Sentencia C-431 de 2010

C-431-10 SENTENCIA C-431/10 SENTENCIA C-431/10 (Junio 2; Bogotá D.C.) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes La claridad hace referencia a la comprensión del concepto de violación que se pretende alegar. La certeza, a que el cargo se realice sobre una norma jurídica presente en el ordenamiento jurídico, no sobre una inferencia subjetiva de la misma. La especificidad consiste en que el cargo debe contener una acusación de inconstitucionalidad contra la disposición atacada que permita realizar un juicio de inexequibilidad. La pertinencia alude a que el cargo no puede ser vago, abstracto e indeterminado, sino de naturaleza constitucional y no basado en argumentos legales o doctrinarios. Por último, la suficiencia del cargo, esto es, que suscite una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada y posibilite “un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”. REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Postulado estructural de la función pública/REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Elemento definitorio de la Constitución de 1991 CARRERA ADMINISTRATIVA-Fines constitucionales El sentido de esta previsión consiste en garantizar, de una parte, la igualdad de oportunidades de los trabajadores para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas -tal y como ello se establece en los artículos 40 y 53 de la Carta Política-. De otra parte, en asegurar: (i) la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo; (ii) los beneficios propios de la condición de escalafonado; (iii) el sistema de retiro del cargo. También busca lograr que (iv) la función pública se ejerza de manera eficiente y eficaz. De esta manera, es “precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución CARRERA Y SISTEMA DE CONCURSO DE MERITOS-Importancia como ingredientes principales del régimen de carrera administrativa/CARRERA Y SISTEMA DE CONCURSO DE MERITOS-Finalidad La jurisprudencia constitucional ha destacado de manera reiterada la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del Régimen de Carrera Administrativa. En la sentencia C-1262 de 2005 se pronunció la Corte Constitucional acerca del concurso de méritos. Reiteró su jurisprudencia sobre el punto y recordó que “la carrera y el sistema de concurso de méritos constituyen (…) un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces funcionarios, [descartándose] de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo que, por lo demás, se identifican en el área de la sociología política, el derecho público y la ciencia administrativa, como criterios de selección de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado contemporáneo y que afectan en gran medida su proceso de modernización y racionalización, el cual resulta consustancial a la consecución y cumplimiento de los deberes públicos”. En esa misma sentencia se pronunció la Corte con respecto al mérito y recordó que éste es un “un criterio fundamental ‘…para determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la función pública IGUALDAD-Significados Esta Corporación ha destacado en varias ocasiones y más recientemente en la sentencia C-242 de 2009 la multiplicidad de significados que presenta la igualdad. En aquella ocasión resaltó la Corte que “la igualdad como valor (preámbulo) implica la imposición de un componente fundamental del ordenamiento; la igualdad en la Ley y ante la Ley (artículo 13 inciso 1°, desarrollado en varias normas específicas) fija un límite para la actuación promocional de los poderes públicos; y la igualdad promocional (artículo 13 incisos 2° y 3°) señala un horizonte para la actuación de los poderes públicos”. La expresión del artículo 13 de la Constitución según la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas, constituye la primera dimensión del derecho a la igualdad plasmada en el artículo 13 Superior, cuyo desconocimiento se concreta cuando “una ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas”. En otras palabras, sobreviene una vulneración del derecho a la igualdad al reconocer consecuencias jurídicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume en un mismo supuesto normativo. CONTROL JUDICIAL DE LA IGUALDAD DE TRATO-Alcance La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha acentuado que, “el control del respeto a la igualdad de trato es una operación compleja por cuanto el análisis realizado por el juez, cuando ejerce el control, en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa”. Al expedir un determinado acto las autoridades políticas o administrativas suelen establecer ciertas diferenciaciones para obtener algunos objetivos considerados válidos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, tal distinción vista con los ojos de dichas autoridades no resultaría en principio discriminatoria. No obstante, en el momento de examinar si se respetó o no el mandato de igual trato, se debe analizar si la autoridad competente –en este caso el legislador–, obró dentro del margen de configuración que le reconoce la Carta Política. En otra palabras, ha de establecerse si se respetó o no el mandato de igualdad, para lo cual el juez constitucional “evalúa la razón que tuvo en cuenta quien con cierta medida afectó dicho derecho en forma negativa o positiva IGUALDAD DE TRATO-Problemas que se ligan con la aplicación en el artículo 13 de la Constitución Política La Corte Constitucional ha destacado los problemas que se ligan con la aplicación del mandato de igual trato contemplado en el artículo 13 de la Carta Política. Ha enfatizado, primero, que en la realidad no se presentan situaciones o personas que sean por entero iguales o totalmente distintas. Así, ha subrayado: “ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra, pues si lo fuera, sería la misma situación y la misma persona; y, en ese mismo contexto, ninguna situación es totalmente distinta, pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos”. Es por ello, que en ocasiones el mandato encaminado a asegurar que la ley se aplique por igual a todas las personas y a todas las situaciones, no garantiza que reciban el mismo trato de la ley. Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en cuenta la segunda dimensión del derecho a la igualdad consignado también en el artículo 13 de la Constitución Política que se dirige a garantizar que la ley no regulará de forma diferente “la situación de personas que deberían ser tratadas igual” ni que regulará “de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente”. CRITERIO EXCEPCIONAL DE COMPARACION O TERTIUM COMPARATIONIS-Criterio para determinar si las situaciones o las personas son o no iguales La Corte Constitucional, desde sus primeras sentencias ha puntualizado que para tales efectos resulta imprescindible “establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales”. Sobre el particular, ha insistido la Corporación que la elección de ese criterio no puede ser arbitraria sino que ha de extraerse a partir de la finalidad que persigue el trato normativo objeto de análisis y debe ajustarse a los preceptos constitucionales. En tal sentido, deben ser tratadas de igual manera dos personas que de conformidad con el criterio de comparación se encuentren en similar situación. Desde la perspectiva antes descrita puede preguntarse si la situación de todos los empleados o servidores públicos es la misma o si con base en ciertos criterios puede diferenciarse el trato que se les da a unos y a otros. A primera vista, podría pensarse que como todos tienen el rango de empleados o de servidores públicos la igualdad de trato consiste precisamente en que todos gocen de los mismos derechos y tengan las mismas obligaciones. Sin embargo, la misma Constitución ha introducido criterios diferenciadores. De este modo, el estar inscritos en el régimen de carrera supone un criterio o tertium comparationis que permite conferirles a los empleados o servidores públicos que se hallen bajo este supuesto, un conjunto de privilegios que no se les reconoce a los demás empleados o servidores públicos. JUICIO DE IGUALDAD-Reglas Al realizar el examen de igualdad, ha dicho la Corte que es permitido utilizar criterios para diferenciar situaciones diversas siempre y cuando: (i) tales situaciones sean, en efecto, distintas; y (ii) el criterio que se utiliza para destacar su diversidad se ajusta a lo establecido por la Constitución; (iii) sea factible y (iv) es, además, adecuado. Como lo recordó la Corte recientemente, “[c]ada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos –fáctico, legal o administrativo y constitucional en la relación– que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución)”. De otro lado, el rigor con que se ejerce el juicio de igualdad depende, por su parte, de la amplitud con que se le reconozca al legislador el margen de apreciación e que dispone para configurar las políticas. Entre mayor sea dicho margen, menos riguroso será el juicio. Si por el contrario, la potestad configuradora es más restringida, el juicio de igualdad tendrá mayor rigor. REGULACION DE LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS INSCRITOS EN EL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Igualdad de trato y el margen de configuración del legislador REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Ventajas que derivan de su aplicación La Corte Constitucional mediante su jurisprudencia se ha encargado, a su turno, de preservar el Régimen de Carrera Administrativa y ha enfatizado las ventajas que de su aplicación de derivan. Con todo, ha destacado también que, dadas las exigencias a las que se sujetan quienes quedan inscritos en el sistema de carrera y la responsabilidad que recae en cabeza suya, la aplicación del régimen de carrera abre paso a configurar un conjunto de beneficios a favor de quienes se encuentran inscritos, entre los que se cuentan: (i) el derecho a gozar de estabilidad en el cargo; (ii) el derecho a obtener los privilegios que se enlazan con la condición de escalafonado; (iii) el derecho a contar con distintas alternativas en caso de liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en el evento en que se modifique la planta de personal. TEST DE IGUALDAD-Aplicación/SERVIDORES O EMPLEADOS PUBLICOS INSCRITOS EN EL REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y SERVIDORES O EMPLEADOS PUBLICOS QUE NO LO ESTAN-Trato diferenciado La disposición consignada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 satisface a cabalidad el test de igualdad, toda vez que: (i) los supuestos fácticos que rodean a los servidores o empleados públicos en general y a los empleados o servidores públicos inscritos en el Régimen de Carrera Administrativa son diferentes: mientras que los primeros no se someten al rigor del concurso para obtener de manera meritoria una plaza, los segundos ingresan al servicio público bajo las estrictas pautas previstas para acceder al Régimen de Carrera; (ii) la decisión adoptada por el legislador de otorgar unos beneficios a los empleados o servidores de carrera en caso de “liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en caso de modificación de la planta de personal”, y no hacer extensivos tales privilegios a los demás servidores o empleados públicos está fundada en un fin no sólo aceptado constitucionalmente sino –en esta precisa eventualidad–, ordenado por la Constitución en su artículo 125; y (iii) la consecución de dicho fin –incentivar que se instaure el Régimen de Carrera– por los medios propuestos –esto es, reconociendo en cabeza de quienes se someten al rigor de la elección por mérito un conjunto de privilegios para el ascenso y el retiro– no sólo es posible y sino que resulta además adecuada. EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Protección constitucional FUNCIONARIOS PUBLICOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, FUNCIONARIOS INSCRITOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA Y FUNCIONARIOS PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Diferencia DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Concepto/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación como garantía constitucional al derecho fundamental del debido proceso Los argumentos que han servido de apoyo a las decisiones de la Corte Constitucional sobre el tópico debatido se pueden sintetizar de la manera que se expresa a continuación. De una parte, el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso resulta aplicable a “todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas específicas que rigen dichas actuaciones”. De otra, en la Sentencia T-653 de 2006 definió la jurisprudencia constitucional este derecho como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa; (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. Por último, el objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. De la misma manera y en estrecha articulación con lo hasta aquí mencionado, la exigencia relativa a la obligación de motivar las actuaciones administrativas se conecta con la necesidad de asegurar, de forma simultánea, la vigencia de “los principios de legalidad y de publicidad” por cuanto tal motivación hace factible ejercer “el derecho a la defensa, lo cual marca una frontera clara a fin de evitar actuaciones arbitrarias por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia/ESTABILIDAD DE FUNCIONARIO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD-Se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia La jurisprudencia constitucional ha recalcado cómo en vista de los límites trazados en relación con la discrecionalidad de quien goza de la facultad de nominación para declarar insubsistente a personas “gozan de una cierta estabilidad” que ha sido denominada por la Corte Constitucional como “estabilidad intermedia” de suerte que quien ocupe “cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción”. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.” En esa misma dirección, la Corte ha realzado que los actos por medio de los cuales se resuelve la desvinculación de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben contener las razones por las cuales se [los/las] separa del cargo. Cierto es que quien nomina cuenta con un margen de discrecionalidad. No lo es menos, sin embargo, que dicho margen de apreciación no puede desembocar en arbitrariedad. Sea como fuere, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación han de ser explicitados con miras a garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada MOTIVACION DE ACTO ADMINISTRATIVO-Límite a la discrecionalidad de la administración RETIRO DE EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Condiciones El precepto previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 no trae como consecuencia la desprotección de los empleados públicos que ejercen de manera provisional un cargo de carrera. Esta acusación carece de sustento, pues, como se vio, dichos servidores no se encuentran en la misma situación en la que se hallan los empleados públicos inscritos en el régimen de carrera. No obstante, la Corte Constitucional les ha conferido una protección intermedia que consiste en que su retiro solo puede darse: (i) porque el cargo se proveerá mediante el sistema de méritos o (ii) por la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio –debidamente motivada–. Referencia: expediente D-7916 Demanda de inconstitucionalidad: contra el artículo 44 (parcial) de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. Demandante: Álvaro Mosquera Gallego Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. I. ANTECEDENTES. 1. Texto normativo demandado. El ciudadano Álvaro Mosquera Gallego presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 44 (parcial) de la Ley 909 de 2004. El artículo 44 (parcial) de la misma, con las expresiones acusadas resaltadas en subraya, es el siguiente: LEY 909 DE 2004 (Septiembre 23)[1] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. (…) TITULO VII. RETIRO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS. “Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización”. 2. Demanda. La expresión acusada del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 es inconstitucional: por ser contraria al Preámbulo y los artículos 1º, 13 y 25 de la Constitución Nacional. 2.1. Vulneración del preámbulo-. El preámbulo forma parte integral de la Constitución y tiene fuerza vinculante, y “la norma acusada desatiende el principio del trabajo que en el preámbulo fue y es una finalidad constituyente del año 1991...”[2]. 2.2. Vulneración del artículo 1 de la CP. El trabajo constituye una parte fundamental e integrante del Estado Social de Derecho. La norma acusada ignora el derecho de todo trabajador a obtener una indemnización tanto en el sector público como en el sector privado al suprimirse un empleo. 2.3. Vulneración del artículo 13 de la CP. Mientras la norma demandada garantiza al servidor público inscrito en carrera administrativa el derecho de ser indemnizado en el evento de suprimirse su cargo, “le niega tal derecho a quien no se encuentre protegido o aforado por tal régimen”[3]. Esta diferenciación vulnera los derechos de los “mal llamados provisionales” [4] y resulta por entero injustificada pues desconoce el espíritu proteccionista que informa al artículo 13 superior, y pasa por alto la garantía allí prevista según la cual todas las personas recibirán “la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos” [5]. Los empleados de carrera tienen iguales funciones, nomenclaturas y remuneraciones que los otros servidores públicos, por lo cual no existe justificación constitucional para negar a estos la indemnización que se reconoce a los funcionarios de carrera. 2.4. Vulneración del artículo 25 de la CP. Los trabajadores provisionales y los inscritos en carrera administrativa tienen todos, la calidad de servidores públicos y sus cargos son de carrera. La norma demandada “viola el principio-derecho del trabajo previsto en el artículo 25 de la Carta Política, pues, la norma superior protege este derecho fundamental en cualquiera de sus modalidades, la de provisional sería una modalidad…”. 3. Concepto del Procurador General de la Nación e intervenciones ciudadanas. El Procurador General de la Nación emitió concepto[6]. Adicionalmente, el Departamento de la Función Pública y el Ministerio de la Protección Social presentaron oportunas intervenciones. 3.1. Procurador General de la Nación. 3.1.1. Artículo 13 de la CP. La Corte Constitucional ha determinado que cuando se plantea un cargo por desconocimiento del derecho a la igualdad, lo primero que debe quedar claro es “que la norma acusada realmente establezca un trato diferente para personas que se encuentran en una misma situación de hecho” (C-1047 de 2001 entre muchas otras). La carrera administrativa “protege de manera especial los derechos de quienes por méritos acceden al ejercicio de la función pública”; y la disposición demandada se encamina a amparar a los empleados públicos de carrera administrativa en las eventualidades allí relacionadas. Así, la cautela consignada en el artículo 44 impugnado no sólo resulta razonable -tanto más si se tiene en cuenta que el fin de la misma consiste en asegurar el derecho a la estabilidad en el cargo a unas personas que ingresaron a dicho cargo por sus propios méritos–, sino que está por entero justificada. De otra parte, el demandante “no integró los extremos necesarios para hacer el juicio de igualdad, pues la comparación entre los servidores de carrera y aquellos que pertenecen a dicho régimen no permite realizar un juicio de tal naturaleza, por cuanto se trata de sujetos diferentes”. En suma, la disposición acusada “no vulnera la disposiciones superiores invocadas por el demandante, razón por la cual se solicitará a la Corte Constitucional que se declare su exequibilidad”. 3.2. Departamento Administrativo de la Función Pública. 