C-416-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-416/14
OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA-Inexistencia en Ley que crea sistema
nacional de migraciones/CREACION DE SISTEMA NACIONAL DE MIGRACIONES-No
vulnera derecho a la igualdad
El
legislador no incurre en una omisión legislativa relativa ni viola el derecho a
la igualdad de las personas migrantes extranjeras, al haber creado un Sistema
Nacional de Migraciones, SNM, dirigido únicamente a ‘elevar el nivel de calidad
de vida de las comunidades colombianas en el exterior’, que no aborda las
cuestiones referentes a los derechos de los migrantes extranjeros, cuando se
trata de disposiciones normativas que buscan promover el goce efectivo de los
derechos fundamentales de un grupo de personas vulnerables (los migrantes
colombianos en el exterior) que son distinguibles de otro grupo de personas,
también vulnerables (los migrantes extranjeros) con base en un criterio
objetivo y razonable (encontrarse fuera del territorio colombiano). Esta
decisión no implica desprotección o desmedro alguno de los derechos
fundamentales de los extranjeros en Colombia, que tienen derecho a gozar
efectivamente, en los términos amplios en que se encuentran consagrados en el
orden constitucional vigente y que son objeto de protección mediante la acción
de tutela.
SISTEMA
NACIONAL DE MIGRACIONES-Contenido
SISTEMA
NACIONAL DE MIGRACIONES-Sentido y alcance
PERSONAS
MIGRANTES COLOMBIANAS EN EL EXTRANJERO Y PERSONAS MIGRANTES EXTRANJERAS EN
COLOMBIA-Juicio
de igualdad
PERSONAS
MIGRANTES COLOMBIANAS EN EL EXTRANJERO Y PERSONAS MIGRANTES EXTRANJERAS EN
COLOMBIA-Distinciones
PROTECCION
DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Jurisprudencia
constitucional
Referencia:
expediente D-9956
Actores:
María Teresa
Palacios Sanabria, Olga Alejandra Santamaría Aguilera y María Angélica Nieto
Rodríguez
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial), 2, 3 (parcial), 4
(parcial), 5 (parcial), 7 y 8 (parcial) de la
Ley 1465 del 29 de junio de 2011 ‘por la cual se crea el sistema nacional
de migraciones y se expiden normas para la protección de los colombianos en el
exterior’
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
dos (2) de julio de dos mil catorce (2014)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos María
Teresa
Palacios Sanabria, Olga Alejandra Santamaría Aguilera y María Angélica Nieto
Rodríguez
presentaron
demanda contra
los artículos 1 (parcial), 2, 3 (parcial), 4 (parcial), 5 (parcial), 7 y 8
(parcial) de la Ley 1465 del 29 de junio de 2011 ‘por la cual se crea el
sistema nacional de migraciones y se expiden normas para la protección de los
colombianos en el exterior’, por considerar que las normas en
cuestión violan el principio de igualdad (artículo 13), los derechos de los
extranjeros contemplados en las normas del bloque de constitucionalidad
(artículo 93) y la propia Carta (artículo 100). Mediante Auto de 18 de
noviembre de 2013 la Magistrada sustanciadora inadmitió la demanda de la
referencia, la cual fue corregida por los demandantes y, posteriormente,
admitida mediante Auto de 9 de diciembre de 2013.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda
en referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
El texto de
las disposiciones acusadas se transcribe a continuación, resaltando los textos
normativos demandados parcial o totalmente.
Ley 1465 de 2011
(junio 29)
por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones
y se expiden normas para la protección de los colombianos en el exterior
Artículo 1°.- Creación.
Créase el Sistema Nacional de Migraciones, SNM, como un conjunto armónico de
instituciones, organizaciones de la sociedad civil, normas, procesos, planes y
programas, desde el cual se deberá acompañar el diseño, ejecución, seguimiento
y evaluación de la Política Migratoria con el propósito de elevar el nivel
de calidad de vida de las comunidades colombianas en el exterior, considerando
todos los aspectos de la emigración y la inmigración.
Parágrafo. Sin perjuicio de otras disposiciones
legales y jurídicas el Ministerio de Relaciones Exteriores será el encargado de
la formulación y ejecución de la
Política Migratoria.
Artículo 2°.- Objeto.
El Sistema Nacional de Migraciones, SNM, tendrá como objetivo principal
acompañar al Gobierno Nacional en el diseño y ejecución de políticas públicas,
planes, programas, proyectos y otras acciones encaminadas a fortalecer los
vínculos del Estado con las comunidades colombianas en el exterior.
Artículo 3°. Principios.
El Sistema Nacional de Migraciones, SNM, se orientará por los siguientes
principios:
1. Respeto integral de
los Derechos Humanos de los migrantes y sus familias.
2. Asistencia y
mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos que se encuentran en el
exterior.
3. Fomento de la
migración ordenada para mitigar los efectos negativos de la inmigración
irregular, la trata de personas y el tráfico ilícito de personas que incluya un
sistema de alertas tempranas.
4. Participación de la
diáspora colombiana en los destinos del país y el ejercicio de los derechos de
sufragio activo y pasivo en igualdad de condiciones con el resto de los
colombianos.
5. Integración social
de los extranjeros en Colombia mediante políticas transversales dirigidas a
toda la ciudadanía y basadas en la tolerancia, igualdad y no discriminación,
siguiendo principios de reciprocidad.
6. Promoción del
diálogo con los países de origen, tránsito y destino migratorio, incluyendo la
ratificación y desarrollo de los acuerdos necesarios.
7. Fomento de
iniciativas de desarrollo y codesarrollo migratorio, fortaleciendo y ampliando
los Centros de Referencia y Oportunidades para los Retornados del Exterior
(CRORE).
Artículo 4°.- Objetivos
del Sistema. Son objetivos del Sistema Nacional de Migraciones, SNM, los
siguientes:
1. Acompañar
integralmente los procesos migratorios buscando la eficiencia, equidad,
reciprocidad, participación, transversalidad, concertación e igualdad de trato
y de condiciones de todos los migrantes colombianos y de los extranjeros que se
encuentren en territorio colombiano.
2. Presentar al
Ministerio de Relaciones Exteriores inquietudes, diagnósticos y propuestas para
el establecimiento y fortalecimiento de vínculos entre la
Nación y los colombianos en el exterior, entre ellos la creación del
Viceministerio de Migraciones y Desarrollo.
3. Identificar los
intereses y necesidades de los colombianos en el exterior y sus familias.
4. Fortalecer los
canales de comunicación, participación e integración de los migrantes
colombianos, así como las redes y asociaciones de colombianos en el exterior.
5. Fortalecer
acciones y mecanismos de carácter político y técnico, para mejorar las
condiciones y la calidad de vida de los colombianos en el exterior y de sus
familias en aspectos de las remesas, los flujos laborales ordenados, la
protección y seguridad social, la homologación de títulos y competencias
técnicas, profesionales y laborales, la asistencia al retorno incluyendo su
menaje profesional industrial y doméstico, la protección de sus Derechos
Humanos, o cualesquiera otros que puedan ser pertinentes.
