Sentencia C-349 de 2004

C-349-04 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-349/04 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Facultades extraordinarias para escisión de entidades u organismos administrativos del orden nacional ESCISION DE ENTIDADES-Modalidades/ESCISION DE ENTIDADES-No conlleva necesariamente la liquidación o supresión de la entidad escindida Atendiendo al sentido común de la palabra escindir, puede entenderse que jurídicamente la escisión de entidades reviste dos modalidades: una primera en la cual la entidad escindida se disuelve, dando lugar a la creación de otras, resultando suprimida la escindida; y otra, en la cual una o más partes o dependencias de la entidad escindida se separan de ella, pudiendo dar lugar a la creación de otra u otras, pero sin que la inicial desaparezca del mundo jurídico. Por lo tanto, no es cierto, como lo afirman los demandantes, que la escisión necesariamente conlleve la liquidación y supresión de la entidad escindida. FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL-No supresión de entidad escindida FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN MATERIA DE ESCISIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-No supresión ni liquidación El Gobierno Nacional podía escindir el Instituto de Seguros Sociales, según se lo autorizaba el artículo 16, pero no podía suprimirlo, pues le estaba prohibido expresamente por el artículo 20. Así las cosas, la escisión solo podía consistir en la separación de alguna o algunas de sus dependencias, que daría lugar a la creación de otra u otras entidades, pero el Instituto como persona jurídica debía conservarse. FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA ESCISION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Alcance SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Carácter parafiscal de las cotizaciones Las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud se erigen como contribuciones parafiscales. Así lo ha señalado la Corte en reiterada jurisprudencia, pues constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De esta manera, responden con exactitud al concepto de parafiscalidad, según el cual son recursos parafiscales aquellos gravámenes que se imponen a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado, sin generar una obligación correlativa directa y equivalente a favor del contribuyente y a cargo del Estado, y que, por tener esta destinación específica, no entran al engrosar el presupuesto nacional. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Destinación específica de cotizaciones SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Recursos son rentas de naturaleza parafiscal SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Carácter parafiscal se predica solo de recursos provenientes de cotizaciones mas no de bienes y rentas de entidades El carácter parafiscal se predica tan solo los recursos provenientes de las cotizaciones, más no de los bienes y rentas propios de la entidades que prestan el servicio. Por ello la Corte ha distinguido entre los recursos parafiscales que administran las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud y su propio patrimonio y rentas. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Patrimonio no tiene carácter de recurso parafiscal ESCISION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Patrimonio no constituye un recurso parafiscal PARAFISCALIDAD-Destinación de recursos La parafiscalidad no puede interpretarse en el sentido según el cual tal categoría de recursos sólo pueden destinarse al beneficio individual y personal de quienes los han tributado, sino que debe entenderse que esas contribuciones están destinadas a favorecer a todo el sector que las tributa. SEGURIDAD SOCIAL-Ampliación progresiva de cobertura SEGURIDAD SOCIAL-Carácter universal y expansivo ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Prima facie no conlleva reducción de la cobertura del servicio La decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales, separando algunas de sus dependencias para dar lugar a la creación de otras entidades destinadas también a la prestación del servicio público de salud, prima facie no conlleva directa, necesaria e inmediatamente una reducción de la cobertura del servicio. Además, aprecia que la decisión correspondiente obedeció a un previo estudio diagnóstico de las causas de la crisis económica que atravesaba el ISS, de su factibilidad financiera y de las posibles soluciones al problema, estudio que llevó al legislador extraordinario a adoptar esta medida de escisión dentro de criterios de razonabilidad económica técnicamente fundamentados, y que por lo tanto no se trata de una política inconsulta, caprichosa o no sustentada. ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Objeto perseguido por el legislador extraordinario La decisión de escindir el ISS no obedeció a la intención de reducir la oferta de salud para los colombianos en general, reducción prohibida por el artículos 48 de la Constitución. Contrariamente, el objeto perseguido por el legislador extraordinario fue el mantener la oferta de servicios del ISS, pero a través de la creación de nuevas empresas sociales del Estado, buscando llevar a cabo este propósito en condiciones de factibilidad financiera y administrativa, dentro del contexto del mercado de libre competencia previsto por la Ley 100 de 1993. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Situación progresiva de déficit económico JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter abstracto y objetivo/JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Acusación por una supuesta mala fe del legislador al expedir la ley rebasa el objeto propio El juicio de constitucionalidad consiste esencialmente en una confrontación normativa que se hace entre disposiciones de rango legal y constitucional, a fin de establecer su conformidad o discrepancia. Es un juicio abstracto y objetivo que sólo pretende examinar la disposición acusada en su contenido material y el procedimiento seguido para su expedición. En tal virtud, la acusación fundada en la supuesta mala fe del legislador al expedir una determinada ley rebasa el objeto propio del juicio de constitucionalidad. BUENA FE-Presunción general La buena fe entendida como aquel principio general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse bajo parámetros de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir bajo el convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de fraude, es de presunción general. Es decir, la buena fe se presume y esta presunción cobija igualmente al legislador en el ejercicio de la función legislativa. En tal virtud, la mala fe debe probarse, por lo cual el actuar doloso o fraudulento no puede tan solo afirmarse. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Argumento relativo a la mala fe del Congreso al expedir una disposición CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No realización de la confrontación respecto de convenios o acuerdos del Ejecutivo con particulares El juicio de constitucionalidad implica exclusivamente la comparación con la Constitución de la norma de rango legal acusada, y no la confrontación de la misma con convenios o acuerdos del Ejecutivo con particulares. ESCISION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Facultades constitucionales no pueden limitarse por convenios o acuerdos del Gobierno con los ciudadanos La Corte entiende que las facultades del legislador para modificar la estructura de la Administración, facultades que pueden ejercerse decretando la escisión de un organismo del orden nacional, están reconocidas en el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución; dichas facultades constitucionales (que en este caso se ejercieron por delegación al ejecutivo) no pueden serle limitadas al Congreso de la República en virtud de normas de inferior jerarquía, ni de convenios o acuerdos suscritos por el Gobierno Nacional con los ciudadanos. UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis de presentación UNIDAD NORMATIVA-Integración ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal Tal concepto ha sido entendido no como la inamovilidad del trabajador en términos absolutos, sino más bien como la garantía de que existan justas causas para dar por terminada la relación laboral. Así, con dicho principio se pretende "asegurar que el empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono”. De esta manera, si bien la garantía constitucional que se comenta no tiene el alcance de conferir al trabajador el derecho a permanecer indefinidamente en el cargo, si comporta la obligación de pagar una indemnización cuando sus expectativas de permanencia resultan injustificadamente desconocidas. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN REFORMAS A LA ESTRUCTURA DEL ESTADO-Alcance DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Indemnización por desvinculación INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO-Manera de satisfacer el derecho de estabilidad en el empleo/INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO-Finalidad El pago de la indemnización por despido injustificado es una de las maneras de satisfacer el derecho de estabilidad en el empleo. Esta indemnización busca compensar el daño que se le genera al trabajador por la perdida intempestiva del trabajo y de la fuente de ingresos para atender a sus necesidades y a las de su familia. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Alcance INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO-Procedencia en eventos de desvinculación/PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Alternativa de indemnización por retiro o la nueva vinculación La indemnización por despido injustificado tiene entonces cabida únicamente en los eventos de desvinculación, pues solamente aquí el trabajador sufre realmente la pérdida la estabilidad laboral; es por esto que cuando el proceso de reestructuración administrativa de una entidad u organismo determina la necesidad de retirar personal de carrera administrativa, existiendo de otro lado la posibilidad de que el servidor o servidores retirados sean posteriormente vinculados en cargos equivalentes, se les ofrezca la alternativa entre la indemnización por retiro o la nueva vinculación. Obsérvese que se trata de una alternativa, de manera que se excluye la posibilidad de acceder al nuevo cargo equivalente y al mismo tiempo reclamar la indemnización. ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Incorporación automática y sin solución de continuidad permite la estabilidad laboral La decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación “automática” y “sin solución de continuidad” a la nueva planta de trabajo. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO EN ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Protección ante continuidad de la relación laboral CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance en diseño del procedimiento La misma Constitución Política indica que el ingreso y el ascenso dentro de la carrera administrativa deben llevarse a cabo, “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De esta manera, las normas superiores otorgan al legislador la competencia para diseñar el procedimiento específico de selección y los requisitos y condiciones para acceder la carrera administrativa y ascender dentro de ella, requisitos y condiciones que deben fundarse en el criterio del mérito, según lo ha destacado la jurisprudencia. Así pues, el legislador tiene facultades de configuración normativa para el diseño del procedimiento para el acceso al servicio público, facultades que solo se encuentran restringidas por aquellos límites que emanan de la propia Constitución y por los objetivos superiores y derechos ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO EN RELACION CON LA CARRERA ADMINISTRATIVA-Derecho de acceso a través del proceso de selección ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO EN RELACION CON LA CARRERA ADMINISTRATIVA-Situación de provisionalidad ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Causales legales determinadas para el retiro del cargo mientras permanezcan en provisionalidad Al parecer de la Corporación, el propósito del legislador al señalar que solamente por las anteriores causales podría ser desvinculado el servidor publico incorporado automáticamente a la nueva planta de personal de las nuevas empresas, mientras permanezca en estado de provisionalidad, no fue otro distinto que el de extender a esta situación concreta de provisionalidad de tales servidores las normas de carrera administrativa que garantizan la estabilidad laboral. En efecto, nótese cómo dentro de estas causales no aparece la convocatoria a concurso para la provisión del cargo; en tal virtud, esta categoría de empleados no podrán ser retirados por dicha causa, de lo cual se concluye que sólo si se presenta la vacancia en el cargo, motivada por la verificación de alguna de las causales mencionadas en el artículo 37, podrá llevarse a cabo la convocatoria para provisión de la referida vacante mediante concurso. PROCESO DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Régimen especial de permanencia laboral DERECHOS ADQUIRIDOS EN PROCESOS DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Garantías salariales, prestacionales y convencionales CONVENCION COLECTIVA EN PROCESOS DE REESTRUCTURACION ADMINISTRATIVA-Fuente de derechos adquiridos al menos durante el tiempo que conservó su vigencia ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Alcance de las expresiones “automáticamente y sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos. Referencia: expediente D-4844 Demanda de inconstitucionalidad contra el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” y la totalidad del Decreto 1750 de 2003 “por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas sociales del Estado”. Actores: Saúl Peña Sánchez y otros. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil cuatro (2004). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes, I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Saúl Peña Sánchez, Pedro Alfonso Contreras Rivera, Beatriz Carballo Suárez, Benjamín Ochoa Moreno y Jairo Villegas Arbeláez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40 numeral 6° y 95 numeral 7° de la Constitución Política, demandaron la inexequibilidad del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” y, consecuencialmente, la del Decreto Extraordinario 1750 de 2003, “por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas sociales del Estado”. Subsidiariamente solicitaron que se declare únicamente la inconstitucionalidad del Decreto extraordinario 1750 de 2003; si tampoco procediera esta declaración, en subsidio de ella solicitan que se declare la inconstitucionalidad parcial de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003. En todos los casos solicitan que la sentencia de inexequibilidad tenga efectos retroactivos al momento de entrada en vigencia de las normas que se declaren inexequibles. II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcriben las normas demandadas, dentro de las cuales se han subrayado las expresiones parcialmente acusadas. Dada la extensión del Decreto Extraordinario 1750 de 2003, demandado en su totalidad, y subsidiariamente en sus artículos 17 y 18 (parciales), se transcribirán exclusivamente éstos últimos, señalando dentro de su texto las expresiones parcialmente acusadas. “LEY 790 DE 2002 “(diciembre 27) “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. “El Congreso de Colombia “DECRETA: “Artículo 16. Facultades extraordinarias. De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para: a) Suprimir y fusionar Departamentos Administrativos, determinar su denominación, número y orden de precedencia. El acto mediante el cual se disponga la fusión, determinará los objetivos, la estructura orgánica y el orden de precedencia del Departamento Administrativo resultante de la fusión. El acto mediante el cual se disponga la supresión, determinará el orden de precedencia de los restantes Departamentos Administrativos; b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Minis-terios; c) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la administración pública nacional; d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley; e) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las f unciones de las suprimidas; f) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar; g) Determinar la adscripción o la vinculación de las entidades públicas nacionales descentralizadas. Parágrafo 1°. Las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el presente artículo para renovar la estructura de la Administración Pública Nacional, serán ejercidas con el propósito de racionalizar la organización y funcionamiento de la Administración Pública o con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación. “Parágrafo 2°. Cuando por cualquier causa, una entidad u organismo quede disuelto, el Presidente de la República, previo concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá indicar el término máximo en que debe adelantarse y culminarse, en su totalidad, la liquidación. Dicho término, en ningún caso, podrá ser inferior a un (1) año ni superior a tres (3), so pena de que sus liquidadores y administradores sean responsables en los términos de ley.” “DECRETO NUMERO 1750 DE 2003 “(junio 26) “por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean “unas Empresas Sociales del Estado. “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las “facultades extraordinarias conferidas por los literales d), e), f) y g) “del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, “DECRETA: “... “TITULO IV “REGIMEN JURIDICO “... “CAPITULO II “Régimen de Personal “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. “Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. “Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.” III. LA DEMANDA Los demandantes pretenden lo siguiente: 1. Que se declare la inexequibilidad del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 por violación del artículo 150 numeral 10) de la Constitución Política, y, en consecuencia, se declare la inexequibilidad del Decreto 1750 de 2003. 2. Subsidiariamente, solicitan que se declare la inexequibilidad del Decreto 1750 de 2003, por violación del artículo 150 numeral 10 de la Constitución, y, en subsidio, por violación de los artículos 150 numeral 12, 338, 48, 49, 39, 55 y 83 de la Constitución Política. 3. Subsidiariamente, piden que se declare la inexequibilidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, por violación de los artículos 53 y 55 de la Constitución. 4. En caso de que se haga alguna de las declaraciones de inconstitucionalidad que solicitan, piden que la misma tenga efectos desde en momento de entrada en vigencia de la norma declarada inexequible. En fundamento de las anteriores solicitudes, sustentan de la siguiente forma los cargos de inconstitucionalidad: 1. Cargos en contra del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002. A juicio de los demandantes, el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 carece de la claridad y precisión exigidas por la Constitución Política en el numeral 10° de su artículo 150, porque el significado de la palabra “escindir” no puede determinarse de manera cierta usando los métodos que la Corte Constitucional ha encontrado admisibles en la interpretación de las normas que conceden facultades extraordinarias y que, según dicen los actores, son los métodos gramatical, sistemático e histórico. Agregan que aunque la palabra “escindir” se encuentra definida en el Diccionario de la Real Academia