Sentencia C-403 de 2010

C-403-10 Sentencia C-403/10 Sentencia C-403/10 TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Regulación integral/TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Implicaciones de la Convergencia La Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones”, es el resultado del debate y aprobación que se surtió respecto del proyecto de iniciativa gubernamental que terminó transformándose en una ley marco de regulación integral de las denominadas tecnologías de la información y las comunicaciones (Tic), cuyo objeto puede desagregarse en los siguientes aspectos: (i) determinar el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones; (ii) su ordenamiento general; (iii) el régimen de competencia; (iv) la protección al usuario; (v) lo concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías; (vi) el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico; (vii) las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el libre acceso de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de la Información”. La adaptación del régimen de telecomunicaciones al fenómeno de la convergencia, implica el replanteamiento de los regímenes de (i) habilitación, cuya principal reforma consiste en introducir la licencia única que permite la prestación de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones y el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones. Sin embargo, la asignación de los derechos de uso del espectro radioeléctrico conlleva el otorgamiento de un permiso específico independiente de la licencia unificada; (ii) planeación y gestión del espectro, por lo que se reorganizan e integran las funciones relacionadas con la gestión técnica del espectro en una sola entidad, la Agencia Nacional del Espectro, independiente técnicamente, pero adscrita al Ministerio de Comunicaciones; y (iii) regulación, que incluye reformas específicas en materias como las licencias, los derechos y obligaciones que generan el uso del espectro radioeléctrico, la interconexión, la numeración y el servicio universal, área en la que para equilibrar la competencia en los servicios convergentes entre empresas procedentes de diferentes sectores, se establece una regulación común adaptada a las nuevas tendencias, especialmente a la globalización de las telecomunicaciones. SECTOR DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Composición LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Principios orientadores/TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Regulación no incluye los servicios de televisión, radiodifusión sonora y postal La Ley tiene como principios orientadores los siguientes: prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; libre competencia; uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos; protección de los derechos de los usuarios; promoción de la inversión; neutralidad tecnológica; derecho a la comunicación, a la información, a la educación y a los servicios básicos de las TIC; y masificación del Gobierno en Línea. El legislador excluyó de manera expresa los servicios de televisión, radiodifusión sonora y postal de la nueva reglamentación debido a su especificidad, y precisó que la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC, quedaba excluida del régimen previsto para los servicios públicos domiciliarios en la Ley 142 de 1994. INTERVENCION DEL ESTADO EN SECTOR DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Fines La Ley prevé la intervención del Estado en el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para el cumplimiento de los fines allí señalados: protección de los derechos de los usuarios; servicio universal; masificación del Gobierno en Línea; prevención del fraude en la red; promoción y garantía de la libre competencia; garantizar el despliegue y uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos; y el uso adecuado del espectro radioeléctrico, entre otros. ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Concepto/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Justificación de intervención del Estado/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Regulación supeditada por el derecho internacional/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Manejo y administración El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado, siendo su uso regulado por el Legislador en condiciones de igualdad de oportunidades de acceso. La utilización del espectro electromagnético no sólo está protegida, sino que la igualdad y la libre competencia están tuteladas por el Estado mediante acciones positivas, tales como la promulgación de leyes dirigidas a evitar la concentración de recursos en su explotación por parte de uno o algunos particulares o las prácticas monopolísticas. La mayor intervención Estatal en el acceso al espectro tiene plena justificación en su carácter de recurso limitado y su naturaleza de plataforma fundamental en el desarrollo de actividades informativas. ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Igualdad de oportunidades para acceder a su uso/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Adjudicación de bandas sujeta a procesos de selección objetiva El manejo de la información y de los datos que se pueden trasmitir a través de las bandas electromagnéticas debe estar sometido a una vigilancia rigurosa, no en cuanto a su contenido sino en relación con la oportunidad de acceso y explotación por parte de cualquier persona que esté en condiciones de hacerlo, por lo que el proceso de adjudicación de bandas en el espectro electromagnético debe estar orientado a garantizar el libre acceso en condiciones de igualdad, y a evitar prácticas que faciliten la concentración de medios o prácticas monopolísticas, lo que se traduce en el establecimiento de una serie de parámetros legales dirigidos a la determinación de condiciones y requisitos uniformes de acceso y prestación del servicio público de comunicaciones, bien sea para la adjudicación de bandas como para el establecimiento de prórrogas a dichas concesiones. NEUTRALIDAD TECNOLOGICA-Definición La neutralidad tecnológica es la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos. ESPECTRO RADIOELECTRICO-Condiciones de acceso y utilización/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Competencia para otorgar permisos de explotación/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Adjudicación por selección objetiva/ESPECTRO RADIOELECTRICO-Reglas especiales de asignación directa ESPECTRO RADIOELECTRICO-Cesión de permisos sujeta a condiciones