Sentencia C-404 de 1998

C-404-98 Sentencia C-404/98 Sentencia C-404/98 LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Límites Los límites al libre desarrollo e la personalidad, "no sólo deben tener sustento constitucional, sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente su modelo de realización personal." Por tanto, cualquier decisión que afecte la esfera íntima del individuo, aquélla que sólo a él interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervención arbitraria. En el evento analizado, observa la Corte que los límites de la esfera íntima dentro de la familia resultan más lábiles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros que implique a otro, incide fatalmente en el núcleo fundamental de la sociedad, en virtud de la solidaridad que en ella prevalece. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el artículo 1º de la Constitución como uno de los fundamentos del Estado colombiano y la solidaridad social que, en el artículo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un valor que se construye sobre un hecho. INCESTO-Protección de la familia Las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institución familiar, justifican plenamente, la tipificación del incesto como delito autónomo. INCESTO-Restricción legítima del derecho al libre desarrollo La prohibición del incesto es una restricción legítima del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, los datos científicos aportados al proceso permiten sostener que la norma legal que penaliza el incesto persigue la protección de bienes constitucionalmente tutelados como la familia - y cada uno de sus miembros -, e instituciones sociales - como los sistemas de parentesco - de innegable importancia. JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe tener en cuenta razones morales que explican o justifican existencia de norma legal La adecuación del orden jurídico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no existe ninguna relación jurídicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en la comunidad y las disposiciones jurídicas - legales o constitucionales - es incurrir en la falacia teórica que originó una de las más agudas crisis del modelo liberal clásico y que desembocó en el nuevo concepto del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al juez constitucional que actúe bajo el supuesto del individualismo abstracto y que aparte de su reflexión toda referencia al sistema cultural, social, económico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral pública vigentes en la sociedad, no sólo no perturba sino que enriquece la reflexión judicial. En efecto, indagar por el substrato moral de una determinada norma jurídica puede resultar útil y a veces imprescindible para formular una adecuada motivación judicial. JUEZ CONSTITUCIONAL-Utilización de argumentos morales No escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utilización de argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma legal, puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que, en ejercicio de su autonomía, no comparten los principios de la mayoría. No obstante, para evitar este tipo de abusos se han diseñado herramientas estrictas de control constitucional que, como el juicio de proporcionalidad, impiden o dificultan su ocurrencia, además de la obligatoriedad superior de los principios y libertades garantizados por la Constitución. En primer lugar, toda norma jurídica que persiga exclusivamente la defensa de un principio de moral pública debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad. En consecuencia, sólo si la finalidad corresponde verdaderamente a un principio de moralidad pública - en el sentido que se precisa más adelante - y, si es útil, necesaria y estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podrá resultar ajustada a la Constitución. En este sentido, se admite, por ejemplo, que la realización de determinados comportamientos o prácticas que pueden afectar gravemente principios de moralidad pública imperantes se vean sometidos a una restricción, consistente, por ejemplo, en limitar su realización a lugares privados o reservados o en someter su difusión pública a ciertas condiciones especiales (franjas, horarios, autorización previa, etc.). MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza La moralidad pública que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad. JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe confrontar criterios de moralidad pública El juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad pública contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral pública, si éste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Los jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad pública, deben justificar sus decisiones en los principios que se prohíjan en la Constitución y hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la solución que dan a cada caso. Sólo así se puede mantener la confianza en la función de los jueces como autoridades responsables y como intérpretes coherentes de la Constitución y de sus principios. INCESTO-Prohibición/MORALIDAD PUBLICA-Relevancia en el seno familiar La prohibición del incesto corresponde a una verdadera y real opción valorativa vinculada con la moralidad pública. La prohibición del incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad pública que se busca mantener en el seno familiar, no ocasiona, por sí misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La Corte quiere puntualizar que la prohibición no se endereza de manera deliberada a causar agravio o lesión a determinadas personas por ser portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un propósito discriminatorio e injusto ejercitado y ejecutado por una mayoría contra una minoría o determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibición, de otra parte, no tiene la entidad de clausura a la satisfacción sexual que en modo alguno se niega si ella se realiza en el ámbito del grupo externo a la familia. INCESTO-Penalización La validez constitucional del criterio de moralidad pública que sirve de sustrato a la norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente para justificar su exequibilidad. En efecto, una disposición penal que tenga como efecto la restricción de la libertad personal no puede tener como única fundamentación un principio de la moralidad pública. No obstante, en el asunto que ocupa la atención de la Corte, ya se ha señalado como argumento adicional al histórico e institucional, que la práctica del incesto está asociada a una cadena de daños que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado sí están concernidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto autónomo y de su vida privada. En consecuencia, el criterio moral al que se ha hecho referencia coadyuva la reflexión hasta ahora realizada y disipa las dudas que aún puedan existir sobre su exequibilidad. Lo anterior no significa que el legislador, en ejercicio de su libre configuración normativa, no pueda en un momento dado renunciar a la penalización de la conducta y, en su lugar, conferirle un tratamiento distinto o sujetar algunas variantes de la conducta incestuosa a una disciplina especial. Lo que ocurre en casos como el presente, es que la amplitud de la norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decisión de la Corte Constitucional, que no encuentra razón ni legitimidad alguna para remover la decisión democrática ajustada a la Constitución Política. Referencia: Expediente D-1935. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 259 del Código Penal. Demandante: Alberto Franco. Magistrados Ponentes: CARLOS GAVIRIA DIAZ y EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Santafé de Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Alberto Franco presentó demanda contra el artículo 259 del Código Penal, por violar el artículo 16 de la Constitución. II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA Decreto 100 de 1980 "Artículo 259. El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años." III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El actor para fundamentar la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Penal, señala que el derecho sólo puede sancionar los comportamientos del hombre "cuando interfieran con la órbita de acción de otras personas" y, por tanto, no es constitucional penalizar el incesto, pues "la relación entre padre (madre) e hija (hijo), adoptante o adoptivo, o entre hermana o hermano, sea de acceso carnal u otro acto erótico sexual, consentido, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar". En su opinión, el incesto, es "una acción privada que no ofende siquiera la moralidad pública, sino que únicamente concierne a la moral individual" y como acción privada, debe ser inmune a la actuación de las autoridades judiciales, pues "un acto que no se exterioriza no puede ofender bienes del mundo exterior y mucho menos colocarlos en peligro, como son los bienes de la naturaleza jurídica." En otras palabras, para el demandante, la norma acusada viola el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 16 de la Constitución, que garantiza a todo individuo la posibilidad de proyectar su "visión de sí mismo y la de tomar decisiones que pueden determinar su desarrollo como persona en el medio social". Así mismo considera, que tal como se encuentra tipificada la conducta del incesto en el artículo 259 del Código Penal, este delito solamente se configura cuando el trato sexual se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es imposible determinar quién es la víctima o quién tiene la facultad para denunciarlo. En últimas, lo que pretende el actor con la demanda, es que el delito de incesto como tal "no esté reprimido como figura autónoma", porque las consecuencias negativas que se pueden seguir de las relaciones incestuosas ya están sancionadas por el ordenamiento jurídico en otras disposiciones del Código Penal que regulan el tema sexual, como el artículo 317 para los casos de violencia carnal, el 320 en cuanto al estupro, el 324 en relación con los abusos deshonestos, los artículo 325 y 326 sobre corrupción de menores, y la ley 294 de 1996 en los casos de violencia familiar. VI. INTERVENCIONES 1. Intervención del Defensor del Pueblo El Defensor del Pueblo, solicita a la Corte declarar constitucional la disposición acusada, por las siguientes razones: - La tipificación del delito de incesto pretende proteger la institución de la familia, como unidad básica o núcleo esencial de la sociedad, dado que los comportamientos erótico-sexuales que se realizan entre personas a quienes los unen lazos de parentesco consanguíneo o legal, "comprometen su existencia, conservación y desarrollo". En efecto, "históricamente, al menos dentro de la cultura occidental, la institución de la familia ha evolucionado según las condiciones políticas, económicas y culturales de cada época. Así, partiendo de un estado de promiscuidad absoluta, propia de los primeros tiempos, …, se ha llegado a la forma de sociabilidad más elevada conocida hasta el momento: el de la pareja, y en torno a ella, la de la familia nuclear, esto es, la conformada por padres e hijos." La decantación de este proceso histórico, no fue ajena a las instituciones jurídicas, y es por eso que en nuestros días encontramos múltiples normas que buscan preservar la institución de la familia como aquéllas que establecen impedimentos para contraer nupcias o celebrar contratos dentro del matrimonio, o las que penalizan conductas como el incesto, la bigamia, el matrimonio ilegal o la supresión del estado civil. La existencia de tales normas se justifica, porque si bien en principio las relaciones que se desprenden de la institución de la familia hacen parte de la esfera privada de las personas, la mayoría de las veces "traspasan los límites de lo público, concretamente cuando comprometen las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la institución que se define como básica y núcleo de la sociedad." - No es posible construir una argumentación sólida para atacar la constitucionalidad del tipo penal que sanciona el incesto sobre la base del derecho al libre desarrollo de la personalidad, porque este derecho no es absoluto y su ejercicio puede limitarse cuando entra en conflicto con otro tipo de derechos de igual o superior jerarquía. Concretamente, invocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como lo hace el demandante, "para reclamar la inconstitucionalidad de la norma penal que tipifica las relaciones incestuosas, constituye una visión sesgada de los modelos de conducta mínimos que integran la institución de la familia. El respeto recíproco debido entre sus miembros, la unidad y la armonía, la progenitura responsable, la honra, la dignidad y la intimidad de la familia, la proscripción de la violencia física o moral y del abuso sexual entre sus miembros, entre otros principios consagrados en la Carta para su protección, podrían verse afectados de no existir instrumentos coercitivos de tipo legal como el que se impugna." 2. Intervención de la Ministra de Justicia y del Derecho La Ministra de Justicia y del Derecho, a través de apoderado, defiende la constitucionalidad del artículo 259 del Código Penal, con base en las consideraciones que a continuación se exponen: - Es posible afirmar que entre las diferentes culturas existe un acuerdo sobre el "rechazo moral" de los comportamientos incestuosos. Tales razones que también son de buenas costumbres, de ética en las relaciones sexuales y armonía familiar, han influido en el pensamiento del legislador, hasta el punto de penalizar el incesto como una forma de garantizar la protección integral del núcleo familiar. Porque es evidente: "las relaciones sexuales entre miembros de una familia pueden menoscabar la honra y dignidad del ambiente al interior de la misma, …, siendo razonable y proporcionado el hecho de que se penalice la comisión de esta aberrante y desviada conducta". - El demandante desacierta al afirmar que las conductas incestuosas que no trascienden la intimidad del hogar no deben ser objeto de sanción penal, porque aún cuando se reconozca el derecho de toda persona a su intimidad, éste no puede "convertirse en un velo que sustraiga de la acción del Estado comportamientos que enrarezcan la atmósfera familiar, y que devengan (sic) en la crianza de personas que en el futuro verán con buenos ojos, por ejemplo, el sostener relaciones sexuales con sus hijos". Sin duda, comportamientos de este tipo amenazan la institución familiar, protegida por el Estatuto Superior. 