3.2.1. El representante del Departamento Administrativo de la Función Pública recuerda que el Congreso de la República goza de un amplio margen de consideración para “fijar los requisitos y condiciones que se [deben] observar cuando sea necesario determinar los méritos y calidades de los aspirantes a ingresar a cargos y a ascender en ellos, para señalar algunas otras excepciones al sistema y para establecer causales de retiro distintas de las previstas en la Constitución que explícitamente alude, en el (…) artículo 125, a la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y a la violación del régimen disciplinario”. Hace énfasis en que la reiterada jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional subraya la necesidad de que el Congreso se mueva dentro del cauce jurídico que le señala la Constitución por lo que de manera alguna podría atentar contra el régimen de carrera administrativa y le está por entero vedado “desnaturalizarlo o desconocerlo”. El legislador debe más bien –en concordancia con las exigencias constitucionales efectuar las distinciones que sean del caso– para diferenciar entre las personas que desempeñan cargos de carrera administrativa y aquellas personas que desempeñan tales cargos en provisionalidad e incluso aquellas personas que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción en punto a la protección que unas y otras personas merecen. Recuerda el interviniente que la Corte Constitucional ha sido muy estricta y ha declarado la inexequibilidad de muchas normas cuando estas desconocen la institución de la carrera administrativa o se encaminan a desnaturalizar el sistema de méritos[7]. Por esa misma razón resulta para él contradictorio que el Congreso sea “sancionado con una decisión de dicha naturaleza” que se ajusta a lo dispuesto en la Carta Política y respeta la jurisprudencia constitucional reiterada. Agrega, en seguida, que en relación con el deber de indemnizar a los empleados de carrera por supresión del cargo, la jurisprudencia constitucional ha reiterado de manera clara y enfática que dicho deber encuentra plena justificación constitucional “en el hecho de que el empleo público de carrera administrativa ‘es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta”[8]. Puestas las cosas de esa manera, añade la jurisprudencia constitucional que “si fuese necesario que el Estado, (…) elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera (…) sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C. N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública. En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado”. Opina el interviniente que el resarcimiento del daño también se sustenta en lo dispuesto por el artículo 90 superior que ordena al Estado “responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Esta posición ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional (Sentencias C-642 de 1999; C527 de 1994). Concluye, por último, que la indemnización por supresión del cargo prevista en la norma acusada a favor de los funcionarios de carrera administrativa resulta ajustado a los preceptos constitucionales y específicamente se ajusta a lo dispuesto por los artículos 125 y 58 superiores pues “la indemnización así concebida reviste un carácter compensatorio que atempera en el empleado escalafonado los efectos de la desvinculación e indemniza la titularidad de los derechos subjetivos de contenido económico que le son propios”. (Énfasis dentro del texto original). Por los motivos expuestos, estima el interviniente que las acusaciones formuladas por el actor contra la expresión “carrera administrativa” son infundadas por cuanto antes que quebrantar lo dispuesto en la Constitución “la desarrollan con rigor”. 3.1.3. Ministerio de la Protección Social. En primer lugar, el escrito de intervención elaborado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social hace un recuento normativo de preceptos que se refieren a la carrera administrativa[9]. Admite que se han presentado varias reformas legislativas y que tales reformas han insistido en confirmar la necesidad de garantizar la vigencia de una carrera administrativa efectiva[10]. Subraya la importancia que tiene para el buen funcionamiento de las actuaciones estatales garantizar que éstas serán adelantadas sobre la base del mérito, esto es, que los mejores y más capaces “serán sin duda los más idóneos (…) y que mejor prestarán sus servicios a la sociedad de la que, no se olvide, perciben indirectamente sus retribuciones”. En tal sentido recalca la intervención que la ley no desconoce los derechos de los trabajadores en provisionalidad con la disposición acusada pues lo que allí se establece es únicamente un fuero especial para “quienes han hecho su ingreso a la administración pública a través de un proceso de selección, y que en un momento dado también le permitieron a los provisionales acceder a la carrera administrativa y contar con los nombramientos establecidos en la norma”. Precisa que la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público” omitió referirse a la figura de la provisionalidad pues su intención fue siempre lograr que “los empleos de la administración pública se provean siempre por concurso público, evitando de esta manera la utilización de esta figura que ha servido para desvirtuar el principio del mérito”. Ahora bien, justo en este orden de ideas se explica el motivo por el cual el legislador por medio de “la incorporación o indemnización por supresión del cargo, quiso proteger al funcionario de carrera administrativa, cuando el ejecutivo en uso de sus facultades extraordinarias, se vea en la necesidad de suprimir algunos cargos, por la fusión o reestructuración de las entidades en aras a la modernización del Estado”. Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social solicita a la Corte Constitucional rechazar los argumentos esgrimidos por el demandante y declarar que la norma acusada se ajusta a la Constitución Política. II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la presente demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Constitución Política. 2. Norma, cargo y problema de constitucionalidad. 2.1. Norma y contexto normativo. 2.1.1. El artículo 44 demandado se encuentra en el Título VII -Retiro de Empleados Públicos-, de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 2.1.2. Regula, en particular, derechos del empleado de carrera administrativa en caso de suprimirse su cargo. El supuesto normativo es la supresión del cargo de que es titular un funcionario de la carrera administrativa -a consecuencia de las situaciones administrativas previstas en la norma-; y como consecuencia jurídica (i) el derecho preferencial de incorporación -en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal-, o (ii) el derecho subsidiario de opción entre la reincorporación -en empleo igual o equivalente de planta preexistente- y la indemnización. 