Sentencia C-403 de 2016

C-403-16 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-403/16 IMPOSICION DE SANCIONES DE MULTA, DECOMISO DE MERCANCIAS Y CIERRE TEMPORAL DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, POR NO ACREDITAR EL PAGO DEL IMPUESTO DE CONSUMO DE CUANTIA INFERIOR A 456 UVT-Interpretación sistemática de la norma acusada conduce a concluir que no hay vulneración del debido proceso Se puede concluir que el inciso tercero del artículo 23 que dispone que, “En esa misma acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento, cuando a ello hubiere lugar” es exequible por el cargo de violación del debido proceso del artículo 29 de C.P, ya que si se entiende que la autoridad administrativa es la que puede imponer “cuando ello hubiera lugar” la sanción de cierre temporal del establecimiento o multa, deja un margen de discrecionalidad a la autoridad de fiscalización para imponer dichas sanciones en los casos más graves que puedan afectar la salubridad de los consumidores, o por el valor, cantidad de la mercancía o por la reincidencia en los hechos. Del mismo modo, porque una vez proferida el Acta de Aprehensión el investigado cuenta con la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración contra dicho acto administrativo, y además cuenta con la posibilidad de empezar un trámite ante la autoridad de fiscalización de requerimiento especial aduanero, de acuerdo a la contenido en los artículos 507 a 512 del Decreto 2685 de 1999 y los artículos 581 a 591 del NEA o a través del régimen general para la imposición de sanciones contenidos en los artículos 47 y siguientes del CPACA. LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL FRENTE A MULTA Y CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO AL NO ACREDITAR PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-No se vulnera el debido proceso Con relación a la sanción de cierre temporal del establecimiento se puede decir que dado que el Estatuto Tributario y el Nuevo Estatuto Aduanero establecen un procedimiento para la ejecución de la sanción en donde se garantiza el derecho de defensa, la práctica de pruebas, los alegatos y la impugnación de la sanción dentro de unos plazos determinados, se puede constatar la garantía del derecho al debido proceso del investigado. Por esta razón no encuentra la Corte que en el caso de la imposición de la sanción de cierre temporal del establecimiento se vulnere el debido proceso del artículo 29 de la Constitución. Con relación a este tipo de multas hay que tener en cuenta que en el cuarto inciso del artículo 23 se establece que, “El acta de la diligencia es una decisión de fondo y contra la misma procede únicamente el recurso de reconsideración”. Es decir que una vez levantada el Acta de Aprehensión e impuesta las sanciones de decomiso, multa o cierre temporal del establecimiento el investigado puede interponer inmediatamente contra la decisión de fondo el recurso de reconsideración que como quedo dicho, está regulado en el artículo 720 del E.T., y se puede interponer dentro de los 2 (dos) meses siguientes a la notificación de la sanción. En este caso se reitera que la administración tiene un término de un (1) año para resolver dicho recurso y que de no hacerlo opera el silencio administrativo positivo a favor del recurrente. No encuentra la Corte que en el caso de la imposición de multas se esté vulnerando el derecho al debido proceso, ya que el procedimiento para la imposición de esta sanción se encuentra dispuesto tanto en los artículos 507 a 511 del Decreto 2685 de 1999, como en los artículos 582 a 591 del NEA, que se refieren al “Procedimiento sancionatorio y de formulación de liquidaciones oficiales” del régimen de aduanas, así como los artículos 47 y siguientes del CPACA en el caso de la imposición de las multas por el no pago del impuesto al consumo o por importación con franquicia sin pago de impuesto al consumo contempladas respectivamente en los artículos 18 y 19 de la Ley 1762. INHIBICION FRENTE AL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Desarrollo del derecho político/PRINCIPIO PRO ACTIONE-Derecho de interponer acciones públicas DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Examen de requisitos no debe ser sometido a escrutinio excesivamente riguroso y debe preferirse decisión de fondo antes que inhibitoria TEST DE IGUALDAD EN JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Objetos LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL FRENTE A MULTA Y CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO AL NO ACREDITAR PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-Finalidad de la Ley 1762 de 2015/APREHENSION DE MERCANCIAS Y SANCIONES AL NO ACREDITAR PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-Antecedentes legislativos CONTRABANDO-Definición de la Real Academia de la Lengua Española/CONTRABANDO-Regulación en Colombia CONTRABANDO-Protección de la economía nacional para evitar la competencia desleal, evasión fiscal y el lavado de activos CONTRABANDO-Protección de la industria y del comerciante que cumple con obligaciones legales en materia de impuestos/CONTRABANDO-Cumplimiento de obligaciones y compromisos internacionales adquiridos por Colombia CONTRABANDO-Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 094 de 2013 que dio lugar a la expedición de la Ley 1762 de 2015 LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL FRENTE A MULTA Y CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO AL NO ACREDITAR PAGO DE IMPUESTO AL CONSUMO-Norma dispone tratamiento diferenciado en materia de sanciones según el monto de la mercancía Lo que se puede evidenciar es que lo que quiso el legislador fue disponer un tratamiento diferenciado en materia de sanciones, según el monto de la mercancía hallada, dando lugar a que se pudieran establecer medidas rápidas por parte de la administración que sancionaran de manera expedita a los comerciantes que tuvieran una mercancía de menor cuantía sin que se comprobara el impuesto al consumo. En este caso contarían con los recursos de reconsideración y de revocatoria directa y en lo previsto se regularán conforme a lo dispuesto en el Estatuto Tributario. Con esta regulación lo que se quiere es de dotar a la administración de herramientas eficaces para la lucha contra el contrabando, la evasión de impuestos y el lavado de activos. DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y TRATAMIENTO DE LAS SANCIONES-Jurisprudencia constitucional DEBIDO PROCESO-Concepto y alcance DEBIDO PROCESO-Elementos integradores DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Elementos básicos DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Aplicación DEBIDO PROCESO-Garantías/DERECHO DE DEFENSA-Garantía del debido proceso DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Características especiales PRINCIPIO DE PRECAUCION-Imposición de sanciones administrativas de carácter preventivo En materia de imposición de sanciones administrativas de carácter preventivo como el decomiso y aprehensión, el cierre del establecimiento, así como