciones; y iii) el régimen aplicable a los operadores que
sí deciden acogerse de manera anticipada al nuevo régimen de habilitación
general. Destaca que, en cada uno de estos posibles escenarios, tanto la
prestación como la explotación económica del servicio de televisión abierta
radiodifundida estaría sujeta a reglas distintas que crearían “mejores
condiciones de competitividad para los nuevos operadores del servicio de
televisión abierta que surjan en el mercado, mientras que perpetua en el tiempo
las antiguas condiciones económicas que se continuarían aplicando a los
operadores existentes hagan o no tránsito al nuevo régimen, quienes no reciben
un trato siquiera similar al que tendrían los nuevos operadores de televisión.”[27]
33.
Desde esa perspectiva, entiende que “[c]rear por vía legal
condiciones económicas más favorables para ciertos operadores en menoscabo de
otros que ofrecen un mismo servicio, no solo riñe con el principio
constitucional de la igualdad y no discriminación, también atenta y desborda
los fines sociales del Estado, vulnera la libertad económica reconocida en la
norma constitucional y lo más grave, impide o afecta la prestación continua y
eficiente de los servicios públicos.”[28]
34.
Agrega que, “si alguna medida legislativa habría que adoptar en
un régimen de transición, ella debería estar dirigida a proteger, promover y
permitir que los servicios de televisión existentes no se pierdan, desaparezcan
o simplemente hacerles imposible competir frente a los nuevos desarrollos
tecnológicos que puedan existir en el futuro, los cuales, dicho sea de paso, no
son gratuitos para los usuarios y por el mismo motivo, no tienen el mismo grado
de universalidad que tiene y ofrece la televisión abierta.”[29]
35.
Insiste en que “la norma acusada fija, extiende y perpetua a
quienes deciden sujetarse al régimen de transición las cargas económicas
impuestas en el antiguo régimen para la televisión, haciendo más onerosa la
prestación y operación de los antiguos operadores en comparación con las
condiciones aplicables a los nuevos operadores del servicio, así como a las
dispuestas para las nuevas plataformas de contenidos que ya existen en el
mercado.”[30]
36.
El experto finaliza su intervención advirtiendo sobre las
implicaciones de la declaratoria de inexequibilidad solicitada. Plantea que “[a]ceptar
las pretensiones de los actores seguramente contribuiría a la conformación de
un régimen jurídico más equilibrado y uniforme para todos los operadores de
telecomunicaciones existentes y los que lleguen en el futuro, eliminaría
algunas de las diferencias artificiales y la discriminación perniciosa entre
las diferentes modalidades de servicios de televisión y, a su vez, contribuiría
decididamente en el fortalecimiento de los servicios [de] televisión abierta
radiodifundida, tanto de operación pública como privada.”[31]
37.
Para tal efecto, hace un ejercicio comparativo entre la
organización de las cargas económicas existentes en materia de televisión y las
que resultarían de una decisión que acogiese las pretensiones de la demanda,
las cuales ilustra de la siguiente manera:
Cargas
económicas existentes
Cargas
económicas futuras
38.
De acuerdo con el anterior resumen esquemático, el experto asegura
que los efectos económicos de la inexequibilidad solicitada a la Corte
Constitucional tendría las siguientes implicaciones positivas:
“1)
Que los servicios de televisión abierta de operación pública sigan manteniendo
inalterado su régimen económico especial, en cuya virtud están exentos del pago
de todo tipo de cargas económicas.
2) Los
nuevos operadores del servicio de televisión abierta de operación privada, los
operadores del servicio de televisión por suscripción, los operadores de
televisión abierta existentes que se acojan anticipadamente al nuevo régimen de
habilitación general y los operadores de los demás servicios de
telecomunicaciones quedarían sometidos a un régimen uniforme de
contraprestaciones en cuya virtud, todos ellos pagarían por la explotación del
servicio un porcentaje único sobre sus ingresos brutos, sin perjuicio del
reconocimiento y pago de las cargas por el uso del espectro radioeléctrico,
cuando a ello hubiere lugar.