En cuanto a las condiciones de uso del espectro radioeléctrico, se establece que el otorgamiento de permisos por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones respetará la neutralidad en la tecnología, exige la existencia de pluralidad de interesados, y siempre y cuando el permiso (i) esté coordinado con las políticas del Ministerio de Comunicaciones; (ii) no genere interferencias sobre otros servicios; (iii) sean compatibles con las tendencias internacionales de mercado; (iv) no afecten la seguridad nacional; y (v) contribuyan al desarrollo sostenible. Por regla general, el otorgamiento de permisos para el uso del espectro radioeléctrico se hará mediante procesos de selección objetiva, incluido el mecanismo de subasta, previa convocatoria pública, y con la prestación de las garantías exigidas por ley CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Excepciones a regla general de selección objetiva/CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Excepciones a regla general de acceso al espectro radioeléctrico Si bien el artículo 75 Superior le confiere un amplio margen de configuración al legislador, y en esa medida no existe un único mecanismo a través del cual sea posible lograr la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro radioeléctrico y la pluralidad de información, así como evitar prácticas que faciliten la concentración de los medios o monopolios, hasta ahora la jurisprudencia ha encontrado que los mecanismos de selección objetiva sirven de mejor manera a los propósitos fijados por el constituyente. Frente a tal situación, el establecimiento de mecanismos excepcionales de adjudicación directa para otorgar las licencias en el uso del espectro radioeléctrico, a primera vista, parece contrariar lo consagrado en el artículo 75 Superior, y en esa medida, se estaría ante una circunstancia sospechosa que exige un examen de constitucionalidad riguroso para determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la excepción fijada. SELECCION OBJETIVA-Elementos medulares ESPECTRO RADIOELECTRICO-Excepciones a la aplicación de la selección objetiva De conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes y la jurisprudencia de esta Corporación, todas las entidades que tienen facultades para asignar bandas de frecuencia dentro del espectro radioeléctrico, por regla general deben hacerlo mediante procedimientos de selección objetiva y sólo en casos excepcionales de manera directa, siendo , justamente, estas situaciones excepcionales previstas en la norma las que son objeto del presente análisis de constitucionalidad, para establecer la validez de cada una de las excepciones previstas, a la luz de los principios de igualdad de oportunidades en el acceso al espacio radioeléctrico, al pluralismo informativo y a la libertad de competencia económica. SERVICIOS PUBLICOS-Inherentes a la finalidad social del Estado ESPECTRO RADIOELECTRICO-Continuidad en el servicio como excepción a la selección objetiva resulta razonable y proporcionada, siempre que sea temporal Una de las excepciones previstas por el legislador para otorgar de manera directa el uso del espectro electromagnético es la continuidad del servicio, que habida cuenta del carácter de “inherentes a la finalidad del Estado” de los servicios públicos, y frente a la obligación del Estado en la prestación eficaz de los servicios públicos, la excepción resulta no sólo constitucionalmente válida, sino también importante y legítima, toda vez que la fórmula se establece para evitar la suspensión del servicio de telecomunicaciones allá donde, por motivos ajenos a la voluntad de la administración, esté en peligro la continuidad del mismo, lo que inevitablemente constituiría un perjuicio para los usuarios, y si bien la norma no precisa cuándo puede entenderse que está en peligro la continuidad del servicio de telecomunicaciones, en la práctica ese peligro hace referencia a una situación extrema o excepcional, y para que tal regla sea realmente excepcional, la solución prevista en la norma debe tener un carácter temporal. La necesidad de una solución inmediata y temporal para evitar la paralización del servicio es un elemento esencial para justificar la tipificación de la excepción. ESPECTRO RADIOELECTRICO-Aplicación de excepción a la selección objetiva por ampliación de cobertura o por interés general vulnera el derecho a la igualdad y la libre competencia. También el legislador había previsto el otorgamiento de permisos de uso del espectro electromagnético de manera directa, por ampliación de cobertura e interés general, pero para la Corte, si bien estas excepciones persiguen un fin constitucionalmente válido, es decir la búsqueda por la universalización de los servicios públicos, no se define qué se entiende por la ampliación de la cobertura ni en qué condiciones se puede entender que tal criterio prime, además que el empleo del postulado del interés general resulta redundante, dado que en toda actuación del Estado, por mandato constitucional, debe primar la búsqueda y salvaguarda del interés general, y la ambigüedad de la expresión permitiría la utilización de este criterio ante cualquier circunstancia, así no se esté ante una condición anómala que ponga en riesgo evidente e inminente la prestación misma del servicio, transformando esta excepción en la regla general. Así entonces, la vaguedad de la redacción de la norma permitiría una multiplicidad de interpretaciones, no necesariamente acordes con las disposiciones constitucionales que regulan la materia, pues el legislador, haciendo uso de la libertad de configuración normativa, dispuso como regla general el procedimiento de licitación pública para seleccionar a los contratistas del Estado, siendo la igualdad de oportunidades junto con la libre concurrencia, los dos elementos medulares de los procesos de selección objetiva. En el caso de la asignación de bandas del espectro radioeléctrico, la necesidad de que el proceso de asignación emplee el mecanismos que mejor garantice la igualdad de oportunidades y prevenga la concentración de los medios de comunicación en unos pocos, así como las prácticas monopolísticas, privilegia los métodos de selección objetiva frente a aquellas prácticas que facilitan la concentración o el monopolio. Así, la selección directa de los concesionarios de las bandas, por ampliación de la cobertura, no deja de ser una medida que afecta de manera desproporcionada e injustificada otros valores fundamentales como la igualdad de oportunidades, el pluralismo y la libre concurrencia. ESPECTRO