2.2. Análisis formal de los cargos. 2.2.1. Criterios mínimos de procedencia de los cargos planteados. Es necesario que los razonamientos alegados contengan unos parámetros mínimos que puedan llevar a esta Corporación a desconfiar de la constitucionalidad de la norma acusada y no se malogre la posibilidad constitucional de un fallo de fondo respecto del asunto planteado. Así, esta Corporación ha entendido que los cargos de inconstitucionalidad deben ser “claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes[11]”. La claridad hace referencia a la comprensión del concepto de violación que se pretende alegar. La certeza, a que el cargo se realice sobre una norma jurídica presente en el ordenamiento jurídico, no sobre una inferencia subjetiva de la misma. La especificidad consiste en que el cargo debe contener una acusación de inconstitucionalidad contra la disposición atacada que permita realizar un juicio de inexequibilidad. La pertinencia alude a que el cargo no puede ser vago, abstracto e indeterminado, sino de naturaleza constitucional y no basado en argumentos legales o doctrinarios. Por último, la suficiencia del cargo, esto es, que suscite una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada y posibilite “un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”[12]. 2.2.2. Cargo único: vulneración del derecho de igualdad. Pese a que el actor alegó la vulneración del preámbulo, del artículo 1º; del artículo 13 y del artículo 25 de la Carta Política, su argumentación se centró en la violación del derecho a la igualdad. Respecto de los cargos elevados por violación del preámbulo, del artículo 1º y del artículo 25 de la Carta Política, el demandante no aporta argumentos que cumplan con las exigencias de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los términos en que la jurisprudencia constitucional ha fijado el sentido y alcance de tales requerimientos. Los cargos contra los mencionados artículos fueron planteados todos de manera global y, más que acusaciones en el sentido estricto del término, hacen referencia a apreciaciones subjetivas del demandante al paso que carecen también de especificidad, pues se formulan de manera general. Si se hace una lectura detenida de los reparos formulados en la demanda, puede constatarse que las acusaciones adquieren fuerza argumentativa y cumplen con exigencias mínimas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia únicamente en lo que se refiere al reproche elevado por desconocimiento del artículo 13 de la Carta Política. Para el demandante, todo servidor público, incluido el nombrado de manera provisional en un cargo de carrera administrativa, tiene derecho a gozar de los mismos derechos que le reconoce la disposición acusada a los funcionarios. Así, una distinción entre los “mal denominados provisionales” y los funcionarios de carrera, resulta ser una discriminación injustificada que desconoce “el espíritu proteccionista que informa el artículo 13 superior”. A juicio del demandante, el artículo que contiene la expresión objeto de reproche pasa por alto que el precepto contemplado en el artículo 13 de la Carta Política ordena que todas las personas reciban “la misma protección y trato de las autoridades y [gocen] de los mismos derechos”. 2.3. Problema jurídico de constitucionalidad. Debe constatar la Sala si el Legislador incurrió en una diferenciación injustificada al conferirle a los empleados inscritos en el régimen de carrera administrativa, en caso de supresión de sus cargos -por liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en caso de modificación de la planta de personal-, (i) el derecho preferencial de incorporación -en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal-, y de no ser ello posible, (ii) el derecho a optar entre ser reincorporado a empleos equivalentes o a recibir indemnización, sin hacer extensivos tales beneficios a los demás servidores públicos y, en especial, a quienes han ocupado puestos de carrera en provisionalidad. 3. Contexto normativo-constitucional y jurisprudencial del artículo 44 de la Ley 909 de 2004. 3.1. La Constitución de 1991 introdujo en el artículo 125 Superior el Régimen de Carrera Administrativa como un postulado estructural de la función pública y, más aún, como un elemento definitorio de la Constitución de 1991[13]. La regla general consignada en el artículo 125 de la Carta Política prevé que “el ingreso a todos los órganos o entidades del Estado se hace por el sistema de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Así, tanto el ingreso como el ascenso a los cargos de carrera, se realizan previo el cumplimiento de unas exigencias fijadas legalmente con el objeto de “determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. A su vez, el retiro de dichos cargos “se hará ‘por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley”. 3.2. El sentido de esta previsión consiste en garantizar, de una parte, la igualdad de oportunidades de los trabajadores para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas -tal y como ello se establece en los artículos 40 y 53 de la Carta Política-[14]. De otra parte, en asegurar: (i) la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo; (ii) los beneficios propios de la condición de escalafonado; (iii) el sistema de retiro del cargo. También busca lograr que (iv) la función pública se ejerza de manera eficiente y eficaz. De esta manera, es “precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución”[15]. Con todo, ha subrayado de igual forma la Corte que el derecho a la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es, en manera alguna, absoluto. La misma Constitución en el artículo 125 fija las causales en que procede el retiro en armonía con lo dispuesto en el artículo 58 superior que ordena conferir prevalencia al interés público sobre el interés particular. Ha insistido de otro lado en que “los principios generales que orientan la carrera administrativa son aplicables a todos los servidores públicos que desempeñan cargos de carrera administrativa en las distintas entidades y órganos del Estado, así como a los servidores públicos de las carreras especiales”. 