Española, “debido a que la operación se predica de “entidades u organismos administrativos del orden nacional” y la creación, supresión y transformación de estas entidades y organismos está reglada de manera especial, la expresión no es precisa mientras se carezca de normas especiales que regulen la forma en la que deberán realizarse las operaciones de corte, separación o división.” Adicionalmente, señalan que debido a que el artículo 53 de la Ley 489 de 1998 fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-702 de 1999, “no existe ninguna regla que defina con precisión cuál es el proceso y las consecuencias de la “escisión” cuando se trata de entidades u organismos administrativos del sector nacional.” Finalmente, indican que el sentido específico de la palabra “escisión” no puede determinarse acudiendo a las normas del Código de Comercio o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, porque ambas regulaciones tienen un ámbito de aplicación especial que excluye a las entidades y organismos administrativos. 2. Cargos en contra de la totalidad del Decreto 1750 de 2003 A. La demanda aduce un argumento de inconstitucionalidad en contra de la totalidad del Decreto 1750 de 2003, según el cual las facultades conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002 no incluían la autorización para escindir al Instituto de Seguros Sociales, por expresa limitación de tales facultades extraordinarias consagrada en el artículo 20 de la misma Ley 790. Y aún si se considerase que el Presidente estaba facultado para proceder a ello, “el modo específico en que se realizó la escisión estaba prohibido por contravenir lo dispuesto en los artículos 150 numeral 12, 338, 48, 49, 39, 55 y 83 de la Constitución Política.” Para explicar este cargo la demanda recuerda el texto del artículo 20 de la Ley 790 de 2002, según el cual “(En) desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública el Gobierno Nacional no podrá suprimir, liquidar ni fusionar ... el Instituto de Seguros Sociales (ISS)”. A pesar de que la norma no utiliza la palabra “escisión”, dice la acusación que “la exclusión de este tipo de operaciones se concluye necesariamente del hecho que la “escisión” implica la liquidación.” A su vez, explica esta última aseveración aduciendo que en caso de que la Corte considere que las facultades conferidas en el artículo 16 literal d) de la ley 790 de 2002 son precisas, la “escisión” debe ser interpretada según lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, del cual se deduciría la necesidad de liquidación. Agrega la demanda que no es dable afirmar que la prohibición del artículo 20 sólo se refería a la supresión, liquidación o fusión del Instituto de Seguros Sociales y no a la de alguna de sus partes, ni que lo que hizo el Decreto 1750 de 2003 no fue liquidar dicha Institución, sino simplemente escindir o separar de la empresa la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y todos los centros de atención. Lo anterior por cuanto “si la intención del legislador era proteger sus atribuciones constitucionales en lo relacionado con las reformas significativas de estas entidades, dicha protección no se surte si se interpreta restrictivamente la prohibición.” Además, “por tratarse de entidades que manejan recursos provenientes de contribuciones Parafiscales y por ser estas contribuciones objeto de reserva legal (art. 338 de la Constitución Nacional), la autorización del Congreso necesita ser expresa y específica y no meramente deducida por exclusión de la prohibición general”. Finalmente, continua la demanda, “el hecho de que el decreto 1750 de 2003 no use la palabra “suprimir” y no ordene la liquidación que exige el artículo 52 de la ley 489 de 1998 no es un criterio para determinar si hubo o no “supresión”, o si debió o no haber “liquidación”. En efecto, agrega, “a pesar de que el artículo 1° del decreto 1750 de 2003 afirma que la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud se “escinde” del Instituto de Seguros sociales, el Decreto no crea ninguna entidad que la reemplace en sus funciones, quedando así materialmente suprimidas al dársele autonomía a cada una de las Entidades prestadoras de salud que ella estaba encargada de administrar”. Por lo anterior, en este acápite la demanda concluye que el Decreto 1750 de 2003 excedió las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en la Ley 790 de 2002, porque el artículo 20 de dicha ley prohibía expresamente suprimir, liquidar o fusionar el Instituto de Seguros Sociales y la escisión implica que se realicen operaciones de supresión y liquidación. B. Por otro lado, los actores indican que al escindir las clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales y crear con ellas empresas sociales del Estado, el Gobierno violó el artículo 150 numeral 12 de la Carta, al igual que el canon 338 de la misma. Explicando lo anterior, la demanda indica que dichas clínicas y centros fueron adquiridos con recursos provenientes de contribuciones parafiscales, por lo cual deben permanecer para el beneficio exclusivo del sector que hizo la contribución; al transferir su propiedad e empresas sociales del Estado, los aportantes del Instituto de Seguros Sociales dejan de ser sus exclusivos beneficiarios, lo cual, estiman, genera el desconocimiento del numeral 12 del artículo 150 de la Carta[1], y del 338 ibidem[2]. Agrega que el Instituto de Seguros Sociales históricamente ha sido financiado de manera casi exclusiva a través de cotizaciones parafiscales. Adicionalmente, dicen los demandantes que la escisión determinada por el Decreto 1750 de 2003 “implica una reducción de la oferta de salud para los colombianos en general que está prohibida por la Constitución Nacional en sus artículos 48 y 49.” Para demostrar lo anterior hacen una serie de consideraciones relativas a la oferta de salud en Colombia, apoyadas en datos proveniente de un estudio adelantado por el Banco Mundial;[3] otras concernientes a la crisis por la que atraviesa el sector salud, crisis derivada del impacto negativo de las variables macroeconómicas que en general han sufrido deterioro en Colombia durante los últimos años, y de otras causas intrínsecas al sector, dentro de las cuales destacan la crisis de las IPS privadas, determinada porque su principal deudor es el Instituto de Seguros Sociales, y la de los hospitales públicos y empresas sociales del Estado, ocasionada porque deben asumir a la población simplemente “vinculada” al sistema de seguridad social en salud. En cuanto a las clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, afirman