6. Fomentar acciones y
mecanismos de carácter político y técnico, para mejorar las condiciones y
oportunidades para la inserción y aprovechamiento del recurso humano calificado
y promover el intercambio cultural y educativo con los países de mayor
recepción de colombianos.
7. Proponer e instar al
Gobierno Nacional para la celebración de acuerdos, convenios y tratados
bilaterales y multilaterales que atiendan los diferentes aspectos temáticos de
la migración colombiana internacional.
8. Proponer y
participar en espacios para el desarrollo de la educación, la ciencia, la
cultura, el arte, la investigación, el deporte y la integración social de los
ciudadanos migrantes.
9. Promover la
participación política, amplía y libre de los colombianos en el exterior para
que tomen parte en las decisiones de interés nacional y en la conformación y
ejercicio del poder político conforme a la
Constitución y a la ley.
10. Difundir los
mecanismos legales y constitucionales para el ejercicio de la
Veeduría Ciudadana por parte de los colombianos en el exterior.
11. Proponer y apoyar
acciones para el fortalecimiento del servicio Diplomático y Consular conforme a
las necesidades específicas de los colombianos en el exterior.
12. Promover la
vinculación y la articulación de la política integral migratoria a los planes
de desarrollo nacional, regional y local y a las políticas de codesarrollo.
13. Facilitar y
acompañar la gestión y ejecución de proyectos productivos, sociales o
culturales de iniciativa de la población migrante tanto en el exterior como al
interior del país.
14. Proponer la
implementación de mecanismos para asesoramiento jurídico en materia penal a los
connacionales detenidos y/o condenados en cárceles del exterior.
15. Promover la
articulación de acciones interinstitucionales y de los niveles público y
privado para la creación de un sistema de información estadística integral,
periódica y confiable en materia migratoria.
16. Proponer la
implementación de una póliza de seguro integral para la repatriación de los
cuerpos de nuestros connacionales fallecidos en el exterior.
17. Los demás que no
correspondan a otras autoridades.
Parágrafo. En la consecución de estos objetivos
podrá convocarse el concurso y cooperación del sector privado, las
organizaciones no gubernamentales y las de carácter multilateral.
Artículo 5°. Conformación.
El Sistema Nacional de Migraciones estará integrado por la
Comisión Nacional Intersectorial de Migraciones como eje central, así como las
entidades estatales y gubernamentales, que no formen parte de la primera, pero
cuyas funciones y objetivos tengan relación con los temas concernientes a la
emigración y la inmigración en Colombia, las Comisiones Segundas del Senado
y la Cámara de Representantes, y la
Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones, donde tendrán asiento
el sector privado, las organizaciones no gubernamentales, la academia y las
organizaciones de colombianos en el exterior cuyos objetivos atiendan temas
migratorios.
Parágrafo. La
Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones se dará su propio
reglamento, elegirá su representante ante la
Comisión Nacional Intersectorial de Migración y deberá constituirse
jurídicamente.
[…]
Artículo 7°.- Participación
de los colombianos en el exterior. El Gobierno Nacional creará espacios
para la participación, con el propósito de facilitar la interlocución de las
asociaciones, redes y federaciones de colombianos en el exterior. En estos
espacios se presentarán y concertarán las propuestas de dichas comunidades, a
fin de ser evaluadas y aplicadas por la
Comisión Nacional Intersectorial de Migración.
Artículo 8°.- Plan
de retorno. Por iniciativa parlamentaria o, del Gobierno Nacional se
formulará el Plan de Retorno para los migrantes colombianos que son retornados
o regresan voluntariamente al país.
Este Plan de Retorno
contemplará alianzas interinstitucionales y de cooperación, con el fin de
brindar las herramientas necesarias para velar por el ejercicio de sus
derechos, por medio de acciones para facilitar el acceso a servicios de salud y
vivienda, capacitaciones a nivel laboral, desarrollo de emprendimientos y
acceso a crédito para proyectos productivos, creación de exenciones tributarias
y estímulos impositivos y aduaneros, así como de asistencia social mediante
asesorías jurídicas y apoyo psicológico para los migrantes y su núcleo
familiar.
La política de retorno
asistido y acompañado es conducente a facilitar la plena reinserción de los
retornados, acompañada de instrumentos que reduzcan o eliminen los impuestos y
cargas fiscales, a fin de canalizar las remesas de los retornados hacia la
inversión y el ahorro.
A su vez el
Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de los Consulados, desarrollará
actividades de protección de los derechos fundamentales de los colombianos en
el exterior, además de ejercer ante las autoridades del país donde se
encuentren, las acciones pertinentes para garantizar el respeto de los
intereses de las personas naturales y jurídicas, de conformidad con los
principios y normas del Derecho Internacional.
Los colombianos
deportados no serán reseñados cuando sea por razones de discrecionalidad
migratoria, permanencia irregular, documentación incompleta o negación de asilo
político en el país expulsor. El Departamento Administrativo de Seguridad o el
organismo que haga sus veces verificará la información y expedirá el respectivo
certificado judicial.
Las entidades públicas
promoverán los mecanismos para la puesta en marcha de un plan de promoción de
empleo e incorporación social y laboral de los colombianos que retornen y sus
familiares para facilitar su inserción en el mercado laboral.
Parágrafo. El Gobierno Nacional a través del
Ministerio de Relaciones Exteriores reglamentará la aplicación del Plan de
Retorno para los migrantes colombianos establecido en este artículo.”
III.
DEMANDA
Los
demandantes[1]
consideran inconstitucionales los artículos 1 (parcial), 2, 3 (parcial), 4
(parcial), 5 (parcial), 7 y 8 (parcial) por desconocer el principio de igualdad
(artículo 13, CP), puesto que se ocupan únicamente de los derechos de los migrantes
colombianos y no del resto de migrantes extranjeros. A su parecer, esto
constituye una omisión legislativa relativa. La demanda se sustenta en los
siguientes argumentos,
1.
La acción “[…] pretende poner de manifiesto una serie de argumentos
tendientes a demostrar que con la creación del Sistema Nacional de Migraciones
se vulnera el texto constitucional en el sentido de que éste cuerpo normativo
lesiona los derechos e intereses de las comunidades de extranjeros en Colombia,
toda vez que incurre en múltiples omisiones en relación con la regulación de su
estatus jurídico en territorio nacional, lo cual resulta abiertamente
contradictorio a la carta e incluso, a la creación misma del SNM ya mencionado,
teniendo en cuenta las pretensiones de universalidad de la norma acusada y la
intención original del legislador al respecto. || Como consecuencia de
lo anterior, la demanda contiene un cargo único enmarcado en la omisión
legislativa relativa en que incurrió el legislador al crear un Sistema Nacional
de Migraciones que omite regular la situación o estatus jurídico de las
comunidades extranjeras en Colombia, desconociendo así los mandatos esenciales
contenidos en la Carta Política referidos al trato en condiciones de igualdad
de todos los habitantes del territorio nacional y a los tratados
internacionales que ha suscrito nuestro país en materia de protección de
extranjeros y que por su naturaleza, se integran a nuestro ordenamiento por vía
del bloque de constitucionalidad.”