la suspensión de la actividad, y la destrucción o demolición de la obra para la protección del medio ambiente, la Corte ha puesto de relieve que en este caso no se trata de sanciones propiamente dichas, sino de medidas administrativas preventivas que pueden ser aplicadas directamente teniendo en cuenta el principio de precaución. MEDIDAS PREVENTIVAS EN PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Reglas generales del procedimiento administrativo sancionatorio REGIMEN SANCIONATORIO ADMINISTRATIVO-Fin de los procedimientos generales LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO-Disposición de sanciones penales y administrativas SANCIONES ADMINISTRATIVAS PARA COMBATIR EL CONTRABANDO-Jurisprudencia constitucional/IMPOSICION DE MULTA, APREHENSION O DECOMISO DE MERCANCIA-Jurisprudencia constitucional PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Es independiente del juicio penal PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Decomiso permanente administrativo desconoce la reserva judicial POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA-Se diferencia cualitativamente de la potestad punitiva penal TRAMITE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO-Momentos diferenciables en la interpretación de normas administrativas sancionatorias SANCIONES ADMINISTRATIVAS-Margen de configuración del legislador SANCION DE CIERRE DE ESTABLECIMIENTO POR DECOMISO DE BIENES EN REGIMEN ADUANERO-Requisitos DEBIDO PROCESO Y PROCESO SANCIONATORIO ADMINISTRATIVO FRENTE AL CONTRABANDO Y EVASION DE IMPUESTOS-Garantía/DECOMISO-Derecho de contradicción y defensa El derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P. se debe tener en cuenta en cualquier actuación de la administración para garantizar derechos como el de defensa, contradicción, práctica de pruebas y posibilidad de impugnar las decisiones, así como el principio de legalidad y juez natural. Igualmente en atención al proceso sancionatorio administrativo aplicado a las conductas que se derivan del contrabando y la evasión de impuestos, la jurisprudencia ha establecido que se debe cumplir también con las garantías del debido proceso, pero que se debe diferenciar del debido proceso en materia administrativa, del penal, ya que los primeros cumplen con fines derivados de la función pública de la administración, en atención al artículo 209 de la Constitución que habla de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que tiene como finalidad buscar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales, en cambio en el proceso penal además de cumplirse con una función preventiva, tiene un fin que retributivo, correctivo y resocializador en la persona del delincuente mucho más gravoso. En decisiones relacionadas con el decomiso, se ha dispuesto que se trata de medidas que pueden ser aplicadas directamente en aras a la celeridad y los fines preventivos de la administración, pero que el investigado cuenta con la posibilidad de impugnar dichos actos a través de acciones administrativas en donde pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa. LEY SOBRE LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Régimen sancionatorio común para evitar la evasión del impuesto al consumo LEY SOBRE LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Sanciones administrativas para combatir la evasión tributaria en materia de consumo LEY SOBRE LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Decomiso de mercancías LEY SOBRE LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Sanción de cierre de establecimiento de comercio LEY SOBRE LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Sanción de multa LEY SOBRE LUCHA CONTRA EL CONTRABANDO, LAVADO DE ACTIVOS Y EVASION FISCAL-Procedimientos para la imposición de sanciones APREHENSION-Concepto/APREHENSION-Medida cautelar según el Nuevo Estatuto Aduanero CIERRE DE ESTABLECIMIENTO-Término de la sanción CIERRE DE ESTABLECIMIENTO-Imposición o ejecución de la sanción según lo establecido en el Estatuto Tributario DECOMISO-Tipos según el Nuevo Estatuto Aduanero NUEVO ESTATUTO ADUANERO-Procedimiento de decomiso directo RECURSO DE RECONSIDERACION-Regulado por el Estatuto Tributario DECOMISO Y SANCION DE CIERRE TEMPORAL DE ESTABLECIMIENTO-Imposición o ejecución una vez surtido el trámite del requerimiento especial aduanero REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO-Definición/REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO-Finalidad REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO-Procedimiento REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO-Garantiza el derecho de defensa y contradicción del investigado Referencia: expediente D-11204 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 23 (parcial) de la Ley 1762 de 2015, “por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”. Accionante: Carlos Hernando Puerto Quiroga. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad el ciudadano Carlos Hernando Puerto Quiroga demandó parcialmente el artículo 23 de la Ley 1762 de 2015, “por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”, por considerar que vulnera el artículo 29 de la Carta Política. El magistrado sustanciador admitió la demanda mediante auto del 5 de febrero de 2016, dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, a la Fiscalía General de la Nación, a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UAIF), a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Colombiana de Departamentos y a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., para que intervinieran impugnando o defendiendo la norma acusada; e invitar a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, Externado de Colombia, Javeriana, Libre de Colombia, Nacional de Colombia, del Rosario, Sergio Arboleda y Santo Tomás, así como al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Asociación de Industriales de Colombia (ANDI), a la Asociación Colombiana de Medianas y Pequeñas Industrias (ACOPI) y a la Federación Nacional de Comerciantes, para que emitan su opinión sobre la demanda de la referencia. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma impugnada de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 48.489 de 12 de julio de 2012. Se subraya el aparte acusado: “LEY 1762 DE 2015 (julio 6) Por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: (…) ARTÍCULO 23. PROCEDIMIENTO PARA MERCANCÍAS CUYA CUANTÍA SEA IGUAL O INFERIOR A 456 UVT. Cuando las autoridades de fiscalización de los departamentos o del Distrito Capital de Bogotá encuentren productos sometidos al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 que tengan un valor inferior o igual a cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT, y no se acredite el pago del impuesto, procederán de inmediato a su aprehensión. Dentro de la misma diligencia de aprehensión, el tenedor de la mercancía deberá aportar los documentos requeridos por el funcionario competente que demuestren el pago del impuesto. De no aportarse tales documentos se proferirá el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo de los bienes. En esa misma acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello hubiere lugar. El acta de la diligencia es una decisión de fondo y contra la misma procede únicamente el recurso de reconsideración. PARÁGRAFO 1o. Cuando con ocasión del recurso de reconsideración o de la petición de revocatoria directa interpuesta contra el acta de aprehensión y decomiso, se determine que el valor de la mercancía aprehendida y decomisada directamente resulta superior a la cuantía de cuatrocientas cincuenta y seis (456) UVT, prevista en el inciso 1o de este artículo, se le restablecerán los términos al interesado y se seguirá el procedimiento administrativo sancionador previsto en el artículo 24 de la presente ley. PARÁGRAFO 2o. El procedimiento previsto en este artículo podrá igualmente aplicarse, respecto de los productos extranjeros sometidos al impuesto al consumo que sean encontrados sin los documentos que amparen el pago del tributo. En estos casos, sin perjuicio de la correspondiente disposición de los bienes en los términos que ordena la presente ley, el departamento o el Distrito Capital deberán dar traslado de lo actuado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como dar aviso inmediato de esta circunstancia a la Unidad de Información y Análisis Financiero, para que inicien las actuaciones o tomen las determinaciones propias de su ámbito de competencia. PARÁGRAFO 3o. Para efectos del avalúo de que trata el presente artículo, la mercancía será valorada en los términos consagrados por el Estatuto Tributario, el Estatuto Aduanero y las normas previstas en la presente ley. En los aspectos no contemplados en este capítulo, se seguirá lo dispuesto por el Estatuto Tributario, en lo que sea compatible”. III. LA DEMANDA El ciudadano argumenta que la expresión impugnada vulnera el artículo 29 de la Carta Política. Considera que el hecho de que un funcionario administrativo tenga la posibilidad de imponer una sanción de multa y de cierre temporal del establecimiento de comercio cuando no se acredite el pago del impuesto al consumo para mercancías, vulnera el derecho de defensa del procesado, en la medida en que le impide ser oído en una audiencia previa donde tenga la posibilidad de designar un defensor, preparar su defensa y solicitar, aportar y controvertir las pruebas. En criterio del demandante, “lo lógico en un Estado social de derecho es adelantar con anterioridad a imponer cualquier tipo de sanción un juicio donde se pruebe con certeza la responsabilidad del procesado, y no como lo pretende el legislador en esta ocasión, sancionar previamente para que luego el procesado trate de desvirtuar la legalidad del acto administrativo”. Señala que el artículo 24 de la misma ley sí contempla un trámite equilibrado y garantista que le permite al presunto infractor rendir descargos en un término prudencial, solicitar o aportar las pruebas que pretenda hacer valer en su defensa y presentar los alegatos que considere pertinentes. Bajo ese entendido, estima que entre ambos trámites consagrados en dichas disposiciones existe una discriminación injustificada. El accionante finaliza explicando que el derecho de defensa y contradicción se predica de toda persona independientemente de que esta resulte culpable o inocente de los cargos endilgados e incluso cuando sea evidente y flagrante la responsabilidad, porque se trata de un mandato emanado de la Constitución y de los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. IV. INTERVENCIONES 1.- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo El apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma demandada. Sostiene, por un lado, que la disposición acusada prevé la posibilidad de presentar el recurso de reconsideración o la petición de revocatoria directa en contra del acta de aprehensión y decomiso, con lo cual se está asegurando el derecho fundamental al debido proceso dentro de la actuación administrativa, específicamente el derecho de defensa. Por el otro, hace referencia a C-194 de 1998 en la que esta Corporación señaló que la imposición de sanciones como el decomiso aduanero es una determinación administrativa y una herramienta de aplicación inmediata que se adopta en la lucha contra la evasión y el contrabando con el fin de evitar que se lesione gravemente la economía nacional y la competencia desleal. Con sustento en lo anterior, concluye que no le asiste razón ni fundamento legal o constitucional al accionante para formular los cargos de la demanda, en tanto el aparte acusado no vulnera el artículo 29 u otra disposición de la Constitución. 2.- Ministerio de Hacienda y Crédito Público El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte, como pretensión principal, declararse inhibida para pronunciarse sobre la violación del artículo 29 de la Constitución y, de manera subsidiaria en caso de encontrar pertinente revisar de fondo la demanda, declarar la exequibilidad de la norma acusada. En primer lugar, sostiene que la argumentación de la demanda no fue clara, cierta, específica, pertinente, ni suficiente como lo exige la Corte Constitucional. Sobre el particular, expone los siguientes argumentos: (i) claridad: el texto de la demanda no ahonda en las razones por las cuales se considera una vulneración constitucional la sanción contenida en la norma acusada; (ii) certeza: el demandante pretende derivar aspectos que no se desprenden de la disposición acusada; (iii) especificidad: el cargo se sustenta en afirmaciones vagas, indeterminadas, firmes y llanas, y no en razonamientos que conlleven a un juicio o duda razonable sobre la constitucionalidad del artículo demandado; (iv) suficiencia: se trata de un cargo fundado exclusivamente en la comprensión personal del actor, donde se refiere a “lo lógico” o “lo correcto” sin especificar el porqué de sus apreciaciones. Sobre el fondo del asunto, afirma que si bien el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas, ello no significa que tenga el mismo alcance en ambas instancias. Al respecto, hace referencia a varios pronunciamientos de esta Corporación en los cuales se ha explicado: (i) que a diferencia de los procesos penales, en los administrativos sancionatorios se justifica la aplicación restringida de garantías como el debido proceso -claro está que en algunas ocasiones y sin afectar su núcleo esencial del derecho- en la medida en que se orientan a la protección de la organización y funcionamiento de la administración[1]; y (ii) que el núcleo esencial del derecho al debido proceso en el marco administrativo y sancionador se garantiza cuando la decisión administrativa de fondo sea impugnable y se permita la posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas[2]. A juicio del interviniente, la norma demandada no vulnera el núcleo esencial del derecho al debido proceso porque en ella se prevé la posibilidad de interponer el recurso de reconsideración en contra del acta de diligencia, permitiendo de esa forma la contradicción de la decisión. Así mismo, aclara que así la disposición no lo diga expresamente, contra ese acto administrativo procede la revocatoria directa establecida en el Código de Procedimiento Administrativo. Por último, el apoderado del Ministerio hace referencia a la amplia potestad de configuración legislativa en materia de imposición de sanciones administrativas y sostiene que en el ámbito tributario y aduanero el Estado puede “presumir que la persona sancionada es culpable por la comisión de la infracción. Una vez hecho esto, después, sí adelantar un procedimiento para que el sancionado presente las pruebas o alegatos que considere pertinentes. Esto, por cuanto la realidad de la situación permite a la autoridad aduanera inferir la culpabilidad. En otras palabras, el grado de certeza, al menos sumario, es en principio muy alto. No porque se trate de un capricho de la autoridad aduanera competente, sino porque es fácilmente comprobable, por ejemplo, si se cuenta o no con los soportes del pago del impuesto”. 