que “se han visto protegidos de la inminente quiebra al manejarse de manera integrada la EPS y las IPS”; no obstante, sostienen que el Departamento Administrativo de Planeación Nacional quiere acabar con esta solidaridad, pues supuestamente algunas clínicas y centro ambulatorios son insostenibles por insuficiente demanda, entendiendo la noción de “demanda” como la capacidad de compra de servicios médicos. Ante esta política, los actores se preguntan por qué lo importante es salvar los niveles de aseguramiento (el negocio de la EPS) y no los niveles de tratamiento médico (el negocio de las clínicas y centros de atención). En conclusión, los demandantes estiman que las clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales sólo son viables por la unidad de empresa con el Instituto, y que al ser autónomos presupuestalmente, como lo determina el Decreto acusado, se reduce de manera significativa su viabilidad. El cierre de clínicas y centros ambulatorias del Instituto de Seguros Sociales implicará una reducción en la capacidad hospitalaria instalada del país y por lo tanto redundará en la reducción de la cobertura de los servicios de salud prohibida por el principio de progresividad establecido por los artículos 49 y 49 de la Constitución Política. C. En otro cargo la demanda aduce que al transferirse las clínicas y centros ambulatorios del Instituto de Seguros Sociales a las empresas creadas en el Decreto 1750 de 2003 se violaron las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva que la Constitución consagra en sus artículos 39 y 55, y el principio de buena fe a que alude el 83 ibidem. Para sustentar esta acusación, la demanda recuerda que en la Sentencia C-579 de 1996 esta Corporación sostuvo que no eran razonables los límites al derecho de negociación colectiva impuestos a los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (Empresa Industrial y Comercial del Estado) como consecuencia de su clasificación como funcionarios de la seguridad social. En tal virtud, la mayoría de sus empleados quedaron comprendidos dentro de la categoría general de trabajadores oficiales. En esa condición, el Sindicato que agrupa a la mayoría de estos empleados suscribió con el Gobierno Nacional un “Acuerdo Integral” encaminado a resolver los problemas financieros del Instituto de Seguros Sociales, el cual modificó la Convención Colectiva vigente hasta 2001 y fue integrado a la nueva Convención con vigencia entre 2001 y 2004. En este punto la demanda incluye un cuadro que resume los compromisos más importantes del Gobierno logrados en los referidos acuerdos y convenciones[4], y de las renuncias a importantes conquistas laborales que hicieron los trabajadores a cambio de tales compromisos. Dice entonces la acusación que, al escindir las clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales y transferirlas a las empresas sociales del Estado que se crean mediante el Decreto 1750 de 2003, el Gobierno no sólo destruyó la unidad de empresa del Instituto de Seguros Sociales, sino que “automáticamente” convirtió en empleados públicos a los trabajadores oficiales que trabajaban en la planta de dichas clínicas y centros, dejándolos por fuera de los beneficios de la Convención o contrato colectivo celebrado en 2001. El mayor impacto de este cambio, afirman, fue la pérdida de los beneficios en materia de pensiones de jubilación. Lo anterior, estiman, constituye una violación a los derechos de asociación sindical y negociación colectiva garantizados en los artículos 39 y 55 de la Constitución Política. Tal categoría de derechos, si bien no son absolutos, implican que el Gobierno, en cuanto patrono, actúe de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, como toda parte en un contrato. Por ello, estiman que el Decreto acusado desconoce el principio de buena fe a que alude el artículo 83 superior, pues el cambio producido en las condiciones laborales por efectos de la escisión no fue justificado objetiva y razonablemente, como era exigido de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación. Esta falta de justificación, dicen, obedece a varias razones[5]: (i) A que la escisión no resuelve los problemas financieros de las clínicas y centros de atención que resultan escindidos, dado que, contrariamente a lo decido, una estrategia de “integración vertical” y “economía de escala” hubiera sido más adecuada para esos propósitos. (ii) A que no está demostrado que las cargas laborales del Instituto de Seguros Sociales sean distintas a las que históricamente ha soportado, pues el régimen especial de prestaciones de que venían disfrutando sus servidores data del Decreto 1653 de 1977 y no de la Sentencia C-579 de la Corte Constitucional, que declaró a dichos servidores trabajadores oficiales, como erróneamente lo consideró el Gobierno. (iii) No está demostrado tampoco que las pensiones del Instituto de Seguros Sociales sean “un riesgo fiscal para la Nación”, como se afirmó en la convención colectiva. (iv) No ha transcurrido un tiempo razonable para evaluar los resultados de la entrada al mercado del Instituto de Seguros Sociales. (v) Y, finalmente, el Gobierno no ha pagado la deuda histórica con el Instituto de Seguros Sociales, no se han corregido otros problemas como “la selección adversa en materia de mayores de 60 años[6]”, la “simplificación de la “malla técnica de verificación[7]”, la evasión y la elusión de aportes, etc. 3. Cargos en contra de las expresiones “automáticamente y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y “automáticamente” contenida en el artículo 18 (parágrafo transitorio) del mismo Decreto. En otra acusación los demandantes sostienen que, aún si el Presidente de la República hubiere estado debidamente autorizado para escindir las clínicas y centros ambulatorios del Instituto de Seguros Sociales, no podía incorporar “automáticamente” y “sin solución de continuidad” a los trabajadores oficiales como empleados públicos, pues éstos tenían derecho a que a la terminación de sus contratos de trabajo se les reconociera la indemnización prevista en al convención o contrato colectivo vigente. Estos contratos de trabajo se regían por el Decreto 2351 de 1965, el cual no contemplaba como justa causa de terminación la “escisión”, por lo cual han debido ser indemnizados por despido injustificado. Como el Decreto demandado no reconoce estos derechos, las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en los artículos 17 y 18 (parágrafo transitorio) del mismo violan lo estatuido por los artículos 53 y 55 superiores, relativos a la estabilidad en el empleo y al respeto al derecho de negociación colectiva. La indemnización procedía, afirman, “porque al terminar el vínculo contractual, e iniciarse un nuevo vínculo Legal y reglamentario, los Trabajadores Oficiales afectados pierden su derecho a los beneficios pactados en la Convención Colectiva vigente al momento de la escisión.” 