C-434-13
Sentencia
C-434/13
DEBER DE
INFORMACION SOBRE OCURRENCIA DE ACTOS DE CORRUPCION TIPIFICADOS COMO DELITOS
POR EL ORDENAMIENTO PENAL-Inhabilidad para contratar con el Estado a
interventor que incumpla, no vulnera principio de legalidad ni derecho de
defensa/INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO A INTERVENTOR QUE NO CUMPLA
CON DEBER DE INFORMACION PREVISTO EN LEY 1474 DE 2011-Si concurre con
sanción de la misma naturaleza, debe imponerse la más alta
INHABILIDAD PARA
CONTRATAR CON EL ESTADO A INTERVENTOR QUE NO CUMPLA CON DEBER DE INFORMACION
PREVISTO EN LEY 1474 DE 2011-Contenido normativo
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS-Exigencias
El principio de legalidad tiene en nuestro
ordenamiento, el cual implica i) determinación previa y plena de las conductas
sancionables y de las sanciones a imponer; ii) que dicha determinación la
realice la autoridad competente para ello, que, generalmente, es el legislador;
y iii) que exista correlación entre la conducta y la sanción. Respecto del
primer elemento, esto es la tipicidad en el derecho sancionatorio, se ha
entendido que el mismo también se satisface cuando la conducta, aunque no
plenamente determinada en la disposición que la describe, resulta determinable
a partir de otras disposiciones que integran el ordenamiento jurídico; en este
sentido, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la existencia de tipos
sancionatorios en blanco, siempre y cuando éstos garanticen el mínimo de
determinación razonable en cada situación.
TIPOS
PENALES QUE CONSTITUYEN ACTOS DE CORRUPCION-Posibilidad de
determinarlos en el ordenamiento jurídico colombiano
CONVENCION
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION-Conductas que
implican realización de actos de corrupción
CONVENCION
DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCION-Conductas que
deben ser consideradas actos de corrupción
MECANISMOS DE
PREVENCION, INVESTIGACION Y SANCION DE ACTOS DE CORRUPCION Y LA EFECTIVIDAD DEL
CONTROL DE LA GESTION PUBLICA-Conductas que deben considerarse actos
de corrupción
CORRUPCION-Alcance
CODIGO UNICO
DISCIPLINARIO-Interventores
de los contratos estatales serán sujetos disciplinarios y por consiguiente se
les aplica régimen disciplinario
FALTAS
GRAVISIMAS-Contenido
y alcance
CODIGO UNICO
DISCIPLINARIO-Prevé
imposición de sanción disciplinaria, que también implica inhabilidad para
contratar con el Estado, por algunas de las mismas conductas que originan
inhabilidad en disposición demandada
PRINCIPIO NON
BIS IN IDEM-Significado
y alcance
PRINCIPIO NON
BIS IN IDEM-No
es absoluto
Conforme con su
finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como ocurre con los
demás derechos, no tiene un carácter absoluto. En ese sentido, su aplicación ‘no
excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a
diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada
vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades’.
Así
entendido, el
principio non bis in ídem no impide que ‘una misma conducta sea castigada y
valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo
tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra
naturaleza sancionatoria’. Desde este punto de vista, el citado principio solo
se hace exigible cuando, dentro de una misma área del derecho, y mediante dos o
más procesos, se pretende juzgar y sancionar repetidamente un mismo
comportamiento.
NON
BIS IN IDEM-No vulneración por diversas sanciones respecto de una misma
conducta
La Corte ha
dejado establecido que es posible juzgar y sancionar varias veces un mismo
comportamiento, sin que ello implique una violación del non bis in ídem, (i)
cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicos que son objeto de
protección en diferentes áreas del derecho; (ii) cuando las investigaciones y
las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los
procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el
proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa.
PRINCIPIO NON
BIS IN IDEM-Triple
identidad
INHABILIDADES
PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-Jurisprudencia constitucional
FINALIDAD
DE POTESTAD DISCIPLINARIA-Jurisprudencia constitucional
OBJETIVO
DEL DERECHO DISCIPLINARIO-Jurisprudencia constitucional
INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-No
constituye sanción penal
APLICACION
A UNA MISMA PERSONA, POR EL MISMO HECHO DOS SANCIONES DE INHABILIDADES PARA CONTRATAR
CON EL ESTADO-Vulneración de la proporcionalidad en aplicación del
principio non bis in ídem
IMPOSICION
DE DOS INHABILIDADES A MISMA PERSONA POR EL MISMO HECHO-Debe
aplicarse sólo la que implique el termino más largo, la más gravosa
PRINCIPIO NON
BIS IN IDEM-Principio de proporcionalidad como elemento
PRINCIPIO NON
BIS IN IDEM-Jurisprudencia Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
DERECHO AL
DEBIDO PROCESO-Principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones
contractuales
IMPOSICION DE
MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO EN LEY 1474 DE
2011-Procedimiento
Referencia:
expediente D-9441
Demanda de
inconstitucionalidad contra el parágrafo 2º del artículo 84 de la ley 1474 de
2011.
Accionante:
Juan José Gómez Urueña
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Bogotá,
D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, el
ciudadano Juan José Gómez Urueña demanda el parágrafo 2º del artículo 84 de la
ley 1474 de 2011“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer
los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y
la efectividad del control de la gestión pública”, por considerar
que el aparte acusado vulnera los artículos 29 y 277 numeral 5º de la
Constitución.
Por
auto de seis (06) de diciembre de 2012 el Magistrado Sustanciador admitió la
demanda, dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al
señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su
competencia. En la misma providencia ordenó oficiar al Presidente del Congreso,
al Presidente de la República, al Ministerio de Interior y al Ministerio de
Justicia y del Derecho para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran
directamente o mediante apoderado, a efectos de impugnar o defender la
disposición acusada.
Cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el
Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II.-
DISPOSICIONES DEMANDADAS
La
demanda se dirige contra el parágrafo 2º del artículo 84 de la ley 1474 de
2011, cuyo tenor literal es el que sigue:
LEY 1474 DE 2011
(julio 12)
Diario Oficial
No. 48.128 de 12 de julio de 2011
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por la cual se
dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública.
EL CONGRESO DE
COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 84.
FACULTADES Y DEBERES DE LOS INTERVENTORES.
(…)
PARÁGRAFO 2o.
Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal:
k) El
interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad
contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o
circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato.
Esta inhabilidad
se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la
ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación
administrativa correspondiente.
III. LA DEMANDA
El
actor plantea diversos reparos respecto de la adecuación constitucional del
parágrafo 2o del artículo 84 de la ley 1474 de 2011.
En
primer lugar, para el actor “[l]a norma demandada establece una nueva
actuación administrativa de carácter sancionatorio en contra de los
particulares que realizan labores de interventoría, dejando de lado el
procedimiento establecido por el legislador a través de la Ley 734 de 2002 y la
competencia de la Procuraduría General de la Nación en las investigaciones que
adelante contra particulares para garantizar el ejercicio diligente y eficiente
de la función administrativa de interventoría” –folio 3-.
Igualmente
señala el posible desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso. La
vulneración se daría por cuanto “la norma demandada tan solo establece que
la inhabilidad será declarada a través de un acto administrativo previa
actuación administrativa, sin que se establezca un procedimiento en el cual el
particular pueda ejercer los derechos a la defensa y a la contradicción, tal
como sucede en el trámite de un proceso disciplinario adelantado por la
Procuraduría General de la Nación, con lo cual se deja de lado lo previsto en
el artículo 29 Constitucional que establece el deber de garantizar dichos
derechos en el marco de un proceso previamente definido” –folio 3-.
Finalmente,
un tercer punto de contradicción con el texto constitucional se encuentra en el
desconocimiento del principio de legalidad, que, de acuerdo con el accionante,
en materia disciplinaria se manifiesta, entre otras, en la exigencia del
principio de tipicidad. En este sentido el accionante llama la atención de la
Corte: “el Código Penal Colombiano no establece actos de corrupción, sino
conductas punibles, por lo que la consideración sobre si un hecho punible es un
acto o una circunstancia de corrupción, le corresponde decidirlo de manera
subjetiva al fallador, -con el agravante de que en la norma demandada no se
establece a quien corresponde esa función-, y en consecuencia se pone en riesgo
el principio de legalidad establecido en el artículo 29 de la Constitución Política,
generándose el debate en las actuaciones administrativas que se adelanten en
ejercicio de la norma demandada sobre la característica de si los hechos
punibles son o no son actos de corrupción sin tener un referente objetivo para
ello” –folio 3-.
Posteriormente,
el demandante se dedica a explicar las posibles contradicciones y puntos de
encuentro –que generan conflicto- entre la función disciplinaria y la
inhabilidad prevista por la disposición demandada –folios 4, 5 y 6-, para
concluir que “las conductas que se pretenden prevenir y sancionar, ya se
encuentran previstas en la ley 734 de 2002, por lo que frente al hecho de que
un interventor se abstenga de denunciar conductas que pueden ser constitutivas
de delitos, en vigencia de la norma demandada, se puede dar inicio a un proceso
disciplinario en la Procuraduría General de la Nación y a otra actuación
administrativa que la norma demandada no establece de manera clara” –folio
6-.
El
actor concluye que “la norma demandada establece una inhabilidad para
contratar de 5 años, mientras que la Ley 734 de 2002, para la misma conducta
establece que la inhabilidad, una vez verificada la existencia de la falta,
puede oscilar entre 1 y 20 años, por lo que en aplicación de la norma demandada
surgirán inconvenientes en relación con el principio de [sic] non bis in
idem (por permitir la realización de dos actuaciones por un mismo hecho) la
aplicación del principio de favorabilidad y la consecuente inaplicación de la
inhabilidad prevista en la Ley 734 de 2002, por aplicar la inhabilidad de 5
años prevista en la norma demandada, que según la exposición de motivos de ésta
última, se expidió para castigar de manera más severa los actos de corrupción”
–folio 6-.
Con
base en la demanda, cuyos apartes más relevantes fueron trascritos, la Sala
Plena de la Corte Constitucional concluye que el actor presenta tres cargos en
contra del parágrafo 2º del artículo 84 de la ley 1474 de 2011, que apuntan a
cuestionar la adecuación constitucional de i) la determinación de los hechos
que generan la inhabilidad prevista; ii) el procedimiento por el cual se impone
la sanción; y iii) la creación de una sanción que corresponde al ejercicio de
la función disciplinaria, competencia de la Procuraduría General de la Nación.
Siendo este el orden en que mejor se explican los cargos de la demanda,
encuentra la Corte que los problemas jurídicos a resolver son:
i)
Un
posible desconocimiento del principio de legalidad y, en consecuencia, la
vulneración del debido proceso –artículo 29 de la Constitución-, por el
parágrafo 2º del artículo 84 de la ley 1474 de 2011, pues de su lectura no se
puede determinar qué delitos generarían la inhabilidad que esta disposición
prevé, pues ni el código penal, ni ningún otro cuerpo normativo, define cuáles
son los delitos “que puedan constituir actos de corrupción”. En este
sentido, no sería determinada, ni determinable, la causa que motiva la
imposición de la inhabilidad adicionada al artículo 8º de la ley 80 de 1993.
ii)
Un
posible desconocimiento del principio non bis in idem y, en
consecuencia, la vulneración del debido proceso –artículo 29 de la
Constitución-, por el mismo parágrafo 2º del artículo 84 de la ley 1474 de
2011, que al prever una sanción de naturaleza disciplinaria, desconoce la
competencia de la Procuraduría General para sancionar disciplinariamente a los
particulares y genera problemas de favorabilidad que llevarían a la
inaplicación de la inhabilidad prevista en la ley 734 de 2002.
iii)
Un
posible desconocimiento del derecho de defensa y, en consecuencia, la
vulneración del debido proceso –artículo 29 de la Constitución-, en cuanto la
disposición acusada prevé la imposición de una sanción administrativa sin que
haya sido definido por el legislador quién debe imponer dicha sanción, mediando
qué etapas procesales, si existe la posibilidad de controvertir y de aportar
pruebas y, en general, si es posible ejercer el derecho de defensa ante la
acusación planteada.
Son estas
las razones que sustentan la acusación de la accionante.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio
de Hacienda y Crédito Público
La
apoderada del Ministerio señaló que los cargos planteados se originaban de una
lectura errada de la disposición acusada, razón por la cual la Corte no debería
declarar la inexequibilidad del aparte demandado.