RADIOELECTRICO-Asignación directa de banda por nivel de ocupación y suficiencia de recurso, resulta desproporcionada e irrazonable y vulnerar principios de igualdad y libre competencia Si bien por regla general la asignación de bandas de un recurso escaso como lo es el espectro radioeléctrico debe hacerse mediante selección objetiva de los adjudicatarios, también la ley previó una excepción a dicha regla, que permite la asignación directa cuando el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, pero estas circunstancias son en realidad condiciones necesarias para otorgar las licencias, ya sea mediante procedimientos de selección objetiva o por asignación directa, por lo que no se está en presencia de una situación que autorice la aplicación del mecanismo excepcional de asignación de bandas, sino de una regla que generalizaría la utilización del mecanismo excepcional, además que permitiría la asignación directa de las bandas a determinadas personas cuando la disponibilidad del recurso esté desaprovechada y no exista peligro de que el recurso escasee, escenario que implicaría el sacrificio de los principios de igualdad de oportunidades y libre competencia, resultando desproporcionado en términos del riesgo de afectación del pluralismo informativo y de concentración de los medios de comunicación y de prácticas monopolísticas, cuando la asignación de las bandas mediante procedimientos de selección objetiva, permite alcanzar los mismos objetivos, sin sacrificar otros valores constitucionales. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Alcance respecto de requisitos y calidades/CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Equilibrio entre principios de la función pública La Constitución garantiza a todos los ciudadanos el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, pero corresponde al legislador establecer los requisitos y calidades que deben reunirse para ocuparlos, salvo los empleos respecto de los cuales es la misma Constitución la que los señala. El ejercicio de esta potestad del legislador para regular los requisitos de acceso a cargos públicos tiene como finalidad salvaguardar el interés general, garantizar el cumplimiento de la función administrativa en los términos del artículo 209 Superior, y propender por el logro de los fines esenciales del Estado, consagrados en el artículo 2 de las Constitución; y si bien esta potestad no es absoluta, el legislador debe, en ejercicio de su competencia, buscar el equilibrio entre dos principios de la función pública (i) el derecho que tienen todos los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas en igualdad de oportunidades, y (ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la administración mediante mecanismos que permitan seleccionar a aquellas personas que por su mérito y capacidad profesional, resulten los más idóneas para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Límites/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Protección ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Regulación legislativa de condiciones y requisitos Cuando el legislador establece requisitos para acceder a un cargo público, además de buscar el equilibrio entre los dos principios de la función pública mencionados, debe atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de evitar que se establezcan requisitos que vulneren el núcleo esencial del derecho que tienen todos los ciudadanos a participar en la vida política en condiciones de igualdad, por lo que puede acudir a diferentes aproximaciones. Puede exigir (i) títulos, (ii) experiencia, (iii) determinadas condiciones, o (iv) haber pasado una prueba o concurso. En algunos eventos el legislador ha acudido a todos estos tipos de requisitos, en otros, sólo ha empleado alguno de ellos. ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Razonabilidad y proporcionalidad de las exigencias De la existencia del derecho a acceder a cargos públicos no se puede colegir que el ejercicio de funciones públicas esté libre de toda exigencia y requisito, pues es el legislador quien está facultado, cuando la Constitución no lo haga, para señalar los requisitos que deben cumplir todos los aspirantes a acceder a tales cargos, y las razones que lo llevan a establecerlos guardan relación con la legitimidad del fin buscado y del medio escogido, y la relación de adecuación entre el medio y el fin. COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Naturaleza jurídica/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Integración/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Objeto/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Funciones La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) reemplaza a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, siendo su naturaleza jurídica la de una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y su objeto promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. La Comisión CRC está conformada por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones quien la presidirá, el Director del Departamento Nacional de Planeación o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de dedicación exclusiva, para períodos de tres (3) años, designados por el Presidente de la República, de los cuales uno tendrá que ser ingeniero electrónico o de telecomunicaciones y los demás podrán ser abogados, economistas o ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones. Sus funciones están previstas en el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, que por su naturaleza algunas son de carácter administrativo y otras de carácter técnico. COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Alcance de la competencia regulatoria/COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Carece de competencia regulatoria respecto del servicio de televisión La competencia regulatoria de la CRC recae en primer lugar sobre el acceso al uso de todas las redes de los servicios de telecomunicaciones, es decir, sobre el conjunto de equipos, líneas, circuitos, cables, centrales y cualquier otro soporte físico, así como a la parte del espectro electromagnético empleada para la emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos; y en segundo lugar, recae sobre el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, enmarcada en una regulación ya no por servicios, sino por mercados, de manera que el Estado le deja al mercado la definición de las reglas para la prestación del servicio y la CRC interviene para garantizar su comportamiento