4. Solicitud de efectos retroactivos para las decisiones de inconstitucionalidad que se profieran. Finalmente, los demandantes solicitan que en caso de que la Corte haga cualquiera de las declaraciones de inexequibilidad que se le piden las mismas tengan efecto retroactivo al momento de entrada en vigencia de la norma a que se refieren lo anterior a fin de “asegurar la protección efectiva de los derechos consagrados en los artículos 48, 49, 39, 53 y 55 de la Constitución Nacional”. Aseguran que el presente sería uno de los casos en los cuales, según la jurisprudencia sentada por esta Corporación, la sentencia debería tener tales efectos retroactivos, toda vez que “aun si la razón que motiva la decisión no es el resguardar a las clínicas y centros de atención ambulatoria de la quiebra que se deriva de la escisión..., ni proteger los derechos adquiridos de los trabajadores consignados en la Convención colectiva vigente..., ambos efectos se empezaron a surtir desde el momento de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 y ambos están prohibidos por la Constitución Nacional en sus artículos 48, 49, 39, 53 y 55.” En cuanto a la posibilidad de que la Corte declare la inexequibilidad del literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2003, ello comportaría la carencia de competencia del Presidente para expedir el Decreto 1730 del mismo año, por lo cual su inexequibilidad retroactiva se produciría automáticamente. A la demanda se anexan diversos documentos que contienen estudios relativos a la reestructuración del Instituto de Seguros Sociales, a la crisis de la seguridad social en Colombia, y en general al tema de la reforma del sector salud.[8] Así mismo se adjunta la copia de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004[9] y el Informe de gestión del doctor Guillermo Fino Serrano, correspondiente al período 2001-2002.[10] IV. INTERVENCIONES En orden cronológico se resumen a continuación las intervenciones que se presentaron durante el término legal previsto para ello: 1. Intervención del ciudadano Miguel Ángel Castrillón Collazos. El ciudadano Miguel Ángel Castrillón Collazos intervino oportunamente para coadyuvar la demanda incoada específicamente en contra de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en los artículos 17 y 18, parágrafo transitorio, del Decreto 1750 de 2003. A juicio del intervinente, el paso de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales al régimen de empleados públicos, que de conformidad con lo dispuesto por esas normas debía producirse “automáticamente” y “sin solución de continuidad”, no puede entenderse como una autorización para que la Administración dentro de su poder de reestructuración pueda desmejorar sus salarios y prestaciones. El caso, a su parecer, debe decidirse de la misma manera en que se hizo cuando se resolvió la demanda incoada en contra del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 790 de 2002, que culminó con la Sentencia C-880 de 2003, en donde, dice, la Corte aclaró que el poder de reestructuración del Estado tiene que resultar compatible con el derecho a la estabilidad laboral y la garantía de que los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores no serán desmejorados. 2. Intervención del Instituto de Seguros Sociales En representación del Instituto de la referencia intervino oportunamente dentro del proceso el ciudadano Carlos Libardo Bernal Pulido para oponerse a las pretensiones de la demanda. A. En cuanto al primer cargo propuesto por los demandantes, según el cual hay una imprecisión en el otorgamiento de facultades extraordinarias por inexistencia de normas que definan el concepto de “escisión”, el Instituto intervinente arguye que la falta de definición del concepto “escisión” en la Ley 489 de 1998, producida por la declaratoria de inexequibilidad de su artículo 53 mediante sentencia C-702 de 1999, no implica la existencia de un vacío normativo, pues la propia jurisprudencia constitucional “considera la figura de la escisión como una figura jurídica clara y precisa”. Al respecto cita la Sentencia C-647 de 1997 en la que, a su parecer, resulta nítidamente definido el concepto. Además, estima que, tras la declaración de inexequibilidad del artículo 53 de la Ley 489 de 1998, “la escisión ya no debe hacerse, como lo preveía este artículo, es decir, de acuerdo con las reglas propias para la supresión, disolución y liquidación de entidades y organismos administrativos, previstas por el artículo 52 de la misma ley, sino por los procedimientos previstos en el derecho comercial (Ley 222 de 1995) y en el derecho financiero (Decreto 663 de 1993)”. Esta posibilidad de “auto integración normativa” debe ser reconocida en virtud de lo dispuesto por los artículos 85 y 93 de la Ley 489, que remiten a las normas de derecho privado para llenar las lagunas que eventualmente puedan presentarse en la regulación contenida en esa Ley. Agrega que la facultad de “escindir” puede ser también precisada acudiendo a los métodos de interpretación gramatical, sistemática e histórica a que alude la propia demanda. Conforme al primero, para determinar el significado del concepto “escisión” bastaría con acudir a la definición legal contenida específicamente en el artículo 3° de la Ley 222 de 1995. Conforme al segundo, el contexto de la Ley 790 de 2002 contribuye también a esclarecer el significado de la noción de “escisión”, pues atendiendo al tenor literal del artículo 1° de esa Ley puede concluirse que (i) la escisión del Seguro social es uno de los mecanismos elegidos por el legislador para “renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional”; (ii) el seguro social hace parte de dicha Rama; (iii) el propósito de la Ley 790 es garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, propósito que constituye el fundamento de la escisión a que alude el artículo 16 de la misma Ley; (iv) la celeridad e inmediación son necesarias para atender las necesidades de los ciudadanos, figuras que se hace visibles en la nueva estructura del Seguro social, es decir, la que resulta de la escisión. Además, la interpretación sistemática también debe involucrar el artículo 209 superior, por lo cual la palabra escindir debe ser entendida como “el producto de la intención del