El
parágrafo 2º no asigna competencia a la entidad administrativa para inhabilitar
el interventor. Simplemente, la entidad, cuando corresponda, deberá declarar el
incumplimiento del deber legal que se crea con la ley 1474 de 2011, proceso que
no implica un acto sancionatorio, sino un acto administrativo dentro del
proceso contractual de la interventoría –folio 40-. La inhabilidad surge
directamente por disposición legal, y su término se contabiliza una vez ejecutoriado
el acto administrativo en comentario.
Por
esta razón no se vulneraría el principio non bis in ídem, ni tampoco el
de favorabilidad, pues, se reitera, se trata de inhabilidades con connotaciones
propias e independientes.
Respecto
de la afectación del principio de legalidad, la apoderada del Ministerio afirma
que “no es cierto que la norma establezca el deber del interventor de
informar sobre delitos que puedan implicar actos de corrupción, sino al
contrario, actos de corrupción que puedan constituir delitos. Es el caso, por
ejemplo de la apropiación de dineros o bienes públicos, por parte de un
servidor público o de un particular que preste servicios públicos o cumpla
funciones administrativas, que a la vez que es una conducta que implica corrupción,
constituye un delito claramente tipificado en el Código Penal como Peculado por
apropiación (artículo 397 del Código Penal)” –folio 43-.
Por
las razones expuestas, solicita que la Corte se declare inhibida de
pronunciarse sobre los cargos planteados o, subsidiariamente, se declare la
exequibilidad del parágrafo acusado –folio 44-.
2.
Departamento
Nacional de Planeación
El
apoderado del DNP solicitó la declaratoria de exequibilidad de la disposición
acusada.
Sustenta
su afirmación en que la disposición demandada no crea un procedimiento de
naturaleza disciplinaria. Por el contrario, la misma establece una inhabilidad
en materia contractual, la cual tiene un carácter diferenciable de acuerdo con
la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Luego
de citar extensamente la sentencia C- 353 de 2009, concluye que “[d]e la
lectura de la anterior cita jurisprudencial se tiene que la inhabilidad
introducida por la ley 1474 de 2011 se desprende del ejercicio de ciertas
atribuciones (interventoría) y de la realización de ciertas conductas, razón
por la cual pese al carácter sancionatorio de dicha determinación no se deja de
lado el ejercicio de la potestad disciplinaria y penal. Esta es una inhabilidad
dirigida a salvaguardar el interés general sin que ello implique desplazar la
potestad sancionatoria disciplinaria del Estado ni mucho menos crear un nuevo
procedimiento disciplinario” –folio 31, cara B-.
3.
Intervención
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
Un
miembro autorizado de la Academia Colombiana de Jurisprudencia consideró que la
Corte debe declarar exequible la disposición acusada.
En
primer lugar analizó la literalidad del parágrafo 2º y concluyó que no existe
coincidencia entre las conductas que pueden originar la inhabilidad prevista
por la ley 1474 de 2011 y las que se consideran faltas gravísimas por la ley
734 de 2002 –folio 57-.
Respecto
del silencio del legislador en lo relativo al procedimiento a seguir para
imponer la inhabilidad, considera que, vía integración normativa, debe
concluirse que corresponde a la Procuraduría General de la Nación imponer la
sanción prevista en la disposición acusada –artículo 277 n. 6-, previo proceso
disciplinario que siga las adecuadas garantías procesales –folio 58-.
Respecto
del menor tiempo de inhabilidad prevista en la disposición cuestionada,
considera que “no corresponde al juez constitucional definir las políticas
punitivas del Estado, lo cual es función privativa del legislador” –folio
58-.
Por
las razones expuestas, solicita a la Corte Constitucional declarar la
exequibilidad del parágrafo 2º del artículo 84 de la ley 1474 de 2011.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En
concepto rendido por el representante del Ministerio Público indicó lo
siguiente:
No
se presenta afectación al debido proceso por cuanto, “aun cuando la norma
demandada no haya previsto en forma expresa un determinado procedimiento para
imponer la sanción correspondiente, la aplicación del conjunto de garantías
previstas en el artículo 29 de la Constitución (…) tiene aplicación normativa
directa” –folio 64-.
No
se presenta afectación al principio non bis in ídem. Para que dicha
prohibición se incumpla debe existir identidad de sujeto, objeto y causa –folio
66-. Para el Ministerio Público, aunque en el presente caso existe identidad de
sujeto, “no ocurre lo mismo con los elementos restantes, lo que significa
que no puede predicarse la vulneración al citado principio” –folio 66-. La
inhabilidad de la norma acusada se configura “como consecuencia del
incumplimiento del deber de informar hechos o conductas relacionadas con el
cumplimiento o no del contrato, mientras que la segunda [derivada de la
sanción disciplinaria] no se relaciona con el incumplimiento de un contrato
en particular, sino con el correcto funcionamiento de la Administración Pública
y el cumplimiento de los deberes propios del servidor público o del particular
que ejerza funciones de la misma naturaleza” –folio 67-.
De
conformidad con lo antes dicho, el Procurador General de la Nación solicitó se
declare la exequibilidad de la disposición acusada –folio 68-.
Una
vez presentadas las intervenciones aportadas y el concepto del Ministerio
Público, pasa la Corte a resolver los problemas jurídicos planteados.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia de la Corte
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución
Política, la Corte Constitucional es competente para conocer el asunto de la
referencia, pues se trata de una demanda interpuesta contra una norma que hace
parte de una ley de la República.
2.