2. La
demanda hace referencia a la jurisprudencia constitucional, así como a las
normas internacionales del bloque de constitucionalidad aplicables al presente
caso, concretamente: la
Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares (CTMF), la
Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas la Formas de Discriminación Racial (CERD), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto de Derechos Económicos Sociales
y Culturales (PIDESC). La demanda indica que el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial, en su Recomendación General XXX, establece:
“4. Con arreglo a la Convención, la diferencia de trato basada en la
ciudadanía o en la condición de inmigrante constituirá discriminación si los
criterios para establecer esa diferencia, juzgados a la luz de los objetivos y propósitos
de la Convención, no se aplican para alcanzar un objetivo legítimo y nos son
proporcionales al logro de ese objetivo. La diferenciación, en el ámbito del
párrafo 4 del artículo 1 de la Convención, con medidas especiales no se
considera discriminatoria; […] 9. Velar por que las políticas no tengan
el efecto de discriminar contra las personas por motivos de raza, color,
ascendencia u origen nacional o étnico.” En sentido similar, se citan las
Observaciones Generales Nos. 15 y 18 del Comité de Derechos Humanos.
Para
la demanda, las normas acusadas vulneran los derechos “[…] de los extranjeros
en territorio colombiano, toda vez que se trata de una regulación infra
inclusiva que desconoce los parámetros sentados constitucional y
jurisprudencialmente en torno al tratamiento en condiciones de igualdad que
deben recibir en territorio nacional. […] la norma objeto de la presente
demanda desconoce la integralidad del fenómeno migratorio, situación altamente
preocupante, ya que Colombia desde siempre se ha caracterizado por ser un
Estado defensor del respeto y protección de los derechos de sus nacionales en
territorio extranjero; sin embargo, con la expedición de la
Ley 1465 de 2011 no se nota una voluntad del Estado en la promoción y respeto
de los derechos de los extranjeros que se encuentran en territorio colombiano,
lo que resulta ser compatible con las obligaciones internacionales contraídas.
|| Adicionalmente, se nota con preocupación cómo la omisión legislativa en que
se incurre con la expedición de la Ley 1465 de 2011 deja desamparadas y en
situación de vulnerabilidad a las comunidades de extranjeros en territorio
nacional, toda vez que no existe una norma especial que los cobije y dote de
protección jurídica.
3. La
demanda señala que la exposición de motivos del Proyecto de ley que se
convirtió en la Ley 1465 de 2011 evidencia la importancia y la necesidad que se
le daba a estructurar y consolidar un Sistema Nacional de Migraciones -SNM- que
vele permanentemente “por nuestros colombianos en el exterior y que también
pueda encargarse de lo relacionado con inmigrantes residentes en nuestra
Patria.” (Gaceta del Congreso N° 159 de 2009). Para la demanda, el
articulado de la ley no refleja una regulación amplía e incluyente que
involucre a los extranjeros en Colombia y a los Colombianos en el exterior;
“[…] el Sistema Nacional de Migraciones que se pretende crear con la
Ley 1465 de 2011, desconoce el derecho de los extranjeros a gozar en el
territorio de los mismos derechos y garantías concedidas a los nacionales en el
sentido de que, muy a pesar de las pretensiones de universalidad que se proclaman
en su objeto y principios, en varios apartes de la normativa demandada, se
omite hacer una referencia de manera expresa a los derechos de los extranjeros
en Colombia, limitándose a regular la situación de los Colombianos en el
exterior, dando lugar así a un tratamiento infra exclusivo, discriminatorio, y
por ende, injustificado bajo la lógica de igualdad de derechos contenida en los
artículos 13 y 100 constitucionales y en los tratados internacionales que se
integran al texto constitucional.”
4.
Para los demandantes, en el presente caso se configura la omisión legislativa
relativa, de acuerdo a los parámetros establecidos por la propia jurisprudencia
constitucional.
4.1.
En primer término, se aclara que las normas acusadas son las disposiciones
legales sobre las que recae la omisión legislativa relativa [artículos 1
(parcial), 2, 3 (parcial), 4 (parcial), 5 (parcial), 7 y 8 (parcial) de la
Ley 1465 de 2011].
4.2.
En segundo lugar, se considera que la exclusión de los extranjeros en Colombia
del ámbito de aplicación de las normas demandadas, constituye la exclusión de
casos asimilables que deberían estar contemplados en la normatividad aludida. Se
sostiene:
“[…] la creación de un SNM no podía dejar de lado la
inclusión de las comunidades de extranjeros en Colombia, precisamente por hacer
parte integral de las dinámicas de migración en nuestro territorio. ||
Corolario de lo anterior, es que la sentencia C-288 de 2009 acoge la siguiente
definición de migración y destaca los distintos ámbitos que comprende: || De conformidad con la
Real Academia de la Lengua Española, migración se define como ‘acción y efecto de pasar de un país a otro para
establecerse en él. Desplazamiento geográfico de individuos o grupos,
generalmente por causas económicas o sociales’. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha acogido como concepto de
emigrar o migrar ‘dejar a un Estado con el propósito de trasladarse a otro y
establecerse en él’.[2] (…). || Ahora bien, la migración comprende distintos ámbitos
como el laboral, la reunificación familiar, la seguridad, la migración
irregular, el comercio, los derechos de los migrantes, la salud, la integración
y el desarrollo[3].
Adicionalmente, su ámbito en cuanto a los sujetos incluye a los niños, las
mujeres, los discapacitados, las personas de la tercera edad, los desplazados,
entre otros.
De lo anterior se tiene
que tanto las comunidades de colombianos en el exterior como de extranjeros en
Colombia quedan cobijados dentro de la anterior definición y por tanto, la regulación
que contiene la Ley 1465 de 2011 deviene en infra exclusiva y termina
desconociendo parte de la totalidad de un fenómeno general; en ese sentido,
omite la inclusión de supuestos asimilables dentro de su contenido material y
por tanto, transgrede la integralidad del fenómeno migratorio que le sirve de
sustento fáctico.”
