C-349-20
Sentencia C-349/20
PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA NÚMERO
DE SEMANAS DE COTIZACIÓN PARA QUE LAS MUJERES ADQUIERAN EL DERECHO A LA PENSIÓN
DE VEJEZ-Exigencia
de iniciativa o aval gubernamental
(…) la reforma legal modificó el régimen de las cotizaciones al sistema
pensional, cotizaciones que constituyen una modalidad de tributo, por reunir
los elementos de obligatoriedad, singularidad y destinación sectorial, propios
de las contribuciones parafiscales, según se ha establecido en las sentencias
C-895 de 2009, C-828 de 2001 y C-422 de 2016, entre muchas otras. Y frente a
este tributo, el proyecto de ley dispuso una liberación indirecta de las cargas
tributarias para las mujeres afiliadas al régimen de prima media, por vía de
reconfigurar las exigencias sustantivas para acceder a la pensión de vejez,
liberación que, por disminuir los recursos del sistema pensional, debía contar
con el apoyo del Ejecutivo.
OBJECIONES
GUBERNAMENTALES A PROYECTO
DE LEY QUE MODIFICA NÚMERO DE SEMANAS DE COTIZACIÓN PARA QUE LAS MUJERES
ADQUIERAN EL DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ-Objeciones fundadas
INICIATIVA LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Señalamiento claro y expreso en la
Constitución
(…) la Constitución Política ha
fijado tres tipos de criterios para determinar el espectro de la exigencia de
intervención del Ejecutivo en el procedimiento de aprobación legislativa, que
han sido desarrolladas extensamente y en distintos escenarios por este
tribunal. En primer lugar, este tribunal ha entendido que aunque la intervención
del gobierno nacional en los procesos legislativos es excepcional en virtud del
principio de separación de poderes, la interpretación del artículo 154 de la
Carta Política debe favorecer la mediación del aquel en aquellos escenarios en
que la actividad legislativa comprometa o impacte el ejercicio de los roles
asignados al Ejecutivo o en los que se reglamenten asuntos de alta complejidad
y sensibilidad que requieran una cualificación de los debates y de los procesos
deliberativos y decisorios que se surten en las instancias legislativas.
INICIATIVA LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Contenido y alcance
INICIATIVA LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Exenciones de impuestos,
contribuciones o tasas nacionales
(…) este tribunal
ha concluido que la exigencia de la iniciativa gubernamental se extiende a
todos los tributos, esto es, a los impuestos, a las tasas y a las
contribuciones parafiscales, incluyendo tanto las contribuciones del sector
agropecuario, según se determinó en la sentencia C-840 de 2003, como las
contribuciones destinadas al sistema público de salud y al sistema pensional,
según se aclaró en las sentencias C-066 de 2018, C-838 de 2008 y C-1707 de
2000.
INICIATIVA LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Materias sobre aportes a la seguridad
social
(…)
la exigencia de intervención gubernamental en el proceso de aprobación
legislativa se extiende a todas aquellas materias que recaigan sobre los
aportes a la seguridad social, incluyendo las cotizaciones al sistema
pensional, ya que se trata de gravámenes obligatorios impuestos a un grupo o un
sector económico específico, que deben destinarse al mismo sector del cual son
extraídos. Estos elementos de obligatoriedad, singularidad y destinación
sectorial son predicables de los pagos efectuados al sistema pensional en el
régimen de prima media, tanto por los trabajadores en el marco de la relación
laboral, como por los trabajadores independientes, y los recursos obtenidos a
través de este tributo se destinan a financiar las prestaciones a cargo del
sistema pensional, considerado globalmente.
RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter parafiscal y destinación
específica
INICIATIVA LEGISLATIVA RESERVADA-Exenciones de impuestos, contribuciones o
tasas nacionales
Referencia: Expediente
OG-160
Asunto: Objeciones
presidenciales al proyecto de Ley 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por
medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la
pensión por parte de las mujeres”
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D. C., veintiséis
(26) de agosto de dos mil veinte (2020)
La
Sala Plena, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y en particular,
de las que le confieren los artículos 167 y 241.8 de la Carta Política, profiere
la siguiente sentencia, con fundamento en las siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.
Texto objetado
Mediante oficio radicado en esta
corporación el día 30 de mayo de 2018, el Secretario General del Senado de la
República remitió el Proyecto de Ley 2016 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por
medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la
pensión por parte de las mujeres”. La iniciativa legislativa fue objetada por
el gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 165 y 167 de la Constitución Política.
El texto del proyecto
de ley objeto del presente debate constitucional es el siguiente:
“LEY No. ____
“Por medio de la cual se modifica el número de semanas a
cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres
El Congreso de Colombia
DECRETA
Artículo
1º.- Modifíquese
el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
2.
Haber
cotizado un mínimo de mil ciento cincuenta (1.150) semanas si es mujer o mil
trescientas (1.300) si es hombre.
Parágrafo 1. En los casos previstos en el numeral 2 del presente
artículo, si la mujer lo estima conveniente podrá seguir cotizando a fin de
alcanzar el monto de la pensión consagrado en el artículo 34.
Parágrafo 2. El beneficio de pensionarse con 1.1.50 semanas cotizadas
obrará exclusivamente en favor de las mujeres que cumplen con el requisito de
garantía de pensión mínima.
En todo caso, la suma de la pensión, rentas y remuneraciones de la
afiliada o sus beneficiarios no superará dos (2) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Lo dispuesto en el presente parágrafo aplica al régimen de primera
media y al régimen de ahorro individual.
Artículo 2.-
Modifíquese
el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:
Artículo 34.- Monto de la pensión de vejez. El monto mensual de la pensión
correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas según el
artículo 33 de la presente ley, será el equivalente al 65% del ingreso base de
liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la
fórmula siguiente:
r = 65.50 – 050s, donde:
r = porcentaje del ingreso de liquidación
s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que
oscilará entre el 65% y 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados,
en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en
la fórmula señalada.
Por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas
requeridas, el porcentaje se incrementará un 1.5% del ingreso base de
liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de
dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de
cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente
artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%)
del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.
Artículo 3º.
La
presente ley entra a regir a partir de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias”.
2. Objeciones planteadas por el
gobierno nacional
El Presidente de la República y
el Ministro de Hacienda y Crédito Público formularon tres tipos de cuestionamientos al proyecto
de ley, todas fundadas en razones de inconstitucionalidad, las cuales se
detallan a continuación.
2.1. Carencia del aval gubernamental
2.1.1.
El gobierno nacional
argumenta que por la naturaleza y el contenido de las medidas adoptadas por el
Congreso de la República, se requería del aval gubernamental previsto en el
artículo 154 de la Carta Política, pero que este nunca fue otorgado.