adecuado, introduciendo reglas tendientes a la satisfacción de los intereses colectivos dentro del marco de un Estado Social de Derecho. COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Naturaleza jurídica/COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Objeto/COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Funciones/COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencia exclusiva respecto del servicio de televisión La Comisión Nacional de Televisión, CNTV, tiene competencia exclusiva para regular el servicio de televisión emitida en Colombia que emplee el espectro electromagnético, y siempre que se trate de la regulación del servicio de televisión, cualquiera que sea el medio a través del cual se transmita, esta competencia es exclusiva de la CNTV. COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC Y COMISION NACIONAL DE TELEVISION CNTV-Competencias regulatorias concurrentes en telecomunicaciones por régimen de convergencia Como bajo el régimen de convergencia regulado por la Ley 1341 de 2009, es posible que a través de la misma red, un mismo operador pueda ofrecer distintos servicios de telecomunicaciones, incluido el de televisión, la norma bajo examen prevé que en lo que se refiere al servicio de televisión radiodifundida, sea la Comisión Nacional de Televisión – CNTV ‑ quien regule lo relativo a este servicio, en los términos establecidos en la Constitución y las leyes, y que en cuanto al resto de servicios ofrecidos a través de esa misma red, como por ejemplo, de telefonía, Internet, correspondencia, entre otros, sea la Comisión de Regulación de Comunicaciones quien regule el acceso y uso de la red para tales servicios. COMISIONADO DE LA COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Nombramiento, período y requisitos/COMISIONADO DE LA COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Requisito de maestría o doctorado en áreas afines no es una exigencia arbitraria ni discriminatoria/COMISIONADO DE LA COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES CRC-Exigencia de maestría o doctorado resulta razonable dadas las características del sector El legislador señaló, entre otros requisitos, que los aspirantes a integrar la Comisión de Regulación de Comunicaciones debían ser profesionales: abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones o economistas “con título de pregrado y maestría o doctorado afines”, exigencia que resulta razonable, atendiendo a la naturaleza de las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que responde a las características y exigencias de un sector altamente tecnificado y en permanente evolución como lo es el sector de las telecomunicaciones, cuya regulación, desde el punto de vista técnico, requería, a juicio del legislador, de personas con los conocimientos técnicos necesarios y con las habilidades de investigación y actualización que son propias de los grados de maestría y doctorado. AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Naturaleza jurídica/AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Objeto/AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Órganos de dirección y coordinación/AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Funciones La Ley 1341 de 2009, crea la Agencia Nacional del Espectro, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sin personería jurídica, con autonomía técnica, administrativa y financiera, y su objeto es el de brindar el soporte técnico para la gestión, planeación, vigilancia y control del espectro radioeléctrico. La Agencia cuenta con un Consejo Directivo, presidido por el viceministro del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y el Coordinador del Fondo de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, o quien haga sus veces, y hacen parte con voz pero sin voto, el Director de la Agencia Nacional del Espectro, quien a su vez es el Secretario de este Consejo Directivo, y el Director de la Dirección de Comunicaciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Funciones/DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Requisitos El director de la Agencia Nacional del Espectro representa, dirige y administra esta entidad, y sus funciones se encuentran descritas en el artículo 28 de la Ley 1341 de 2009. Los aspirantes al cargo deben reunir requisitos de formación académica de pregrado y maestría o doctorado afines al área de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Requisito de maestría o doctorado en áreas afines no es una exigencia arbitraria ni discriminatoria/DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO-Exigencia de maestría o doctorado resulta razonable dadas las funciones técnicas del cargo Para la Corte no resulta arbitraria ni discriminatoria la exigencia de maestría o doctorado en áreas afines para el Director de la Agencia Nacional del Espectro, dadas las funciones y responsabilidades del funcionario, además de tratarse de una medida en la que el fin y medio empleados son legítimos, y la relación de medio y fin adecuada. PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Tres formas de ser entendido El principio de legalidad tributaria puede ser entendido, según la jurisprudencia constitucional, al menos en tres sentidos diversos. En primer lugar, como la exigencia de respetar la reserva competencial de los órganos de representación popular pluralistas para decretar, modificar o suprimir tributos; en segundo lugar, como una orden, dirigida a los órganos de representación popular facultados para establecer las contribuciones fiscales y parafiscales, enderezada a garantizar que todo acto de imposición predetermine debidamente los elementos mínimos de la obligación tributaria, y habida cuenta de las tres clases de gravámenes: los impuestos, las tasas y las contribuciones, la Constitución dispone que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar “directamente” los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables de todos los tributos, y además “las tarifas de los impuestos”, y que cuando se trata de tasas o de contribuciones, la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa […] que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, siempre y cuando el correspondiente acto de creación tributaria establezca el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto. De ahí que la jurisprudencia haya interpretado que sólo cuando se trata de impuestos es obligación de quien crea el tributo fijar directamente la tarifa y cuando la normatividad se refiera a tasas y contribuciones, la obligación de los