3.- Unidad de Información y Análisis Financiero El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad de Información y Análisis Financiero solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición demandada. Sostiene que la Ley 1762 de 2015 es una de las estrategias del Estado para hacerle frente a un flagelo que supone una amenaza contra la estabilidad económica del país y contra la seguridad nacional. Acto seguido, pone de presente que el contrabando “entendido como el ingreso o salida del país de mercancías sin el lleno de los requisitos legales, es un foco de lavado de activos, en la medida en que las ganancias conseguidas por el sujeto activo del delito de contrabando, obtenida precisamente por el no pago de los tributos y tasas ante la autoridad aduanera, son de origen ilícito”. En virtud de lo anterior, afirma que el contrabando atañe e incide directamente con el desarrollo del comercio, tanto nacional como internacional, “razón de más para que la norma demandada incluyera modificaciones a la legislación mercantil”. 4.- Federación Nacional de Departamentos El representante legal de la Federación Nacional de Departamentos solicita a la Corte declarar la exequibilidad del inciso tercero del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015. Señala que el procedimiento administrativo sancionatorio contenido en la norma demandada no se agota con lo dispuesto en ella, sino que hace una remisión expresa a otros procedimientos definidos en la Ley 1762 de 2015 o a normas complementarias con las que cuenta el comerciante para el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa y contradicción, como sucede con el Estatuto Tributario en los aspectos no contemplados en el capítulo referente a las sanciones. Así por ejemplo en la sanción de multa se puede aplicar el artículo 651 del Estatuto Tributario que establece la sanción de multa por no enviar información, y que se dará traslado a la persona o entidad sancionada por un (1) mes para responder. También cita la Resolución 11774 de 2005 la DIAN, que también establece el término de un (1) mes para responder. Por otro lado manifiesta que no se vulnera el derecho al debido proceso por cuanto el acta de aprehensión, avalúo y decomiso directo es un acto definitivo que admite recurso. Se remite a la exposición de motivos de la Ley 1762 de 2015 donde se señaló que las sanciones impuestas “son una herramienta jurídica y poderosa para afrontar la realidad que hoy vive Colombia sobre las mafias y organizaciones criminales que están al frente del contrabando convertido en un flagelo, que no solo erosiona las finanzas regionales por concepto del impuesto a la renta, sino que atenta contra la salud de las comunidades por cuanto estos recursos del impuesto al consumo se invierten en programas de salud para cada uno de los departamentos y del distrito capital”. Finalmente, resalta que muchas veces se trata de mercancías cuyo almacenaje es dispendioso, riesgoso, costoso y contaminante, y por ello “requiere en ciertas ocasiones de una medida ejemplarizante como su destrucción”. 5.- Federación Colombiana de Municipios El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios solicita a la Corte declarar exequible la norma demandada. En primer lugar, considera que no le asiste razón al actor cuando señala que en el procedimiento para la imposición de la sanción no se garantiza al procesado una audiencia pública previa. Lo anterior, según explica, en tanto esa diligencia de que trata la disposición acusada tiene la naturaleza de audiencia solo que con un objeto limitado. En palabras del interviniente, “es el procedimiento que se adelanta previo a la adopción de la decisión de aprehender, solo que es una audiencia con objeto bastante limitado puesto que lo único que estará en discusión es lo siguiente: (i) si el bien está sujeto al impuesto de consumo; (i) el valor del bien; y (iii) si se ha pagado o no el impuesto”. Acto seguido, explica que la norma impugnada no impide la designación por parte del ciudadano de un abogado para el desarrollo del procedimiento administrativo. De igual forma, estima que si existiera discusión sobre la cuantía de la mercancía, este sería un asunto probatorio en el trámite del recurso de reconsideración o de revocatoria, instancias en las cuales el procesado tendría la posibilidad de acreditar el pago del impuesto al consumo. Por último, siguiendo esa línea de argumentación, sostiene que si el por alguna razón el ciudadano tuviera la prueba del pago del impuesto pero no se hallara en ese momento a su alcance, podría solicitar la suspensión de la diligencia. 6.- Instituto Colombiano de Derecho Tributario El Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario presenta el concepto aprobado por el Consejo Directivo, en el que consideran que el aparte demandado del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015 debe ser declarado inexequible, “sin perjuicio de lo que tenga a bien disponer la Corte Constitucional en torno a la posibilidad de hacer extensivo lo previsto por el artículo 24 a las mercancías a que se refiere esa norma y a las reguladas por el artículo 23”. Consideran que la norma demandada vulnera de manera flagrante el derecho al debido proceso y a la legítima defensa, así como el principio de igualdad al establecer un tratamiento completamente diferente “garantista en uno de los casos y arbitrario e inconsulto en el otro, ante dos supuestos fácticos cuya única diferencia gira simplemente en torno al valor de la mercancía originaria del impuesto nacional al consumo”. Explican que el artículo 23 no respeta los dictados del debido proceso “ni siquiera en apariencia” porque sin fórmula de juicio, sin que medie controversia ni debate alguno, ni exista la posibilidad de esgrimir argumentos o aportar pruebas, se ordena la aprehensión y el decomiso de los bienes. Esto, a juicio de los intervinientes, simplemente porque la mercancía a la que alude la norma tiene un valor inferior a 456 UVT. Sostienen que por el contrario, si el valor de los bienes asciende a ese importe, hay lugar a presentar pliego de cargos, a responder el pliego, a la solicitud y práctica de pruebas y a la oportunidad a alegar. Por último, aducen que este “es un tratamiento completamente diferente que deja a los compradores a que alude el artículo 23 ante situaciones de arbitrariedad e inseguridad jurídica ostensiblemente contrarias a lo previsto por la Carta, que se evitarían si el procedimiento a aplicar al efecto fuera el previsto en el artículo 24”. 