A juicio del Ejecutivo, el referido precepto constitucional
exige que las leyes que decretan exenciones de impuestos, contribuciones o
tasas nacionales sean dictadas o reformadas a iniciativa del gobierno. Y en la
medida en que los aportes al sistema general de seguridad social son contribuciones
parafiscales, la supresión de la obligación de cotizar total o parcialmente al
sistema pensional constituye un beneficio tributario cuya consagración legal
debía contar con la iniciativa, o al menos con el aval gubernamental, en cabeza
del Ministerio de Hacienda y Crédito. Y al no haberse contado con esta
aprobación, se habría vulnerado del artículo 154 de la Constitución.
2.1.2.
Para fundamentar esta postura, el
gobierno ofrece dos tipos de consideraciones: (i) primero, se indican las
razones por las que la medida legislativa objetada se encuentra comprendida por
la exigencia del artículo 154 de la Carta Política, de contar con la iniciativa
o en su defecto con el aval gubernamental; (ii) y segundo, se indican las
razones por las que, en el caso concreto del proyecto de ley objetado, el
Congreso no solo no contó con el aval del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público para tramitar la iniciativa legislativa, sino que además lo hizo en
franca y clara oposición a la postura del gobierno nacional, expresada de
manera clara e inequívoca a lo largo del trámite parlamentario.
2.1.3.
Con respecto a lo primero, se argumenta
que, de manera expresa, el inciso 2 del artículo 154 de la Carta Política
dispone que “solo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del
Gobierno las leyes (…) que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o
tasas nacionales”, y que, según la propia jurisprudencia de este tribunal,
los aportes y cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y en
pensiones tienen la naturaleza de contribución parafiscal de destinación
específica, por lo cual, cualquier medida que tenga por objeto o efecto reducirlas
o suprimirlas, deben contar con esta aprobación gubernamental.
Citando abundante jurisprudencia[1], se afirma que los tributos
son de tres tipos, a saber, impuestos, tasas y contribuciones, y que, en
particular, las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud son
contribuciones parafiscales de destinación específica que hacen parte del
sistema tributario, en tanto constituyen un gravamen impuesto en desarrollo de
la soberanía fiscal del Estado que se cobra obligatoriamente a determinadas
personas para satisfacer sus propias necesidades en el ámbito de la salud y en
el ámbito pensional, pero que no comportan una contraprestación equivalente a
la tarifa fijada, y que también se destinan a la financiación global de los
sistemas públicos en salud y en pensiones. De este modo, “es claro entonces
que el pago que se realiza al Sistema General de Seguridad Social, por concepto
de pensiones, denominado cotizaciones, supone el pago de un tributo, y
específicamente de una contribución parafiscal, y en esa medida, cualquier
disposición que implique la modificación del hecho generador y la no causación
de la misma, supone una disposición de naturaleza tributaria”.
Dado que los aportes al sistema pensional constituyen
una modalidad de tributo, la decisión de reducirlo, incluso por vía de
modificar el hecho generador del mismo, debe estar precedida de la iniciativa
gubernamental, o en su defecto por un aval posterior en cabeza del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público. Esta exigencia contenida en el artículo 154
superior también habría sido ratificada por la Corte Constitucional en
diferentes oportunidades.
En el caso de los aportes al sistema de seguridad
social en salud, en la sentencia C-838 de 2008 este tribunal evaluó las
objeciones presentadas por el gobierno nacional a un proyecto de ley en el que
se dispuso una tarifa de cotización en salud para los pensionados del 12% de la
mesada, concluyendo que, en virtud del requerimiento del artículo 154 de la
Carta Política, el proyecto de ley requería del aval del Ejecutivo por recaer
sobre una contribución parafiscal. Una línea semejante se habría seguido en la
sentencia C-1707 de 2000, en relación con un proyecto de ley que tenía por
objeto exonerar a los pensionados de las cuotas moderadoras y copagos en el
sistema de salud, concluyendo, por las mismas razones, que la iniciativa era del
gobierno nacional.
Así las cosas, en la medida en que el proyecto de ley
objeto de análisis dispone una reducción de 150 semanas de cotización al
sistema pensional para las mujeres, es decir, un beneficio tributario, una
exención o una exoneración en el pago de una contribución parafiscal, por vía
de impedir el nacimiento de la obligación tributario en relación con
determinados sujetos, resulta forzoso concluir que la medida debía ser de
iniciativa gubernamental, o que al menos debía contar con el aval del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que es la cartera competente en
materia tributaria, en cuanto le corresponde definir, formular y ejecutar la
política económica del país, y participar en los procesos de aprobación
normativa en materia fiscal y tributaria.
2.1.4.
Pese a lo anterior, el Congreso
dio trámite a la iniciativa, sin que esta se originara en el gobierno nacional,
y pese a los señalamientos que este formuló enfáticamente a lo largo del
proceso de aprobación parlamentaria.
En este sentido, el gobierno aclara que el Ministerio
de Trabajo radicó una carta de comentarios al proyecto de ley considerando en
principio viable la iniciativa, pero subordinando el concepto a “que no se
comprometa la sostenibilidad financiera del sistema conforme a la normatividad
vigente, con sujeción a las normas de carácter presupuestal y en el marco del
Estado Social de Derecho”, y que, en cualquier caso, dicha cartera de
Estado carecía de las potestades para avalar iniciativas de índole fiscal y
tributaria. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público radicó
cuatro escritos en los que de manera clara e inequívoca se opuso a la norma
examinada, y en los que solicitó el archivo del proyecto de ley, tal como
consta en las cartas y comentarios al texto aprobado en primer debate,
contenida en la Gaceta No. 1001 de 2015, al texto de la ponencia de 2º debate,
contenida en la Gaceta No. 303 de 2016, y al texto de la ponencia de tercer
debate, contenida en la Gaceta No. 276 de 2017, y en la carta de comentarios a
la ponencia de cuarto debate, no publicada.
Así las cosas, como la medida objeto de análisis no
fue de iniciativa del gobierno, y además no fue avalada por el mismo, el
proyecto debe ser declarado inexequible por este tribunal.
2.2.
Desconocimiento de
la sostenibilidad financiera del sistema pensional
2.2.1.
De igual modo, en la objeción
gubernamental se sostiene que la medida legislativa desconoce la sostenibilidad
financiera que debe irradiar el sistema pensional, en contravía del artículo 48
de la Carta Política.
Para evidenciar la vulneración del referido mandato
constitucional, se hacen unas precisiones sobre el contenido y alcance del
artículo 48 a partir de una interpretación histórica, textual y sistemática del
texto constitucional, así como del entendimiento que del mismo se ha tenido en
la comunidad jurídica, particularmente la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Constitucional, para luego indicar las razones por las que el proyecto de ley
infringe el referido precepto.
2.2.2.
Con respecto al artículo 48 de la
Carta Política, se sostiene que este supedita la validez de las leyes que
versan sobre el sistema pensional a que aseguren la conservación del equilibrio
financiero, de modo que, de no existir estas garantías, la respectiva
normatividad es inconstitucional.