3) A
los operadores existentes del servicio de televisión abierta de operación
privada que decidan mantener sus concesiones, habilitaciones, autorizaciones y
permisos vigentes se les aplicaría, como es natural, el régimen económico
anterior hasta el vencimiento de la renovación de sus títulos, régimen
económico que sería distinto del general aplicable a los demás operadores de
telecomunicaciones y de televisión.
4) A
los operadores del servicio de radiodifusión sonora se les continuaría
aplicando el régimen económico especial previsto para este servicio que, no fue
objeto de modificación en la Ley 1978, comporta el pago de la concesión y del
uso del espectro, con independencia de los ingresos que se perciban por la
explotación del servicio.”[32]
39.
Así las cosas, concluye su intervención previniendo que una
decisión favorable a las pretensiones de los demandantes derivaría “en un
esquema más igualitario y competitivo al que existe actualmente en el sector;
eliminaría las diferencias entre el régimen económico aplicable tantos a los
nuevos como a los demás operadores de telecomunicaciones frente a las reglas
disímiles aplicables hoy a los operadores de televisión abierta radiodifundida
privados que deciden voluntariamente someterse de manera anticipada al nuevo
régimen legal; eliminaría el trato discriminatorio e injustificado que existe
actualmente entre operadores de un mismo servicio cuando están sujetos a un
mismo régimen jurídico; favorecería la leal y libre competencia entre los
diversos operadores; haría más económica y eficiente la explotación del
servicio de televisión abierta radiodifundida, todo lo cual iría en beneficio
directo de los usuarios del servicio público.”[33]
b)
Intervención con solicitud de inhibición y, en subsidio, de
exequibilidad
i)
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(Min TIC)/Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
40.
Humberto Antonio Sierra Porto, obrando como apoderado especial del
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Min TIC)
interviene en el proceso de la referencia con el fin de defender la
constitucionalidad de la norma parcialmente acusada. Para ello, propone que la
Corte se inhiba de emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva
de la demanda o, en su lugar, que declare la exequibilidad de los enunciados
normativos demandados.
41.
En primer lugar, y a manera de consideraciones preliminares,
comienza con una breve descripción del proceso de formación del artículo 33 de
la Ley 1978 de 2019, para concluir que “no es cierto lo que sostienen los
demandantes, esto es, que la Comisión de Conciliación introdujo de forma
precipitada e inconsulta un texto que difería sustancialmente del que fue
adoptado durante el trámite legislativo por el Senado y por la Cámara de
Representantes. Por el contrario, las plenarias de ambas cámaras adoptaron un
texto idéntico que por lo tanto no tuvo que ser conciliado y que corresponde a
la redacción final del artículo 33 de la Ley 1978 de 2019.”[34]
42.
A partir de esta premisa, plantea que la demanda es inepta por
tres razones: en primer lugar, porque no cumple con los requisitos exigidos en
la jurisprudencia constitucional para que la Corte pueda emitir un
pronunciamiento de fondo; en segundo lugar, porque los demandantes no explican
los motivos por los cuales las disposiciones acusadas configuran un trato
diferenciado más favorable para los operadores del servicio de televisión
abierta radiodifundida entrantes; y en tercer lugar, porque no integraron la
unidad normativa con otras disposiciones que guardan estrecha conexidad con el
enunciado normativo demandado.
43.
Sobre la primera de las razones expuestas, la autoridad
interviniente sostiene que “los demandantes construyen sus argumentos a
partir de una premisa falsa, esto es, que el trato diferenciado es
injustificado porque fue introducido por el legislador durante la conciliación
del proyecto de ley, sin que fuera objeto de aprobación por parte de las
plenarias de las Cámaras.”[35] En su criterio, “[e]sta
afirmación no corresponde a lo que realmente ocurrió durante el trámite
legislativo de la disposición demandada, pues (…) el régimen de transición hizo
parte del contenido del proyecto de ley que no fue objeto de conciliación
precisamente porque fue aprobado de manera idéntica por la plenaria del Senado
y de la Cámara de Representantes.”[36]
44.
Destaca que la demanda “propone un juicio de igualdad respecto
de dos sujetos que no son comparables, pues (…) los sujetos que se pueden
acoger al régimen de transición tenían un contrato de concesión previo con el
Estado, mientras que los nuevos sujetos no tienen esta condición fáctica
inicial. Además, el demandante propone un juicio de igualdad de naturaleza
meramente hipotética, pues no hay OTA ‘establecidos’ y OTA ‘entrantes’.