La
demanda se refiere específicamente a los artículos 1, 2, 3 y 8 acusados, en los
siguientes términos: “En los anteriores artículos, contentivos de la creación,
objeto, principios y plan de retorno del SNM, se manifiesta una evidente
contradicción, ya que se instituye con ellos un Sistema que pretende considerar
TODOS los aspectos de la emigración y la inmigración, pero a contrario sensu,
tan sólo se refiere al nivel de calidad de vida de las comunidades colombianas
en el exterior, dando lugar a la exclusión de casos asimilables que debían
estar contemplados dentro de la normatividad demandada.” Para la demanda,
el nombre de la Ley y del Sistema que crean, obliga al legislador a incluir a
los migrantes extranjeros. Dice la demanda,
“Así, la ley 1465 de 2011 dispone
la creación de un SNM, nombre que en una interpretación literal hace referencia
a un criterio generalizado y que pretende regular las reglas jurídicas de las
migraciones de manera completa y exhaustiva al establecer como un sistema
NACIONAL, y por ende, aplicable a toda persona sujeta a la jurisdicción del
Estado Colombiano, es decir, tanto a las personas nacionales como a las
extranjeras en territorio colombiano. || En consecuencia, constituye un
contrasentido que con la Ley 1465 de 2011 se pretenda considerar en principio
todos los aspectos del fenómeno migratorio (entendiendo que esta noción engloba
los conceptos de emigración) para luego, de manera injustificada, centrar a
través de los artículos 1, 2 y 3 de forma exclusiva los esfuerzos de una
política estatal (materializada en el Sistema Nacional de Migraciones) en el
bienestar de sus nacionales en el exterior, sin tener en consideración la
presencia de extranjeros en el territorio nacional, desconociendo de manera
arbitraria la integralidad del fenómeno migratorio, y por tanto, excluyendo de
manera injustificada a los extranjeros de la regulación del SNM, lo cual es a
todas luces contrario a los postulados constitucionales que se han consagrado
en materia de igualdad y no discriminación por razones de origen nacional.”
A
juicio de la demanda, la omisión con relación a los migrantes extranjeros en
Colombia en el artículo 4 acusado, conlleva la desprotección de sus derechos a
una buena calidad de vida, en comparación a las medidas que se toman a favor de
los migrantes colombianos en el extranjero. Finalmente, “[…] frente a las
disposiciones contenidas en el artículo 5, la […] demanda encuentra que
en los mismos términos del cargo contra los artículos 1, 2, 3 y 8 de la
Ley 1465 de 2011, se configura una omisión legislativa relativa por tratarse
de disposiciones infra exclusivas que omiten pronunciarse frente al estatus
jurídico de las comunidades de extranjeros en territorio colombiano, aun cuando
se trata de un sistema nacional con pretensiones de universalidad respecto del
fenómeno migratorio. || […] En relación con el artículo 7 se suscitan
los mismos argumentos expuestos en relación con el artículo 5, con la
aclaración de que en el caso del artículo 7, se excluye a la comunidad de
extranjeros en Colombia de materializar su participación en la presentación de
propuestas que tiendan al mejoramiento de su calidad de vida y de sus
relaciones con el estado colombiano para luego ser evaluadas y concertadas ante
la Comisión Nacional Intersectorial de Migración.”
4.3.
Se dice que la exclusión de los extranjeros en este caso “no obedece a las
finalidades inherentes al Estado Social de Derecho. || El legislador
omite invocar de manera expresa y concreta una exposición razonada de aquellos
argumentos que pudieran justificar la exclusión de la comunidad de extranjeros
en Colombia de la regulación contenida en el cuerpo del SNM. Muy por el
contrario, se debe destacar de nuevo en éste punto que durante la exposición de
motivos que procedió el debate y expedición de la norma objeto de la presente
demanda, lo que se nota es la voluntad del legislador de incluir y abarcar la
generalidad del fenómeno migratorio en nuestro país […] No se vislumbra
la existencia de razones de orden superior de las cuales se colija la necesidad
de limitar y excluir los derechos de los extranjeros en territorio nacional;
tampoco hay una exposición de razones objetivas, suficientes, claras y
concretas que demuestren que con la exclusión de las comunidades extranjeras en
Colombia del SNM se busque la protección de bienes jurídicos de mayor valía.”
4.4.
Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, la demanda indicó que la
omisión de regular los derechos de los migrantes extranjeros adoptada por el
legislador, carece de razonabilidad constitucional. Teniendo en cuenta que el
trato diferente se fundaría en una categoría sospechosa de discriminación
(origen nacional), la demanda propone un test estricto de igualdad.
4.4.1.
En primer lugar, con relación al fin buscado se indica lo siguiente;
“El primer paso del juicio se
preocupa por establecer si la medida busca una finalidad constitucional. En
ese sentido, en la exposición de motivos del SNM se establece la motivación del
legislador de ‘estructurar y consolidar un Sistema Nacional de Migraciones SNM,
que vele permanentemente por nuestros colombianos en el exterior y que también
pueda encargarse de lo relacionado con los migrantes residentes en nuestra
Patria.’ Por otro, lado el artículo 2° de la ley demandada estableció como
propósito ‘acompañar al Gobierno Nacional en el diseño y ejecución de políticas
públicas, planes, programas, proyectos y otras acciones encaminadas a
fortalecer los vínculos del Estado con las comunidades colombianas en el
exterior’. || Dicho objeto, encuentra sustento el Estado Social de Derecho,
en donde el Estado busca dar efectividad a los derechos de los individuos
sometidos bajo su jurisdicción de forma tal que frente a legítimos intereses de
la sociedad en conjunto, también son legítimos los intereses individuales. La
norma cumple entonces un fin legítimo al brindar garantías para el ejercicio de
los derechos de una comunidad vulnerable como los migrantes. De esta manera, la
ley materializa la preocupación estatal de ‘elevar el nivel de calidad de
vida de las comunidades colombianas en el exterior, considerando todos los
aspectos de la emigración y la inmigración’.”
4.4.2.
Así, partiendo de la premisa que el fin de las normas acusadas era el de
regular la totalidad del fenómeno migratorio, la demanda concluye que el medio
escogido por el legislador no es adecuado ni conducente en el presente caso.
Dice al respecto: “Como se ha dicho antes, el SNM fue pensado para
encargarse de los colombianos en el exterior como también de lo relacionado a
los inmigrantes en el país. De forma tal, que si bien con la expedición de la
norma se procuró dar cumplimiento a una finalidad constitucional al buscar un
marco legal que facilite las políticas del gobierno para la protección de la
comunidad de emigrantes, dicha medida resulta insuficiente al cubrir sólo el
fenómeno migratorio de colombianos en el exterior, consiguiendo ser infra
exclusiva con relación a los extranjeros en el país quienes según la voluntad
primaria del legislador buscaban ser también acogidos.” A continuación la
demanda considera que si bien el medio es necesario, resulta insuficiente: “[…]
era claro para el legislador la necesidad de un marco normativo
especialmente diseñado para comunidades protagonistas de los fenómenos de
inmigración y emigración en su jurisdicción. Con la ley expedida si bien se
brindó una protección a los colombianos en el exterior, se dejó sin protección
a los extranjeros diferente a las garantías que tendrían si fueran incluidos en
el SNM. De esta forma, si bien el medio era necesario, resulta insuficiente
para lograr el fin y en consecuencia es lesivo para los derechos de los
extranjeros en territorio colombiano, toda vez que son desconocidos por la
anotada omisión.”