Esta exigencia no se explica únicamente por razones de
política macro-económica, sino también, y fundamentalmente, porque el
equilibrio y la sostenibilidad financiera constituyen una condición necesaria
para el acceso en condiciones de igualdad a la pensión, y por tanto, una
condición para el goce efectivo de este derecho.
De hecho, en la Exposición de Motivos a la reforma
constitucional que introdujo este mandato, se argumentó que la sostenibilidad
financiera tenía el status de principio constitucional, en la medida en que la
preservación del equilibrio económico en el sistema pensional era condición
necesaria de este derecho prestacional: “En la medida en que el país ha
venido haciendo un esfuerzo considerable por sanear el problema pensional, es
fundamental establecer mecanismos para evitar que en un futuro dicho esfuerzo
pueda verse desperdiciado. Por tal razón, se propone incluir como principio
constitucional el de la sostenibilidad financiera del Sistema. Lo anterior
implica, por consiguiente, que en cualquier regulación futura que se haga del
régimen pensional se debe preservar su equilibrio financiero”.
Este requisito, a su turno, habría sido reconocido por
los operadores de justicia, y en particular por la Corte Suprema de Justicia y
la Corte Constitucional, instancias que habrían determinado que el artículo 48
impone al legislador la obligación específica de evaluar el impacto que tienen
las medidas de intervención en el sistema pensional, de asegurar que las mismas
preserven su equilibrio, tanto a corto, como a mediano y largo plazo, y de no
adoptar esquemas pensionales insostenibles desde el punto de vista financiero.[2]
De esta manera, “la libertad de configuración
legislativa está mediada por la obligación constitucional expresa del
legislador de asegurar la sostenibilidad financiera de las medidas que pretenda
convertir en ley. Lo anterior implica que el principio de sostenibilidad
financiera es un imperativo que exige ampliación paulatina de la cobertura y el
mejoramiento de las condiciones de acceso a las prestaciones que ofrece el
sistema pensional, garantiza su materialización en condiciones de estabilidad
para los afiliados”.
2.2.3.
Partiendo de esta base, se
identifican tres frentes en los que el proyecto de ley objetado impactaría
negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Primero, reduce el recaudo del régimen de prima media,
reduciendo de manera inmediata, y hacia el futuro de manera indefinida, la
fuente de financiación de las pensiones actuales. En efecto, la iniciativa
legislativa reduce el recaudo por cotizaciones, en tanto las mujeres
potencialmente beneficiarias de la misma dejarán de cotizar 150 semanas al
sistema pensional, lo que significa que el fondo común de vejez dejará de
percibir una porción de los aportes que actualmente financian las mesadas que
hoy día se pagan mensualmente, y que se calculan en $10.3 billones a precios
del 2017 por cada año.
Segundo, como el proyecto de ley anticipa el status
pensional de las mujeres que tendrán mesadas iguales o inferiores a dos
salarios mínimo, el efecto de este modelo es el incremento en el subsidio para
la financiación de dichas pensiones. Esto se explica por el aumento en el
déficit en la autofinanciación de las pensiones de las mujeres que recibirán
pensiones inferiores a dos salarios mínimo, teniendo en cuenta que en el
régimen de prima media las mujeres reciben un mayor nivel de subsidio que el
promedio recibido por los pensionados, debido a que su edad de pensión es cinco
años inferior a la de los hombres, y a que su expectativa de vida es cuatro
años mayor que la de estos últimos, con lo cual, la medida prevista en el
proyecto de ley tiene como efecto el aumento en el valor del subsidio para la
financiación de estas pensiones, por vía de reducir el capital aportado por la
afiliada al fondo común para financiar su propia pensión.
De hecho, una mesada de Colpensiones equivalente a 1.87
salarios mínimos supone un subsidio de un 22.5%, y bajo el nuevo modelo, el
subsidio equivaldrá a un 31.4% de ese mismo valor. Esto implica, a su turno,
que habrá un incremento del 39.6% en los subsidios que actualmente asume el
Estado para garantizar dichas prestaciones[3].
Finalmente, se advierte que la medida aumenta el
número de pensionados reales, incrementando el pasivo pensional del régimen de
prima media. Ello implica no sólo una reducción en la capacidad de recaudo del
sistema, sino también la asunción de nuevas obligaciones pensionales sin
existir una fuente adicional de financiación. Este pasivo pensional se calcula
en 67 billones de pesos a precios de 2017, que constituye el 8,6 del PIB, y se
incrementaría entre 100.000 y 500.000 mil millones anuales en solo siete años
(entre los años 2018 y 2025), y la tendencia se mantendría para superar el
billón de pesos anuales a partir del año 2050, hasta estabilizarse en alrededor
de 2.6 billones.
2.2.4.
Aunque el solo incremento en el
costo fiscal no constituye per se una violación del principio de
sostenibilidad fiscal, sí se configura la transgresión constitucional cuando el
legislador no adopta medidas para asegurar el equilibrio del sistema, o no se
precisa la fuente de financiación para suplir los costos. A lo largo del
trámite parlamentario el gobierno advirtió sobre el peligro que representaba la
medida en términos de sostenibilidad financiera, pero el Congreso obvió estos
cuestionamientos claros y precisos, y deliberadamente insistió en la reforma
legal, sin adoptar medidas que hicieran frente a los citados señalamientos, por
lo cual, se mantiene la inconstitucionalidad del proyecto de ley, por violación
del artículo 48 de la Carta Política.
2.3.
Violación del
principio de equidad
2.3.1.
Finalmente, el gobierno argumenta
que la medida legislativa rompe con el principio de equidad, en tanto impone
obligaciones excesivas en cabeza de los afiliados al sistema pensional que no
son proporcionales a los beneficios recibidos, y confiere un privilegio
injustificado en favor de un grupo poblacional específico que debe ser
financiado por otros que se encuentran en situación de debilidad socioeconómica.
Lo anterior genera una infracción de los principios de equidad, universalidad,
eficiencia y solidaridad, que también informan el sistema pensional.
2.3.2.
En efecto, en razón de estos
principios, el sistema pensional se estructuró en función de una regla
fundamental, según la cual “todos los afiliados deben aportar en una
proporción equivalente durante un tiempo para acceder a una pensión, sin que
unos deban esforzarse más que otros para obtener una prestación de similares
características”. Esta regla explica, por ejemplo, el esquema de cotización
y determinación de prestaciones en el régimen de prima media, prueba de lo cual
es el hecho de que, si bien el porcentaje de cotización varía en función del
IBC, la variación es mínima, con el objeto de garantizar esfuerzos
proporcionalmente similares a todos los afiliados del régimen. De igual modo, esta
regla subyacente al sistema pensional explica el cálculo de la tasa de remplazo.