3.3. La jurisprudencia constitucional ha destacado de manera reiterada la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del Régimen de Carrera Administrativa. En la sentencia C-1262 de 2005 se pronunció la Corte Constitucional acerca del concurso de méritos. Reiteró su jurisprudencia sobre el punto[16] y recordó que “la carrera y el sistema de concurso de méritos constituyen (…) un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces funcionarios, [descartándose] de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo que, por lo demás, se identifican en el área de la sociología política, el derecho público y la ciencia administrativa, como criterios de selección de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado contemporáneo y que afectan en gran medida su proceso de modernización y racionalización, el cual resulta consustancial a la consecución y cumplimiento de los deberes públicos”[17]. En esa misma sentencia se pronunció la Corte con respecto al mérito y recordó que éste es un “un criterio fundamental ‘…para determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la función pública’”[18]. 3.4. Los objetivos que se busca lograr con la implementación del Régimen de Carrera Administrativa –ha insistido la Corte Constitucional–, resultan vulnerados cuando quiera que el ordenamiento jurídico que la regula “pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere”[19]. (Énfasis en el texto original) En esa misma línea de pensamiento, ha destacado la Corte que: “la justificación de esa regla de acceso a la administración pública, encuentra su fundamento constitucional en los objetivos que persigue la función pública, que no son otros que los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2 superior, así como en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que rigen la función administrativa, en virtud de los dispuesto por el artículo 209 de la Ley Fundamental. (…) “La carrera administrativa es entonces un instrumento eficaz para lograr la consecución de los fines del Estado, el cual requiere de una organización adecuada que le permita alcanzarlos, con un recurso humano que no sólo sea calificado sino que pueda desarrollar su función en el largo plazo, es decir, con vocación de perdurabilidad. Por esta razón, se erige como un sistema que armoniza los principios que rigen la función pública, consagrados principalmente en el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 122 a 131 y 209 de la Carta, con la protección del derecho al trabajo” (…). 3.5. A partir de lo expuesto en precedencia, queda sentada la importancia que la Carta Política le ha conferido al Régimen de Carrera Administrativa, conclusión que se ha encargado de reiterar la jurisprudencia constitucional. Con esta óptica debe entenderse el sentido y del precepto contemplado por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y, precisamente, bajo esa misma perspectiva ha de analizarse el cargo por desconocimiento del derecho a la igualdad. 4. Cargo por vulneración del artículo 13 de la Carta Política. Como se indicó atrás, el actor considera que la disposición contemplada por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, desconoce el mandato de igual trato y la prohibición de discriminación injustificada contemplado en el artículo 13 Superior, al no hacer partícipes de los mencionados beneficios a los demás servidores públicos y, en especial, a quienes ocupan puestos de carrera en provisionalidad. 4.1. La igualdad en general y la igualdad de trato. 4.1.1. Esta Corporación ha destacado en varias ocasiones y más recientemente en la sentencia C-242 de 2009 la multiplicidad de significados que presenta la igualdad. En aquella ocasión resaltó la Corte que “la igualdad como valor (preámbulo) implica la imposición de un componente fundamental del ordenamiento; la igualdad en la Ley y ante la Ley (artículo 13 inciso 1°, desarrollado en varias normas específicas) fija un límite para la actuación promocional de los poderes públicos; y la igualdad promocional (artículo 13 incisos 2° y 3°) señala un horizonte para la actuación de los poderes públicos”[20]. La expresión del artículo 13 de la Constitución según la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas, constituye la primera dimensión del derecho a la igualdad plasmada en el artículo 13 Superior, cuyo desconocimiento se concreta cuando “una ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas”[21]. En otras palabras, sobreviene una vulneración del derecho a la igualdad al reconocer consecuencias jurídicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume en un mismo supuesto normativo. 4.1.2. Ha subrayado la Corte cómo la igualdad también puede considerarse un derecho subjetivo de tipo relacional y genérico por cuanto su desconocimiento apareja el desconocimiento de otros derechos y se proyecta respecto de todas las situaciones jurídicas, así como condiciona “la actuación de las autoridades públicas [en cuanto] límite al ejercicio del poder público”[22]. El mandato de igualdad de trato adquiere entonces un cariz prescriptivo. Su respeto se impone a todas las autoridades públicas y a toda la ciudadanía sin excepción. 4.1.3. Con todo, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha acentuado que, “el control del respeto a la igualdad de trato es una operación compleja por cuanto el análisis realizado por el juez, cuando ejerce el control, en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa”[23]. Al expedir un determinado acto las autoridades políticas o administrativas suelen establecer ciertas diferenciaciones para obtener algunos objetivos considerados válidos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, tal distinción vista con los ojos de dichas autoridades no resultaría en principio discriminatoria. No obstante, en el momento de examinar si se respetó o no el mandato de igual trato, se debe analizar si la autoridad competente –en este caso el legislador–, obró dentro del margen de configuración que le reconoce la Carta Política. En otra palabras, ha de establecerse si se respetó o no el mandato de igualdad, para lo cual el juez constitucional “evalúa la razón que tuvo en cuenta quien con cierta medida afectó dicho derecho en forma negativa o positiva”[24]. 4.1.4. Desde luego, la Corte Constitucional ha destacado los problemas que se ligan con la aplicación del mandato de igual trato contemplado en el artículo 13 de la Carta Política . Ha enfatizado, primero, que en la realidad no se presentan situaciones o personas que sean por entero iguales o totalmente distintas. Así, ha subrayado: “ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra, pues si lo fuera, sería la misma situación y la misma persona; y, en ese mismo contexto, ninguna situación es totalmente distinta, pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos”[25]. Es por ello, que en ocasiones el mandato encaminado a asegurar que la ley se aplique por igual a todas las personas y a todas las situaciones, no garantiza que reciban el mismo trato de la ley[26]. Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en cuenta la segunda dimensión del derecho a la igualdad consignado también en el artículo 13 de la Constitución Política que se dirige a garantizar que la ley no regulará de forma diferente “la situación de personas que deberían ser tratadas igual” [27] ni que regulará “de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente”[28]. 