Realmente sólo existen OTA que se acogieron al régimen de transición, pues en
la actualidad los únicos operadores existentes del régimen de televisión
abierta radiodifundida son aquellos que venían prestando este servicio en
virtud de una concesión y que decidieron acogerse al régimen de transición.”[37]
45.
Esto, a su juicio, “conduce a que se lleve a cabo un juicio de
igualdad meramente hipotético, pues uno de los sujetos que recibiría el
supuesto trato desigual no existe, lo que a su vez tiene como consecuencia que
las supuestas afectaciones a la libertad de expresión tampoco se configuren, porque
los operadores que se acogieron al régimen de transición siguen ejerciendo este
derecho, y no hay operadores nuevos que ejerzan este derecho en una situación
supuestamente privilegiada.”[38] Considera, además, que “la
demanda realmente tiene una estricta finalidad económica, cual es evitar que
los operadores que venían prestando el servicio público de televisión abierta
radiodifundida paguen las contraprestaciones adeudadas al Estado Colombiano en
virtud de los contratos de concesión previamente celebrados.”[39]
46.
En cuanto a la segunda razón, advierte que “[l]os demandantes
no incluyeron en su demanda argumentos dirigidos a demostrar por qué el pago de
la contraprestación única supone un régimen más favorable que el pago de las
sumas establecidas en el artículo 33 demandado.”[40]
Asegura que aquellos “se limitan a inferir que el valor de la
contraprestación periódica única es inferior a la sumatoria de lo establecido
en el parágrafo 2 del artículo 62 de la Ley 182 de 1995, y el precio de la
concesión o de su prórroga, que se encuentre pendiente por pagar al momento en
que se acojan al régimen de habilitación general, sin aportar ningún
razonamiento, ni ningún argumento de carácter técnico que sustente tal
extremo.”[41]
47.
Para la autoridad interviniente, “nuevamente se trata de un
juicio de igualdad hipotético porque se basa en la comparación de dos montos
que los demandantes no suministran ni ponen a disposición de la Corte. El juez
constitucional de forma oficiosa debería hacer los respectivos cálculos para
determinar cuál suma es mayor y si en efecto hay un trato desfavorable que
perjudica a los OTA “establecidos”.[42]
48.
En lo que concierne a la falta de integración de la unidad
normativa, manifiesta que los actores no cuestionaron la constitucionalidad del
parágrafo 2 del artículo 62 de la Ley 182 de 1995, así como tampoco los
contenidos normativos de los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009. A su
modo de ver, “[e]stas disposiciones hacen alusión al régimen de transición
en materia del servicio de televisión abierta radiodifundida y por lo tanto
debían ser incluidas en la demanda de inconstitucionalidad.”[43]
49.
Luego de estas consideraciones, el Min TIC hace una breve
descripción del servicio público de televisión abierta radiodifundida, así como
de su regulación, y aclara que “la declaratoria de inconstitucionalidad de
los preceptos demandados sólo tiene efectos en relación con dos operadores del
servicio público de televisión abierta radiodifundida que son canales privados
nacionales, Caracol Televisión y RCN Televisión.”[44]
Lo anterior, por cuanto “[e]stos operadores celebraron contratos de
concesión con la Comisión Nacional de Televisión el año 1997, en virtud de los
cuales se les otorgó el derecho a operar canales nacionales de televisión, de
operación privada y de cubrimiento nacional. Al momento de suscribir los
respectivos contratos de concesión los concesionarios se obligaron a pagar,
además del precio pactado por la concesión, la suma establecida en el parágrafo
2 del artículo 62 de la Ley 182 de 1995, correspondiente al 1.5% de la
facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública.”[45]
50.
Informa que dichos contratos “fueron prorrogados por diez años
en el 2009, y nuevamente en el 2018 mediante otrosí suscritos entre la
Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) y los operadores. Para determinar el
valor del precio de la prórroga de la Concesión la ANTV celebró un convenio
administrativo con la Universidad Nacional de Colombia, con el objeto de
determinar la valoración económica para las prórrogas de los contratos de
concesión. Con base en dichos estudios la Junta Nacional de Televisión fijó el
valor de la prórroga de los contratos de concesión. Dicho valor (el de la
prórroga de la concesión) ascendió a la suma de ciento veintiocho mil setenta y
seis millones de pesos ($128.076.000.000), para cada uno de los concesionarios
y así fue pactado en el respectivo otrosí.”[46]
51.