Argumentos de la demanda
Con
base en los argumentos contenidos en la demanda, cuyos apartes más relevantes
fueron trascritos, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que el
actor presenta tres cargos en contra del parágrafo 2º del artículo 84 de la ley
1474 de 2011, que apuntan a cuestionar la adecuación constitucional de i) los
hechos que pueden dar origen a la inhabilidad prevista; ii) el procedimiento
por el cual ésta se impone; y iii) la coincidencia de esta inhabilidad con las
sanciones disciplinarias que puede imponer el Ministerio Público. Siendo este
el orden en que mejor se explican los cargos de la demanda, encuentra la Sala
que los problemas jurídicos a resolver son:
i)
Un posible
desconocimiento del principio de legalidad y, en consecuencia, la vulneración
del debido proceso –artículo 29 de la Constitución-, por el parágrafo 2º del
artículo 84 de la ley 1474 de 2011, pues de su lectura no se puede determinar
qué delitos generarían la inhabilidad que esta disposición prevé, en cuanto ni
el código penal, ni ningún otro cuerpo normativo define cuáles son los delitos
“que puedan constituir actos de corrupción”. En este sentido, no sería
determinada, ni determinable, la causa que podría motivar la imposición de la
inhabilidad adicionada a la ley 80 de 1993.
ii)
Un
posible desconocimiento del principio non bis in idem y, en
consecuencia, la vulneración del debido proceso –artículo 29 de la
Constitución-, por el parágrafo 2º del artículo 84 de la ley 1474 de 2011, que
al prever una sanción de naturaleza disciplinaria, desconoce la competencia de
la Procuraduría General para sancionar disciplinariamente a los particulares y
genera problemas de favorabilidad que llevarían a la inaplicación de la
inhabilidad prevista en la ley 734 de 2002.
iii)
Un
posible desconocimiento del derecho de defensa y, en consecuencia, la
vulneración del debido proceso –artículo 29 de la Constitución-, en cuanto la
disposición acusada prevé la imposición de una sanción administrativa sin que
haya sido definido por el legislador quién debe imponer dicha sanción, mediando
qué etapas procesales, si existe la posibilidad de controvertir y de aportar
pruebas y, en general, la posibilidad de defenderse de la acusación planteada.
Como
etapa previa al estudio de los problemas planteados, y con el objetivo de
facilitar la exposición de los argumentos por parte de la Sala, se aclarará el
sentido normativo que tiene la disposición demandada.
3.
El contenido normativo del parágrafo 2º del artículo 84 de la ley 1474 de 2011.
La
disposición demandada en esta ocasión está incluida en la ley 1474 de 2011,
cuerpo normativo que previó medidas de distinta naturaleza para luchar contra
la corrupción. El séptimo capítulo de la mencionada ley fue dedicado a las
medidas destinadas a prevenir y combatir la corrupción en la administración
pública y es en dicho acápite donde se ubica el parágrafo demandado, que prevé:
ARTÍCULO 84.
FACULTADES Y DEBERES DE LOS INTERVENTORES.
(…)
PARÁGRAFO 2o.
Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal:
k) El
interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad
contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o
circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad
se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la
ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la
actuación administrativa correspondiente. –negrilla y cursiva ausente en texto
original-
La
interpretación de esta disposición exige a la Sala hacer claridad sobre tres
elementos en ella incluidos:
i)
La
relación que tiene el interventor de un contrato sometido al régimen de
contratación previsto en la ley 80 de 1993 con la entidad contratante;
ii)
El
objeto que tiene la actuación administrativa mencionada; y
iii)
Las
consecuencias de la misma.
En
relación con el primer aspecto, es el artículo 83 de la propia ley 1474 de 2011
la disposición que define la naturaleza de la figura del interventor en los
contratos celebrados de acuerdo a los preceptos de ley 80 de 1993. Al respecto
consagra:
ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN
E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad
administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar
la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están
obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado
a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión
consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y
jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la
misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la
supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de
los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría
consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato
realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad
Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado
en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a
la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento
administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato
dentro de la interventoría.
Por regla
general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones
de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la
vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de
interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del
interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de
Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. –la
negrilla no corresponde al texto original-
A
partir de la vigencia de esta disposición el interventor de un contrato
sometido al régimen de la ley 80 de 1993 siempre será un particular externo a
la entidad, contratado específicamente para realizar labores de interventoría.
Cuando sean los propios empleados de la entidad contratante los que
vigilen los aspectos técnicos del proceso de ejecución del contrato, se estará
ante la labor de supervisión.
En
relación con el contrato de interventoría, dentro de los deberes y funciones en
cabeza del interventor se encuentra el consignado en la disposición acusada
–deber de fuente legal-, consistente en informar sobre la ocurrencia de actos
de corrupción tipificados como delitos por el ordenamiento penal.
Cuando
el interventor de un contrato incumpla este deber, la entidad pública que lo
contrató puede declarar el incumplimiento en el contrato de interventoría;
posibilidad que es prevista tanto en los casos de incumplimiento grave[1], como en
aquellas ocasiones en que el incumplimiento tiene una menor repercusión en la
satisfacción del objeto contractual[2].
En
tanto, la hipótesis prevista en el literal acusado implica declarar que el
interventor incumplió uno de los deberes que la ley le asigna, dicha
declaratoria debe expresarse a través de un acto administrativo que haya estado
precedido de una actuación administrativa por parte de la entidad que contrató
al interventor, es decir, de la entidad contratante –tal y como consagra
expresamente el inciso segundo del parágrafo acusado-.
En
resumen, el tantas veces mencionado parágrafo consagra i) un deber para los
interventores de los contratos sometidos al régimen previsto en la ley 80 de
1993; y que, ii) ante el incumplimiento de dicho deber, la entidad contratante
así lo declare, previa realización de la actuación administrativa
correspondiente.
Como
consecuencia de la declaración de que el interventor incumplió alguna de las
obligaciones a su cargo –es decir, que incumplió el contrato de interventoría-,
se prevé una inhabilidad de cinco años para contratar con entidades del Estado,
que se hará efectiva desde la ejecutoria del acto administrativo que realice la
referida declaración.
Siendo
este el sentido de la disposición acusada, pasa la Corte a dar respuesta a los
cargos planteados, para lo cual realizará las consideraciones necesarias al
momento de abordar cada uno de los problemas jurídicos a resolver.
4.
Solución a los cargos planteados
Cargo 1. Vulneración del principio de
legalidad.
La disposición demanda hace una referencia a actos
de corrupción, sin que éstos sean definidos en el mismo parágrafo. El texto
del parágrafo es el que sigue:
k) El
interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad
contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o
circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato.
Sostiene el actor que en el código penal colombiano
no se establecen “actos de corrupción” sino conductas punibles, por lo
que la decisión de si un hecho punible es o no un acto de corrupción la asume,
de manera subjetiva, quien en la entidad administrativa se encargue del
cumplimiento de dicha función.
En este sentido, el cargo presentado plantea el
siguiente problema jurídico: ¿la inexistencia de conductas punibles que el
Código Penal denomine actos de corrupción desconoce la determinación
exigible a una disposición que establezca una inhabilidad para contratar con el
Estado y, en consecuencia, implica la vulneración del principio de legalidad?