legislador de dar cabal cumplimiento a los principios de la función administrativa” que se mencionan en dicha norma constitucional. Finalmente, el método de interpretación histórico lleva a estudiar la exposición de motivos al proyecto que devino en Ley 790 de 2003, exposición en la cual se dijo que la intención del Gobierno era garantizar la viabilidad futura de las entidades, para lo cual era necesario “racionalizar su gasto corriente de forma tal que sea posible el desarrollo estable en el futuro”. Allí mismo se dijo, hace ver el intervinente, que el objeto preciso de las facultades era escindir entidades u organismos del orden nacional creados o autorizados por ley”. Lo dicho en la referida exposición de motivos, concluye el interviniente, demuestra que la escisión “no era una figura inexistente o poco clara en el momento de concepción de la norma cuya constitucionalidad se discute”. Ahora bien, frente a la supuesta inexistencia de normas especiales que determinaran el procedimiento para adelantar la escisión, circunstancia que según los demandantes haría que las facultades fueran imprecisas, el interviniente señala que tal inexistencia es falsa, pues es perfectamente posible acudir a las normas del Código de Comercio y al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para estos propósitos. Agrega que no hacen falta normas especiales, y que la remisión está expresamente autorizada por la Ley 489 de 1998, además de que es 2corolario de del principio de unidad del ordenamiento jurídico”. En este punto agrega la intervención que conforme al numeral 10° del artículo 150 superior es posible la atribución de facultades extraordinarias la Presidente de la República para la expedición de normas con fuerza de ley, y que esta norma no prohíbe que el Congreso las atribuya para determinar la estructura de la Administración, ni más específicamente para escindir entidades. Cuando el presidente lo hace, obra entonces como legislador extraordinario y no como poder reglamentario. Por último precisa que “el tratamiento dado a la facultad de “escindir”, en la Ley 489 de 1998, no puede relacionarse con el presente caso, pues la naturaleza de la Ley 489 de 1998 es la de ley marco, mientras que la de la Ley 790 de 2002, es de facultades extraordinarias, por lo que son distintos los supuestos de admisión de esta figura en uno y otro caso, así como distintas las competencias conferidas por el legislador al Presidente, en uno y otro caso.” B. En cuanto al segundo cargo propuesto en la demanda, según el cual la autorización hecha por el Congreso al Presidente de la República en el artículo 16 de la Ley 790 de 2003 no incluía la escisión del Instituto de Seguros sociales, la intervención dice lo siguiente: No es cierto que cuando el artículo 20 de la Ley 790 excluye la posibilidad de suprimir, liquidar o fusionar al referido Instituto prohíba también la escisión del mismo, pues la norma en ningún momento menciona la prohibición para escindir, y es claro que es muy diferente la supresión, liquidación o fusión de una entidad, que su escisión. “Mientras que la escisión consiste en la separación de algunas de las partes de la entidad administrativa para otorgarles personería jurídica y autonomía administrativa, patrimonial y financiera propia, la supresión y la liquidación implican la desaparición total de la entidad y la fusión la simbiosis de dos o más entidades en una sola.” Además, dado que el artículo 20 de la Ley 790 de 2003 establece una prohibición, la norma no puede hacerse extensiva ni aplicarse por analogía ni por interpretación extensiva. El hecho de que la Ley 489 de 1998 en su artículo 53 -declarado inexequible por esta Corporación- remitiera a las normas sobre liquidación para efectos de regular la escisión, no implica una confusión entre las dos figuras, pues en realidad lo que pasa en la escisión es que se transforma la naturaleza de determinadas partes de una entidad administrativa en otra nueva. La escisión, dice la intervención, no implica necesariamente que la disolución de una entidad. En el caso del Instituto de Seguros Sociales, es claro que la entidad no se liquidó. Es claro también, continúa la intervención, que el artículo 16 de la ley 790 de 2003 otorgó facultades al Presidente para escindir organismos administrativos del orden nacional, entre ellos el Instituto de Seguros Sociales; y que a su vez lo autorizó para crear nuevas entidades con las partes escindidas. De igual manera, es claro que ninguna norma prohíbe esta operación. Por lo anterior, las afirmaciones de la demanda carecen de sustento normativo legal o constitucional, como tampoco jurisprudencial. En tal virtud, el Presidente al expedir el Decreto 1750 de 2003 no violó la prohibición establecida en el artículo 20 de la Ley 790 de 2002, ni el artículo 150 numeral 10 de la Constitución, “pues de ninguna manera suprimió, liquidó o fusionó al Instituto de Seguros sociales.” Simplemente, “la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y todas las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria fueron separados del Instituto y se crearon siete Empresas Sociales del Estado con personería jurídica independiente y una distinta naturaleza jurídica que asumieron loas funciones de las partes escindidas.” C. En relación con el cargo esgrimido en la demanda según el cual la autorización dada por el Congreso en el artículo 16 de al Ley 790 de 2003 no incluía la de escindir al Instituto de Seguros Sociales, y al hacerlo el Gobierno habría violado los artículos 150 numeral 12 , 338, 48, 49, 39, 55 y 83 de la Constitución, la intervención expresa que es evidente que la escisión de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y de las clínicas y centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales nada tiene que ver ni en nada contradice el numeral 12 del artículo 150 superior, ni el 338 ibidem, pues en nada cambia la destinación específica de las contribuciones parafiscales a seguridad social efectuadas en el pasado y por hacer en el futuro. Tales contribuciones, prosigue, “en ningún caso ingresarán al presupuesto nacional... y se seguirán destinando específicamente a su objetivo particular: la seguridad social en salud.” Ahora bien, dado que no todos los recursos que administran las EPS son recursos parafiscales, pues algunos son propios de la entidad, siendo parafiscales únicamente las cotizaciones que los afiliados realizan, las clínicas y centros de atención ambulatoria que hacían parte del Instituto de Seguros Sociales no pueden considerarse como recursos o contribuciones parafiscales del