El proyecto objeto de análisis invierte la lógica a
partir de la cual se estructuró el modelo pensional, en tanto creó un beneficio
en favor de un grupo poblacional reducido y específico, que, en cambio, debe
ser subsidiado por los demás afiliados al régimen de prima media, sin que se
hayan adoptado medidas específicas que reduzcan su impacto en los afiliados
afectados, generándose provoca un desequilibrio en las cargas impuestas a los
afiliados al régimen de prima media que no son mujeres o que no cumplen la
condición de acceder a una pensión promedio igual o inferior a 2 smlmv. De esta
manera, lo que en principio pretendía ser una medida de acción afirmativa en
favor de un grupo discriminado, terminó convirtiéndose en un privilegio
insostenible, cuyos costos deben ser asumidos por los afiliados al régimen de
prima media, muchos de los cuales se encuentran en una posición de alta
vulnerabilidad, y deben cumplir las condiciones técnicas para acceder a una
pensión (densidad de cotización, edad y monto de la pensión), que, en cambio,
no son satisfechas por el grupo beneficiado.
Esto, además de que, al ponerse en peligro la
sosteniblidad financiera del sistema, “es altamente probable que los
afiliados al régimen que no podrán beneficiarse de esta medida, en el futuro
tengan que asumir una carga económica adicional para devolver al sistema la
estabilidad financiera que esta iniciativa le resta”.
3.
Insistencia del Congreso en
el proyecto de ley
3.1.
Una vez radicadas las objeciones
gubernamentales, el Congreso dio trámite a las mismas, surtiéndose las
siguientes actuaciones.
3.2.
En primer lugar, la Comisión
Accidental para el estudio de las objeciones[4]
rindió informe aprobado el día 4 de abril de 2018, proponiendo declararlas infundadas.
La proposición se opuso a los reparos planteados por el Ejecutivo sobre tres
bases: primero, la medida legislativa no es de iniciativa exclusiva del
gobierno nacional, segundo tiene un impacto menor en la sostenibilidad del
sistema pensional, y finalmente, responde a la necesidad de preservar la
proporcionalidad entre el número de semanas requeridas para acceder a la
pensión y la edad mínima, a un grupo social vulnerable y sujeto de especial
protección constitucional, como es la mujer.
3.3.
Con respecto a la necesidad del
aval gubernamental, se argumenta que el contenido del proyecto de ley no se
encontraba comprendido dentro de la exigencia del artículo 154 superior, en
tanto en este se modificaba el régimen pensional, y no contiene, propiamente
hablando, disposiciones de índole tributaria, que son las que deben contar con
el respaldo del gobierno nacional según la Constitución Política.
A su juicio, si bien los aportes al sistema de
seguridad social constituyen contribuciones parafiscales de destinación
específica según la jurisprudencia constitucional, la exigencia del artículo
154 de la Carta Política sobre la iniciativa gubernamental se refiere únicamente
a las disposiciones legales que decreten exenciones de impuestos,
contribuciones o tasas nacionales. En este caso, en cambio, el proyecto de ley modifica
los requisitos legales adquirir el derecho a la pensión de las mujeres, y no
introduce exenciones o exoneraciones de pago de algún tributo, máxime cuando el
tiempo de cotización, al igual que la edad, constituyen los requisitos de
acceso a la pensión. Por tal motivo, la variación anotada no puede ser
calificada como un beneficio tributario que deba ser de iniciativa
gubernamental. Adicionalmente, la iniciativa mantiene incólume las tarifas de
cotización previstas originalmente por el legislador, esto es, el 16% del
ingreso base de cotización (IBC).
Lo anterior no descarta, sin embargo, la intervención
del gobierno prevista en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, para asegurar que
la adopción de normas legales que ordenen gastos o que otorguen beneficios sean
consistentes con los parámetros fiscales de mediano y largo plazo, y que, en
general, sean sostenibles fiscalmente. Esta intervención, sin embargo, es
distinta de la exigida en el artículo 154 de la Carta Política, y no tiene
fuerza vinculante ni puede ser entendida como un poder general de veto
legislativo en cabeza del Ejecutivo, según determinó expresamente la Corte
Constitucional en las sentencias C-625 de 2010 y C-313 de 2014, al establecer
que “el mencionado artículo [7 de la Ley 819 de 2003] debe interpretarse en
el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en
cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en
el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en
cabeza del Ministerio de Hacienda. Y en este proceso de racionalidad
legislativa la carga principal reposa en el Ministerio de Hacienda, que es el
que cuenta con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en
materia económica”.
En conclusión, en la medida en que el proyecto de ley
no introduce una exención tributaria, sino que modifica los requisitos del
derecho a la pensión, no era de iniciativa exclusiva del gobierno nacional, y
el Congreso podía configurar libremente este derecho, sin sujeción al criterio
gubernamental.
3.4. Con respecto a la presunta infracción del artículo 48
de la Carta Política, se argumenta que, contrariamente a lo sostenido por el
gobierno nacional, durante el trámite parlamentario se efectúa el análisis sobre
el potencial impacto financiero de la reforma. Resultado de ello es que el
propio Congreso optó por limitar el monto de los beneficios pensionales,
determinando que cuando se acceda a este derecho con 1150 semanas, la mesada sería
equivalente al 60.5% del ingreso base de liquidación. De esta suerte, con los
aportes disminuidos, “el monto de la pensión disminuirá un 5% en comparación
con aquellas que coticen las 1300 semanas”.
Este argumento fue replanteado en la nota aclaratoria
aprobada el día 13 de diciembre de 2017. En efecto, en este documento se
reconoció que el Congreso no disminuyó la tasa de remplazo, como se sostuvo
originalmente en el informe de objeciones, pero que, en su lugar, se restringió
el espectro del beneficio. En tal sentido, se expuso que originalmente el
proyecto contemplaba una reducción generalizada en la densidad de cotizaciones
para todas las mujeres, sin alterar el monto de la mesada. Luego de evaluar el
impacto de esta medida, se optó por mantener esta reducción en el requisito de
acceso a la pensión, con las 1.150 semanas planteadas inicialmente, pero se
dispuso que cuando la densidad de cotizaciones sea inferior a las 1.300, la
mesada sería de hasta dos smmlv.
Bajo este nuevo esquema, simultáneamente se facilita
el acceso de todas las mujeres a la pensión, y se causa un “mínimo impacto
al sistema al disminuir el monto mensual de la pensión al mismo tiempo que se
reducen las semanas cotizadas”.
3.5.
Finalmente, con respecto al
desconocimiento de los principios de equidad, solidaridad y eficiencia, se
argumenta que, aunque en principio la medida restringe el alcance del principio
de solidaridad, en cualquier caso la Corte Constitucional ha considerado que
este principio puede ser limitado y que no tiene un carácter absoluto, y que,
además, la medida tiene por objeto y efecto proteger un grupo históricamente
discriminado y en condiciones de alta vulnerabilidad, como son las mujeres.
En este sentido, se reseña jurisprudencia de este
tribunal en la que se ha considerado admisible la limitación de los principios
de equidad y de solidaridad, cuando esta restricción persigue la
materialización de otros principios, derechos u objetivos, incluso en materia
pensional[5].