Explica que, “[u]na vez entró en vigor la Ley 1978 de 2019,
Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A., solicitaron respectivamente
acogerse al régimen de habilitación general, por medio de radicados No.
191050650 y 191050648 del 10 de octubre de 2019, dirigidos al Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta solicitud fue
atendida, y mediante la Resolución 002765 de 11 de octubre de 2019 se terminó
de forma anticipada el contrato de concesión de RCN Televisión S.A. y se renovó
el permiso para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la
prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida hasta el
año 2029. Igualmente, mediante la Resolución 002766 de la misma fecha, se
terminó de forma anticipada el contrato de concesión de Caracol Televisión S.A.
y se renovó el permiso para el uso y explotación del espectro radioeléctrico
para la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida
hasta el año 2029. En el numeral 6 de las respectivas resoluciones se señaló
que en aplicación del artículo 33 de la Ley 1978 del 2019, el precio de la
prórroga que se encuentra pendiente por pagar a la fecha de expedición de los
actos administrativos debe pagarse en nueve (9) cuotas anuales pagaderas el 11
de octubre de cada año a partir del 2020 y el valor de cada cuota será
ajustado, anualmente, en el mismo porcentaje de variación anual del Índice de
Precios al Consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior.”[47]
52.
De esta manera, afirma que “desde la entrada en vigor de la Ley
1978 de 2019 no han sido autorizados nuevos operadores para prestar el servicio
de televisión abierta radiodifundida”[48] y, además, que “las
dificultades que tuvo el proceso de licitación de un tercer canal de televisión
demostró que es poco probable que entren nuevos operadores a prestar dicho
servicio.”[49] Sobre dicho proceso de
licitación revela lo siguiente:
“… en el año 2006 la CNTV contrató la elaboración de estudios para
valorar la prórroga de las concesiones otorgadas para la operación comercial de
los dos canales nacionales abiertos y la viabilidad del ingreso de nuevos
operadores. Posteriormente, la entidad expidió la resolución n.°
2009-380-001210-4 para abrir la licitación pública n.° 001 de 2009, con el
objeto de adjudicar ‘el Contrato de Concesión para la Operación y Explotación
del Canal de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional No. 3’.
Provistas las audiencias con el fin de asignar los riesgos y
aclarar el pliego de condiciones y, después de modificados este último y el
cronograma de la adjudicación, la CNTV revocó el acto de apertura, aduciendo la
recomendación que en ese sentido le formuló la Procuraduría General de la
Nación. Después de modificar el pliego de condiciones para atender los
requerimientos de los órganos de control, la CNTV expidió las resoluciones n.°
481-4 y 760-4 del 7 de mayo y del 2 de agosto de 2010 para abrir y finalmente
suspender la Licitación Pública n.° 002, fundada esta última decisión en i) la
ausencia de pluralidad de oferentes a la fecha del cierre del proceso y ii) la
medida dispuesta por el Consejo de Estado en el marco de la acción de nulidad
formulada en contra de las normas rectoras del proceso licitatorio. Una de las
razones por las cuales el proceso fracasó fue porque solo se presentó un
proponente y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado consideró abiertamente contrarias a la Ley 182 de 1995 las disposiciones
del pliego de condiciones, relativas a la adjudicación con un único
proponente.”[50]
53.
Así las cosas, reitera que es poco probable que entren nuevos
operadores del servicio de televisión abierta radiodifundida, al menos en la
modalidad que lo prestan los agentes actuales, y que “debido a la
multiplicidad de regímenes jurídicos del servicio público de televisión, para
que pueda alegarse una violación del principio de igualdad deben ser operadores
que se encuentren en una situación fáctica similar a RCN Televisión S.A. y
Caracol Televisión S.A. es decir, debe tratarse de canales de televisión: i)
Privados, ii) Con ánimo de lucro, iii) Que emiten televisión comercial y iv)
Prestan el servicio a nivel nacional.”[51] En criterio de la autoridad
interviniente “[n]ingún otro operador reúne actualmente estas características,
razón por la cual los dos operadores mencionados son los únicos sujetos que
están en una situación comparable.”[52]
54.