4.4.3.
Adicionalmente, la demanda considera que las normas son desproporcionadas
constitucionalmente, en sentido estricto. A su parecer, “el sacrificio del
principio de efectividad de los derechos y del trato en condiciones de igualdad
de los migrantes no redunda en algún tipo de beneficio comprobables; en otras
palabras, con las medidas contenidas en la
Ley 1465 de 2011 no se reporta ningún tipo de ‘contraprestación’ que pueda
llegar a justificar la exclusión de los derechos de los extranjeros en
territorio colombiano por vía de la omisión legislativa relativa.”
4.5.
Finalmente, la demanda sostiene que la omisión legislativa en la que incurren
las normas legales acusadas incumplen un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador. Señalan los demandantes que tal obligación surge
del artículo 26 del PIDCP (Ley 74 de 1968) y del artículo 24 de la
CADH (Ley 16 de 1972), así como de Observaciones del Comité de Derechos
Humanos y Recomendaciones del Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial.
5. En
el escrito de corrección de la demanda, se insistió en que los migrantes
extranjeros en el territorio nacional sí son asimilables a los migrantes
colombianos en el extranjero.[4]
Fundándose en la definición recogida por la sentencia C-288 de 2009, el texto
de corrección indica:
“[…] tanto las comunidades de
colombianos en el exterior (personas que emigran de Colombia) como de
extranjeros en Colombia (que inmigran a nuestro Estado), quedan cobijados
dentro de la anterior definición como sujetos que dejan un Estado con el
propósito de trasladarse a otro y establecerse en él. Por ende, se afirmó que
la situación es asimilable y que por esa vía la regulación que contiene la
Ley 1465 de 2011 deviene en infra exclusiva y termina desconociendo la
integralidad del fenómeno migratorio. || […] se insistirá en la definición
anterior para justificar la exclusión de casos asimilables por vía de la
omisión legislativa relativa en que incurre la
Ley 1465 de 2011. ||
[…] a la luz de los artículos 13
y 100 constitucionales y […] del bloque de constitucionalidad, […] la demanda
acoge una definición genérica del fenómeno migratorio la cual se consideró
adecuada por su precisión, teniendo en cuenta que el tema migratorio es tan
complejo que incluso aún hoy a nivel internacional no se puede hablar de la
existencia de un consenso en torno a la noción, definiciones y alcances de la
migración. En ese sentido, la acepción acogida representa un enorme avance por
brindar un parámetro general respecto de una materia altamente controversial y
que por lo demás, fue acogida expresamente por la jurisprudencia de ésta Corte
y se hace parte de nuestro ordenamiento por vía del artículo 93 Constitucional.
Ahora bien, partiendo de lo
anterior se tiene que la Ley 1465 de 2011 desconoce los anteriores contenidos
generales y básicos porque a través de su contenido en su parte dispositiva
omite el reconocimiento jurídico del estatus de los extranjeros migrantes en
nuestra Patria; en otras palabras, la ley demandada omite reconocer un supuesto
asimilable al de los Colombianos en el exterior, ya que en los dos casos,
ambos tipos de sujetos jurídicos ostentan la calidad de migrantes, de personas
que se trasladaron a otro Estado con el fin de establecerse en él, por lo que
su protección debe ser para ambas situaciones.
Adicionalmente, debe tenerse en
cuenta que el estatus jurídico de ambas clases de sujetos es asimilable por
tratarse de personas, humanas, sometidas a la jurisdicción del Estado
Colombiano (estatuto real y estatuto personal de la
Ley), dotadas ambas de derechos y prerrogativas jurídicas reconocidas
expresamente por la Constitución a través de pronombres indeterminados (Todos,
aquellos, quienes, nadie, etc…).
[…] no es razonado ni
proporcionado manifestar que bajo la integralidad del fenómeno migratorio sólo
se buscara mejorar la calidad de vida de los colombianos en el exterior, pero
que a su vez se omita todo pronunciamiento respecto de la calidad de vida de
los extranjeros en Colombia, teniendo en cuenta que garantizar esa calidad de
vida implica que se protege la dignidad, como atributo que comparten todas las
personas (nacionales y extranjeras; en cualquier lugar del mundo) y como
concepto esencial sobre el que se fundamenta la teoría de los derechos y el
mismo Estado Social de Derecho.”
Las
demandantes reiteran, artículo por artículo acusado, el impacto que en los
derechos de los migrantes extranjeros implica la omisión legislativa.
6.
Los demandantes también insistieron en la inexistencia ‘de mecanismos jurídicos
o administrativos para la protección de los extranjeros en territorio
nacional’, afirmación que califican de negación indefinida, por lo que a su
juicio no les corresponde probarla. La carga de la prueba se invierte y son los
defensores de la norma a quienes corresponde citar y probar la existencia de
dichas disposiciones y recursos judiciales y administrativos de defensa.
IV.
INTERVINIENTES
1. Dirección
de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano
El
Director de la Dirección,[5] participó
en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de las
normas, por considerar que no violan el principio de igualdad. Lejos de atentar
contra los valores constitucionales, el fin de las normas es, precisamente,
brindar a los colombianos en el exterior las protecciones a sus derechos
fundamentales que sean posibles. Se alega que los migrantes extranjeros en
Colombia tiene la protección de sus derechos garantizada, en tanto existía un
vacío y un déficit de protección significativo en el orden jurídico. Dijo al
respecto el Director,
“A través de la
Constitución y los consecuentes desarrollos normativos, en Colombia existe un
marco legal adecuado para los extranjeros residentes en Colombia y la igualdad
de derechos allí planteada, por el contrario, en materia de colombianos
residentes en el exterior, población cercana al 10% del total del censo
nacional, no existió hasta el momento de entrada en vigor de la
Ley 1465 de 2011 ningún marco normativo relacionado con esta población cercana
al 10% del total del censo nacional, no existió hasta el momento de entrada en
vigor de la Ley 1465 de 2011 ningún marco normativo relacionado con esta
población. En la Constitución Nacional se hace referencia a los colombianos
residentes en el exterior solamente en dos temas, la participación política de
los mismos y la orientación que debe brindar la
Defensoría del Pueblo en el ejercicio y defensa de sus derechos.
De esta manera la
Ley en cuestión establece un sistema que incorpora a los colombianos en el
exterior pero que en ningún caso discrimina a los extranjeros residentes en
Colombia por cuanto para ellos existen otro tipo de normativas que se enmarcan
en lo establecido por el Artículo 100 de la
Constitución Nacional.