4.1.5. ¿Cómo evitar que la situación de personas que han de ser tratadas diferente se regule de manera igual y que la situación de personas que deben ser tratadas de igual manera se regule de manera diferente? En otras palabras: ¿cómo garantizar igualdad de trato? La Corte Constitucional, desde sus primeras sentencias ha puntualizado que para tales efectos resulta imprescindible “establecer un criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o las personas son o no iguales”. Sobre el particular, ha insistido la Corporación que la elección de ese criterio no puede ser arbitraria sino que ha de extraerse a partir de la finalidad que persigue el trato normativo objeto de análisis y debe ajustarse a los preceptos constitucionales. En tal sentido, deben ser tratadas de igual manera dos personas que de conformidad con el criterio de comparación se encuentren en similar situación. 4.1.6. Desde la perspectiva antes descrita puede preguntarse si la situación de todos los empleados o servidores públicos es la misma o si con base en ciertos criterios puede diferenciarse el trato que se les da a unos y a otros. A primera vista, podría pensarse que como todos tienen el rango de empleados o de servidores públicos la igualdad de trato consiste precisamente en que todos gocen de los mismos derechos y tengan las mismas obligaciones. Sin embargo, la misma Constitución ha introducido criterios diferenciadores. De este modo, el estar inscritos en el régimen de carrera supone un criterio o tertium comparationis que permite conferirles a los empleados o servidores públicos que se hallen bajo este supuesto, un conjunto de privilegios que no se les reconoce a los demás empleados o servidores públicos. 4.1.7. Al realizar el examen de igualdad, ha dicho la Corte que es permitido utilizar criterios para diferenciar situaciones diversas siempre y cuando: (i) tales situaciones sean, en efecto, distintas; y (ii) el criterio que se utiliza para destacar su diversidad se ajusta a lo establecido por la Constitución; (iii) sea factible y (iv) es, además, adecuado. Como lo recordó la Corte recientemente, “[c]ada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos –fáctico, legal o administrativo y constitucional en la relación– que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución)”[29]. De otro lado, el rigor con que se ejerce el juicio de igualdad depende, por su parte, de la amplitud con que se le reconozca al legislador el margen de apreciación e que dispone para configurar las políticas. Entre mayor sea dicho margen, menos riguroso será el juicio[30]. Si por el contrario, la potestad configuradora es más restringida, el juicio de igualdad tendrá mayor rigor[31]. 4.2. Igualdad de trato y el margen de configuración del Legislador en el terreno de la regulación de los derechos de los empleados públicos inscritos en el régimen de Carrera Administrativa. 4.2.1. Así las cosas, la Carrera Administrativa es la regla general de la función pública, que admite las excepciones expresamente contempladas en la misma disposición superior[32], posibilidad de exceptuar de que goza el Legislador dentro de un margen de apreciación restringido: entre los elementos que restringen al Legislador está el principio de razón suficiente, así como la naturaleza de la función asignada[33]. Al respecto, la jurisprudencia constitucional siempre ha subrayado “la necesaria limitación del legislador al fijar los cargos exceptuados, para evitar que el ordenamiento constitucional resulte alterado por una multiplicación de las excepciones que reduzca a extremos marginales el ámbito de la carrera administrativa, pues esta, en cuanto regla general, está llamada a predominar cuando se trate de la provisión de los empleos estatales, de la permanencia en el cargo, de los ascensos y del retiro”[34]. 4.2.2. La Asamblea Constituyente otorgó al Régimen de Carrera Administrativa una preeminencia en el Estado social, pluralista y democrático de derecho. Como se indicó en párrafos anteriores, la Corte Constitucional mediante su jurisprudencia se ha encargado, a su turno, de preservar el Régimen de Carrera Administrativa y ha enfatizado las ventajas que de su aplicación de derivan. Con todo, ha destacado también que, dadas las exigencias a las que se sujetan quienes quedan inscritos en el sistema de carrera y la responsabilidad que recae en cabeza suya, la aplicación del régimen de carrera abre paso a configurar un conjunto de beneficios a favor de quienes se encuentran inscritos, entre los que se cuentan: (i) el derecho a gozar de estabilidad en el cargo; (ii) el derecho a obtener los privilegios que se enlazan con la condición de escalafonado; (iii) el derecho a contar con distintas alternativas en caso de liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en el evento en que se modifique la planta de personal. 4.2.3. Así, existe un mandato constitucional que ordena implementar el Sistema de Carrera Administrativa -artículo 125 Superior-, por lo que el Legislador está autorizado de manera clara y expresa para establecer diferenciaciones que privilegien dicho régimen. En esa línea, la norma prevista en el artículo acusado establece una distinción respecto del conjunto de personas que se desempeñan como empleadas o servidoras públicas, al reconocerles a quienes se encuentran inscritas en el Régimen de Carrera Administrativa un grupo de prerrogativas. Desde luego, quienes están inscritos en ese Sistema continúan siendo servidores públicos pero no se encuentran en la misma o en similar situación que los demás servidores públicos –ni siquiera en la circunstancia en la que se hallan quienes han sido nombrados de manera provisional en un cargo de carrera–. Tal diferenciación no sólo está justificada desde el punto de vista constitucional sino que obedece a un mandato constitucional expreso, esto es, al contemplado por el artículo 125 Superior. En otras palabras, todos los empleados tienen la categoría de servidores públicos. No obstante, su situación no es exactamente la misma, pues al paso que los empleados inscritos en el Régimen de Carrera Administrativa han sido sometidos a un estricto mecanismo de selección sustentado en el mérito y en el concurso, los demás empleados o servidores públicos no lo han hecho. Por ello, el hallarse los empleados públicos inscritos en el Régimen de Carrera Administrativa se permite tratar de manera igual a todas las personas que, además de ostentar el cargo de empleados públicos, se encuentren inscritos en dicho Sistema. Este criterio hace factible al mismo tiempo tratar de manera desigual, esto es, no hacer extensivos los privilegios que les reconoce la Constitución a los empleados de carrera, a los demás empleados públicos, por ejemplo, a los empleados públicos de libre nombramiento o remoción. 