De hecho, en la sentencia C-838 de 2008 este tribunal habría validado una
medida que reducía la tarifa de cotización en salud para los pensionados, y
que, por ende, afectaba los referidos principios constitucionales; según este
tribunal, la vulnerabilidad y debilidad de este grupo, derivada de su edad,
condición de invalidez o fallecimiento de un familiar que les proveía de su
sustento, justificaba la medida a pesar de implicar una afectación en la
solidaridad que debe irradiar el sistema pensional.
Partiendo de este criterio general, se sostiene que la
iniciativa legislativa se justifica en tanto atiende a la necesidad de proteger
un grupo vulnerable e históricamente discriminado en todas las facetas de su
vida, y que por tratarse de un grupo históricamente discriminado y marginado,
debe ser objeto de una protección especial y reforzada por parte del Estado,
incluso a través de medidas diferenciales.
De hecho, ya la Corte consideró constitucionalmente
admisibles las medidas diferenciadoras entre hombres y mujeres en materia
pensional que pretenden hacer frente a la situación de vulnerabilidad y
debilidad de estas últimas. En particular, este tribunal declaró la
exequibilidad de la disposición contenida en la Ley 100 de 1993, en la que se
establece una edad pensional inferior a la de los hombres, teniendo en cuenta
las dificultades que estas atraviesan para acceder a la pensión de vejez, y
vinculadas, por ejemplo, a las cargas que deben cumplir en las labores
domésticas no retribuidas ni reconocidas, a su rol reproductivo, y a los
obstáculos que enfrentan para acceder y para permanecer en el mercado laboral.
Toda esta compleja situación que coloca a las mujeres
en una situación de alta vulnerabilidad justifica ampliamente la medida
diferenciadora, y descarta las acusaciones del gobierno nacional sobre la
vulneración de los principios de solidaridad y equidad.
4.
Intervenciones
4.1. Mediante escrito radicado el día 3 de julio
de 2018, Asofondos solicita a este tribunal que acoja las objeciones planteadas
por el gobierno nacional, y que, en consecuencia, declare la inexequibilidad
del proyecto de ley.
Con este propósito,
la entidad identifica los criterios con arreglo a los cuales deben ser
evaluadas las reformas legales en materia pensional, para luego examinar los
reparos formulados por el Ejecutivo al proyecto de ley, y luego concluir que la
iniciativa del Congreso es inconstitucional, por no estar precedida del
procedimiento calificado requerido por la Constitución para decidir sobre la
reducción en las cargas tributarias, y porque, bajo el argumento de pretender
hacer frente a la discriminación de género, se otorgó un beneficio
injustificado a un grupo poblacional específico de la sociedad, a costa de la
sostenibilidad financiera del sistema pensional y de los recursos que deberían
estar destinados a la población de adultos mayores más vulnerables de la
sociedad colombiana.
4.2. Con respecto a los estándares de valoración
de las reformas al sistema pensional, se sostiene que los tres grandes retos a
los que este se enfrenta son la cobertura, la sostenibilidad y la equidad. Por
ello, aunque las iniciativas legislativas pueden atender a objetivos loables
como el reconocimiento de mayores contenidos prestacionales, en ningún caso
pueden pasar por alto los impactos que puedan llegar a tener en estos tres
componentes, ni profundizar los ya graves problemas de inequidad, cobertura y
sostenibilidad que atraviesan los sistemas pensionales en el país.
Evaluado el proyecto de ley en función de
estas tres variables de análisis, el interviniente concluye que aunque en
principio la iniciativa legislativa pretende contribuir a la equidad de género,
teniendo en cuenta que las mujeres suelen tener una etapa improductiva durante
el embarazo y la lactancia, que muchas veces son la parte débil en las
relaciones laborales, y que normalmente enfrentan mayores problemas de
informalidad que impactan negativamente su nivel de cotizaciones al sistema pensional,
en realidad la reforma legal resulta lesiva de los principios básicos que
orientan la seguridad social:
Primero, tiene un impacto nulo en términos de
cobertura, ya que no logra hacer frente a los problemas de base que impiden a
la mayor parte de la población colombiana contar con una pensión durante la
vejez, ni tiene como efecto un incremento en el otorgamiento de pensiones, ni
en términos absolutos ni en términos relativos.
Segundo, profundiza la inequidad en función
del género y de la condición económica, en tanto el beneficio legal no se
otorga a las mujeres que se encuentran en mayores condiciones de vulnerabilidad
por encontrarse en la informalidad o por contar con un bajo período de
cotización, sino únicamente a aquellas mujeres que están próximas a
pensionarse, que son justamente las pocas que han tenido mayores oportunidades
económicas y sociales. Adicionalmente, el proyecto desconoce los mecanismos
compensatorios que de hecho contemplan los regímenes pensionales actuales para
hacer frente y para contrarrestar las desventajas a las que se encuentran las
mujeres, como son la edad temprana para la adquisición del derecho a la
pensión, o el otorgamiento de mayores subsidios para financiar las mesadas en
condiciones de extralongevidad, teniendo en cuenta la mayor expectativa de vida
de las mujeres en relación con los hombres.
Finalmente, la reforma legal agrava la
sostenibilidad financiera, ya que se genera un alto costo fiscal que afecta
tanto el sistema pensional como el presupuesto del Estado, que debería
orientarse a la satisfacción de las necesidades de la población vulnerable, sin
que este alto costo tenga como como contrapartida un beneficio social
equivalente.
4.3. Con respecto a la ausencia del aval gubernamental, Asofondos argumenta
que los recursos destinados a la financiación del sistema pensional tienen naturaleza
parafiscal, y que como el artículo 154 de la Carta Política exige que las leyes
que establecen exenciones a las contribuciones parafiscales deben ser de
iniciativa gubernamental, el proyecto de ley objetado debía contar con este
respaldo del Ejecutivo.
4.3.1.
En efecto, según se
desprende del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, los aportes al
sistema pensional son una contribución parafiscal, en tanto son obligatorios,
impuestos por ley, y afectan a un determinado sector social en su propio
beneficio, que en este caso son los trabajadores y empleadores.
Esta conclusión se encuentra respaldada por la
propia Corte Constitucional, organismo para el cual los recursos del sistema
pensional son contribuciones parafiscales, según se ha indicado, entre otras,
en la sentencia C-243 de 2006[6]:“los
aportes obligatorios que realizan los afiliados al Sistema de Seguridad Social
en pensiones, según la jurisprudencia constitucional, revisten el carácter de
contribuciones parafiscales. Dichas contribuciones fueron definidas por el
artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, sobre las cuales la Corte ha
indicado que son recursos con una destinación determinada y precisa, lo que no
las convierte en renta de destinación específica, y además, pueden estar
incluidas dentro del Presupuesto General de la Nación sin que por ello entren a
engrosar el erario público ya que mantienen su afectación especial”.