No obstante, refiere que “si en gracia de discusión se aceptara
que un tercer operador “futuro” o “hipotético” privado, va a entrar a prestar
el servicio de televisión abierta radiodifundida a nivel nacional, la
diferencia de trato consistiría en el precio que deben pagar por el uso del
espectro, pues mientras el hipotético nuevo operador sólo tendría que pagar el
valor de la contraprestación única, los operadores actuales están sujetos a
pagar (i) lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 62 de la Ley 182 de
1995, ii) el precio de la concesión o de su prórroga, que se encuentre
pendiente por pagar al momento en que se acojan al régimen de habilitación
general, distribuido en pagos anuales.”[53]
55.
Siendo así, considera que lo que correspondería en este caso es
aplicar un “juicio leve de igualdad”, en la medida en que “no
resultan afectados derechos fundamentales, sino eventualmente los intereses
económicos de dos empresas privadas que supuestamente estarían pagando un mayor
valor por el uso y explotación de las frecuencias que actualmente detentan.”[54]
Dicho en otros términos, “no se está en presencia de una medida de
acción afirmativa, ni están siendo afectados derechos constitucionales o la
libre competencia -pues como se ha explicado con detalle los dos operadores
actuales carecen de competencia-, ni se trata de una medida legislativa
relacionada con el diseño legal de procesos judiciales.”[55]
56.
Por otro lado, repara en que “la disposición demandada no
constituye un obstáculo desproporcionado para el ejercicio de la libertad de
expresión y de información pues supone el mantenimiento de las condiciones que
fueron pactadas entre los dos operadores y el Estado antes de la entrada en
vigor de la ley 1978 de 2019.”[56] Considera necesario valorar
que “los operadores pudieron conservar el uso de las frecuencias que les
habían sido asignadas desde 1997 en virtud del contrato de concesión, no fueron
sometidos a un nuevo proceso de licitación, ni tuvieron que pagar sumas
diferentes a las que ya habían sido previamente pactadas, y en la actualidad
tampoco enfrentan la competencia de nuevos operadores que gocen de condiciones
más favorables.”[57]
57.
Finalmente, la autoridad interviniente hace una breve exposición
del precedente constitucional sobre los regímenes de transición en materia de
uso del espectro radioeléctrico, y concluye que, tal y como se indicó en la
Sentencia C-410 de 2010, “previsiones de esta naturaleza no son violatorias
del principio de igualdad ni de la libre competencia porque no suponen un
tratamiento distinto a situaciones iguales, pues precisamente los antiguos
proveedores son sujetos que tiene una situación fáctica y jurídica distinta, en
la medida que tenían concesiones vigentes, los cuales no pueden ser comparados
con quienes entren a prestar el servicio en el futuro, bajo un régimen
normativo distinto.”[58]
c)
Intervención con petición de exequibilidad
i) Departamento
Administrativo de la Función Pública
58.
El Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de
su Director Jurídico, solicita la declaratoria de exequibilidad del enunciado
normativo demandado. Además propone razones para sostener que los cargos
admitidos carecen de aptitud sustantiva toda vez que “si bien hay un
despliegue de la demanda, en ella no se expresan las razones por las cuales se
considera que la disposición acusada es contraria a la Carta Política, es
decir, que se desarrolla un enunciativo (sic) normativo, mas (sic) sin embargo
no se concretan de manera razonable los cargos formulados, citando al mismo
tiempo algunas sentencias de la Corte Constitucional a fines (sic) a las normas
vulneradas”.
59.
Inicia su intervención recordando que “los OTA establecidos
antes de la entrada en vigencia de la Ley 1978 de 2019 tienen la obligación
contractual de honrar las obligaciones adquiridas con el Estado colombiano, y
que desconocer las mismas implicaría una clara afrenta contra el patrimonio
público, lo cual por sí mismo justifica que el régimen de transición prevea el
pago de la contraprestación pactada en el contrato de concesión o su prorroga
hasta por el plazo acordado.”[59]
60.
