Sentencia C-334 de 2010

C-334-10 Sentencia C–334/10 Sentencia C-334/10 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración respecto de actuaciones sujetas a control de legalidad posterior REGISTROS, ALLANAMIENTOS, INCAUTACIONES E INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES-Control posterior por juez de control de garantías COSA JUZGADA RELATIVA-Concepto/COSA JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Concepto/COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto La cosa juzgada relativa es aquella que se produce cuando la Corte Constitucional se pronuncia sobre la exequibilidad de una disposición, circunscribiendo su decisión a unos cargos ciertos y específicos, siendo reconocidos por la Corte dos tipos de cosa juzgada relativa: la de carácter explícito y la de carácter implícito. La primera se presenta, cuando la disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede ser nuevamente reexaminada en el futuro; es la propia Corte “quien en la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada”. Otro es el caso en que el juez constitucional no señala los efectos de una determinada sentencia, por lo que se debe entender que la misma hace tránsito a cosa juzgada absoluta. La segunda modalidad de cosa juzgada relativa, la implícita, opera cuando la Corte “restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se indique dicha limitación”. En tal evento, no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se han analizado determinados cargos. Del mismo modo, se verifica la cosa juzgada relativa, cuando la Corte al examinar la norma acusada se ha limitado a cotejarla frente a una o algunas normas constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la Constitución o de las normas que integran parámetros de constitucionalidad. También se presenta, cuando “... el análisis de la Corte está claramente referido sólo a una norma de la Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada. COSA JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Configuración/COSA JUZGADA RELATIVA-Procedencia de nueva demanda Si bien la Corte mediante sentencia C-025 de 2009 resolvió en el numeral 5º de la parte resolutiva de la misma: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y analizados, la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 245 de la ley 906 de 2004, ‘por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal’, la decisión que adoptó esta Corte no ha producido los efectos de cosa juzgada constitucional frente al cargo propuesto en el presente caso, toda vez que la demanda giró en torno del derecho de defensa del indagado, en tanto en el presente caso se acusa la violación del artículo 250 numeral 3º CP. Es decir, que la cosa juzgada relativa que en tal providencia se generó sobre la misma disposición, determinó que era constitucional sólo en el entendido que en la audiencia de control judicial allí prevista, se permitiera la presencia del indiciado y su defensor, cuando estos lo requirieran. En cambio, lo que en el presente proceso se plantea, es que el control judicial posterior es contrario a la Constitución porque la medida que revisa el juez, contiene la afectación de derechos fundamentales, precisándose que en lo que hace a la oportunidad en que dicho control opera, no existe pronunciamiento ni explícito ni implícito. FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Funciones sujetas a control judicial previo y posterior/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Intervenciones sometidas a control judicial/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Medidas que afecten derechos fundamentales sujetas a control judicial previo/MEDIDAS DE LA FISCALIA QUE AFECTAN DERECHOS FUNDAMENTALES-Necesidad de control previo por juez de control de garantías Con la modificación introducida al artículo 250 constitucional por el Acto Legislativo No. 3 de 2002, se contemplan, en términos generales, tres tipos de intervención por parte de la Fiscalía. Una primera, la habilitación legal para “realizar excepcionalmente capturas”, la cual se somete, al tenor del numeral 1º, a un control de legalidad posterior dentro de las 36 horas siguientes a la práctica de la medida; otra, en la cual se contemplan los “registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”, que también, conforme al inciso 2º, son controlados con posterioridad a su práctica y dentro de las 36 horas siguientes; y finalmente, las demás “medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales”, previstas en el numeral 3º, las que sí requieren “autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello”, con lo que se quiere significar que, salvo la práctica de exámenes sobre la víctima de delitos o agresiones sexuales, las intervenciones de la Fiscalía que requieren autorización judicial, operan sobre la persona contra quien cursa la investigación. ALLANAMIENTO-Concepto INCAUTACION-Concepto INTERCEPTACION-Concepto JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Control judicial sobre actuaciones de la Fiscalía El control judicial ha de verificar la necesidad, oportunidad e intensidad de la actuación del ente acusador, de modo que la intervención que ésta suponga sobre el o los derechos fundamentales del sujeto de derechos (del indiciado o investigado, de sus familiares, también de las víctimas del delito), únicamente opere cuando sea indispensable y sólo en el grado que resulte plenamente justificado. CONTROL JUDICIAL-Configuración no contraría bloque de constitucionalidad Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es claro que los Estados pueden adelantar actuaciones que supongan afectación o injerencia en ámbitos de libertad o de derecho protegidos. Sin embargo, tales actuaciones aunque no siempre deben estar respaldadas por orden de autoridad judicial, en todo caso sí deben ser reguladas por la ley, de modo tal que sólo puedan desplegarse cuando sea necesario, no implique una afectación ilegítima de otros derechos, se corresponda con las formas y exigencias propias de una sociedad democrática cuyo animus vivendi se encuentra en la preservación de los derechos de los individuos y grupos que la integran. CONTROL JUDICIAL DE ACTUACIONES DE LA FISCALIA-Objetivos Los objetivos por los cuales procede el control judicial, no son otros que i) asegurar la legalidad formal y sustancial de la actuación, ii) proteger los derechos fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son afectos al proceso o a la investigación preliminar; iii) verificar la corrección del operador jurídico de la Fiscalía, en las medidas ordenadas y adoptadas para la conservación de la prueba, la persecución del delito y la procura de reparar a las víctimas y de restituir la confianza de la comunidad. Estos elementos deben ser tenidos en cuenta por el juez de control de garantías bien cuando se ha allanado, registrado, incautado y cuando se han interceptado comunicaciones, como cuando estudia si debe o no autorizar toda otra afectación de derechos fundamentales que pueda implicar el desarrollo de la investigación del delito. CONTROL JUDICIAL PREVIO Y POSTERIOR-Diferencias Respecto de la oportunidad del control judicial sobre las actuaciones de la Fiscalía y de la policía judicial existen diferencias entre el que opera de modo previo y el que ocurre con posterioridad. En el caso del control previo, procede una actuación judicial que pondera entre los intereses de la investigación, las razones aducidas por la Fiscalía, el delito investigado y las condiciones del sujeto sobre quien o sobre cuyos intereses se practicaría la actuación, a fin de evitar una restricción excesiva, innecesaria o afrentosa, que en poco o nada asegure verdad al proceso y al contrario, afecte desproporcionadamente ámbitos de la intimidad y privacidad de la persona implicada. Lo que hace el juez es proteger los derechos del sujeto investigado, impedir que las prerrogativas del Estado asignadas a la Fiscalía y a su aparato técnico, se usen sin finalidad concreta, sin justificación, inútilmente y de modo desproporcionado, desconociendo el carácter iusfundamental y especialmente protegido de los bienes jurídicos reconocidos en los derechos individuales sobre los que la actuación investigativa opera. En tanto que en el control judicial posterior, que es excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo señaló la Constitución en el numeral 2º del artículo 250, se atienden no sólo aspectos formales sino materiales y por tanto relacionados con los derechos y garantías fundamentales en juego, y se produce sobre una diligencia que ya se ha ejecutado y en la que ya se han afectado derechos fundamentales. En tal sentido, la actuación judicial no previene la injerencia ilegítima sobre éstos, como sucede en el control previo, y en caso de encontrar que efectivamente la Fiscalía y/o la policía judicial han actuado con desconocimiento de las reglas y principios normativos que regulan las actuaciones correspondientes, la garantía judicial sirve es para reparar los derechos limitados en exceso pero en términos procesales, es decir, excluyendo del expediente la evidencia recaudada con violación de los protocolos, garantías y procedimientos. PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL-Actuaciones de la Fiscalía que constituyen excepción a la garantía Las actuaciones de la Fiscalía contempladas tanto en el numeral 2º como en el 3º del artículo 250 constitucional, representan la excepción y la regla –en su orden- a la garantía de la reserva judicial, existente para preservar durante el trámite de las investigaciones criminales los derechos fundamentales. En ambos casos implican cierta afectación de derechos fundamentales y tienen por propósito recaudar evidencias y elementos materiales probatorios, que de manera justificada y razonable permitan vincular la ocurrencia del delito con determinados sujetos. De ahí que su procedencia debe someterse a las exigencias formales