En el escenario del sistema de salud este
tribunal habría arribado a las mismas conclusiones sobre la naturaleza
parafiscal de los aportes que hacen los afiliados, y las razones de esta
calificación son perfectamente aplicables a las cotizaciones de los afiliados
en el sistema pensional. Dentro de tales fallos se encuentran las sentencias
C-155 de 2004[7],
C-818 de 2001[8]
y C-895 de 2009[9].
4.3.2.
Una vez esclarecida la
naturaleza de los recursos del sistema pensional, se indican las razones por
las que, a juicio de la entidad, el proyecto de ley se encuentra comprendido
dentro de la previsión del artículo 154 de la Carta Política, y por las que, a
su juicio, ha debido contar con el aval gubernamental.
En efecto, el referido precepto constitucional
determina que las leyes que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o
tasas nacionales, sólo pueden ser dictadas o reformadas por iniciativa del
gobierno. En la medida en que los aportes al sistema pensional son contribuciones
parafiscales, y en la medida en que la alteración de los requisitos para
acceder al sistema pensional dispuesta en el proyecto de ley tiene como efecto
jurídico material una disminución en las cargas asociadas a dichas
cotizaciones, el forzoso corolario es que la iniciativa debía contar con el
respaldo del Ejecutivo. Es decir, como se reducen los aportes en 150 semanas
para las mujeres, se configura una exención o disminución de las contribuciones
en el régimen de prima media, por lo cual, era al gobierno nacional a quien
correspondía presentar el correspondiente proyecto de ley, o en su defecto
otorgar el aval, “so pena de que la ley adolezca de un vicio insubsanable de
forma”.
De hecho, en distintos pronunciamientos este
tribunal ha hecho esta exigencia en casos que son materialmente equivalentes al
que se examina en esta oportunidad, así: (i) en la sentencia C-838 de 2008[10]
se concluyó que la previsión legal para que se fijara una tarifa de cotización
del 12% de la pensión al sistema de salud, constituía una exención que debía
contar con la iniciativa o con el aval gubernamental; (ii) por su parte, en la
sentencia C-1707 de 2000[11]
se arribó a esta misma conclusión, al evaluarse una iniciativa que buscaba
exonerar a los pensionados del pago de las cuotas moderadoras y copagos en el
sistema de salud, sobre la base de que todos los recursos que ingresan al
mismo, cualquiera sea su denominación u origen, tienen la naturaleza de
contribución parafiscal, y de que las leyes que disponen un alivio en estas
cargas deben contar con la iniciativa o el aval del Ejecutivo; (iii) en la
sentencia C-341 de 1998[12]
se hizo esta misma calificación con respecto a la norma que contemplaba una
excepción a la exención prevista en el artículo 6 de la ley 218 de 1995 para
las materias primas agropecuarias o pesqueras, para las materias primas
industriales producidas en la subregión andina, así como para los equipos o
enseres que no se destinan en forma directa a la producción; (iv) asimismo, en
la sentencia C-602 de 2015[13]
se evaluó la constitucionalidad de las medidas que contemplaban estímulos
tributarios para las empresas o personas que se vincularan a los programas de
trabajo y educación en cárceles y penitenciarías, o que incentivaran la
inversión en los centros de privación de la libertad, concluyendo que tales
figuras debían contar con el respaldo gubernamental; (v) finalmente, en el
salvamento de voto a la sentencia C-183 de 1998[14], se aclaró,
con ocasión de una norma que contemplaba unos servicios exentos de IVA, que
todas aquellas leyes que dispusieran una exención de impuestos, contribuciones
o tasas nacionales, debían tener origen en el propio gobierno nacional, o
contar con el aval de esta instancia.
En este orden de ideas, Asofondos concluye que
el proyecto de ley, en tanto se refiere a las cotizaciones al sistema
pensional, y en tanto dispone una reducción en las cargas económicas asociadas
a tales contribuciones, ha debido ser el resultado de la iniciativa
gubernamental, o que al menos ha debido contar con el aval de dicha instancia.
4.4. Finalmente, con respecto a la objeción por el presunto desconocimiento
de los principios de equidad y sostenibilidad, Asofondos considera que
igualmente es procedente, al menos desde dos perspectivas.
4.4.1.
En efecto, en principio el
proyecto de ley pretende hacer frente a las dificultades que las mujeres tienen
para acceder a los beneficios del sistema pensional, debido a la etapa
improductiva generada por el embarazo y la lactancia, a que normalmente son la
parte débil en las relaciones laborales, y a que sufren en mayor medida los
efectos de la informalidad. Sin embargo, de hecho el sistema pensional
contempla una serie de dispositivos que neutralizan los factores
discriminatorios anteriores. Así, en los regímenes de prima media y de ahorro
individual se garantizan las cotizaciones durante el embarazo y la lactncia, se
prevé una edad temprana para la pensión que hoy en día equivale a cinco años
menos que para los hombres, y finalmente, debido a la mayor expectativa de vida
de las mujeres, estas reciben las mesadas por mayor tiempo. En el régimen de
prima media, lo anterior se traduce en que el Estado debe otorgar un mayor
nivel de subsidios a las mujeres, teniendo en cuenta que dentro de este este
modelo de financiación el Estado asume un subsidio implícito que equivale a la
diferencia entre lo que recibe una persona pensionada durante la vejez, y lo
que contribuyó en su etapa de acumulación, y teniendo en cuenta que el periodo
durante el cual las mujeres reciben dicha prestación, y por ende el subsidio
estatal, es mayor en el caso de las mujeres.
4.4.2.
Por otro lado, desde la
perspectiva de la condición económica que ocupan las personas en el
conglomerado social, la iniciativa legislativa resulta igualmente inequitativa,
en tanto direcciona los recursos públicos a quienes se encuentran en una mejor
posición. En efecto, la medida desconoce el contexto político, económico y
social en el que se inscribe el proyecto de ley, y, en particular, la
circunstancia de que la mayor parte de la población colombiana devenga menos de
un salario mínimo y se encuentra en la informalidad, y que por tanto, no cotiza
al sistema pensional. De hecho, el 45% de las personas ocupadas devengan menos
del salario mínimo, lo que equivale a cerca de 10.8 millones de colombianos,
mientras que únicamente el 6.3% gana más de 3 SMMLMV, que equivale a 1,4
millones. En un escenario como este, el efecto material de la norma objetada es
que los recursos público se destinan, no a las personas más vulnerables y que
se encuentran en una situación más crítica durante su vejez, sino a las que
devengan al menos un salario mínimo, a los que han tenido una vida laboral más
estable, y los que hacen parte de la formalidad: “Cuando en la percepción de
quienes hacen política pública la población más vulnerable son quienes tienen
ingresos iguales o levemente superiores a un salario mínimo, se tienden a
concentrar los beneficios en esta población, dejando a las personas más
vulnerables con muy pocos recursos para los programas mejor focalizados”.