Para la Sala el problema presentado por el actor no
evidencia el quiebre de mandato constitucional alguno y, específicamente, no
implica una vulneración al principio de legalidad previsto en el artículo 29 de
la Constitución. Esto por cuanto, el parágrafo 2º del artículo 84, aunque
indeterminado, resulta determinable a partir de una lectura integral del
ordenamiento jurídico vigente.
La respuesta parte del contenido que el principio de
legalidad tiene en nuestro ordenamiento, el cual implica i) determinación
previa y plena de las conductas sancionables y de las sanciones a imponer; ii)
que dicha determinación la realice la autoridad competente para ello, que,
generalmente, es el legislador; y iii) que exista correlación entre la conducta
y la sanción[3].
Respecto del primer elemento, esto es la tipicidad en el derecho sancionatorio,
se ha entendido que el mismo también se satisface cuando la conducta, aunque no
plenamente determinada en la disposición que la describe, resulta determinable
a partir de otras disposiciones que integran el ordenamiento jurídico[4];
en este sentido, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la existencia de
tipos sancionatorios en blanco, siempre y cuando éstos garanticen el mínimo de
determinación razonable en cada situación[5].
Respecto al caso objeto de estudio, observa la Sala
que en el ordenamiento jurídico colombiano es posible determinar qué tipos
penales constituyen actos de corrupción.
Un primer instrumento jurídico que resulta útil es
la “Convención
Interamericana contra la Corrupción”, incorporada mediante la ley 412 de 1997[6],. El artículo VI
de esta Convención consagró que cualquiera de las siguientes conductas
implicaría la realización de un acto de corrupción:
a) El
requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario
público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas
para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u
omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b) El
ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario
público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas
para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de
la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones
públicas;
c) La
realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza
funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus
funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para
un tercero;
d) El
aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de
los actos a los que se refiere el presente artículo, y
e) La
participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en
cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o
confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se
refiere el presente artículo.
Otro
instrumento jurídico que sirve para determinar qué actos punibles implican
corrupción es la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, aprobada
mediante la ley 970 de 2005[7]. El capítulo
III de la Convención, que trata sobre la Penalización y aplicación de la ley,
específica las conductas que, en términos de la Convención, deben ser
consideradas actos de corrupción, las cuales comprenden: soborno de
funcionarios públicos nacionales (Artículo 15); soborno de funcionarios
públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales
públicas (Artículo 16); malversación o peculado, apropiación indebida u
otras formas de desviación de bienes por un funcionario público (Artículo
17); tráfico de influencias (Artículo 18); abuso de funciones
(Artículo 19); Enriquecimiento ilícito (Artículo 20); soborno en el
sector privado (Artículo 21); malversación o peculado de bienes en el
sector privado (Artículo 22); blanqueo del producto del delito
(Artículo 23); encubrimiento (Artículo 24); obstrucción de la
justicia (Artículo 25); responsabilidad de las personas jurídicas
(Artículo 26); y participación y tentativa (Artículo 27).
Como
resultado de la exigencia de tipificación penal de aquellas conductas que
implican corrupción de acuerdo con la Convención firmada en el seno de las
Naciones Unidas, el Estatuto contra la Corrupción -ley 1474 de 2011-, consagró
un capítulo específico para las medidas penales que se implementarían en contra
de la corrupción pública y privada. Dentro de este capítulo adicionó tipos
penales existentes en el actual código penal, como son los de estafa con
recursos del sistema de seguridad social –artículo 15-; la especulación con
medicamentos o dispositivos médicos –artículo 19-; y el agiotaje con
medicamentos y dispositivos médicos –artículo 20-.
Creó
nuevos tipos penales como el delito de corrupción privada -artículo 16; la
administración desleal -artículo 17-; la omisión de control
en el sector de la salud, con el fin de ocultar o encubrir un acto de
corrupción o la omisión en el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de
control establecidos para
la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud -artículo
22-; el fraude de subvenciones mediante la obtención de ayuda mediante el
engaño sobre las condiciones requeridas -artículo 26-; los acuerdos
restrictivos de la competencia, con el fin de alterar ilícitamente el
procedimiento contractual -artículo 27-; y el tráfico de
influencias de particular sobre un servidor público -artículo 28-.
Y,
finalmente, modificó tipos existentes como la utilización
indebida de información privilegiada -artículo 18-; la evasión fiscal
por el incumplimiento total o parcial con la entrega de las rentas
monopolísticas que legalmente les correspondan a los servicios de salud y
educación -artículo 21-; el peculado por aplicación oficial
diferente frente a recursos de la seguridad social -artículo 23-; el peculado
culposo frente a recursos de la seguridad social integral -Artículo
24-; el enriquecimiento ilícito, por incurrir en el incremento patrimonial
injustificado -artículo 29-; el soborno trasnacional -artículo 30-; el
soborno -artículo 31-; y el soborno en desarrollo de una actuación penal
-artículo 32-.
Finalmente,
el
artículo 1º de la misma ley 1474 de 2011 constituye otro criterio normativo de
referencia. El artículo primero prevé una inhabilidad para quienes incurran en
actos de corrupción, de manera que, pese a que la Corte declaró inexequible
-por una causa distinta a la que hoy se plantea- una parte del artículo 1º de
la Ley 1474 de 2011 -sentencia C-630/12-, subsiste la enumeración dentro de la
categoría de actos de corrupción, de: (i) los delitos contra la administración
pública y de (ii) el soborno transnacional. Desde esta perspectiva, una
interpretación sistemática de la Ley 1474 de 2011 lleva a la conclusión que
estas conductas también deben considerarse actos de corrupción para efectos del
parágrafo 2º del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011.
De
esta forma se aprecia que en el ordenamiento jurídico actual existen elementos
de juicio que, a partir de la lectura integral del mismo, permiten determinar
al operador jurídico si un hecho punible constituye un acto de corrupción.