órganos populares pluralistas no se extiende hasta la fijación precisa y clara de la tarifa, sino hasta la determinación del sistema y el método, en virtud de los cuales otras autoridades habrán de fijar la tarifa de esas especies tributarias; y finalmente, el principio de legalidad tributaria es entendido en el contexto de un Estado unitario, como la prohibición de que las entidades territoriales establezcan contribuciones en contravención a lo dispuesto en la Constitución y la ley. CONTRAPRESTACION PERIODICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-No tiene carácter tributario/CONTRAPRESTACION PERIODICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Es un precio público La contraprestación periódica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es un precio público, sin carácter tributario, toda vez que, el precepto demandado sólo usa la expresión contraprestación periódica, y si bien, como lo ha señalado la Corte, la denominación empleada por el legislador para designar una obligación no es una razón suficiente para extraer conclusiones acerca de su identidad tributaria y ha admitido que la ley emplee una terminología tributaria para designar obligaciones que no tienen esa connotación, en este caso no está sustentada sólo en razones nominales; además que la suma de dinero exigida a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones no se ajusta a ninguna de las especies tributarias, expresamente consideradas por la Constitución en el artículo 338, como tampoco de una contribución parafiscal. IMPUESTO-Características/TASA-Características CONTRIBUCION-Características CONTRIBUCION PARAFISCAL-Características/CONTRIBUCION PARAFISCAL-Elementos INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento del requisito de certeza REGIMEN DE TRANSICION EN LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-Mecanismo de protección ante los cambios producidos por el tránsito legislativo/REGIMEN DE TRANSICION EN LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES-No introduce tratamientos distintos para situaciones iguales, que vulneren los derechos constitucionales El régimen de transición de que trata el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, previsto para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos al 30 de julio de 2009, les brinda la posibilidad de mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones en las condiciones inicialmente pactadas bajo la normatividad anterior (Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto 2870 de 2007) ‑y sólo para la prestación del servicio autorizado ‑ hasta que se venza el plazo inicial de la concesión o su prórroga por una sola vez, y en el evento de que deseen continuar con la prestación del servicio, deberán someterse totalmente a las reglas y condiciones previstas en la Ley, ofreciéndoles las posibilidad de acogerse al régimen de habilitación general previsto en la nueva Ley. De esta manera se garantiza la libre competencia, protegiendo situaciones consolidadas bajo el régimen anterior, a las cuales no se les cambian intempestivamente las condiciones bajo las cuales adquirieron el título habilitante y se les permite, durante un tiempo limitado, continuar con la prestación del servicio habilitado bajo dichas condiciones, para luego hacer la transición al nuevo régimen. SENTENCIA MODULATIVA-Procedencia Referencia: expediente D-7907 Actor: Luis Enrique Sedano. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones.” Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Luís Enrique Sedano demandó los artículos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones.” Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. II. NORMA DEMANDADA El texto de las disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 47.426 del 30 de julio de 2009, es el siguiente: “Ley 1341 de 2009 (julio 30) Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 11. ACCESO AL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en los que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, así como cuando prime la continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura, el Ministerio podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa. En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter reservado. El Gobierno Nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT, y bandas exentas del pago de contraprestaciones entre otras para Programas Sociales del Estado. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la aplicación de presente artículo, se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos. PARÁGRAFO 2o. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro. ARTÍCULO 20. COMPOSICIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones tendrá la siguiente composición: El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones quien la presidirá, el Director del Departamento Nacional de Planeación o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de dedicación exclusiva, para períodos de tres (3) años, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa. Los comisionados serán designados por el Presidente de la República los cuales podrán ser: abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones o economistas. En todo caso, al menos un comisionado deberá ser ingeniero. Los comisionados deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con título de pregrado y maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional. Uno de los comisionados, en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de acuerdo con el reglamento interno. PARÁGRAFO 1o. La Comisión no podrá sesionar sin la presencia del Ministro de Comunicaciones. PARÁGRAFO 2o. La CRC contará adicionalmente con una Coordinación Ejecutiva. La Dirección Ejecutiva y la Coordinación Ejecutiva, cumplirán sus funciones con el apoyo de grupos internos de trabajo, definidos en su reglamento interno. PARÁGRAFO 3o. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones procederá a revisar y a adoptar la estructura y la planta de personal de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. ARTÍCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes: (…) 4. Regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de las redes destinadas principalmente para servicios de televisión radiodifundida y radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados. (…) ARTÍCULO 28. DEL DIRECTOR DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO Y SUS FUNCIONES. La Agencia Nacional del Espectro estará representada, dirigida y administrada por un Director General, quien será nombrado por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por un período de cuatro (4) años, reelegible por una vez. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará la materia. El Director de la Agencia Nacional del Espectro debe ser ciudadano colombiano mayor de 30 años, con título de pregrado y maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional. (…). ARTÍCULO 36. CONTRAPRESTACIÓN PERIÓDICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Todos los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagarán la contraprestación periódica estipulada en el artículo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines. El valor de la contraprestación a cargo de los proveedores, se fijará como un mismo porcentaje sobre sus ingresos brutos por concepto de la provisión de sus redes y servicios, excluyendo terminales. PARÁGRAFO. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará lo pertinente, previa la realización de un estudio, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley. ARTÍCULO 68. DE LAS CONCESIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ahí en adelante, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicará el nuevo régimen previsto en la presente ley. La decisión de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acogerse al régimen de habilitación general de la presente ley, la cual conlleva necesariamente la terminación anticipada de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, no genera derechos a reclamación alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este. A los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de la expedición de la presente ley, que se acojan o les aplique el régimen de autorización general previsto en esta ley, se les renovarán los permisos para el uso de los recursos escasos de acuerdo con los términos de su título habilitante, permisos y autorizaciones respectivos. Vencido el anterior término deberán acogerse a lo estipulado en el artículo 12 de esta ley. En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial. En todo caso todos los nuevos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se sujetarán a lo establecido en la presente ley. ARTÍCULO 72. REGLAS PARA LOS PROCESOS DE ASIGNACIÓN DE ESPECTRO CON PLURALIDAD DE INTERESADOS. Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas: Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente. En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta. Cuando prime el interés general, la continuidad del servicio, o la ampliación de cobertura, el Ministerio podrá asignar los permisos de uso del espectro de manera directa.” (Negrilla y subrayas en el texto de la demanda) III. LOS CARGOS DE LA DEMANDA Y LA POSICIÓN DE LOS INTERVINIENTES Y DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El demandante considera que los artículos 11 (parcial), 20 (parcial), 22-4 (parcial), 28 (parcial), 36, 68 y 72 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, vulneran los artículos 13 (igualdad), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 25 (derecho al trabajo), 29 (debido proceso), 67 (derecho a la educación), 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético), 76 (intervención del Estado en el espectro electromagnético), 77 (competencias de la Comisión Nacional de Televisión), 333 y 334 (libre competencia económica), y 338 (reserva legal en materia tributaria) de la Constitución Política. Para mayor claridad, a continuación se presentan los argumentos que fundamentan los cinco cargos de la demanda, seguidos en cada caso, de las posiciones esgrimidas por cada uno de los intervinientes y por la Vista Fiscal. 1. Primer cargo: Cuestionamientos contra los artículos 11 y 72, inciso final de la Ley 1341 de 2009 1.1. Argumentos de la demanda Los apartes demandados de los artículos 11 y 72, inciso final, de la Ley 1341 de 2009, referentes a los casos en los que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones puede otorgar los permisos de uso del espectro radioeléctrico de manera directa, vulneran los artículos 13 (igualdad), 29 (debido proceso), 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético) y 333 (libre competencia económica) de la Carta, por las siguientes razones: (i) Violan el derecho a la igualdad porque (i) crean un privilegio especial en cabeza de las personas jurídicas que ya están haciendo uso del espectro radioeléctrico amparadas en la continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura, y (ii) coartan el derecho de otros interesados a acceder a su uso mediante un proceso público que atienda la regla general de la selección objetiva (licitación pública) que es la única que garantiza la igualdad en el acceso a este recurso escaso y público de la Nación. (ii) Desconocen el derecho al debido proceso en la actuación administrativa que debe adelantar el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones porque (i) no garantizan el establecimiento y cumplimiento de reglas comunes y uniformes en los procedimientos, (ii) asignan sin parámetro legal alguno los permisos amparados en la primacía del interés general, cuando en materia de acceso y uso de un recurso escaso y finito como lo es el espectro radioeléctrico, el único parámetro constitucional válido es la selección objetiva y la subasta, de acuerdo con el inciso 3 del art. 72. (iii) Vulneran la igualdad de oportunidades en el acceso al uso de un bien público denominado espectro electromagnético (del cual hace parte el espectro radioeléctrico), prevista en el artículo 75 constitucional, puesto que favorecen a los operadores de telecomunicaciones que ya se encuentran en el mercado haciendo uso del mismo, máxime cuando la Ley 1341 de 2009 no señala condiciones o requisitos objetivos para establecer cuándo el espectro es o no suficiente, o cuándo una banda está o no ocupada, circunstancias que sólo pueden ser establecidas a través de un proceso de selección objetiva. (iv) Desconocen la libre competencia económica (art. 333 CP) en el mercado móvil o inalámbrico de las telecomunicaciones en el cual el acceso al uso del espectro radioeléctrico es presupuesto básico, puesto que el Estado le da prevalencia a unos pocos operadores ya establecidos en el mercado, los que pueden alegar la continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura para acceder de manera directa a nuevas bandas del espacio radioeléctrico, sin la aplicación de criterios de selección objetiva. De esta manera se termina coartando la competencia en beneficio de unos pocos operadores. 