Sistema de Seguridad Social y, en consecuencia, bien podía el Presidente de la Republica escindirlos de la entidad y convertirlos en empresas sociales del Estado. D. Frente a la acusación según la cual la estabilidad financiera de las clínicas y los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales estaba garantizada por la unidad de empresa de este Instituto, estabilidad que se perdería con su escisión y conversión en empresas sociales del Estado, de la cual se derivaría una reducción en la oferta de salud para los colombianos prohibida por la Constitución en sus artículos 48 y 49, la intervención responde que el demandante no precisa qué parte de las norma superiores que menciona resultan desconocidas. Agrega que si bien es cierto que el artículo 48 superior –no así el 49- prescribe que el Estado ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social, “el propio texto de esta disposición revela que su carácter no es el de una obligación absoluta”. Simplemente señala uno de los fines del Estado, dejando en manos de las autoridades, especialmente del legislador, la elección de los medios más adecuados. Por ello el artículo 48 de la Carta indica que tal ampliación progresiva de la seguridad social se llevará a cabo “en la forma que determine la ley”. Por ello, no puede tacharse de inconstitucional ningún medio que el legislador adopte, “ a no ser que se demuestre con certeza fáctica, que es un medio absolutamente carente de idoneidad para el fin propuesto o que incluso juega radicalmente en contra de su obtención”. Dice entonces la intervención que la demanda pretende demostrar que las empresas sociales del Estado que se crearon a partir de la escisión son inviables financieramente. Sin embargo, sostiene que tales argumentos “se sitúan fuera de las reflexiones de interpretación constitucional propia de la jurisdicción constitucional y se ubican más bien en el ámbito de la conveniencia política de las medidas adoptadas por el legislador extraordinario”. A pesar de lo anterior, la intervención procede a argüir que el proceso de escisión fue fruto de un juicioso análisis jurídico y técnico que demostraba la viabilidad posterior de las empresas sociales del Estado que se crearon y del mismo Instituto de Seguros Sociales, tras la escisión.[11] Destaca que el Departamento Administrativo de la función Pública dio el aval para proceder a la creación de la planta de personal de las nuevas entidades. Insiste en que la argumentación de la demanda se funda en especulaciones económica subjetivas y de fiabilidad o certeza reducidos. En cambio, señala que “la escisión del Instituto de Seguros Sociales se llevó a cabo para evitar el colapso de la entidad, que como lo demuestra el documento CONPES 3219 del 31 de marzo de 2003, se habría producido de no haberse surtido la reestructuración. Asimismo, es pertinente advertir -continua la intervención- que los estudios técnicos que sustentaron la escisión del Instituto de Seguros Sociales también demostraron, en un sentido radicalmente opuesto a lo aducido por los actores, que el Instituto era inviable financieramente si no se llevaba a cabo la escisión del mismo.” Dichos estudios, asevera, apuntaban que “un aspecto crucial para su viabilidad era la separación entre el aseguramiento y la prestación del servicio de salud, pues estas dos actividades se rigen por dos lógicas bien distintas –el aseguramiento por la lógica de mantener la rentabilidad financiera y la prestación por la lógica de la rentabilidad social y de la prestación óptima del servicio público de salud- que podrían entrar en contradicción y podrían ocasionar una esquizofrenia administrativa.” Por todo lo anterior, la intervención señala que el Decreto 1750 de 2003 no desconoce los artículos 48 y 49 de la Constitución. Agrega que el Estado no garantiza la cobertura básica en salud a que alude la primera de estas normas mediante el Instituto de Seguros Sociales, pues este simplemente cumple una labor paralela a la del sector privado. E. En cuanto al cargo de la demanda según el cual el Decreto acusado, al escindir al Instituto de Seguros Sociales y crear las mencionadas empresas sociales del Estado, violó las garantías de asociación sindical y negociación colectiva que la Constitución consagra en sus artículos 39 y 55, y el principio de buena fe previsto en el 83 ibidem, la intervención del Instituto de Seguros Sociales dice que es necesario precisar lo siguiente: - Que cuando el Presidente de la República expidió el Decreto 1750 de 2003 no lo hizo en su calidad de autoridad administrativa sino de legislador extraordinario. - Que el Decreto 1750 de 2003 “tiene el rango de ley ordinaria que se enmarca en la facultad de determinar la estructura de la administración nacional”. -Que “el Presidente de la República, en el proceso de creación y diseño del Decreto 1750 de 2003, tuvo en cuenta los intereses de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, sus derechos de asociación sindical y negociación colectiva, y el principio de buena fe, y ante el recrudecimiento de la crisis financiera del Instituto, intentó negociar con el Sindicato las condiciones y términos de la reestructuración de la entidad. Para este fin, se conformó una comisión tripartita entre el Ministerio de la Protección Social, el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato, que tenía como finalidad primordial estudiar todas las alternativas posibles para la reestructuración del Instituto, que había demostrado ser una necesidad según lo establecido en el documento Conpes 3219. Sin embargo, las negociaciones de esta comisión tripartita nunca llegaron a buen término, pues el sindicato no estuvo de acuerdo con ninguna de las alternativas propuestas”. -Que es evidente que si bien los derechos de asociación sindical y negociación colectiva son de rango constitucional, “también lo es el principio formal de la competencia que tiene el legislador para determinar la estructura de la Administración que más se adecue a las necesidades del Estado (artículo 150 numeral 7 de la Constitución). Este principio y aquellos pueden entrar en colisión cuando, como ocurrió en el caso del Instituto de Seguros Sociales, el legislador determina que es imperiosa la reestructuración de una entidad e intenta a un acuerdo y los sindicatos en que se agrupan los servidores de la misma.” También, en el presente caso, estaba en juego el derecho y el interés de todos los ciudadanos a tener una administración pública eficaz y la debida prestación del servicio de salud, que debían primar sobre los derechos de asociación colect...