Por otra parte, la
Ley en mención no crea condiciones especiales para los nacionales frente a los
extranjeros sino que crea una instancia que articula diferentes sectores con el
objetivo de generar recomendaciones al Gobierno Nacional para el diseño y
ejecución de política migratoria. En ningún momento la ley establece
prerrogativas para los nacionales en materia laboral, educativa, judicial o de
seguridad social, […].
[…] en lo referente a la posible
violación del artículo 13 de la Constitución es pertinente señalar que la
Ley en cuestión en ningún momento crea mecanismos de protección diferenciados,
ni tratos especiales, ni avanza en legislar sobre derechos, libertades y/o
oportunidades, asuntos que por lo demás se deben abordar a través de leyes
estatutarias tal y como lo señala el artículo 152 de la
Constitución Nacional.
Es pertinente señalar que Colombia
ratificó la Convención Internacional Sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus
Familiares, mediante la Ley 146 de 1994, en la cual se comprometió con el cabal
cumplimiento de las medidas en contra de la discriminación de los extranjeros
en nuestro país, el respeto a los derechos humanos de los trabajadores
migrantes, al trato igualitario en materia laboral, de seguridad social y de
educación, lo cual se evidencia en los dos informes de cumplimiento de la
Convención presentados por Colombia ante el Comité de Protección de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
Ejemplo de este compromiso, es la adhesión
de acuerdos que facilitan la circulación y la residencia de extranjeros en
nuestro país como el Acuerdo de Residencia de los Estados parte del Mercosur y
Asociados, el cual por la vía de la residencia permite el ejercicio de
derechos. Por lo anterior, no es posible afirmar un trato discriminatorio para
los extranjeros en nuestro país.
Así mismo, en lo referente a la
presencia de extranjeros en Colombia, es el Decreto 0834 de 24 de abril de
2013, ‘por el cual se establecen disposiciones en materia migratoria en
Colombia’, el que se encarga de la materia y que recientemente fue expedido
para facilitar las condiciones de vida y de acceso a servicios por parte de los
inmigrantes en nuestro país, lo anterior en el marco de un procesos constante
que busca otorgar cada vez más derechos y oportunidades a los extranjeros en
nuestro país en igualdad de condiciones tal y como se exige por los diferentes
convenios y/o mecanismos internacionales ratificados por Colombia en la
materia.
Por último, es pertinente señalar
que la asistencia a connacionales en el exterior está claramente definida y
limitada por la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963,
aprobada por Colombia mediante la Ley 17 de 1971. Según el artículo 5° de esta
convención, hace parte de las funciones consulares “[…] (e) prestar ayuda y
asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o
jurídicas”. En este sentido, la asistencia y ayuda a los extranjeros residentes
en Colombia es una labor propia de las oficinas consulares correspondientes,
acreditadas de Colombia.”
2. Fundación
ProBono
2.1. La
Fundación ProBono Colombia, a través de su representante legal,[6] solicita a la
Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los artículos 1, 2, 3
(parcial), 4, 5 (parcial), 7 y 8 (parcial) de la
Ley 1465 de 2011, “toda vez que no existe argumento de orden público que
justifique la restricción del ámbito de aplicación de la norma demandada sólo a
los nacionales, por lo que podría estarse constituyendo con dicha omisión legislativa
un acto de discriminación a toda luz contrario a los preceptos de la
Constitución y los tratados internacionales que obligan al Estado colombiano”.
2.2.
Para la intervención, el fenómeno migratorio ha tomado una importancia
creciente, lo que genera la “[…] imperativa necesidad de adoptar medidas y
mecanismos eficaces y que cobijen la protección y control de los diferentes
procedimientos, ejercicio de derechos y supervisión del cumplimiento de los
diferentes deberes y obligaciones que se ven incursos en la relación del Estado
con sus nacionales en el extranjero, así como en la obligación del Estado de
trato en igualdad de condiciones a los extranjeros que ingresan a Colombia.”
2.3. Para
la intervención el común denominador de la
Ley 1465 de 2011 es la exclusión de los migrantes en Colombia, evidenciándose
una contradicción entre el propósito inicial de la creación del Sistema
Nacional de Migraciones –que, se dijo, buscaría atender a los migrantes tanto
nacionales como extranjeros–. Para la
Fundación ProBono el instrumento normativo demandado pretendía proteger tanto
a los nacionales colombianos como a los extranjeros, por lo que la omisión
legislativa afecta el principio de igualdad (art. 13,
C.P.) y su mandato de no discriminación en el trato y goce de libertades y
oportunidades.
2.4. Fundándose
en la jurisprudencia constitucional (C-250 de 2012[7]), la
intervención sostuvo que “[…] si el Legislador, decidió regular situaciones
que presentan similitudes y diferencias, como es el caso de los emigrantes e
inmigrantes, pero que ambas tienen similitudes considerables, debió propender
por darles un trato similar, en su protección, trato y goce de libertades y oportunidades,
evitando por vía de omisión generar un trato y goce de libertades y
oportunidades, evitando por vía de omisión generar un trato negativamente
desigual.” En ese sentido, encuentran que las disposiciones demandadas “(i)
crean una situación de desigualdad negativa y (ii) constituyen una omisión
legislativa relativa” que justifican declarar inexequible las disposiciones
demandadas.
3.
Intervención de la ciudadana Laura J. Bermúdez O.
La
ciudadana Laura J. Bermúdez O. intervino en el proceso para solicitar a la
Corte Constitucional declarar “la constitucionalidad condicionada de las
normas acusadas en el entendido de que sus disposiciones también deberían
contemplar a los extranjeros que habitan en Colombia”,[8] fundamentando
su intervención en la ausencia de un régimen jurídico aplicable a los
extranjeros. Si bien la intervención no se centra tanto en justificar su punto
de vista sino en expresar la disconformidad con algunas situaciones
particulares relacionadas con la presencia de extranjeros en Colombia,[9]
se hace mención a los principios de igualdad (art. 13,
C.P) y la no discriminación de los no nacionales en el goce de los derechos
civiles (art. 100, C.P.).
Expresó
la interviniente que el principio de igualdad es extendido a los extranjeros en
el artículo 100 de la Constitución Nacional, limitando tal garantía a las
necesidades de orden público y a las disposiciones constitucionales y legales.
Sin embargo, advierte, no se puede restringir el goce de los derechos
fundamentales apelando al orden público; además, “la facultad del legislador
encuentra su límite en los derechos fundamentales de los extranjeros, sin
importar el motivo por el cual la norma ha excluido de su ámbito de aplicación
a esta población minoritaria residente en Colombia”.[10]
Así
mismo, se plantea que la Ley 1465 de 2011 les otorga privilegios a los
colombianos en diversas materias, excluyendo a los extranjeros que se
encuentran bajo jurisdicción colombiana, aunque estos también requieren
asistencia en temas participativos, laborales, penales, entre otros. Exclusión
que, a su juicio, podría ser mitigada por la implementación de un sistema de
protección para extranjeros residentes en Colombia.