y materiales previstas en la ley y en desarrollo de ella, a los protocolos dispuestos por las autoridades competentes según los métodos de científicos aplicables. UNIDAD NORMATIVA-Improcedencia de su integración El artículo 245 del Código de Procedimiento Penal prevé en sus incisos 1º y 2º dos situaciones diversas aunque con posibilidad de complementarse, y si bien los contenidos del primer inciso tienen relación con los del segundo, no se produce entre una y otra disposición una conexión indisoluble, pues cada uno posee claridad propia y sentido unívoco, condiciones que los hace enteramente escindibles, y por lo mismo que no se dan las condiciones para que la Corte ejerza la competencia excepcional de integrar la unidad normativa y dar un alcance a la disposición acusada mayor y diferente del que formula el actor en la demanda HABEAS DATA O AUTODETERMINACION INFORMATIVA-Alcance El derecho fundamental al habeas data o a la autodeterminación informativa, comporta un plexo de facultades tales como la de disponer de la información sobre sí mismo, la de preservar la propia identidad informática, es decir, permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás. La autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales. INFORMACION PUBLICA-Definición/INFORMACION PUBLICA-Acceso sin reserva y sin que se requiera autorización para ello INFORMACION SEMIPRIVADA-Definición/INFORMACION SEMIPRIVADA-Acceso por orden de autoridad judicial o administrativa INFORMACION PRIVADA-Concepto/INFORMACION PRIVADA-Acceso sólo por orden de autoridad judicial INFORMACION RESERVADA-Concepto/INFORMACION RESERVADA-Sometida a la reserva propia del proceso penal/INFORMACION RESERVADA-Contenido/INFORMACION RESERVADA-Información genética – muestras biológicas La información reservada es aquella que sólo interesa al titular en razón a que está estrechamente relacionada con la protección de sus derechos a la dignidad humana, la intimidad y la libertad; como es el caso de los datos sobre la preferencia sexual de las personas, su credo ideológico o político, su información genética, sus hábitos, etc. Estos datos, que han sido agrupados por la jurisprudencia bajo la categoría de “información sensible”, no son susceptibles de acceso por parte de terceros, salvo que se trate en una situación excepcional, en la que el dato reservado constituya un elemento probatorio pertinente y conducente dentro de una investigación penal y que, a su vez, esté directamente relacionado con el objeto de la investigación. En este escenario, habida cuenta la naturaleza del dato incorporado en el proceso, la información deberá estar sometida a la reserva propia del proceso penal. DERECHO A LA INTIMIDAD EN PROCESO PENAL-Vulneración en facultad para acceder a información reservada sin autorización judicial previa INFORMACION RESERVADA-Régimen de protección especial/INFORMACION GENETICA-Acceso afecta derechos fundamentales de indiciado o imputado/INFORMACION GENETICA-Acceso previo control de legalidad/JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Armoniza medidas de investigación y respeto de derechos fundamentales Las muestras biológicas representan para el sujeto de quien se han extraído, ante todo un objeto contentivo de información genética que reposan en laboratorios, consultorios y bancos biológicos y hace parte de la información reservada, sometida a un régimen de protección especial, la cual por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular -dignidad, intimidad, libertad, habeas data y autodeterminación informativa y libertad negocial- se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. De modo que el acceso a las mismas por parte del Estado o de los particulares, por lo mismo que puede significar la afectación derechos fundamentales, no sólo del inculpado o indagado sino también de terceras personas, como es el caso de los familiares de aquel o de la persona natural o jurídica que posee la muestra respectiva, debe estar sometido a reglas y restricciones claramente definidas. Además, la medida prevista en el inciso 2º de artículo 245 CPP no presenta las condiciones de necesidad y oportunidad del recaudo de información, de realidades fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que puedan ser alteradas en desmedro del interés de proteger la investigación, por lo que tampoco estaría justificada la medida sin que medie autorización judicial. De este modo, será el juez de control de garantías, quien deberá propender por la armonización entre la práctica de medidas de investigación y el respeto de los derechos fundamentales. SENTENCIA CONDICIONADA O INTERPRETATIVA-Procedencia Sobre los criterios para determinar cuando es procedente el condicionamiento de una disposición sometida a control, ha dicho la Corte que si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento. SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación El inciso 2º del artículo 245 del Código de Procedimiento Penal será declarado exequible condicionalmente, bajo el entendido de que “el cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros”, deberá adelantarse siempre y cuando exista autorización previa del juez de control de garantías Referencia: expediente D-7915 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16, inciso 1º (parcial) de la ley 1142 de 2007 y contra el artículo 245, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).