Lo anterior tiene el agravante de que, al
incrementarse la destinación de los recursos para subsidiar el sistema
pensional, automáticamente se disminuyen los destinados a los adultos mayores
más pobres. Estos últimos únicamente tienen la posibilidad de percibir algunas
pocas prestaciones del programa Colombia Mayor, programa que, paradójicamente,
comprende a un número de personas mucho más alto, al mismo tiempo que cuenta
con un presupuesto muy inferior al que se destina al sistema pensional, y que
apenas otorga un subsidio por debajo de la línea de pobreza extrema estimada
por el DANE, equivalente a $75.000 mensuales, cuando la línea de pobreza
extrema o indigencia está en $120.000. Así, mientras que 1.274.770 personas se
encuentran pensionadas, 1.473.574 hacen parte de Colombia Mayor, y 2.794.133 no
reciben ningún tipo de apoyo estatal: “Cuando una disposición se centra
exclusivamente en la población más formal, buscando aumentar los beneficios
para esta población, se generan mayores inequidades. Hoy en día se pagan 52
billones de pesos de recursos públicos a pensiones, de los cuales 40 billones
salen del Presupuesto General de la Nación, siendo el mayor rubro de todo el
presupuesto, y se destina únicamente para pagar 2,1 millones de pensiones
públicas. Pensiones de la población que durante su vida laboral fue más formal,
tuvo mejores ingresos y tenía todas las posibilidades de ahorrar para su propia
vejez. Si estos recursos se comparan con los 1,5 billones que reciben los
beneficiarios de Colombia Mayor, o con los 5.9 billones que tiene el Bienestar
Familiar, o cerca de los dos billones que tiene Familias en Acción, se hace
evidente la inequidad del sistema pensional colombiano: pocos beneficiarios, a
un altísimo costo social y con subsidios dirigidos a la población de mayores
ingresos”.
4.5. De este modo, el proyecto de ley es constitucionalmente inadmisible
desde distintas perspectivas. Desde el punto de vista procedimental, al disponer
una liberación parcial de las obligaciones asociadas a las cotizaciones al
sistema pensional, debía contar con el respaldo del Ejecutivo, y, deliberadamente,
el Congreso prescindió de ello, incluso en contravía de los conceptos
desfavorables rendidos en el proceso. Y desde el punto de vista material, el
cambio en el modelo pensional no solo no tiene la potencialidad de remediar la
situación de discriminación de la mujer a en función de la cual fue
estructurada, sino que además profundiza las inequidades inexistentes en razón
del género y de la posición económica, a un costo fiscal muy alto que termina
por desviar los recursos públicos de la población más vulnerable hacia aquellas
personas que han logrado permanecer en la formalidad de manera sostenida a lo
largo del tiempo.
5.
Concepto del
Ministerio Público
5.1.
Mediante escrito radicado
el día 12 de junio de 2018, la Procuraduría General de la Nación rindió
concepto, haciendo dos tipos de requerimientos a este tribunal: (i) primero,
que declare infundadas las objeciones gubernamentales relacionadas con la presunta
vulneración de los artículos 154 y 48 de la Carta Política, esto es, con los
reparos por la falta del aval gubernamental y por la violación de los
principios de solidaridad, eficiencia y equidad en el sistema pensional; (ii) y
segundo, que se ordene la devolución del proyecto al Congreso de la República,
para que incluya las medidas necesarias para asegurar la sostenibilidad
financiera de la normatividad cuestionada, y que, una vez regrese a la Corte,
se adopte un fallo definitivo.
A modo de pretensión subsidiaria, se solicita
que, en defecto de la orden de devolución, se modulen los efectos del fallo de
constitucionalidad, fijando un programa de cumplimiento gradual de la reforma
legal, que asegure el cumplimiento del Marco Fiscal.
5.2.
Con respecto al trámite de
las objeciones, el Ministerio Público considera que este se surtió
regularmente, según las previsiones de la Carta Política, teniendo en cuenta
los siguientes elementos:
-
Primero, las objeciones
fueron planteadas por los funcionarios competentes, habida consideración de que
fueron suscritas por el Ministro Delegatario de Funciones Presidenciales y por
el Viceministro Técnico de Hacienda y Crédito Público, los cuales tenían la
atribución para oponerse a la iniciativa legislativa. En efecto, el Ministerio
de Delegatario de Funciones Presidenciales contaba con la potestad, dada la
delegación que se efectuó mediante el Decreto 1184 de 2017 por la visita
presidencial, de carácter oficial, a la República de Cuba, los días 16 y 17 de
julio de 2017. Por su parte, el Viceministro Técnico de Hacienda y Crédito
Público contaba con la competencia para suscribir la objeción, dado que para la
fecha en que fueron suscrita y radicadas, este funcionario se encontraba
encargado de las funciones del despacho de la respectiva cartera.
Por otro lado, la firma del ministro del trabajo no era necesaria, ya
que, aunque en principio la materia objetada guarda relación con asuntos
laborales, el asunto específico con fundamento en el cual se formularon las
objeciones se relaciona con la dimensión fiscal del proyecto, dimensión esta
que no es de competencia del Ministerio del Trabajo. Un entendimiento diferente
implicaría exigir la concurrencia al debate constitucional de una instancia que
carece de las herramientas para evaluar la validez de la medida cuestionada, e
incapaz de valorar los verdaderos impactos del asunto objetado, y de adoptar
una postura objetiva y ponderada. Prueba de lo anterior es que el mismo Ministerio
de Trabajo, al conceptuar sobre el proyecto, sostuvo expresamente que no podía
rendir informe sobre el impacto fiscal de la medida, y que esto correspondía
exclusivamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
-
Con respecto a la
temporalidad en la presentación de las objeciones, la Vista Fiscal aclara que
carece de los elementos de juicio para determinar el cumplimiento de esta
exigencia, como quiera que el escrito de objeciones tiene una “firma
manuscrita que parece ser la constancia de recibido”, pero de la cual no se
puede tener la certeza de que corresponde a la constancia de recepción en el
Congreso de la República. En cualquier caso, de asumirse este hecho, se habría
cumplido el requisito de temporalidad contemplado en el artículo 166 de la
Carta Política, esto es, la presentación de las objeciones dentro de los seis
días hábiles siguientes a la recepción del proyecto para la sanción, cuando el
mismo tiene menos de 20 artículos.
-
Asimismo, con respecto a
la aprobación del informe, se afirma que según la documentación aportada se
siguió el trámite de ley, en los siguientes términos: (i) el 3 de abril de 2018
se anunció la aprobación del informe por la Cámara de Representantes, según
consta en el Acta 277 de ese mismo día, publicada en la Gaceta 226 de 2018;
(ii) el 4 de abril fue aprobado el informe de objeciones por parte de la
Plenaria de la Cámara de Representantes, según consta en el Acta 278 de esta
fecha, publicada en la Gaceta 226 de 2018; (iii) el día 14 de diciembre de 2017
se anunció la aprobación del informe, según consta en el Acta 46 de dicha
fecha; (iv) el 20 de marzo de 2018 las objeciones fueron aprobadas por la
plenaria del Senado, según consta en el Acta No. 47 de dicha fecha.