4.
Conceptos de entidades extranjeras, presentadas como textos de colaboración de
la demanda de la referencia
Los
demandantes, miembros del Consultorio Jurídico de la
Universidad del Rosario aportaron como complemento de su demanda, dos textos
realizados a manera de amicus curiae, por dos organizaciones sociales
extranjeras.
4.1. Centro
de Estudios Legales y Sociales, CELS,[11]
y la Comisión de Apoyo al Refugiado, CAREF[12]
El
texto presentado por estas dos organizaciones, que tiene por objeto respaldar
la petición de la demanda, comienza haciendo referencia a las actividades
desarrolladas por cuatro décadas por ambas organizaciones en la materia; muchas
veces, aportando conceptos ante tribunales judiciales nacionales e
internacionales. Se resalta la falta de reconocimiento de los derechos de las
personas migrantes, pese a la importancia y a la antigüedad del fenómeno. Sólo
hasta hace unas décadas, se sostiene, se incorporaron algunos derechos en la
Carta Internacional de Derechos. A su juicio, “[en] estos instrumentos se
materializa un compromiso internacional de respeto a un conjunto de derechos
que no se habían tenido en cuenta hasta entonces, como así también mecanismos
para poder exigir a los Estados ante el incumplimiento de estos derechos.
Además, nuevos instrumentos fueron creados, profundizando y ampliando los
derechos a otras esferas de la vida. Así, por ejemplo con el PIDCP se afirman
como derechos el de la libre circulación y el derecho a elegir el lugar de
residencia. || No obstante estos progresos, en la actualidad el único
instrumento convencional específico en materia migratoria que regule los
derechos de las personas migrantes es la
Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familias. Como es bien sabido, su objetivo es establecer normas internacionales
respecto del trato que debe darse a los trabajadores migrantes y sus familias
durante el proceso migratorio, sin importar su situación jurídica.” Sin
embargo, a pesar del reconocimiento formal de los derechos humanos de los
migrantes y de su tutela judicial, en los sistemas de protección de los
derechos se han encontrado caminos para asegurarlos, en especial en el sistema
interamericano.
4.1.1.
El CELS y la CAREF insisten en la importancia del reconocimiento de los
derechos como medio para garantizarlos. Fundándose en la jurisprudencia
interamericana, se advierte que se requiere el reconocimiento formal, “[…] ya
sea por una ley, un tratado o por cualquier otro acto del poder público
nacional, luego del reconocimiento, la naturaleza de dicho derecho se
independiza del acto por el que fue reconocido, que es meramente declarativo.”
Pero que ello no basta, se requiere que el Estado organice el aparato
gubernamental, y el poder público en general, para ser capaz de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Por supuesto,
ello supone la existencia de medios de defensa judicial mediante los cuales
pueda ser posible exigir su respeto y protección. Sólo así, se tendrá realmente
un respeto a la dignidad humana y a los derechos de las personas. Ahora bien,
este reconocimiento de los derechos, como se ha dicho, se deriva de la
aplicación de la Carta Internacional y Regional de Derechos Humanos.
4.1.2.
Dentro del grupo de personas migrantes, resalta el texto presentado por las
organizaciones, se debe tener en cuenta especialmente a los niños, a las niñas,
a las mujeres y a los migrantes irregulares, todo ello en virtud de su
situación de vulnerabilidad. En el caso de las mujeres migrantes esta
obligación surge de manera expresa de la
Convención de Belem do Pará. Advierten que los Estados Partes de la
Convención de Belem do Pará[13]
acordaron fomentar los derechos de las mujeres mediante una serie de medidas
(artículo 8), que deberán tener en cuenta especialmente la situación de ‘vulnerabilidad
a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de
su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada’ (artículo 9). En
cuanto a los derechos de los ‘migrantes irregulares’, se cita la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha resaltado
la situación de vulnerabilidad de personas migrantes indocumentadas o en
situación irregular, pues son los más expuestos a amenazas y violaciones a sus
derechos, a un nivel elevado de desprotección de sus derechos y diferencias en
el acceso a los recursos públicos administrados por el Estado con relación a
los nacionales o residentes; así, por ejemplo, “la penalización de la
entrada irregular en un país supera el interés legítimo de los Estados de
controlar y regular la inmigración irregular y puede dar lugar a detenciones
innecesarias.” (CIDH, Caso Vélez Loor v. Panamá). El texto presenta la
Ley Nacional de Migraciones de 2004 de Argentina, como un ejemplo del
reconocimiento positivo de los derechos de las personas migrantes en el
contexto americano.
4.1.3.
Por último, se hace referencia a los derechos de las personas migrantes que se
pueden ver afectados por una falta de regulación: el derecho a la igualdad y a
la no discriminación, el derecho a la libre circulación, al debido proceso (en
especial en los procedimientos de expulsión). Se hizo referencia también a la
tendencia que existe en los países hacia la no criminalización de las
migraciones y el acceso a la residencia. Fundándose nuevamente en la
jurisprudencia interamericana, se advierte que los Estados tienen un margen de
actuación discrecional, pero que éste encuentra un límite en la defensa y el
respeto a los derechos humanos. Para el CELS y la
CAREF el margen de actuación discrecional del Estado al decidir sobre el
acceso a la residencia o la expulsión de una persona migrante, es mayor al no
existir reglamentación alguna sobre los derechos que le son reconocidos a estas
personas. Por ello, sostienen, “[…] es indispensable que existan normas de
carácter que se derivan de éste en todos aquellos casos en los que se discuta
la situación jurídica de una persona migrante.” Se advierte que el
incumplimiento de este tipo de obligaciones derivadas de los derechos humanos,
dan lugar a responsabilidad internacional.
4.2. Universidad
de Valencia
El
segundo texto presentado en apoyo de la demanda de la referencia, proviene de la
Clínica para la Justicia Social de la
Universidad de Valencia.[14]
Consideran contrarias a la Constitución las disposiciones jurídicas demandadas,
explicando que es fundamental la intervención de esta Corporación en el asunto
en tanto el legislador ha omitido incluir a los extranjeros residentes en Colombia
como sujetos de protección. Sobre todo cuando dicha discriminación podría
significar el incumplimiento de obligaciones internacionales contraídas por el
Estado colombiano. El texto presentado hace referencia a las obligaciones,
observaciones y recomendaciones al Estado colombiano a la luz de los diferentes
mecanismos de protección de los derechos humanos (se hace referencia a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, al Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, al Comité Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores y sus Familias y al
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial). Posteriormente, se ocupa de hacer un análisis comparado del principio
de igualdad y no discriminación en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el
Tribunal Constitucional Español y el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial).
4.2.1.