1.2. Intervención de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias (ANDESCO) El interviniente solicita a la Corte desestimar el cargo contra los artículos 11 y 72, inciso final (parciales) de la Ley 1341 de 2009, porque considera que la norma demandada no es contraria a los derechos consagrados en los artículos 13 (igualdad), 29 (debido proceso), 75 (acceso al espectro electromagnético) y 333 (libre competencia) de la Constitución, pues de ninguno de esos artículos se deduce que las autoridades competentes deban proceder a expedir los permisos para uso del espectro radioeléctrico de determinada forma o siguiendo un determinado procedimiento. Afirma que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 dispone que por regla general, cuando exista un número plural de interesados en una autorización para el uso del espectro radioeléctrico, se debe seguir el procedimiento de selección objetiva en el cual se hará una convocatoria pública. Así que, en su opinión, los casos de designación directa por parte del Ministerio de TIC son excepcionales, y están plenamente justificados en, primer lugar, para procurar la economía administrativa, como sucede cuando no existe un número plural de interesados en solicitar el permiso o cuando hay suficientes recursos para asignarles bandas a todos los interesados, y en segundo lugar, en razones del servicio, por ejemplo, cuando prima la continuidad del servicio o cuando se requiere ampliar la cobertura. 1.3. Intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 1.3.1. El interviniente sostiene que las expresiones acusadas de los artículos 11 y 72, inciso final (parciales) de la Ley 1341 de 2009, no violan el derecho a la igualdad, porque el espectro es un bien público que debe ser regulado por el Estado, y el artículo 75 de la Constitución faculta al legislador para regular el acceso, sin desbordar el derecho a la igualdad de los solicitantes. Como consecuencia, al ser la continuidad en la prestación de los servicios públicos una finalidad y un deber del Estado, el que el legislador faculte al Ministerio de TIC para otorgar los permisos de forma directa no viola la Constitución, cuando el permiso del uso del espectro proviene de la necesidad de garantizar o mejorar la prestación del servicio. Así mismo aclara que las expresiones acusadas no implican un favorecimiento de las empresas que ya hacen uso de las bandas del espectro, pues no necesariamente el permiso se asignará a ellas, y trae como ejemplo el caso Telecom, en donde se asignó el uso del espacio electromagnético a la nueva empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Finalmente, afirma que, contrario a lo que sostiene el demandante, las normas cuestionadas parcialmente señalan los requisitos para establecer cuándo una banda está ocupada, y cuándo corresponde al Ministerio proceder a otorgar permisos de manera directa, pues la disposición establece varios criterios, a saber: nivel de ocupación de la banda, la suficiencia de los recursos, la primacía de la continuidad del servicio y la ampliación de cobertura. 1.3.2. Sobre la violación del derecho al debido proceso considera que el otorgamiento de permisos de uso del espectro resulta de una justificada excepción al régimen de selección objetiva, que se hace por razones de interés general, cuando se pretende garantizar, por ejemplo, la prestación de servicio o lograr la ampliación de la cobertura. Así por ejemplo, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993[1] permite la contratación directa por razones de carácter general, y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que la existencia de formas de contratación diferentes a la de la licitación pública, con el objeto de lograr mayor eficiencia y agilidad en la contratación pública y asegurar el cumplimiento de los fines esenciales de la administración, es admisible. 1.3.3. En relación con la violación de la libertad económica y la iniciativa privada, es claro, a la luz de las normas constitucionales y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el Estado dirige la economía e interviene en ella para el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, y que su intervención es aún mayor cuando se trata de la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos; así, en el caso concreto del espectro electromagnético, el Estado interviene para garantizar la libre competencia y evitar las prácticas monopolísticas. 1.4. Intervención de Tigo, PCS Colombia Móvil S.A. E.S.P. Para Colombia Móvil el actor asegura erróneamente que los actuales concesionarios tendrán el monopolio sobre el uso del espectro porque en la actualidad lo disfrutan, y por lo tanto, sólo ellos pueden solicitar adjudicación del mismo de manera directa alegando “razones de continuidad del servicio o ampliación de cobertura”, pero olvida que las concesiones de servicios de telecomunicaciones no son indefinidas sino que están sujetas a términos y condiciones fijados por el mismo Estado, y que en caso de que las empresas estén interesadas en continuar con la prestación de los servicios cuando su contrato finalice, deberán, por expresa disposición de la Ley, aceptar integralmente las condiciones de prestación bajo el régimen actual. En esa medida, la norma no discrimina a ningún operador de telecomunicaciones interesado en el espectro, pues todos ellos, antiguos y nuevos operadores, podrán ser autorizados de forma excepcional y por igual, es decir, por adjudicación directa, para el uso del espectro. Finalmente señala que la adjudicación directa se hará bajo especiales circunstancias, por excepción y no como regla general, para situaciones que involucren alguna de las siguientes causales: i) para proteger el interés general; ii) para mantener la continuidad del servicio, porque los ciudadanos no deben ser desprovistos de los beneficios que han logrado con anterioridad a un cambio normativo; y iii). Para la ampliación de la cobertura, con lo cual se pretende llevar a más ciudadanos todos los servicios de telecomunicaciones. 