3. Intervención del Fiscal General de la Nación. El Fiscal General de la Nación presentó un escrito en el cual solicita a la Corte declarar constitucional la disposición demandada. Los argumentos para fundamentar su posición, son los siguientes: - De acuerdo con el artículo 42 de la Constitución, el Estado y la sociedad deben garantizar la protección integral de la familia como núcleo esencial de la sociedad. Es por ello, que una conducta como la tipificada en el artículo 259 del Código Penal, no puede ser admitida a la luz del ordenamiento constitucional, pues el comportamiento que ella describe "constituye un acto antisocial, que desintegra la familia y por ende, a la sociedad." - El demandante, al afirmar que la penalización del incesto viola el libre desarrollo de la personalidad, olvida que este derecho no es absoluto, pues encuentra límites en los derechos de los demás y en el orden jurídico. En este caso, ese parámetro está demarcado claramente por las disposiciones que protegen la institución de la familia. - El tipo penal acusado no se limita a imponer una sanción, sino también a prevenir conductas de esa índole, como "mecanismo que evidentemente protege la desviación colectiva". El derecho penal interviene entonces, en aras de la "tranquilidad ciudadana y de la cohesión social." V. CONCEPTO FISCAL El Procurador General de la Nación, solicita a la Corte declarar constitucional el artículo 259 del Código Penal, por considerar que la tipificación del incesto como conducta punible, corresponde al propósito del legislador de proteger la institución de la familia reconocida constitucionalmente como el núcleo fundamental de la sociedad y a la cual, el Estado y la sociedad tienen la obligación de brindarle una protección integral. Al respecto señala: "La injerencia del Estado en la familia encuentra fundamento en la necesidad de garantizar esta institución, considerada por la Carta como núcleo esencial de la sociedad. Teniendo en cuenta la importancia que el Constituyente y el Legislador reconocen a este grupo humano, resulta comprensible el interés de no limitar la regulación al ámbito privado, sino extenderla para darle consecuencias de orden público a las conductas desplegadas por quienes integran el núcleo familiar." En concepto del Procurador, no es adecuado fundamentar la inconstitucionalidad de la norma acusada sobre la base de la violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues éste, tal como lo establece la Constitución, encuentra límites en los derechos de los demás y en el orden jurídico. VI. PRUEBAS El Magistrado Sustanciador, Carlos Gaviria Díaz, mediante auto del dos (2) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), solicitó concepto especializado a profesionales en diferentes áreas sobre aspectos concretos relacionados con la conducta incestuosa. A continuación se transcriben las preguntas que formuló la Corte, y una síntesis de lo expuesto por cada uno de los expertos. 1. A los doctores EMILIO YUNIS TURBAY y RAFAEL ELEJALDE, médicos genetistas: a. ¿Es posible afirmar, con fundamento científico que las uniones sexuales entre los parientes por consanguinidad, en los grados que señala la norma transcrita, pueden dar lugar a concebir hijos con deficiencias físicas o psicológicas? b. ¿Es posible determinar cuánta probabilidad hay de que tales deficiencias se den? ¿Cuáles son las más frecuentes? c. ¿Existen estudios sociológicos en Colombia o en algún otro país, sobre lugares o regiones donde las relaciones incestuosas (entre personas que se encuentren dentro de los grados de parentesco indicados) sean frecuentes? ¿Corroboran esos estudios la afirmación contenida en la primera pregunta? d. Dentro del contexto señalado en las preguntas anteriores se puede exponer todo lo que juzgue pertinente acerca del asunto. 1.1. Concepto del Dr. Emilio Yunis Tejada. - Desde el ángulo de la biología y la genética el incesto biológico corresponde "al homocigotismo de los genes, que es la condición por la cual los dos genes que controlan un fenotipo son iguales: dominantes o recesivos. La posibilidad del homocigotismo es mayor y más importante, desde un punto de vista práctico, cuando se trata del gen recesivo, puesto que sólo es evidente su manifestación como fenotipo, cuando está en condición homocigota, no cuando se es portador, con una sola copia del gen, heterocigoto (...) Para el caso de los genes que producen una enfermedad genética y son recesivos, es más probable que el homocigotismo se origine de la unión de dos portadores (heterocigotos) del gen. Es decir, que a mayor cercanía familiar, mayor el número de genes compartidos y mayor la probabilidad del homocigotismo." "Los catálogos de alteraciones por genes recesivos no ligados al sexo, señalan un número conocido superior a 2000. La frecuencia mayor o menor de esas enfermedades depende de los genes en la población, la que varía con gran amplitud… Como una consecuencia lógica de lo anterior, mientras más infrecuente el gen, mayor la probabilidad de que los afectados por esas patologías sean el producto de uniones consanguíneas." - Si bien no tengo conocimiento de regiones del país o del mundo donde se presenten con frecuencia relaciones incestuosas entre padres e hijos, estoy enterado de que en zonas de Colombia como Boyacá, Cundinamarca, Antioquia y Santander, las relaciones consanguíneas entre primos de primer y segundo grado son muy comunes. 1.2. Concepto del Doctor Rafael Elejalde, Director Médico del Medical Genetics Institute, S.C. - Existen cuatro estudios que muestran que los hijos concebidos por padres consanguíneos corren un riesgo mayor de sufrir enfermedades genéticas, que aquellos concebidos por padres que no son miembros de una misma familia. En estos estudios se demostró que el cuarenta y cuatro por ciento (44%) de los individuos engendrados como consecuencia de una relación incestuosa (de una muestra de 190 personas), tenían una enfermedad producida por la "homozigosidad para un gen recesivo". En los casos analizados las enfermedades genéticas que se encontraron con mayor frecuencia fueron "mucopolisacaridosis, homocistinuria, fibrosis quística, sordomudez y retraso mental". - En relación con estudios sociológicos, cabe citar el de Semanova, que estudió 213 casos de hijos de relaciones incestuosas, 23 de los cuales habían muerto y 60 de los 138 sobrevivientes, eran severamente anormales "(Semanova E.A study of children of incestuos matings. Human Heredity 21:108, 1971)". En los Estados Unidos, Adams y Neel indicaron que aproximadamente 20 casos de incesto eran reportados por año, en una población de 8 a 9 millones de habitantes "(Adams MS, Neel JV. Children of Incest. Pediatrics 40:55, 1967)". Por su parte Lukianovwicz estudió una población de pacientes psiquiátricos en Irlanda, de los cuales 25 de 650, habían tenido relaciones incestuosas del tipo padre e hija y 29 de 700, de otro tipo "(Lukianowicz N. Incest. Brit. J. Psychiat 120:301, 1972)". En Inglaterra Jancar J. Johonson, estudió 38 casos de hijos de relaciones incestuosas, de los cuales 15 tenía retardo mental severo "(Jancar J. Johnson SJ. Incest and Mental Handicap. J. Ment Defic Res 34: 483-490, 1990)". 