Adicionalmente, resalta la Sala que la determinación
sobre si un hecho punible es un acto de corrupción deberá tener en cuenta que
durante los debates legislativos del ahora Estatuto Anticorrupción se
expresó la intensión de consagrar como actos de corrupción, no sólo las formas
tradicionales de atentar contra la administración pública y el patrimonio
público sino, todos los delitos relacionados con actividades que
constituyen corrupción; en este sentido se manifestó que “[l]a corrupción
constituye en la mayoría de sus eventos un fenómeno criminal, el cual puede
estar descrito no solamente como un delito contra la Administración Pública,
sino también como un crimen que afecta el patrimonio del Estado e incluso el
patrimonio público, en aquellas situaciones en las cuales se afecte a una empresa
por un acto de desviación de recursos o soborno”[8].
Esta posición resalta la especialidad que el
fenómeno de la corrupción adopta en el Estado colombiano. Más allá del
tradicional soborno por parte de individuos que están fuera del Estado con la
intensión de manipular decisiones o procesos en una institución pública, en
Colombia se han observado nuevas formas de corrupción que buscan dominar,
capturar o cooptar instituciones públicas para, desde dentro, beneficiarse de
los recursos por ellas manejados.
En este sentido, la definición adoptada por el
Congreso de la República refleja una concepción dinámica del fenómeno de la corrupción,
en la que se tiene en cuenta la gran capacidad de mutación de las formas en que
se concreta, así como de la complejidad que adoptan dichas formas. Esta
concepción deberá ser el fundamento conceptual para determinar los hechos
punibles que sean manifestación de este fenómeno en el ordenamiento colombiano
a efectos, entre otros, de la inhabilidad prevista en el literal acusado.
Los anteriores argumentos permiten apreciar que en
el ordenamiento colombiano sí existen instrumentos jurídicos a partir de los
cuales es posible determinar el significado de la expresión “hechos o
circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles” contenida en el parágrafo demandado,
por lo que no se aprecia que la misma implique un desconocimiento a las
exigencias de tipicidad en materia penal que se derivan del principio de
legalidad –artículo 29 de la Constitución-.
Por las razones expuestas, el parágrafo 2º del
artículo 84 de la ley 1474 de 2011 se declarará exequible respecto del cargo
por vulneración del principio de legalidad.
Cargo
2. Vulneración del principio non bis in ídem.
Sostiene
el demandante que la inhabilidad consagrada en el parágrafo acusado es una
consecuencia de naturaleza disciplinaria que, por consiguiente, sanciona por la
misma causa y con el mismo objeto que el derecho disciplinario a quien, como
interventor, no entregue información a la entidad contratante relacionada con
el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan
constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles o que puedan
poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
En
este sentido, el problema jurídico implica definir si se vulnera el principio non
bis in idem y, en consecuencia, si se desconocen los mandatos del derecho
al debido proceso –artículo 29 de la Constitución-, por parte del parágrafo 2º
del artículo 84 de la ley 1474 de 2011, que al prever una sanción de naturaleza
disciplinaria, desconoce la competencia de la Procuraduría General de la Nación
para sancionar disciplinariamente a los particulares y genera problemas de
favorabilidad que llevarían a la inaplicación de la inhabilidad prevista en la
ley 734 de 2002.
Como
elemento configurador del problema jurídico, debe mencionarse que el Código
Disciplinario Único prevé en su artículo 53 que los interventores de los
contratos estatales serán sujetos disciplinables y, por consiguiente, a ellos
se aplica el régimen disciplinario. Las faltas gravísimas en que pueden
incurrir estos sujetos se encuentran enumeradas en el artículo 55 del
mencionado código; a su vez, el numeral 11 del artículo 55 establece que
también serán faltas gravísimas las consagradas en distintos numerales del
artículo 48, dentro de los cuales se cuenta el 34. El mencionado numeral 34 del
artículo 48 del Código Disciplinario Único prevé:
ARTÍCULO 34.
FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:
(…)
34. <Numeral
modificado por el parágrafo 1o. del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente:> No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los
bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los
exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a
satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será
falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos
o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato, o cuando se presente el incumplimiento. –subrayado
fuera de texto original-
La
falta disciplinaria antes trascrita, en cuanto gravísima, puede tener como
consecuencia, entre otras, la inhabilidad para contratar con el Estado por un
término que puede ir de 1 a 20 años –artículo 56 del Código Disciplinario
Único-.
En
resumen, el Código Disciplinario Único prevé la imposición de una sanción
disciplinaria, que también implica inhabilidad para contratar con el Estado,
por algunas de las mismas conductas que originan la inhabilidad del parágrafo
2º del artículo 84 de la ley 1474 de 2011.
Siendo
este el cargo y, en consecuencia, el problema jurídico, la Sala Plena concluye
que en el presente caso no se está ante una vulneración del principio non
bis in ídem. Esta conclusión se fundamenta en el significado y contenido
que históricamente la jurisprudencia constitucional ha reconocido a dicho
principio, la cual es fruto de la interpretación conforme a la
Constitución de los distintos regímenes de responsabilidad existentes en el
ordenamiento jurídico colombiano. Para fundamentar la respuesta a este problema
se explicará el significado del principio non bis in idem y,
posteriormente, se analizarán los fines perseguidos por las normas de
naturaleza disciplinaria y la disposición acusada.
El
principio non bis in ídem en el ordenamiento colombiano
El
principio non bis in ídem tiene dos significados principales en nuestro
ordenamiento jurídico:
i)
El
primero hace referencia a su faceta subjetiva –esto es, como un derecho
fundamental-, que se concreta en la imposibilidad de que, una vez emitida sentencia
sobre un asunto, el sujeto activo del mismo pueda ser objeto de nuevo
juzgamiento por parte de las autoridades de un Estado. Se evita así un
constante estado de zozobra cuando se prohíbe a las autoridades públicas
retomar una casusa judicial, disciplinaria o administrativa para someter al
sujeto activo a una nueva valoración y, por consiguiente, una nueva decisión.
Desde esta perspectiva el principio non bis in ídem sería la concreción
de principios como la seguridad jurídica y la justicia material[9].
ii)
El
otro significado resalta a la faceta objetiva del principio, consistente en la
imposibilidad de que el legislador permita que un sujeto activo sea procesado y
sancionado ante una misma jurisdicción en más de una ocasión por los mismos
hechos.