1.5. Intervención de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Telefónica Telecom 1.5.1. Para este interviniente la asignación directa del espectro se deriva de la intervención del Estado en la economía. Así por ejemplo, en el caso de asignación directa por el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia de recursos, es posible que el Ministro de TIC observe que para la explotación de una porción del espectro no existe una cantidad plural de interesados que excluyan a otros y que la cantidad de espectro requerido se ajusta al nivel de ocupación del mismo, y por eso, adelantar una asignación directa es la forma más eficiente de proceder y ajustar la actuación administrativa a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución. Además, afirma, que en casos de adjudicación directa, el Ministro deberá observar el numeral 3 del artículo 2 de la Ley, sobre uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos; y por supuesto, contará con el apoyo de la Agencia Nacional del Espectro, entidad técnica especializada que le asesorará sobre las tendencias internacionales en el manejo del espectro y la adecuada planificación del uso de los recursos para garantizar que el Estado tenga una visión amplia e idónea cuando vaya a tomar decisiones respecto del futuro del sector de las telecomunicaciones. Establece que para el caso de asignación directa cuando “prime la continuidad del servicio” se debe tener en cuenta que esta exigencia es un deber de las empresas de servicios públicos, que surge de la obligación del Estado de garantizar que la prestación de los servicios públicos sea eficiente, tal como lo dispone la Constitución en sus artículos 334, 365 y 366. Resalta que así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en muchas oportunidades en las cuales la suspensión de un servicio público, sin razón justificada, afecta los derechos fundamentales de los usuarios. Finalmente, frente al evento de designación directa por “ampliación de la cobertura”, se reitera que éste se funda en las disposiciones constitucionales que facultan al Estado para intervenir en la regulación de los servicios públicos para exigir a las empresas servicios cada vez más eficientes, con una cobertura que beneficie al mayor número de ciudadanos posible. 1.5.2. Señala que es claro que el legislador se encuentra facultado para definir excepciones a la libertad de concurrencia, en este caso, para la asignación del espectro, siempre y cuando existan justificaciones de diversa índole, entre ellas, jurídicas, técnicas o financieras, amparadas en principios de razonabilidad y proporcionalidad, y además, garantizando que en el proceso de selección directa todos los competidores reciban igual trato, se le otorguen los mismos derechos, se les permita uso de los mismos instrumentos y medios de acción, se les cobije bajos las mismas normas y reglas de juego, se prevea para todos el mismo sistema de selección y calificación, se les evalúe y clasifique dentro de los mismos criterios, objetiva e imparcialmente, y se exija a todos el mismo nivel de responsabilidades. Por lo que considera el interviniente que la conclusión del actor frente a la arbitrariedad de las asignaciones directas no tiene fundamento, pues en estos casos también se deben respetar garantías de objetividad y transparencia. 1.6. Intervención de la Universidad Externado de Colombia La Universidad solicita que se declaren condicionalmente exequibles los apartes demandados de los artículos 11 y 72, toda vez que la asignación directa que allí se propone opera de forma excepcional frente al proceso de selección objetiva, siempre y cuando, el interés general así lo demande. Pero para evitar que la asignación directa se haga de forma arbitraria, precisa que el legislador estableció claramente las condiciones en que se realizará, esto es, cuando el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan o cuando prime la continuidad del servicio. Teniendo esto claro, y que la asignación directa se hace por prevalencia del interés público, es importante mencionar que en casos en los cuales haya duda sobre qué asignación debe proceder, se hará mediante selección objetiva. 1.7. Intervención de la Universidad del Rosario Señala la universidad que los apartes demandados violan la Constitución porque la asignación directa, podría llegar a convertirse en regla general en la medida en que se trata de una potestad tan amplia y tan ilimitada, que el Ministerio de TIC podría mantener a discreción y por tiempo ilimitado la situación excepcional. Según se afirma el legislador debió pronunciarse no sólo sobre los casos en que procede la asignación directamente, sino a propósito de las circunstancias temporales y las justificaciones técnicas, económicas o fácticas que orienten al Ministro, y así determinar razonablemente en qué rangos debe estar desocupada la banda, cuándo hay suficiencia del recurso y qué circunstancias amenazan la continuidad del servicio. Y si alguien sostiene que estos elementos podrían ser regulados por un decreto reglamentario, el interviniente considera que no es así porque lo que aquí se está tratando es el reconocimiento y excepciones a derechos y a circunstancias especiales, entonces mal podría el reglamento abordar temas que son de competencia del legislador, pues éste tiene por objeto hacer ejecutable la ley y no llenar los vacíos que hay en ella. 1.8. Concepto del Procurador General de la Nación El Procurador solicita declarar la inexequibilidad del fragmento final del inciso segundo del artículo 11 y el inciso 4 del artículo 72. Considera que los apartes impugnados abren la posibilidad al Ministro del TIC de conceder permisos sin agotamiento de la selección objetiva en determinados eventos: en lo que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, cuando prime la continuidad del servicio, o la ampliación de la cobertura. Agrega que si bien en el texto de la Ley se usan las frases “continuidad del servicio”, “interés general”, y “ampliación de cobertura”, lo cierto es que el mismo texto no precisa el contenido normativo de cada uno de esos conceptos, a fin de delimitar con claridad y precisión el alcance y límites de los mismos. Así que la vaguedad jurídica de éstos rivaliza con las exigencias de precisión que se requieren para reglamentar la excepcionalidad del permiso en forma directa, y así proteger las garantías de imparcialidad, eficiencia, transparencia, igualdad y libre competencia presentes en la selección objetiva. Finalmente explica que el hecho de que el Ministro de TIC sea el competente para “expedir el glosario de definiciones acordes de los postulados de UIT u otros organismos internacionales” (artículo 6 de la Ley), y para otorgar los permisos en los eventos en que él mismo defina, crean un margen sumamente amplio de libertad y discrecionalidad para determinar, sin control alguno, cuando se encuentra en una situación de interés general, o de necesidad de continuación del servicio, o de ampliación de la cobertura, cerrando el paso a las nuevas entidades interesadas en c...