2. A las sociólogas LIGIA ECHEVERRY ANGEL y VIRGINIA GUTIERREZ DE PINEDA: a. ¿Es frecuente el incesto en Colombia entre parientes dentro de los grados señalados por la ley? b. ¿En qué clase de comunidades o regiones se presenta el fenómeno con mayor frecuencia? c. ¿Se han identificado los factores, de cualquier orden, incidentes en esa conducta? d. ¿Qué clase de efectos genera el hecho dentro de la comunidad familiar donde se presenta? e. Hay conciencia, en general, dentro de las comunidades donde es frecuente el incesto, de que esa conducta es delictiva? f. ¿Qué consecuencia traería, en su opinión, la despenalización del incesto? g. Dentro del contexto señalado en las preguntas anteriores, se puede exponer todo lo que juzguen pertinentes acerca del asunto. 2.1. Concepto de la Socióloga Ligia Echeverry Angel - En Colombia se presentan con frecuencia casos de incesto, en especial entre padre e hija. Los casos entre hermanos y entre madre e hijo son muy pocos. Cabe resaltar, además, que el mayor porcentaje de las relaciones sexuales no aceptadas socialmente, se dan entre el padrastro y la hijastra que a la luz del artículo 259 del Código penal no son sancionadas. - Con base en estudios de campo, puede afirmarse que el incesto se presenta en mayor proporción en las áreas rurales donde está más acentuado el patriarcalismo como Boyacá, Santander, Cundinamarca y Nariño, porque en el sistema patriarcal existe una idea arraigada de que el padre es el dueño de los hijos. En el caso de las grandes ciudades, la cifra de relaciones incestuosas es significativa en aquellos barrios en los cuales la población vive en condiciones de hacinamiento. - Los efectos en los miembros de la familia en la que se presenta un caso de incesto, son negativos. En especial, los familiares que descubren el hecho sufren de diversos trastornos emocionales. Aquellos que lo aceptan, lo hacen porque no tienen otra alternativa de subsistencia lejos de ese núcleo, o porque en su familia de origen ya se habían presentado hechos similares. - La percepción del incesto como conducta delictiva no es frecuente, pues como la mayoría de relaciones incestuosas permanecen en la clandestinidad, no es común que se sigan consecuencias penales. Por el contrario, la mayoría de las personas sí perciben este comportamiento como moral y socialmente prohibido. - No es conveniente retirar del ordenamiento la norma que penaliza el incesto, pues se trata de una disposición que trata de proteger a la familia frente a los efectos anarquizantes de las relaciones erótico-sexuales entre familiares. Es evidente que el incesto produce consecuencias negativas, no sólo en el núcleo familiar sino en las condiciones emocionales de sus miembros. Por lo tanto, al no existir actualmente otros medios que controlen esta conducta, no es deseable eliminar el único recurso para evitarlo. 2.2. Concepto de la Socióloga Virginia Gutiérrez de Pineda - El incesto en Colombia es frecuente, pero no existen estadísticas confiables al respecto, porque en la mayoría de los casos no sale a la luz pública, debido al repudio social y a los conflictos que acarrea dentro de la familia. Los pocos casos de incesto que se conocen, por lo regular provienen de personas de sectores populares que apelan a la justicia para encontrar una solución. Sin embargo, la proporción es mínima y en muchos casos el proceso no culmina, porque en segunda instancia la mayoría de demandas se retiran por miedo al padre infractor. Este hecho, además, ha llevado a que los jueces no atiendan con rigor este tipo de demandas, y la conducta del incesto continúe encubierta en la intimidad del hogar. - Con base en datos fragmentarios es posible afirmar que el incesto se presenta con mayor fuerza en sectores urbanos asociados con sectores de miseria. Comparativamente, su incidencia es menos común en las clases media baja y media media, y mínima en las clases altas. En relación con las zonas del país es frecuente el incesto en el campo boyacense, en Antioquia en las regiones de Rionegro, Abejorral, Sonsón, Marinilla, La Ceja, Abejorral, Carmen de Viboral, Santa Bárbara, Caucasia y Puerto Berrío, y en los Santanderes, por su cultura fuertemente patriarcal. - La existencia del incesto se puede explicar por varias circunstancias, en especial el desbordamiento del poder masculino en el patriarcalismo, la atracción erótica que la hija provoca en el padre, la intrascendencia de la moral religiosa en la ética familiar, la subordinación de un género por otro, la incapacidad de la justicia y de la misma sociedad para sancionar el delito y el temor de las víctimas de acusar al infractor. En algunas zonas campesinas y en los estratos urbanos bajos, por ejemplo, el hombre cree que tiene un derecho adquirido o quizá un privilegio sobre la sexualidad de su hija. De acuerdo con esta lógica ella le pertenece y apoyado en el poder patriarcal, la posee. En los cinturones urbanos, por su parte, la precariedad de la vivienda y el vicio alcohólico del padre, favorecen y estimula el incesto. Ello no significa que no se encuentren relaciones incestuosas de la madre con el hijo, especialmente cuando ella actúa como cabeza de familia. - En los casos de incesto el recurso legal es insuficiente, entre otras causas, porque no se denuncia al infractor, las exigencias legales son difíciles de cumplir y muchos jueces no actúan con diligencia. Tales circunstancias contribuyen a que en la mayoría de los casos el delito quede impune. - El incesto es una conducta que quiebra la estructura familiar, altera el vínculo de pareja y el sistema filial, contrapone el status y los roles de madre e hija y distorsiona el sistema de relaciones psico-afectivas y sexuales entre los miembros de la familia. Por tanto, sería inconveniente despenalizar el incesto, pues es el único mecanismo legal que existe contra la promiscuidad familiar. 3. Al psicoanalista GUSTAVO ANGEL VILLEGAS y a la psicóloga MARGARITA SIERRA DE JARAMILLO: a. ¿Tiene consecuencias negativas, desde el punto de vista psicológico, las relaciones incestuosas, para las personas que han tenido esa experiencia? b. ¿Pueden diferenciarse esas consecuencias, según haya sido o no consentida la relación? c. ¿Pueden asociarse esos efectos con las creencias religiosas o con la moral social o con el hecho de estar jurídicamente sancionada esa conducta? d. En términos generales, y desde su perspectiva científica, ¿piensa usted que la despenalización del incesto produciría efectos nocivos o provechosos? e. Dentro del contexto señalado en las preguntas anteriores, se puede exponer todo lo que juzguen pertinentes acerca del asunto. 