7.- Asociación Nacional de Empresarios de Colombia-ANDI El representante legal de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia solicita a la Corte declarar condicionalmente exequible la disposición demandada bajo el entendido que “la aplicación de esta debe ajustarse al procedimiento contenido en el Estatuto Tributario y el Decreto 2685 de 1999”. Considera que el demandante parte de una interpretación incompleta de la norma al estudiar únicamente la expresión “En esa misma acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento de comercio”, sin tener en cuenta, por un lado, que la disposición establece esa posibilidad “cuando a ello hubiere lugar” y, por el otro, que el inciso final del artículo 23 remite, en lo no contemplado en la norma, al Estatuto Tributario en lo que sea compatible. Estima el interviniente que el artículo demandado permite una remisión a las demás normas positivas que regulan la imposición de la sanción de cierre temporal del establecimiento de comercio, lo que significa que esa diligencia debe atender los procedimientos y causales establecidos para ello en el Estatuto Tributario y en el capítulo XIII del Decreto 2685 de 1999, normatividad que establece las causales taxativas y el procedimiento del cierre de los establecimientos de comercio. Por otro lado, aduce que el lenguaje utilizado en la norma demandada es confuso, ya que la aprehensión de la mercancía no implica ipso iure la clausura del establecimiento de comercio. Por el contrario, continúa, se trata de dos sanciones diferentes que pueden ser impuestas a través del mismo acto administrativo. Con base en lo anterior, concluye que una interpretación sistemática del ordenamiento indica que sí existen mecanismos que garantizan el derecho al debido proceso y que si bien no se trata de una audiencia pública en los términos expuestos por el demandante, sí se proveen mecanismos para asegurar las formas propias del juicio. 8.- Universidad Externado de Colombia La Universidad Externado de Colombia, por intermedio de dos integrantes del Departamento de Derecho Constitucional, interviene para solicitar a la Corte que declare inexequible el inciso tercero del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015. En primer lugar, hacen referencia al marco normativo y jurisprudencial del derecho al debido proceso administrativo sancionatorio y señalan que si bien el legislador tiene libertad de configuración en materia de procedimiento administrativo, no puede desconocer ciertas reglas en relación con la solicitud, decreto y práctica de pruebas. De igual forma, hacen alusión al principio de igualdad en relación con los procedimientos administrativos diferenciados en la Ley 1762 de 2015 y manifiestan que la libertad de configuración que tiene el legislador al momento de establecer los procedimientos administrativos no puede transgredir principios constitucionales como la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad; y además, que no puede dar un tratamiento diametralmente distinto cuando se encuentra ante grupos o sujetos comparables sin una justificación constitucional legítima que se lo permita. Aclarado lo anterior, presentan su análisis sobre la norma impugnada, respecto de la cual consideran que vulnera el derecho al debido proceso administrativo. Lo anterior, según exponen, al no permitir que en el desarrollo de la diligencia de decomiso se ejerza el derecho de defensa y contradicción del presunto infractor, a través de la presentación de descargos, aporte, solicitud y contradicción de las pruebas. A juicio de los intervinientes, lo anterior “implica el desconocimiento de las reglas mínimas de contradicción en materia probatoria que, conforme a la jurisprudencia constitucional, son componentes esenciales del debido proceso”. Al evaluar el contenido de los artículos 23 y 24 de la Ley 1762 de 2015 concluyen que la disposición acusada vulnera el derecho a la igualdad en razón a que: (i) existe un patrón de igualdad entre ambas disposiciones al contener situaciones y sujetos de la misma naturaleza, esto es, comerciantes sujetos a procedimientos administrativos sancionatorios por el presunto incumplimiento de una misma carga probatoria, aunque en diferente proporción; (ii) el artículo 24 sí contiene un procedimiento que garantiza al presunto infractor el derecho a presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, y alegar de conclusión, lo que no sucede con el artículo 23 demandado, donde la decisión sancionatoria de fondo se inserta directamente en el acta de aprehensión; y (iii) dicho tratamiento diferenciado no tiene justificación constitucional, lo que supone una transgresión a los principios de igualdad y proporcionalidad. Finalmente, consideran que aunque el legislador no está obligado a dar igual tratamiento jurídico a todo sujeto o situación similar, en el caso de decomiso de mercancías que no superen las 456 UVT, como lo dispone la norma demandada, habría podido diseñar un procedimiento más corto en razón a la cuantía, que en todo caso tendría que incorporar etapas, oportunidades y términos razonables que permitieran al presunto infractor sus derechos de defensa y contradicción. 9.- Pontificia Universidad Javeriana El Grupo de Acciones Públicas del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad de la disposición demandada. Considera que no le asiste razón al demandante porque la Ley 1762 de 2015 sí contempló un proceso en cada uno de los incisos y parágrafos del artículo 23 demandado, al establecer que, en caso de no acreditar el pago del impuesto al consumo sobre mercancías de menor cuantía, se debe imponer una sanción, esto es, aprehensión de los bienes, contra la cual procede el recurso de reconsideración. Por otro lado, señala que el legislador colombiano tiene plenas facultades para establecer el procedimiento administrativo que considere necesario, siempre y cuando respete los límites constitucionales democráticos. En este caso, asegura, la norma no quebranta ningún pilar constitucional, no transgrede límites ni derechos fundamentales y, por el contrario, cumple con su finalidad de controlar la evasión fiscal y el contrabando. 10.