Precisa que “los concesionarios de televisión abierta no pueden
ser tratados por el legislador en pie de absoluta igualdad, so pena de incurrir
en un claro favorecimiento a los ya establecidos en el mercado y de fomentar
prácticas de corte monopolísticas, pues (…) estos cuentan con una clara ventaja
en el sector gracias al posicionamiento que han obtenido al operar
prácticamente en solitario sin una nutrida competencia que les motive a elevar
cada vez más la calidad de su producto, situación que obliga al legislativo a
crear las condiciones que permitan el acceso de nuevos operadores a la
prestación del servicio de televisión y de esta manera lograr lo que
curiosamente echan de menos los accionantes, a saber, el acceso igualitario al
espectro electromagnético así como, la garantía del derecho a la libre
expresión.”[60]
61.
Con apoyo en la exposición de motivos del proyecto de ley que
culminó su trámite con la expedición de la norma acusada,[61]
afirma que “la introducción de una contraprestación diferencial para los OTA
no obedece al capricho del legislador, si no, se insiste, en que es resultado
de un análisis del sector y de la necesidad de fomentar una mayor participación
de nuevos actores en la prestación del servicio de televisión abierta que tenga
como consecuencia el mejoramiento en la calidad del producto final.”[62]
62.
Por lo tanto, considera que “los cargos formulados por el
accionante en este sentido devienen infundados en cuanto carecen de razones
ciertas y específicas, es decir, que los hechos en que se funda la
inconstitucionalidad no obedecen al principio de razonabilidad, o lógica de lo
razonable, dado que no hay ningún contraste de cara a la normativa
constitucional invocada, por tanto, se considera que la demanda formulada
adolece de una clara argumentación que le permita a la Corte razonar
adecuadamente el juicio de inconstitucionalidad planteado.”[63]
63.
De esta manera, concluye señalando que “no se ha violado en
sentido alguno el principio constitucional de igualdad con la expedición de la
norma demandada y que esta se ajusta al ordenamiento constitucional.”[64]
Dado que, a juicio de la autoridad interviniente, los demás cargos de la
demanda “no son sino accesorios al cargo primero”[65],
estima que “tampoco tienen vocación de prosperidad por las mismas razones ya
expuestas.”[66]
d)
Intervenciones con petición de inexequibilidad y, en subsidio, de
exequibilidad condicionada
i) Asociación
Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS)
64.
La Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS), por
conducto de su Presidente Ejecutivo, interviene en el presente trámite con el objeto
de apoyar los fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad y solicitarle a
la Corte declarar la inexequibilidad de la disposición acusada o, en su
defecto, “condicionar su interpretación a un criterio de igualdad entre
operadores”.
65.
Antes de presentar sus argumentos, aclara que “Asomedios
agremia a diferentes medios de comunicación, incluyendo concesionarios y/u
operadores del servicio de televisión abierta privados, a saber: Caracol
Televisión S.A., RCN Televisión S.A. y CEETV S.A. Por lo anterior, la presente
demanda de inconstitucionalidad reviste gran importancia para este gremio y
para el desarrollo de los medios de comunicación, en especial del servicio
público de la televisión en Colombia.”[67]
66.
Hecha la anterior aclaración, informa que ASOMEDIOS está de
acuerdo con el desarrollo de un juicio integrado de igualdad intermedio, pues,
a su modo de ver, éste revela que:
“1. Los supuestos de hecho son comparables porque los operadores
actuales y los entrantes prestan el mismo servicio público, en la modalidad de
televisión abierta, y compiten por el mismo mercado (audiencia y publicidad).
2. En efecto existe un trato desigual entre iguales, pues los
operadores del servicio de televisión incumbentes que se acojan al régimen de
habilitación general no son tratados por la Ley con igualdad frente a los
operadores del servicio de televisión abierta entrantes, ya que los regímenes
de contraprestación aplicables son distintos. De hecho, los operadores
entrantes son privilegiados por la Ley en tanto la contraprestación que deben
pagar al estado por prestar el mismo servicio es mucho menor a la que deben
pagar los operadores incumbentes que se acojan al régimen de transición, como
se hace evidente al revisar los oficios remitidos por el Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones, que obran en el expediente.
Mientras los operadores del servicio de televisión abierto
establecidos que se acojan al régi...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.