Esta
segunda faceta, que es la relevante para el problema jurídico a resolver, debe
entenderse en armonía con la diversidad de regímenes de responsabilidad que
nuestro ordenamiento constitucional permite[10], siendo éstos
punto de partida para determinar los contornos y alcances del principio non
bis in ídem. Retomando las conclusiones de la jurisprudencia
constitucional, la sentencia C-632 de 2011 recapituló los principales elementos
que configuran el contenido del principio en estudio. Al respecto concluyó:
“Conforme con su
finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como ocurre con los
demás derechos, no tiene un carácter absoluto. En ese sentido, su aplicación ‘no
excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a
diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada
vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades’[11].
Así
entendido, el
principio non bis in ídem no impide que ‘una misma conducta sea
castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito
y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier
otra naturaleza sancionatoria’. Desde este punto de vista, el citado
principio solo se hace exigible cuando, dentro de una misma área del derecho, y
mediante dos o más procesos, se pretende juzgar y sancionar repetidamente un
mismo comportamiento.” –negrilla ausente en cita original-
Concluyó
la citada providencia C-632 de 2011
“6.4. Siguiendo
los lineamientos jurisprudenciales recogidos en las Sentencias C-870 de 2002 y
C-478 de 2007, la Corte ha dejado establecido que es posible juzgar y sancionar
varias veces un mismo comportamiento, sin que ello implique una violación del non
bis in ídem, (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes
jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho; (ii)
cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos
normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas
finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de
objeto y causa.”
En
este sentido, se presentará un desconocimiento del principio non bis in idem
cuando concurran los tres elementos definitorios del mismo: identidad de
persona; identidad de causa; e identidad de objeto. Se reitera, sólo cuando
estos tres factores coincidan la sanción estará en contra de los parámetros
constitucionales[12].
La
identidad de causa, aspecto de mayor relevancia para resolver el problema
jurídico planteado, hace referencia al motivo o finalidad por la cual se inicia
el proceso. En este sentido, respecto del mismo la jurisprudencia ha concluido
que “existen múltiples razones por las cuales puede no existir identidad
de causa. En este sentido ha indicado que ‘la causa de los juzgamientos
concurrentes es distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las
sanciones[13], su finalidad[14], el bien
jurídico tutelado[15], la norma que
se confronta con el comportamiento sancionable[16] o la
jurisdicción que impone la sanción[17]’.”[18]
Con
base en los elementos antes expuestos, se dará solución al problema planteado.
Solución
Respecto
del problema jurídico a resolver, encuentra la Sala que, de un lado, la sanción
establecida por el parágrafo acusado corresponde a una inhabilidad para
contratar con el Estado por el término de cinco años. La misma responde a las
características y a los fines que la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha reconocido en las inhabilidades para contratar con el Estado[19], esto es, tiene
como objeto la transparencia, eficiencia y moralidad de la actividad
contractual de la administración. Por el contrario, las sanciones consecuencia
de algunas faltas gravísimas tipificadas en el Código Disciplinario Único, una
de las cuales –artículo 48 n. 34- incluye conductas idénticas a la previstas
como causa de la inhabilidad en el parágrafo acusado, tienen como objeto la
protección de los principios que deben guiar la función pública[20].
Por
esta razón, en un caso que resulta análogo al que ahora resuelve la Sala, se
concluyó que no se vulnera el non bis in ídem al establecer una
inhabilidad contractual a partir de los mimos hechos que generan una sanción
penal, pues la finalidad del ordenamiento es diferente en cada caso. Dicho
principio de decisión se estableció, en la sentencia C-489 de 1996, con ocasión
del estudio de constitucionalidad respecto del literal d) del artículo 8º de la
ley 80 de 1993, que consagra el catálogo de inhabilidades de quienes quieran
contratar con el Estado. En aquella ocasión se estableció como principio de
decisión:
“Las
penas principales y accesorias, por infracción de las normas penales hacen
parte de un sistema normativo contenido en el Código Penal. Tal ha sido la
tradición jurídica. Pero, además, las inhabilidades e incompatibilidades que,
como se ha visto, obedecen a finalidades diferentes de interés público,
asociadas al logro de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la
moralidad en las operaciones contractuales, no pueden identificarse ni
asimilarse a las penas que se imponen por la comisión de un ilícito, con los
fines, entre otros, de retribuir a la sociedad el perjuicio causado por la
conducta que afecta un bien jurídico superior o fundamental para ésta.
(…)
Cuando
se juzga un ilícito no se tienen en cuenta las condiciones o calidades del
sujeto imputado para acceder a la contratación pública, sino la antijuricidad
del hecho imputado su culpabilidad y la consiguiente responsabilidad,
condiciones y calidades que necesariamente se valoran en las operaciones
contractuales que realiza el Estado. Por consiguiente, resultan perfectamente
diferenciables las sanciones penales de las inhabilidades e incompatibilidades
y, en tal virtud, no puede considerarse que la inhabilidad establecida en la
ley de contratación implique la existencia de un juzgamiento y de una doble
sanción por un mismo hecho. Es más, cuando en un contratista concurre una
causal de inhabilidad o incompatibilidad, simplemente se le priva o se le
prohíbe el acceso a la contratación, pero no se le juzga penalmente por un
hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona.”
Igualmente, en un caso respecto de la misma
disposición –literal d) del artículo 8º de la ley 80 de 1993-, aunque
resolviendo un problema jurídico distinto al que ahora ocupa a la Sala Plena,
la Corte, en sentencia C-178 de 1996, sostuvo:
“Advierte
la Corte que las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las
entidades estatales no constituyen propiamente una materia disciplinaria.
Dado que ellas inciden directamente en la capacidad de los sujetos privados
para contratar, su regulación indudablemente corresponde al estatuto
contractual, así aquéllas puedan estructurarse a partir de sanciones
disciplinarias.
Las
inhabilidades e incompatibilidades son parte necesaria y obligada de un régimen
de contratación, pues ellas aluden a una materia que es específica y
consustancial de éste, como es la atinente a la regulación de las incapacidades
de los sujetos privados que intervienen en la regulación contractual. Por lo
tanto, contrario a lo que expresa la demanda, no se vulnera el principio de la
unidad de materia cuando el legislador alude en alguna forma al tema
disciplinario para construir las causales de inhabilidad o de incompatibilidad
en que pueden estar incursos los contratistas del Estado.” –la negrilla y la
cursiva no corresponden al texto original-
La jurisprudencia antes mencionada ratifica el
carácter diverso que tienen en nuestro ordenamiento jurídico las sanciones
disciplinarias y las inhabilidades contractuales. Mientras las primeras buscan
que quienes desempeñen funciones públicas realicen su tarea de acuerdo con los
postulados constitucionales y legales que rigen dicha función, las segundas son
previstas con el objetivo de salvaguardar los principios de eficiencia,
moralidad y transparencia en la actividad contractual.