4.2.4. La disposición consignada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 satisface a cabalidad el test de igualdad, toda vez que: (i) los supuestos fácticos que rodean a los servidores o empleados públicos en general y a los empleados o servidores públicos inscritos en el Régimen de Carrera Administrativa son diferentes: mientras que los primeros no se someten al rigor del concurso para obtener de manera meritoria una plaza, los segundos ingresan al servicio público bajo las estrictas pautas previstas para acceder al Régimen de Carrera; (ii) la decisión adoptada por el legislador de otorgar unos beneficios a los empleados o servidores de carrera en caso de “liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias o de traslado de funciones de una entidad a otra o en caso de modificación de la planta de personal”, y no hacer extensivos tales privilegios a los demás servidores o empleados públicos está fundada en un fin no sólo aceptado constitucionalmente sino –en esta precisa eventualidad–, ordenado por la Constitución en su artículo 125; y (iii) la consecución de dicho fin –incentivar que se instaure el Régimen de Carrera– por los medios propuestos –esto es, reconociendo en cabeza de quienes se someten al rigor de la elección por mérito un conjunto de privilegios para el ascenso y el retiro– no sólo es posible y sino que resulta además adecuada. 4.2.5. En conclusión: las diferencias existentes entre los servidores o empleados públicos inscritos en el régimen de carrera administrativa y los servidores o empleados públicos que no lo están, justifican que desde el punto de vista constitucional el legislador les confiera a unos y a otros empleados o servidores públicos un trato diferenciado. Ahora bien, resta determinar si, como lo sugiere el demandante, este trato deja sin protección a los empleados que han sido nombrados de manera provisional en cargos de carrera. 4.3. Protección constitucional a empleados en provisionalidad en cargos de carrera. 4.3.1. En varias ocasiones se ha referido la Corte Constitucional a los derechos en cabeza de las personas que ocupan de manera provisional cargos de carrera administrativa. Mediante sentencia C-733 de 2005 le correspondió a la Corte pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo transitorio 56 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. La Corte declaró la inexequibilidad de dicho artículo de conformidad con el cual “[a] los empleados que a la vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando cargos de carrera, sin estar inscritos en ella, y se presenten a los concursos convocados para formar listas de elegibles para proveer dicho cargos, destinadas a proveerlos en forma definitiva, se les evaluará y reconocerá la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en su ejercicio”. En aquella ocasión la demandante alegó que la previsión consignada en el artículo transitorio acusado permitía desplegar una evaluación adicional sustentada en criterios como la experiencia, la antigüedad, el conocimiento y la eficiencia en el ejercicio del cargo a las personas que ocupaban en provisionalidad cargo de carrera y con ello se desconocía el principio de igualdad “en desmedro de quienes hasta la fecha de convocatoria al concurso no ejercen cargos públicos, o se hallan desempleados o se encuentran en régimen de carrera”. En opinión de la actora, “no existe razón alguna que justifique que no se encuentren en un plano de estricta igualdad quienes pretendan ingresar al sector público, bien sea que se trate de funcionarios en provisionalidad, de carrera, o personas que nunca han estado vinculadas con el Estado”. En las consideraciones de su sentencia examinó la Corte los antecedentes de la Ley 909 de 2004 y destacó que entre los objetivos que buscó conseguir dicha Ley se encontraba, por una parte, el de ajustar la legislación a lo establecido por la sentencia C-372 de 1999 en lo atinente a “la composición y funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil”. Puso énfasis la Corte en que “desde 1999 no se adelantan procesos de selección para el ingreso a los empleos públicos de carrera, originándose de esta forma un elevado número de empleos provisionales”. Puso de presente asimismo que “existe una normatividad rígida y excesiva en materia de manejo de personal y que se presentan bajos estímulos para capacitación y formación”. En efecto, cuando se realiza una lectura detenida del informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Ley que luego se aprobó con el número 909 de 2004, resulta factible identificar entre los objetivos que se propone obtener la Ley[35] así como entre los principios que orientan al proyecto los siguientes: (i) “Difícil acceso al empleo público”; (ii) “Permanencia con fundamento exclusivo en el mérito y el buen desempeño”; (iii) “Fácil retiro del empleo público”; (iv) Restricción de “la utilización del nombramiento provisional, conservándolo únicamente para el caso de vacancias temporales”. Acentuó sobre este extremo el informe de ponencia, cómo se ha “detectado que esta figura [el nombramiento en provisionalidad] ha sido utilizada para evadir el proceso de comprobación del mérito”[36]. (Énfasis añadido). 4.3.2. De otra parte, en la sentencia C-1175 de 2005 le correspondió a la Corte pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra algunas de las normas contenidas en el Decreto Ley 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional de Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”. Entre las normas acusadas se encontraba el artículo 44 de conformidad con el cual: “[c]uando por razones de estricta necesidad para evitar afectación en la prestación del servicio, la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa solicitud sustentada del Jefe del Organismo o entidad, podrá autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa convocatoria a concurso, en las vacancias temporales generados por el encargo, se podrá efectuar nombramiento provisional”. La Corte encontró que la previsión establecida en el artículo trascrito no desconocía precepto constitucional alguno toda vez que a su juicio nombramientos en encargo y en provisionalidad no establecen limitación de las facultades legales ni vulneran el principio de mérito como requisito para el ingreso a la Carrera Administrativa[37]. En aquella ocasión el actor encontró que la disposición contemplada en el artículo 44 del Decreto 760...