- Universidad Libre de Colombia El Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá solicita a esta Corporación la inhibición o en su defecto declarar la exequibilidad del aparte demandando. De manera preliminar, manifiesta que la demanda no cumple con los requisitos establecidos por la Corte para asumir su estudio de fondo. No obstante lo anterior y asumiendo que la Corte analice el asunto de fondo, considera que los argumentos expuestos por el accionante no son de recibo, en la medida en que el artículo 23 acusado, al contener el término “podrá” para referirse a la imposición de la multa, quiso significar que el funcionario puede verificar de manera facultativa, más no imperativa, el cumplimiento de las obligaciones tributarias del presunto infractor. Además, en su parecer, en caso de imponerse la sanción existe la posibilidad para el infractor de interponer el recurso de reconsideración o la petición de revocatoria, “por lo que de manera garantista y urgente permite sin mayores dilaciones y procedimientos activar la administración, para que aportada la información pertinente se modifique la medida en aras de que el comerciante pueda seguir su actividad”. Concluye que en defensa del pequeño comerciante se debe procurar que todas las actuaciones sean celeras, ágiles y justas, siendo lógico que se reduzcan los procedimientos para casos menores, sin que ello pueda entenderse como una afectación del derecho al debido proceso del presunto infractor. 11.- Universidad Santo Tomás El decano de la facultad de derecho de la Universidad Santo Tomás solicita a la Corte declarar la constitucionalidad del artículo parcialmente demandado al considerar que no vulnera el derecho al debido proceso ni constituye un trato discriminatorio. Por un lado, sostiene que las medidas cautelares desempeñan una función preventiva en el ordenamiento jurídico y operan en virtud de la aparente vulneración de la ley. En esa medida, considera que la imposición de medidas como el decomiso y la clausura de los establecimientos de comercio donde se encuentran las mercancías que no acreditan el pago del respectivo impuesto no desconoce el derecho al debido proceso, porque estas pueden ser debatidas conforme al recurso de reconsideración o de la petición de revocatoria directa. Sostiene que “las disposiciones acusadas no son contrarias al derecho al debido proceso administrativo, que permite una flexibilización de dicho proceso frente al proceso penal”. Por otro lado, afirma que el hecho de que los procedimientos sean diferentes en los artículos 23 y 24 no constituye una vulneración del derecho a la igualdad, en tanto “corresponde al legislador establecer el tratamiento de las distintas conductas en atención a su gravedad, para lo cual un criterio válido es la cuantía de las mercancías aprehendidas”. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, mediante concepto 6072, radicado el 30 de marzo de 2016, solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible la expresión demandada del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015. Inicia mencionando que una de las características fundamentales del debido proceso es que todo procedimiento sancionador tenga una etapa de investigación y juzgamiento, lo que no ocurre con la norma demandada, en la que el procedimiento de sanción no tiene etapa de investigación, sino que se trata de un proceso sumario que se aplica en el mismo momento de inspección. Esto, según explica, con el agravante de que al inspeccionado le pueden aplicar al mismo tiempo y en forma automática tres tipos de sanción, a saber, el decomiso de la mercancía, la multa y el cierre temporal del establecimiento de comercio. Considera que lo anterior resulta contrario a la garantía del derecho fundamental al debido proceso, vulneración que se hace más evidente si se tiene en cuenta que en el artículo 24 de la Ley 1762 de 2015, que regula el procedimiento sancionatorio por no pago del impuesto al consumo aplicable a las mercancías cuyo valor sea superior a 456 UVT, sí garantiza el debido proceso al establecer una etapa previa de investigación. Al respecto, sostiene que si las 456 UVT para el 2016 equivalen a $13.567.368 la pregunta que cualquier persona se haría sería “qué diferencia hay frente a un presunto hecho evasor idéntico en donde las mercancías involucradas tengan un valor de 13 millones frente a uno en donde aquellas tienen un valor de 14 millones”. Bajo esa línea, explica el Procurador que no existe ninguna razón que justifique ese trato procesal, que se constituye en un “verdadero trato discriminatorio desde el punto de vista de la equidad tributaria, porque privilegia en materia de garantías procesales a los mayores poseedores de capital en relación con los que tienen negocios de poco capital”. Por último, el Ministerio Público afirma que si el legislador hubiera tenido la intención de crear un procedimiento sancionatorio sumario por razones de mínima cuantía ante el no pago del impuesto al consumo que resultara razonable y proporcionado desde el punto de vista del orden jurídico superior, “desde el punto de vista constitucional debió establecer una cuantía mucho más pequeña [v.gr. máximo 40 UVT] y un tipo de sanción más razonable [v.gr. únicamente el decomiso de la mercancía cuando al momento de la diligencia de inspección no se acreditare el pago del impuesto al consumo]”. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una demanda interpuesta contra una ley, en este caso la Ley 1762 de 2015, “por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”. 2. Análisis y procedibilidad de los cargos: 2.1. Como se analizó en las intervenciones algunos intervinientes pidieron que la Corte se debe inhibir en este asunto ya que la demanda carece de claridad, certeza, especificidad y suficiencia. 2.2. Sobre la inhibición se ha establecido que el juicio de constitucionalidad es un desarrollo del derecho político que se prevé en el artículo 40.6 de la C.P, que establece el derecho de interponer acciones públicas con base en el principio pro actione, que quiere decir que por su naturaleza pública, está acción no debe estar sometida a condiciones técnicas especiales que la hagan inviable o improcedente. 2.3. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha dispuesto que la demanda de inconstitucionalidad debe cumplir con unos criterios mínimos de racionalidad argumentativa que tenga en cuenta unos presupuestos generales y otros especiales que hagan viable la acción. Sobre los presupuestos generales, se ha dispuesto que las demandas de inconstitucionalidad deben cumplir con los criterios dispuestos en el artículo 2º del Decreto Ley 2067 de 1991 en donde se especifica que se debe: (i) señalar las normas acusadas como inconstitucionales, bien a través de su transcripción literal o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; (ii) indicar las normas constitucionales que se consideran infringidas; (iii) explicar las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) señalar el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado, cuando resultare aplicable; y (v) la razón por la cual la Corte Constitucional es competente para conocer la demanda. 