3.1. Concepto del Psicoanalista Gustavo Angel Villegas - Desde el punto de vista psicológico, las relaciones incestuosas tienen consecuencias negativas para las personas que han tenido tal experiencia, "por los sentimientos de culpa conscientes e inconscientes que se siguen. En la clínica psicológica, se han encontrado en los casos de incesto, los siguientes complejos de culpa: depresiones y estado depresivo crónico menos grave; estado de angustia, bien flotante o asociada con fobias; neurosis de fracaso; búsqueda inconsciente de autocastigo en accidentes traumáticos, quiebras económicas o rupturas matrimoniales." - Las consecuencias psicológicas del incesto pueden diferenciarse, según la relación haya sido consentida o no. En los casos no consentidos generalmente se presentan casos de "neurosis traumática". Sin embargo, en ambos tipos de incesto, "los participantes experimentan la acción perturbadora del superyo o conciencia moral." - La despenalización y permisividad del incesto traería efectos nocivos para la salud emocional y mental de las personas. La prohibición que existe actualmente, tiene una razón de ser, evitar el aislamiento de la familia. "En efecto, descartada la hipótesis de los daños genéticos del incesto, o la de Havelock Ellis sobre la ausencia de atracción sexual entre los miembros de una familia, o la de Malinowski sobre el trastorno de la estructura interna de la familia, lo más admitido hoy en día es la teoría de Claude Levi Strauss, para quien la prohibición del incesto es una precaución, no contra el desorden interno de la familia, sino para evitar que se aísle de los demás núcleos familiares". 3. 2. Concepto de la Psicóloga Margarita Sierra de Jaramillo. -Desde el punto de vista psicológico varias consecuencias negativas se siguen para las personas que mantienen relaciones incestuosas. En efecto, innumerables trabajos muestran los efectos negativos que se producen en los niños cuando experimentan relaciones incestuosas. El primero en hablar de este trauma psíquico fue Freud "quien lo equiparó al trauma físico y utilizó tres concepciones básicas: un choque violento, una efracción y una consecuencia sobre el conjunto de la organización". Por su parte, "el modelo neuropsicosocial enfatiza en que el sistema se sobrecarga de información de tipo traumático, se altera la respuesta a la situación y se responde con disociación o insensibilidad al evento. El proceso disociativo impide el desarrollo de procesos de información necesarios para la intencionalidad, la responsabilidad personal y el sentido de control sobre los acontecimientos. Cuando se pierde la relación de confianza con una persona importante, como en estos casos, se produce una restricción del sistema cognitivo y por tanto una restricción de los patrones de interacción aún en la intimidad". Cuando las relaciones incestuosas se presentan entre adultos, lo que se ha encontrado, aún cuando existe consentimiento, son "síndromes depresivos y dificultades en las relaciones de pareja". - Es evidente que las consecuencias de las relaciones incestuosas difieren si éstas han sido consentidas o no. Sin embargo, es pertinente aclarar, que en ocasiones el incesto "consentido", puede encubrir relaciones de poder. -"Dadas las consecuencias que pueden traer las relaciones incestuosas a la organización social y las posibles alteraciones genéticas secundarias a las relaciones endogámicas; al mismo tiempo que los inmensos daños en las relaciones incestuosas con niños o entre adultos donde no existe previo consentimiento, la despenalización del incesto debe hacerse sólo en casos especiales , como cuando las relaciones se dan entre adultos con plena conciencia y capacidad de autodeterminarse." 4. A los antropólogos ESTHER SANCHEZ y GUILLERMO PARAMO a. ¿Son frecuentes las relaciones sexuales dentro de los grados de parentesco consagrados en la norma transcrita, en algunas etnias en Colombia? b. ¿Si en algunas se prohibe esa conducta qué consecuencias tiene la transgresión? c. ¿Qué consecuencias se seguirían de la despenalización de esas relaciones? d. ¿Dentro del contexto señalado en las preguntas anteriores, puede exponer todo lo que juzgue pertinente acerca del asunto? 4.1. Concepto del antropólogo Guillermo Páramo Rocha. - Un primer punto a tratar es la tesis de la universalidad del tabú del incesto y su papel en la fundamentación de la cultura. En primer, lugar debe señalarse que "independientemente de las orientaciones teóricas y metodológicas y del ámbito histórico o etnográfico a que han dedicado su trabajo, los estudiosos de la cultura han coincidido en señalar que la existencia de alguna forma de prohibición de las relaciones sexuales dentro del grupo familiar, sobre todo del primario, representa una de las características más fuertes, conspicuas y extendidas de las sociedades humanas, aunque para algunos la prohibición no sea universal (…)" En efecto, si bien no puede afirmarse que existe un consenso entre los autores sobre la universalidad del tabú del incesto, si es posible señalar que éste rige en la mayoría de sociedades de las cuales se tiene noticia y que en aquellos casos excepcionales donde se registra la "tolerancia social de relaciones sexuales entre madres e hijos, padres e hijas o hermanos y hermanas,(…),parece estar siempre asociada a prácticas rituales, a estados de desintegración cultural o singularidades culturales en la identificación de afines y consanguíneos en el sistema de parentesco". Estos hechos han contribuido a fortalecer la tesis de la universalidad del incesto hasta el punto de llegar "a adquirir el carácter de un supuesto en la construcción de la teoría social y cultural". "La fuerza de la tesis de la universalidad es tal que para numerosos teóricos ha representado una verdadera marca de la existencia de cultura, comparable al empleo de instrumentos y al lenguaje articulado. LEVI-STRAUSS, por ejemplo, encuentra en ella la frontera (o puente) que separa (o une) lo cultural y lo natural. Así mismo, otros autores clásicos como WESTERMARCK, FRAZER, MORGAN, DURKHEIM, "han establecido desde diferentes perspectivas fuertes vínculos teóricos entre la presencia del tabú del incesto y el origen de los fundamentos de la cultura." Por otra parte, los ejemplos de incesto ritual y presencia en mitos de relaciones incestuosas, presentados por algunos estudiosos para rebatir la tesis de la universalidad del incesto, no debilitan sino más bien refuerzan la hipótesis de la vigencia transhistórica y transcultural de la prohibición. Por ejemplo, tanto en los incas, como en los egipcios y los hawaianos se presentan relaciones incestuosas, pero referidas a los monarcas o soberanos. Por lo tanto, de acuerdo con estas prescripciones rituales "la relación con el objeto tabú puede ser un factor de poder … La divinidad debe estar