La intervención plantea que la norma acusada no cumple con algunas exigencias
de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta que el
status migratorio y la nacionalidad son criterios sospechosos de distinción,
los cuales no pueden justificar per se un trato diferencial sin incurrir
en discriminación. De este modo, la exclusión de los extranjeros que se
encuentran en Colombia al incurrir en omisión legislativa, supone un trato
discriminatorio cuando el Estado colombiano está obligado a proteger el
principio de igualdad en todas sus actuaciones. El Pacto de Derechos Civiles y
Políticos establece la protección de los extranjeros en pie de igualdad, no
obstante, la Ley 1465 de 2011 determina un trato desigual entre colombianos y
extranjeros, sin que exista justificación alguna en las diferencias que evitan
un goce equitativo en los derechos establecidos en el Pacto. Se llama la
atención sobre las recomendaciones realizadas a Colombia en el 2010 por parte
del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas [CCPR/C/COL/CO/G], a
partir del cual se considera que en Colombia ha existido una ausencia
legislativa con miras a evitar la discriminación de grupos minoritarios.[15]
El
texto presentado resalta que el Comité Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores ha reconocido algunos logros
en protección de los trabajadores migrantes colombianos, pero ha demostrado a
la vez su preocupación sobre varios aspectos (i) la ausencia de un marco
normativo en materia migratoria ajustado a la
Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores, (ii)
la no ratificación del Convenio No. 97 de la
OIT sobre los trabajadores migrantes, (iii) la falta de medidas dirigidas a
establecer mecanismos para la protección de los derechos laborales de los
trabajadores migrantes, (iv) la falta de claridad en la protección del derecho
de asociación de los extranjeros residentes en Colombia y (v) la falta de
interés en la situación de los inmigrantes.
4.2.2.
En su segunda parte, se exponen algunos juicios (test) de igualdad existentes
en el derecho comparado,[16]
según los cuales, las normas acusadas estarían vulnerando el principio de
igualdad. Encuentran que la Ley 1465 de 2011 “no expresa una justificación
objetiva, razonable y proporcionada de dicha exclusión”[17] a pesar de
que el destinatario es un colectivo humano y que existe una diferencia de trato
por omisión, lo que no resulta ajustada a la constitución. A su parecer, esto
ocurre porque la Ley “[…] ni en su redacción, ni en la exposición de motivos
se hace referencia alguna que explique la omisión, por lo que se carece de
información acerca de las razones que condujeron a la ausencia de los
inmigrantes en la ley. Tampoco se hace referencia al objetivo legítimo que
perseguiría el Estado Colombiano y permitiría que la omisión recurrida pudiera
considerarse no discriminatoria. Así, no se puede entrar a valorar si existe
una justificación objetiva y razonable, puesto que no se expone justificación
ninguna ni fin legítimo en la omisión. || Lo mismo se puede decir del
requisito de proporcionalidad. La medida de exclusión de la norma de los
extranjeros residentes en Colombia puede ser desproporcionada, o no; pero para
determinarlo deberíamos conocer el fin que se persigue con ella. Sin embargo,
no hay posibilidad de valorar intereses legítimos y ponderación de derechos en
juego, ya que no se conocen los intereses o derechos que se tratan de proteger
con la exclusión del colectivo inmigrante de la
Ley”. Consideran que si Colombia decidió regular autónomamente la materia,
debe hacerlo respetando el principio de igualdad y de no discriminación.
4.2.3.
Por tanto, se concluye: “La comunidad internacional ha venido reconociendo
la importancia del fenómeno migratorio así como la necesidad de promover y
proteger los derechos de este grupo especialmente vulnerable. En este sentido,
el derecho internacional de los derechos humanos establece obligaciones a los
diferentes países implicados en los procesos migratorios, tanto para los países
de origen, de tránsito y de destino de los migrantes. Asimismo, a la luz de los
tratados internacionales ratificados por Colombia, y las recomendaciones,
observaciones y opiniones de los diferentes Comités […] se ha puesto de
manifiesto la inequívoca voluntad del Estado colombiano de sumarse a este
reconocimiento internacional de los derechos de los migrantes. || […] la
Ley 1465 de 2011 vulnera el principio de igualdad y la prohibición de
discriminación al excluir a los extranjeros en Colombia del ámbito de la misma,
así como un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado
colombiano al no ajustarse la ley impugnada a los estándares internacionales.
Entendemos que la promulgación de la mencionada ley supone un avance
significativo en las políticas migratorias de Colombia y lamentamos que haya
excluido a las personas extranjeras en Colombia.”
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación solicita a la
Corte Constitucional que declare la exequibilidad de las normas acusadas, por
considerar que no vulneran el principio de igualdad.
1. Para
la Procuraduría “[…] el
solo hecho que los inmigrantes hagan parte del fenómeno migratorio no es una condición
suficiente para desembocar en que existe una obligación constitucional de
tratarlos legislativamente, y menos para considerar que debe brindarse un
tratamiento análogo al conferido a los otros sujetos que hacen parte del
fenómeno migratorio. En atención a que las obligaciones regulativas no devienen
por meras circunstancias de pertenencia al fenómeno normado, ni de la
pretensión de integralidad del Proyecto de Ley, sino de la pretermisión de
obligaciones sustantivas derivadas de la constitución como la igualdad,
acto seguido debe establecerse si los sujetos presuntamente omitidos
(extranjeros en Colombia) se encuentran en circunstancias análogas a los
incluidos en las medidas legislativas (colombianos emigrantes) y por tanto, el
Legislador estaría obligado a brindar un tratamiento análogo a ambos grupos.”
El Ministerio Público fundamenta la cuestión en los siguientes términos,
“El líbelo demandatorio formula
que la omisión [legislativa] propuesta deviene por dos situaciones, la primera,
por motivos de regulación integral, y la segunda, por pretermisión de la
igualdad.
Según la demanda, cuando el
Legislador posee la intención de regular integralmente un asunto, no puede
sustraerse de tratar todos los fenómenos conformantes de la realidad normada,
so pena de transgredir su propia intención de efectuar una regulación integral.
Así las cosas, una Ley que prevea el Sistema Nacional de Migraciones sería
omisiva si solo contempla políticas para la promoción de los emigrantes y no de
los inmigrantes. || Igualmente se propone una omisión legislativa relativa
porque el Congreso excluyó tácitamente de beneficios normativos a un grupo de
personas que debió ser destinatario de estos, diseñando el Sistema Nacional de
Migraciones sin un ingrediente constitucionalmente exigido, como lo es la
igualdad entre nacionales y extranjeros.
El Ministerio Público comparte que
efectivamente podría derivarse una omisión legislativa de la sustracción de
mínimos constitucionales como la igualdad, porque ello implica el olvido de
obligaciones positivas constitucionales, pero estima que no ocurre lo mismo por
el sólo hecho de dejar sin regular un aspecto de la realidad, si de allí no se
deriva la supresión un imperativo constitucional. L...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.