2.4. Además de estos requisitos generales se han establecido unos criterios especiales que se refieren a que las demandas de inconstitucionalidad deben ser claras, es decir que guarden la coherencia argumentativa que permita entender en qué sentido la disposición acusada es inconstitucional y cuál es su justificación; ciertas que hace referencia a que los cargos estén dirigidos a cuestionar un contenido legal verificable a partir de la interpretación del texto y que la proposición demandada este efectivamente contenida en la disposición acusada y que no sea una inferencia del actor; específicas y pertinentes, que se refiere a que la demanda contenga por lo menos un cargo concreto de orden constitucional, y que el reproche formulado por el peticionario sea de naturaleza constitucional, y suficientes que se refiere a que las razones de la demanda guarden relación con los elementos argumentativos probatorios necesarios para iniciar el estudio y que se contenga los elementos fácticos y probatorios que sean necesarios para adelantar el juicio de inconstitucionalidad, de manera que exista al menos una sospecha o duda mínima de la constitucionalidad del precepto demandado[3]. 2.5. Sin embargo, ha dicho la Corte que estos requisitos no pueden ser tomados en un escrutinio excesivamente riguroso, ya que se considera más provechoso proferir una decisión de fondo que inhibitoria, “…de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte…”[4], para no hacer nugatoria o inoperante el derecho de interponer acciones públicas de inconstitucionalidad. Por esta razón la Corte ha concluido que, “…la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”[5]. 2.6. En el caso en estudio el demandante aduce como único cargo directo de inconstitucionalidad que el apartado del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015 vulnera el artículo 29 de la C.P., referente al debido proceso, ya que la posibilidad que en el Acta de Aprehensión el funcionario administrativo pueda interponer una multa o el cierre del establecimiento vulnera el derecho de defensa del presunto infractor “…pues le imposibilita que pueda ser oído en una audiencia previa donde tenga la posibilidad de designar si lo desea un defensor o al menos preparar una defensa siquiera sumaria que le permita ejercer el derecho a la contradicción a los cargos formulados, de solicitar y aportar pruebas y especialmente la de controvertir en un juicio imparcial y justo las pruebas que se alleguen en su contra, más aún si se tiene en cuenta que el Acta de la diligencia es una decisión de fondo”[6]. 2.7. Este único cargo lo acompaña “y sólo a modo de ilustración”[7], de una referencia indirecta al artículo 24 de la misma ley, que establece el procedimiento para el decomiso, cierre del establecimiento y multas de mercancías cuya cuantía sea superior a 456 UVT, en donde se específica que el investigado dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la formulación de los cargos, podrá presentar los descargos y, solicitar o aportar las pruebas que pretenda hacer valer. Dice el demandante que esta circunstancia da lugar a una diferencia y una discriminación injustificada que lo establecido en el artículo 23 para mercancías con un valor menor a 456 UVT. 2.8. Para algunos de los intervinientes con esta referencia indirecta del actor se estaría vulnerando el derecho a la igualdad, contenido en el artículo 13 de la C.P. Sin embargo, sobre este cargo hay que resaltar que el demandante no señala la vulneración del artículo 13 sobre la igualdad, ni tampoco cumple con los cargas establecidos en la jurisprudencia de que en este cargo se debe “(i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución”[8]. En este evento lo que hace el demandante es simplemente comparar tangencialmente, la diferencia de trato entre los comerciantes que se les hallen mercancías sin pago de impuesto a consumo igual o menor a 456 UVT artículo 23, y el comerciante que se le encuentre mercancías con un valor mayor a 456 UVT, artículo 24, sin establecer porque en este caso se justifica o no constitucionalmente el trato diferente. Por esta razón se rechazará el cargo de violación del principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P. 2.9. El segundo cargo se refiere a la violación del debido proceso del artículo 29 de la Constitución, sobre éste cargo el demandante específica y clarifica que la falta de debido proceso para el caso de la imposición de multa y cierre del establecimiento cuando se hallen mercancías de igual o menor valor a 456 UVT puede llegar a afectar el derecho de defensa del investigado, así como la oportunidad de presentar pruebas y de controvertirlas. En este sentido la demanda concreta y compara un artículo constitucional, el debido proceso, con una ley que lo vulnera, da argumentos suficientes para dejar una duda mínima de su vulneración y específica claramente y de manera pertinente cuáles serían las razones jurídicas para esta vulneración. Por esta razón la Corte estima que sobre este cargo se puede llegar a realizar un estudio de constitucionalidad. 2.10. En conclusión sobre la procedibilidad de los cargos, la Corte analizará como único cargo la vulneración del artículo 29 de la C.P. sobre debido proceso, y desechará la posible violación del artículo 13 de la C.P. sobre la igualdad, por no contener la demanda los requisitos legales y jurisprudenciales para conocerlo. 3. Problema jurídico a decidir y esquema de resolución 3.1. El problema jurídico que le corresponde a la Corte decidir consiste en determinar si el inciso 3º del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015 que establece que, “En esa misma acta podrá imponerse la sanción de multa correspondiente y la sanción de cierre temporal del establecimiento de comercio, cuando a ello hubiere lugar”, vulnera el artículo 29 de la C.P, sobre debido proceso, al no garantizar el derecho de defensa y de contradicción, en la medida en que al inculpado se le impide ser oído en una audiencia previa donde tenga la oportunidad de designar un defensor, preparar su defensa y solicitar, aportar y controvertir pruebas. 3.2. Para resolver este problema se tratarán tres temas: (i) la finalidad de la Ley 1762 de 2015 en la lucha contra el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal y los antecedentes legislativos del artículo 23; (ii) el derecho al debido proceso administrativo sancionatorio y la jurisprudencia constitucional en los casos de sanciones administrativas por contrabando; (iii) el análisis de constitucionalidad del apartado del artículo 23 de la Ley 1762 de 2015 demandado. 4.- La finalidad de la Ley 1762 de 2015 en la lucha contra el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal, y los antecedentes legislativos del artículo 23 4.1. El contrabando es definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como “La introducción en un país o exportación de mercancías sin pagar los derechos de aduanas a que están sometidas legalmente”[9]. La regulación del contrabando en Colombia en los últimos treinta años ha girado en torno a considerarlo como un delito penal o como una contravención administrativa, y en unos períodos se ha optado por su penalización y en otras por su despenalización[10]. Así antes de 1970, no era delito penal; entre 1970 y 1991, fue penalizado; entre 1991 y 1997, fue despenalizado y nuevamente de 1997 hasta la fecha, se penalizó[11]. 