por encima, más allá de la cultura, más allá de los toscos y ordinarios seres que conforman la humanidad (…) Más exactamente, la violación impune del tabú termina por elevar al infractor por encima de la norma cultural violada y por asimilarlo a los seres para los cuales no existe tabú." Es claro que la presencia de incesto en el mito, "subraya, pues, el vínculo que hay entre el tabú, la prescripción, la clasificación y la cultura y apuntan hacia la universalidad de ese mandato prohibitivo." Así mismo, tesis como la de ROBIN FOX en el sentido de que "no existe horror universal hacia el incesto ya que muchas sociedades no tienen severos castigos contra él, otras lo practican y en otras reina una verdadera indiferencia hacia él", lo que indican es que, en muchas culturas puede suceder que se tolere o haya indiferencia pública ante la transgresión del tabú del incesto, que es distinto a que no exista una prohibición. En otros términos, "la tolerancia de una transgresión no niega sino implica la existencia de la norma transgredida." Ahora bien, el hecho de que en la mayoría de las sociedades exista una prohibición del incesto, no significa que su "forma y función" sean iguales en todas las sociedades, pues ellas "varían enormemente de una cultura a otra, en sociedades pequeñas y grandes, simples y complejas". Es decir, y recogiendo la definición circular planteada por Sumner, "incesto" es lo que considera "incesto" una particular cultura.". "El asunto de su universalidad estaría en establecer si todas las culturas introducen alguna clase de estipulación de este tipo y si las diferentes alternativas adoptadas por ellas tienen alguna área de traslapo." De acuerdo con esta definición es posible sostener que el tabú del incesto es un concepto cultural más que un "fenómeno natural", ya que está definido por las relaciones de parentesco. En efecto, si los sistemas de parentesco varían de cultura en cultura y más allá del vínculo natural de la sangre se pueden crear artificiosamente, es evidente que "el tabú del incesto hace referencia a normas y nociones culturales y no a nexos biológicos, aunque se fundamente en ellos y tienda con ellos a coincidir. " Por ejemplo, "las comunidades tucano-orientales que habitan en la región del Vaupés colombiano y el Uapés brasileño, se identifican tradicionalmente por la lengua. La lengua es una marca de pertenencia a un grupo exogámico que prohibe la unión matrimonial entre un hombre y una mujer del mismo grupo lingüistico (…) La unión prohibida tiene el carácter de una unión incestuosa entre hermanos, que son clasificados según vínculos agnáticos asociados a la lengua. Por estas razones, que al tiempo trazan los rasgos genéricos y subrayan la especificidad, es perfectamente explicable que se ligue la presencia del tabú del incesto con la existencia de la cultura." Por otra parte, si bien la cultura es, además de otras cosas, "un sistema de reglas, de distinciones y de normas que entrañan tabúes y prohibiciones", "los tabúes existentes en una sociedad no deben identificarse con sus principios morales y legales", porque a pesar de que "los códigos implicados por lo tabúes conforman en conjunto una dimensión de la cultura que es condición de la existencia de las normas legales y morales, la moral y la ley constituyen sistemas específicos que desarrollan institucionalmente algunos tabúes, aunque no necesariamente todos los que se expresan en un determinado conglomerado cultural". No obstante, el tabú del incesto tienen tal fuerza que está imbricado en el tejido cultural y en el aparato institucional legal y moral de muchas, si no de todas las sociedades (regulación de la violencia y el poder, distinción de grupos de edad, protección de la infancia, socialización, educación, grados de intimidad, de libertad, noción de autoridad, etc, y por supuesto sistema de parentesco y estructura familiar). En síntesis, "si la prohibición del incesto está en el origen mítico o histórico de todas o de la enorme mayoría de las culturas, esa prohibición es una premisa cultural tan fundamental como la de "no matarás" o "no devorarás a tus hijos". Por tanto, "si lo que se entiende por declarar inconstitucional una prohibición legal es abrir un camino para la práctica legal de lo que antes se prohibía, con la inconstitucionalidad de la prohibición del incesto, pasaría a ser legal en Colombia la transgresión de un mandato de la cultura que, con sólo matices de excepción, cabe considerar una de las manifestaciones universales de ella." 4.2. Concepto de la Antropóloga Esther Sánchez Botero Para la antropóloga Esther Sánchez, el incesto es la infracción del tabú que pesa sobre las relaciones sexuales entre dos miembros y por lo tanto, "como entidad "tabú" es adecuada para mostrar que su transgresión va acompañada de sentimientos de intenso horror, es social más que legal, ya que no en todas las sociedades se sanciona legalmente". Ahora bien, aunque existen grandes diferencias entre sociedades sobre la función que debe cumplir el tabú del incesto y sobre las personas con las cuales es vedado mantener relaciones sexuales, en todas las sociedades es común su presencia. La universalidad de la prohibición, por tanto, "parece indicar que forma parte de un sistema muy complejo con profundas raíces biológicas; un sistema que es a la vez condición de la evolución humana". Porque es claro que el hombre además de animal, es cultura, y se diferencia de los demás mamíferos en su capacidad para dominar instintos particulares y para aceptar las normas de grupo al que pertenece. La asimilación de los sentimientos de culpabilidad e inhibición en las tempranas experiencias sexuales, es por tanto, "el resultado de millones de año de evolución humana lo cual permite ser capaces de inhibir impulsos que fueron pensados por generaciones como requisitos de una forma social humana característica de ser hombre". -"En los 82 pueblos indígenas de Colombia no existen relaciones permitidas con los parientes. En todas estas sociedades existen líneas de pensamiento que normatizan la vida de estos pueblos y que permiten al infractor sentirse transgresor." V. AUDIENCIA PUBLICA La Sala Plena de esta Corporación, decidió celebrar una audiencia pública dentro del proceso de referencia, con el fin de conocer los criterios especializados de distintos profesionales sobre el tema a que alude la disposición legal acusada, la cual se realizó el 21 de julio del corriente año. Los argumentos que allí se expusieron serán resumidos a continuación: 1. El Fiscal General de la Nación, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, reiteró los argumentos expuestos en el memorial que presentó a esta entidad, atendiendo la invitación hecha por el Magistrado Sustanciador para participar en el proceso, que aparecen transcritos en el acápite correspondiente a las intervenciones. 