Por lo anterior, la identidad del sujeto activo y de
los hechos que generan la sanción disciplinaria prevista en el numeral 34 del
artículo 48 de la ley 734 de 2002 y la inhabilidad prevista en el parágrafo 2º
del artículo 84 de la ley 1474 de 2011 –norma acusada-, no vulnera el principio
non bis in ídem –artículo 29 de la Constitución-, pues en este caso no
se presenta identidad de causa o, en otros términos, cada una de
estas disposiciones, al hacer parte de un régimen sancionatorio distinto,
procura una finalidad diferente.
Consecuentemente, al no tratarse de dos sanciones de
naturaleza disciplinaria no se afecta la facultad otorgada por el artículo 277
n. 6 de la Constitución al Procurador General de la Nación, ni, tampoco, se
presenta problema alguno con el principio de favorabilidad en materia
sancionatoria.
Sin embargo, observa la Sala que, aunque la
finalidad es distinta en cada uno de estos regímenes de responsabilidad, la
consecuencia jurídica es parcialmente coincidente: la inhabilidad para
contratar con el Estado. La aplicación independiente de cada una de las
sanciones vulneraría el principio non bis in idem, por cuanto por un
mismo hecho una persona podría recibir doble sanción en la misma esfera de
actuación. Piénsese en el caso de quien es inhabilitado por 5 años para
contratar con el Estado por incumplir el contrato de interventor y, a la vez y
por el mismo hecho, inhabilitado para contratar con el Estado de 1 a 20 años
como consecuencia de un proceso disciplinario.
En este caso, el fin perseguido por el Estado con la
imposición de la sanción –evitar que un sujeto participe en la actividad
contractual del Estado- se realizaría en dos ocasiones, con la consecuente
doble e idéntica afectación a derechos fundamentales de un individuo.
Este resultado, en opinión de la Corte, es contrario
al principio de proporcionalidad, el cual que debe ser tomado en cuenta por el
juez de la constitucionalidad cuando evalúa las consecuencias de los regímenes
de responsabilidad existentes en nuestro ordenamiento. La desproporción se
encuentra en que:
i)
aunque
adecuadas las dos sanciones para proteger la actividad contractual del
Estado –por cuanto impiden que la realice quien se considera no tiene la aptitud
para llevarla a cabo con condiciones de eficiencia, transparencia y moralidad-;
ii)
resulta
innecesario que el mismo bien jurídico o la misma actividad se proteja
dos veces –a través de dos sanciones distintas-
No quiere decir la Corte que la declaratoria de
incumplimiento del contrato de interventor y la sanción disciplinaria persigan
el mismo fin. Está claro que cada régimen tiene una causa
diferente. Sin embargo, la consecuencia coincide parcialmente.
Dicha coincidencia implica que la aplicación de cada uno de estos regímenes
termina por proteger dos veces el mismo bien jurídico, que en este caso es la
actividad contractual del Estado –pues ambos, se repite, prevén una inhabilidad
para contratar con éste-. Esto no tendría problema desde la perspectiva
constitucional si no afectara derechos fundamentales de un individuo, pero, en
cuanto los afecta, la doble aplicación en un caso concreto resulta innecesaria
y, en consecuencia, contraria a las exigencias del principio de
proporcionalidad.
Por consiguiente, en cuanto tienen distinta causa,
la existencia de dos regímenes sancionatorios derivados de la omisión del
interventor en la información sobre actos de corrupción no vulnera parámetros
constitucionales. Como es lógico, cada uno de estos regímenes tendrá
consecuencias sancionatorias, lo cual tampoco es contrario a la Constitución.
Sin embargo, aplicar a una misma persona, por el mismo hecho dos sanciones de
inhabilidad para contratar con el Estado vulnera la proporcionalidad en la
aplicación del principio non bis in idem, pues las dos consecuencias
se evidencian innecesarias para proteger la actividad contractual del Estado
–ya que con la imposición de una sola inhabilidad se lograría este objetivo-.
En cuanto la existencia de dos regímenes de
responsabilidad está acorde con la Constitución, el resultado no puede ser la
declaratoria de inexequibilidad de alguno de ellos. La respuesta del derecho
constitucional debe ser un ejercicio de armonización en concreto, que conduzca
a resultados en acuerdo con parámetros constitucionales en el específico punto
que resulta conflictivo con aquellos.
En este sentido, concluye la Corte que, en caso de
que se impongan las dos inhabilidades a la misma persona, por el mismo hecho,
sólo deberá aplicarse la que implique un término de inhabilidad más largo; es
decir, sólo deberá aplicarse la sanción más gravosa, no importando cuál de
ellas –si la inhabilidad producto de la sanción contractual o la inhabilidad
producto del proceso disciplinario- haya sido impuesta primero.
Entender de esta forma el principio non bis in
idem implica un replanteamiento jurisprudencial de la proporcionalidad de
las sanciones en derecho sancionatorio. Aunque dicho principio siempre ha sido
acogido con los resultados ahora planteados –imposibilidad de imponer un número
plural de veces la misma consecuencia, a la misma persona, por el mismo
hecho-, en su formulación conceptual no se entendía como un elemento del non
bis in idem, sino como un principio autónomo, que, se reitera, conducía a
similares resultados. Es el caso del problema resuelto en la sentencia C-233 de
2002, en la que se concluyó que imponer sanciones[21]
como consecuencia de la responsabilidad fiscal independientemente que éstas,
por el mismo hecho, ya estuvieran previstas como consecuencia de regímenes
penal, disciplinario o fiscal, implicaba un desconocimiento del principio de
proporcionalidad de la sanción, razón por la cual dichas sanciones fueron
declaradas inexequibles en el régimen de responsabilidad de acción de
repetición.
Entender el principio de proporcionalidad como uno
de los contenidos del non bis in idem evita llegar a soluciones que
excluyan del ordenamiento, de forma absoluta, consecuencias sancionatorias
queridas por el legislador. Esta perspectiva permite realizar ejercicios de
armonización en concreto, que, manteniendo un número plural de reg...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.