4.2. La legislación contra el contrabando tiene como objetivo la protección de la economía nacional para evitar la competencia desleal, la evasión fiscal y últimamente para regular la introducción de dineros de lavado de activos en dichas prácticas. Esta última finalidad se da principalmente desde los años noventa en donde se presenta la apertura económica, que da lugar a la introducción de nuevos productos en el mercado antes restringidos, y concomitantemente el aumento del narcotráfico y otras prácticas ilícitas como el lavado de activos. 4.3. Teniendo en cuenta lo anterior la regulación del contrabando se ha venido dando desde el ámbito interno por la necesidad de proteger la industria y al comerciante que cumple legalmente con sus obligaciones legales en materia de impuestos, regulación sanitaria y comercial, pero también por las obligaciones y compromisos internacionales que ha adquirido Colombia para erradicar dichas prácticas en el contexto internacional[12]. 4.4. En la “Exposición de Motivos” del Proyecto de ley 094 de 2013, que dio lugar a la expedición de la Ley 1762 de 2015, se estableció que, “La comisión sistemática de las Conductas Perseguidas, el traslado de las ganancias derivadas de esas acciones a los grupos armados delincuenciales, y la utilización de dichos recursos por parte de esas estructuras organizadas del crimen, pone en grave riesgo la integridad del Estado colombiano y la de sus ciudadanos, así como la preservación y buen funcionamiento del Estado de Derecho y de sus instituciones. Adicionalmente, el aparato industrial colombiano sufre una grave afectación al verse en la obligación de competir en condiciones inequitativas con importadores y comerciantes que evaden el pago de tributos, que funcionan con recursos fruto del crimen organizado y del lavado activos, y que simultáneamente blanquean esos capitales por medio de operaciones de comercio ilegal y contrabando. Esta situación conlleva a que en ocasiones, los productores colombianos sean poco atractivos para el consumidor final debido a la diferencia del precio final al que pueden ofrecer sus productos frente a estos importadores y comerciantes. Asimismo, el sector comercializador que compite bajo el marco de la legalidad también se ve afectado por el contrabando por razones similares. Estos comercializadores importan las mercancías declarando sus valores reales de compra ante las autoridades competentes, pagando los aranceles debidos y pagando el impuesto de valor agregado, entre otros tributos. Sin embargo, se ven forzados a competir con contrabandistas y personas que operan bajo el comercio ilegal, quienes pueden competir con mejores precios al evadir el pago de los tributos debidos, gracias a lo cual capturan una parte importante del mercado”[13]. 4.5. También se dijo que dichas prácticas afectan el empleo, golpean el sector productivo nacional y desincentivan la inversión extranjera, por la falta de garantías y de seguridad jurídica para la realización de actividades empresariales en un marco de legalidad y juego limpio[14]. Igualmente se hace énfasis que en materia tributaria no solo se afectan las finanzas públicas en el ámbito nacional, sino también en el ámbito local. En el ámbito nacional la Nación deja de recibir recursos del pago de aranceles y aduanas, el impuesto al valor agregado (IVA) y el impuesto de renta, mientras que las entidades territoriales dejan de recibir recursos del impuesto al consumo de productos como cigarrillos y licores que son destinados a financiar el sistema de salud y deporte en los departamentos y el distrito capital de Bogotá. 4.6. Sobre este punto se resalta que los impuestos al consumo de licores, cervezas y cigarrillos van destinados a la sostenibilidad financiera de la cobertura a la salud, especialmente dirigidas a la protección de las personas más pobres y vulnerables, que por su condición están afiliadas al Régimen Subsidiado y para el logro de la unificación del Plan Obligatorio de Salud. 4.7. Se hace énfasis en la Exposición de Motivos que, “La falta de pago del impuesto al consumo de bebidas alcohólicas y cigarrillos, en violación de lo previsto por la Ley 223 de 1995, implica dejar de pagar cuantiosos recursos que deberían servir para financiar el sistema de salud y de apoyo al deporte de los departamentos. Según cálculos de la Federación Nacional de Departamentos, organización que agrupa a los departamentos del país, y que cuenta con un programa especial de lucha contra el contrabando de bienes sometidos al impuesto al consumo, los departamentos del país están perdiendo alrededor de un (1) billón de pesos anualmente por causa del contrabando de licores, cerveza y cigarrillos, como consecuencia de la evasión al impuesto al consumo que le es correlativo”. 4.8. De otro lado, se dice que para el caso de los licores y cigarrillos, “…el ordenamiento jurídico establece una tarifa alta de IVA (que para algunos casos es del 35% según el artículo 473 del Estatuto Tributario) y se causa adicionalmente el impuesto al consumo en la importación o comercialización de dichos productos”. Se indica que la Federación Nacional de Departamentos ha concluido que en el 2012, el 57 % de los impuestos provino del impuesto del consumo, dando lugar a que el contrabando y las conductas tipificadas en esta ley pudieran afectar sus finanzas. 4.9. Se explica que actualmente la actividad del contrabando, se está utilizando por parte del crimen organizado como las bandas criminales, narcotraficantes, sicariato y organizaciones guerrilleras, para lavar activos, financiar acciones terroristas y patrocinar todo tipo de conductas delictivas. En este sentido la DIAN cifró el impacto del contrabando sobre el orden público económico estableciendo que, “el contrabando abierto presentado durante el año 2013 asciende a un monto total de US$738 millones. Por otra parte, el fenómeno de la subfacturación –asociado al contrabando técnico- se estima en US$ 6.135 millones, lo cual representa para el país un disminución de ingresos aproximada a los $2.7 billones (precios corrientes de 2013)”[15]. Finalmente, se estableció que teniendo en cuenta el Documento CONPES No 3793, se calcula que “En Colombia el lavado de activos alcanza aproximadamente el 3% del PIB, que en pesos para el 2010 representa $16 billones anuales”[16]. 4.10. Para combatir estas conductas se propuso la expedición de un nuevo estatuto aduanero y un proyecto de ley contra el comercio y contrabando como forma de financiación del crimen organizado y el lavado de activos que estará orientado al fortalecimiento institucional que amplié las funciones de la Unidad de Información y Análisis Financiero - UIAF -, la ampliación de las funciones y composición de la Comisión de Coordinación Institucional para el Control del Lavado de Activos, modificaciones del Código Penal para modernizar los tipos penales de contrabando y falsedad, la adecuación del tipo penal de lavado de activos, incluyendo el contrabando, la agravación de penas para evitar suspensión condicional de la pena y excarcelación en los casos más graves y la creación de la lista “negra” de contrabandistas, receptadores y favorecedores....