2. Monseñor BERNARDO SABOGAL VIANA, en representación de la Conferencia Episcopal, intervino en la audiencia, para defender la exequibilidad del artículo 259 del Código Penal. En primer lugar, manifestó que la tipificación del delito de incesto hace parte de un conjunto de disposiciones, tanto civiles como penales, que protegen a la familia y, en consecuencia, en virtud de la unidad normativa, la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de la disposición demandada, necesariamente deberá recaer sobre las demás. En seguida señaló, que la competencia del legislador para determinar cuáles comportamientos merecen reproche penal, escapa al control de la Corte Constitucional y, por tanto, esta Corporación en su análisis debe únicamente considerar si "son socialmente reprochables las relaciones entre parientes cercanos" y si la sanción penal es contraria a la libertad personal. No obstante, para Monseñor, estas dos circunstancias no se pueden demostrar, porque el incesto es un comportamiento que atenta contra la "moralidad pública" y el "valor social de la familia", y la libertad personal no puede ser entendida como la posibilidad ilimitada de elegir, sino como un derecho que permite tan sólo "poder elegir aquello que corresponde". 3. El Doctor JAVIER TOBO, Delegado de la Procuraduría General de la Nación, después de hacer un pequeño recuento histórico de la prohibición del incesto, manifestó su desacuerdo con la afirmación del demandante, en el sentido de que el Estado no puede intervenir en ningún caso en el fuero interno del individuo. Al respecto señaló, que en los Estados de derecho prima siempre el interés colectivo sobre el interés individual y por tanto, en ciertos casos, es posible establecer límites a la libertad personal. Para ilustrar su afirmación, pone como ejemplo la imposibilidad de que una mujer pretende casarse, pueda suscribir una "cláusula" mediante la cual permita al futuro esposo incumplir los deberes del matrimonio, pues en eventos como éste, "el derecho civil se impone sobre su derecho al libre desarrollo de la personalidad". Para el Procurador delegado, en el evento estudiado por la Corte en este proceso, el libre desarrollo de la personalidad encuentra su límite en la protección que el mismo constituyente le ha dado a la familia como institución básica de la sociedad, y despenalizar las relaciones incestuosas "en la "coyuntura actual sería inconveniente, pues aún la sola idea del incesto nos produce rubor y lo vemos como atentado a la familia". 4. El Delegado del Defensor del Pueblo, Doctor ALVARO LEAL OBANDO, consideró que el actor, de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, está equivocado, pues olvida que las relaciones de la familia no son "unilaterales" sino "bilaterales" y por tanto, pueden ser reguladas por el derecho. En el caso de la prohibición del incesto, señaló entonces, que la intervención del Estado se justifica para proteger la institución de la familia exogámica, reconocida constitucionalmente como núcleo esencial de la sociedad. 5. El filósofo GUILLERMO HOYOS VASQUEZ, analizó diferentes argumentos desde el punto de vista ético para estudiar la prohibición del incesto. Al respecto señaló, que los argumentos "contra natura" ya no son adecuados y es pertinente en cambio mirar aquellas razones "contra mores". A continuación, citó varios argumentos expuesto por Ronad Dworkin en su escrito "Comunidad Liberal", a propósito de un debate frente al caso de sodomía presentado en Estados Unidos, conocido como Bowers vs. Hardwick. Según este autor, es posible encontrar diferentes argumentos a saber: a) Argumento de mayorías: La comunidad puede usar la ley para defender la decencia. Una mayoría tiene el derecho de plasmar la vida moral de la comunidad, incluso mediante instrumentos legislativos y jurídicos. b) Argumento paternalista: En una comunidad política genuina cada ciudadano es responsable del bienestar de sus congéneres y, por tanto, debe utilizar el poder político para reformar a quienes con sus prácticas defectuosas pueden arruinar sus vidas. c) Argumento desde el interés individual: no se debe aceptar el ostracismo individual porque las personas necesitan de la comunidad. El individualismo liberal va reduciendo a la comunidad a los mínimos de su funcionamiento y debilita así sus vínculos con el comportamiento de las personas en la sociedad civil. d) Argumento integracionista: "La tolerancia liberal depende de una distinción ilegítima entre las vidas de los individuos de la comunidad y la vida de la comunidad como un todo. Desde esta perspectiva, el valor bondad de la vida de cualquier ciudadano es tan solo un reflejo y función del valor de la vida de la comunidad dentro de la cual vive". El profesor Hoyos tomó partido por ésta última tesis, pero señaló que los argumentos para aceptar o desechar la penalización de la conducta del incesto deben ser suministrados por las ciencias sociales. 6. La socióloga LIGIA ECHEVERRY ANGEL y la antropóloga ESTHER SANCHEZ BOTERO, reiteraron lo expuesto en su escrito de intervención que se encuentra resumido en el acápite IV. de esta providencia. 7. Finalmente, la socióloga ARGELIA LONDOÑO VELEZ, en nombre del Fondo de Población de las Naciones Unidas, consideró que en el estudio del artículo 259 del Código Penal, la Corte debe diferenciar entre el incesto contra menores de edad y el incesto consentido entre mayores. Sobre el primero, señaló que la sanción penal está justificada, porque los menores "no tienen la capacidad plena para autodeterminarse y obrar con responsabilidad frente a las consecuencias del trato incestuoso". Al respecto manifestó, que una de las características principales de las relaciones incestuosas entre adultos y menores es el ejercicio arbitario del poder "que lesiona gravemente el desarrollo psico-afectivo, la salud mental y la salud sexual y reproductiva de los niños o adolescentes". En efecto, "los niños, niñas, adolescentes incestuados (sic) (violentados sexualmente) no se desarrollan como seres autónomos, libres, capaces de tomar decisiones por si mismos, su psiquismo está formado en la relación incestuosa para satisfacer las necesidades de los adultos y en ese sentido son instrumentalizados o usados como objetos sexuales, caso en el cual son despojados de su libertad y dignidad. El trato sexual con menores de edad es, por tanto, una auténtica vulneración de los derechos humanos, sexuales y reproductivos y un delito sexual." Por el contrario, en relación con el segundo punto: las relaciones incestuosas con adultos que consienten, la socióloga manifestó su desacuerdo con la sanción penal. Al respecto señaló "que la penalización del incesto con consentimiento cuando se trate de personas mayores de 18 años aptas, sin que en su decisión intervenga algún tipo de violencia física, psíquica o moral-simbólica (influencia indebida, temor, coacción, constricción, amenaza), puede lesionar la libertad sexual y reproductiva, y por tanto los derechos humanos, sexuales y reproductivos y el libre desarrollo de la personalidad". En su opinión, "La despenalización del incesto, con consentimiento entre mayores, se dirigiría a salvaguardar la libertad de elección de pareja sexual y a garantizar el goce de los derechos sexuales y reproductivos". A continuación expresó que, no obstante lo anterior, los adultos que libremente mantienen relaciones incestuosas deben recibir tratamiento sicológico, pues no sólo enfrentan un tabú cultural muy fuerte, sino que es posible que lleguen a sufrir síntomas de discapacidad sico-social para establecer relaciones erótico sexuales por fuera del grupo familiar. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La competencia Al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-5 del Estatuto Supremo, esta Corporación es tribunal competente para resolver la presente demanda. 2. El asunto que debe examinarse ¿Es violatoria de normas superiores la penalización del incesto? 3. EL TIPO PENAL. El artículo 259 del Código Penal Colombiano tipifica el delito en lo siguientes términos: "INCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con un descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) a cuatro (4 ) años." 4. El bien jurídico protegido. La norma transcrita está inserta en el capítulo primero del Título IX del Código, que trata de los DELITOS CONTRA LA FAMILIA. La primera cuestión que surge es ésta: ¿Merece protección la institución familiar a la luz de la Constitución colombiana de 1991? Veamos. El artículo 5 Superior, que hace parte del Título I ("De los principios fundamentales"), establece: "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad". (subrayas de la Corte). El 15 ibídem, al consagrar el derecho fundamental a la inimidad, dispone: "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar...." Y el 42 ("De los derechos sociales, económicos y culturales"), reitera: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley...." (subrayas de la Corte). Con absoluta claridad se colige de las normas transcritas que la familia es una institución básica en nuestro sistema y que el Constituyente, en armonía con el lugar privilegiado que le ha conferido, exige de todo el ordenamiento normativo, instrumentos que aseguren su protección. El código penal, anterior a la Carta vigente, resulta entonces concordante con ella al tipificar el delito cuestionado, por las razones que en seguida se expondrán: 5. Consideraciones generales sobre el incesto. El incesto, entendido como la prohibición de relaciones sexuales entre parientes (endogámicas) ha sido objeto de investigación de las ciencias sociales, particularmente de la antropología y el psicoanálisis, y aún de algunas ciencias naturales como la biología. La controversia científica acerca del carácter natural o cultural de ese fenómeno, es asunto que no compete dilucidar a la Corte, pues su función es bien distinta. Le importa sí retomar algunas conclusiones de esas disciplinas en la medida en que ellas ayudan a esclarecer la cuestión jurídica planteada, a saber: ¿constituye la penalización de esa conducta, en los términos del código penal colombiano, un límite injustificado al libre desarrollo de la personalidad, consignado como un derecho fundamental en el artículo 16 de nuestra Carta? Más allá de toda disputa científica, la proscripción de las relaciones sexuales endogámicas aparece como una constante social desde tiempos remotos, en las más diversas culturas. En Totem y tabú, Freud lo considera el crimen primigenio por excelencia, asociado al parricidio, e ilustra su tesis con ejemplos contemporáneos extraídos de observaciones empíricas de comunidades australianas bastante primitivas, de las que pudiera afirmarse que reducen su "moralidad" a esa prohibición. Desecha la utilidad genética como razón (¿inconsciente?) justificativa de la prohibición, pues no excluye a quienes se encuentran en imposibilidad de engendrar. Sus reflexiones en torno al fenómeno se articulan perfectamente con sus hipótesis sobre el complejo de Edipo y el sentimiento ambivalente de deseo y horror conjugados ante el objeto "tabú" (que no puede tocarse, según el vocablo polinesio de donde deriva la palabra universalmente usada). Claude Levi-Strauss, enjuicia la prohibición del incesto como la primera acción organizadora de cualquier comunidad y le atribuye efectos deseables tanto internos (de orden) como externos (de apertura hacia otras comunidades), concurrentes a una misma finalidad: la supervivencia por la cohesión y la alteridad. Es quizás, para el antropólogo estructuralista, el puente entre naturaleza y cultura. Pensado el tabú como presupuesto de la cultura, contiene, en embrión, la prohibición normativa que, a posteriori, buscará su justificación racional. También los trabajos investigativos de Malinowski y de Margaretti Mead, hecha la salvedad sobre las diferencias de enfoque y los factores que a uno y otro les interesa destacar, permiten concluir que mediante la prohibición del incesto, las diferentes comunidades observadas persiguen crear condiciones propicias para la convivencia de sus miembros, independientemente de la raíz que a la institución se le atribuya. 6. Las conclusiones de algunas disciplinas empíricas y el incesto en Colombia. La Corte solicitó su concepto sobre las consecuencias del incesto, a sobresalientes investigadores colombianos de diferentes disciplinas científicas que tienen que ver con el fenómeno. Su acuerdo fue unánime, en el sentido de señalar que las relaciones incestuosas (en los términos establecidos por el Código Penal) son indeseables desde el punto de vista de la estabilidad, la cohesión y la armonía de la institución familiar. Es oportuno traer de nuevo, algunas de esas conclusiones. a. Las sociólogas que intervinieron, reconocidas autoridades en el tema de la historia, estructura y evolución de la familia colombiana, en sendos documentos enviados a la Corporación afirman sin la más mínima vacilación que las relaciones incestuosas son definitivamente nocivas para la institución familiar. La socióloga Ligia Echeverry Angel, por ejemplo, puso de presente cómo las relaciones incestuosas más frecuentes, se presentan como formas arbitrarias de poder en aquellos lugares donde existe una idea arraigada de que el padre es el dueño de los hijos y puede hacer con ellos lo que a bien tenga. Las consecuencias negativas de los comportamientos incestuosos, la llevan a concluir que no es pertinente eliminar el único mecanismo con el que se cuenta para evitarlo. Por su parte, la socióloga Virginia Gutiérrez de Pineda, comparte esta opinión, porque el "incesto comporta la quiebra de la estructura familiar, que se fundamenta en la exogamia bilateral y en el principio de solidaridad altruista, altera el vínculo de pareja y el sistema filial, contrapone el status y los roles de padres e hijos y distorsiona el sistema de relaciones psico-afectivo y sexual entre los miembros de la familia". b. El antropólogo Guillermo Páramo Rocha, muestra cómo la prohibición del incesto está en el origen mítico o histórico de la enorme mayoría de sociedades y es "una premisa cultural tan fuerte como la de "no matarás" o "no devorarás a tus hijos". De acuerdo con su concepto, si bien la prohibición de las relaciones incestuosas está definida en términos del parentesco,...