Sobre este punto, la Vista Fiscal aclara que
la aprobación del informe de objeciones en la Cámara de Representantes se
efectuó mediante votación ordinaria, votación que, a su juicio, es
constitucionalmente admisible, ya que aunque el artículo 2 de la Ley 1431 de
2011 dispuso que por regla general las votaciones deben ser nominales y
públicas, el artículo 1 de este mismo cuerpo normativo fijó como excepción la
unanimidad en la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o
parte del articulado de un proyecto. En este orden de ideas, es viable este
sistema de votación, no porque se trate de una objeción por
inconstitucionalidad, como erradamente sostuvo el presidente de la Cámara en su
momento, sino porque se configuró la unanimidad. Adicionalmente, se aclara que “en
la votación efectuada en forma inmediatamente anterior se constató una votación
en la que concurrieron 92 Representantes, de lo cual se puede inferir que
existía el quórum suficiente para adoptar por unanimidad una decisión que
requería mayoría simple, según el artículo 199 de la Ley 5ª”.
5.3. Una vez avalado el trámite de las objeciones, la
entidad examina los señalamientos formulados por gobierno, relativos a la
inexistencia la iniciativa o de la aprobación gubernamental, y al presunto
desconocimiento de los principios de solidaridad y de sostenibilidad fiscal.
5.4. Con respecto al primer vicio, la Procuraduría
argumenta que la exigencia constitucional de la iniciativa o del aval
gubernamental no se extiende a las materias reguladas en el proyecto de ley, y
que por tanto, que el Ejecutivo
manifestara sus discrepancias en relación con la iniciativa, no configura
ningún vicio de inconstitucionalidad.
A
su juicio, para impedir el vaciamiento de las competencias normativas del
Congreso resulta indispensable realizar una interpretación restrictiva de las
disposiciones que regulan la intervención del gobierno nacional en el proceso
legislativo, interpretación que obliga, por un lado, a entender la expresión
“exención fiscal” contenida en el artículo 154 superior según el alcance
limitado que le confiere en el lenguaje ordinario, y por otro, a acoger las
pautas generales con arreglo a las cuales se otorga al Congreso un poder
normativo amplio, y al Ejecutivo un poder de intervención limitado.
Partiendo
de este marco, a juicio de la Vista Fiscal es claro que el aval gubernamental
previsto en el artículo 154 superior se refiere únicamente a las disposiciones
que otorgan un beneficio o una ventaja fiscal frente al Estado, cosa que no
ocurre en el presente caso, pues el proyecto de ley únicamente contempla una
disposición en relación con la prestación de los servicios públicos, propia del
Congreso de la República según lo establecido en el artículo 150.23 de la Carta
Política. De este modo, aunque la reconfiguración de los servicios públicos se
traduce en un alivio económico para sus usuarios, ello no significa que esto
equivalga a una exención. Un entendimiento semejante implicaría que todos los
ajustes orientados a la adecuación o modernización de los servicios públicos
son constitutivos de una exención que requiere del aval del Ejecutivo, y en
general, en el otorgamiento de un poder de veto general en favor de este poder
público, lo cual sería inaceptable desde cualquier perspectiva.
De
hecho, en la sentencia C-838 de 2008[15]
este tribunal evaluó la constitucionalidad del proyecto de ley que contemplaba
la disminución gradual de la cotización de los pensionados al sistema de salud,
en unos términos distintos a los propuestos originalmente por el gobierno
nacional. En dicha oportunidad la Corte concluyó que la circunstancia de que el
Congreso se hubiese alejado de la propuesta gubernamental no infringía la
Constitución, “porque su facultad de enmienda a los proyectos, incluso los
de iniciativa gubernamental, no estaba condicionada a la iniciativa”. Con
ello, el juez constitucional reconoció que no toda exención requiere del aval
del Ejecutivo, y que cuando un asunto puede ser enmarcado dentro de una competencia
que no requiere aval o de la iniciativa del gobierno, puede ser desarrollado
libremente por el órgano legislativo.
Con
mayor razón en este caso debe descartarse la tesis de la necesidad de la
iniciativa o de la aprobación gubernamental, como quiera que realmente no se modificó
el modelo de aportes al sistema pensional por parte de un grupo de mujeres,
sino que se variaron los elementos estructurales del derecho para acceder la
pensión, con el propósito de corregir las asimetrías existentes entre la edad
para pensionarse de las mujeres, y las semanas que se requieren para tal fin.
Así
las cosas, la objeción por el desconocimiento de la exigencia del aval del
Ejecutivo, es infundada.
5.5. Con respecto al reparo por el presunto desconocimiento
de los principios de equidad, solidaridad y eficiencia en el sistema pensional,
la Vista Fiscal sostiene que es igualmente inviable, ya que, aunque el proyecto
altera la distribución en las cargas públicas, de esta sola circunstancia no se
sigue una infracción de los principios que irradian la seguridad social.
La
razón de ello es que aunque la disminución en el tiempo de cotización genera un
mayor nivel de subsidios a cargo del sistema pensional, este efecto se
encuentra soportado en un principio de razón suficiente, en tanto que “la
asignación de la referida ayuda estatal corresponde a la corrección de la
asimetría existente entre el tiempo de cotización exigido y la edad autorizada
para la pensión de las mujeres, en especial, frente a aquellas de menores
recursos, quienes por su situación laboral, difícilmente alcanzan a acceder a
las semanas mínimas de cotización exigidas”.
5.6.
Finalmente, con respecto a la
objeción por el presunto desconocimiento del principio de sostenibilidad
fiscal, el Ministerio Público sostiene que efectivamente el Congreso de la
República prescindió de este principio al no adoptar medidas para evitar la
desfinanciación del sistema pensional, pero que la consecuencia jurídica de
esta circunstancia no consiste en impedir definitivamente la introducción de la
iniciativa legislativa al ordenamiento jurídico, sino en la necesidad de
remitir el proyecto al Congreso de la República para que este aborde directa y
expresamente la problemática, y, en consecuencia con ello, adopte las medidas
tendientes a preservar el citado principio constitucional, o en su defecto, en
modular los efectos de declaratoria de constitucionalidad para que la reforma se
aplique progresivamente y en consonancia con el Marco Fiscal.
Para
fundamentar esta posición, la Vista Fiscal precisa el contenido y el alcance
del principio de sostenibilidad fiscal, para luego analizar y determinar si en
el caso concreto las exigencias inherentes a este principio fueron
desconocidas, y finalmente, determinar las consecuencias de su vulneración.
Es
así como el artícu...
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