- Demandante: Alexander Díaz García Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PEREZ Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente S E N T E N C I A I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Alexander Díaz García solicita ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 237 y 245 de la Ley 906 de 2004. Por auto de diez y nueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, por cumplir las exigencias dispuestas por el Decreto 2067 de 1991, y se corrió traslado del expediente al Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto correspondiente. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. DISPOSICIONES DEMANDADAS A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, acorde con su publicación en los Diarios Oficiales Nos. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 y 46.673 de 28 de junio de 2007 LEY 1142 DE 2007 (junio 28) Diario Oficial No. 46.673 de 28 de julio de 2007 Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana. El Congreso de Colombia DECRETA: ARTÍCULO 16. El artículo 237 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 237. Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden. Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia[1]. El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento. PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar. LEY 906 DE 2004 (Agosto 31) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 El Congreso de Colombia, DECRETA: ARTÍCULO 245. EXÁMENES DE ADN QUE INVOLUCREN AL INDICIADO O AL IMPUTADO. Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética, se requerirá orden expresa del fiscal que dirige la investigación. Si se requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo, con el fin de establecer su legalidad formal y material. (Lo resaltado corresponde a las proposiciones normativas demandadas). III. DEMANDA El ciudadano estima que las disposiciones acusadas vulneran lo previsto en los artículos 15, 21, 29 y 250 de la Constitución política, así como en el artículo 17, numerales 1º y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A manera de introducción de su demanda, el actor precisa que frente a los cargos que formula contra los artículos 237 y 245 del CPP, no se ha presentado el fenómeno de la cosa juzgada, pues si bien la sentencia C-025 de 2009 analizó la constitucionalidad, entre otros, de los mismos preceptos, la acusación en tal asunto se dirigía a establecer la vulneración del derecho de defensa del indagado, pues bien no se contemplaba que éste o su defensor participaran en la audiencia de control de garantías. Por el contrario, en este caso se analiza cómo “la ausencia total de los protocolos internacionales para el manejo del tratamiento de los datos personales en el proceso penal, viola los derechos fundamentales al procesado y consecuentemente sus derechos humanos” (folio 6). Tras señalar que en el momento actual la posibilidad de disponer de la información personal va en aumento, el demandante recalca la importancia de que el régimen de protección de los datos personales permita a los ciudadanos ejercer su legítimo poder de disposición y control de los mismos frente a terceros. Para tal fin, dice, la legislación faculta a las personas a decidir cuáles de estos datos quiere proporcionar, bien sea al Estado, bien a otro particular o qué datos pueden éstos recabar, con la posibilidad, empero, de oponerse a dicha posesión o uso. De allí que señale a continuación que la “protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, públicos o privados destinados a dar informes”, deben ser custodiados de modo tal que se garantice “el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre” (folio 7). Además de los anteriores derechos, con mayor profundidad se preserva la denominada “privacy” o “privacidad”, esto es la protección de “aspectos de la personalidad que individualmente no tienen mayor trascendencia pero que, al unirse con otros, pueden configurar un perfil determinado de las personas” (folio 7). Por ello es que surge el derecho de los titulares a exigir que esos datos permanezcan en el ámbito de su privacidad. Así, define el concepto de protección de datos como el “amparo debido a todos los ciudadanos contra la posible utilización de sus datos personales por terceros, en forma no autorizada, para confeccionar una información que, identificable con él, afecte su entorno personal, social o profesional, en los límites de su intimidad, o como la protección de los derechos fundamentales y libertades de los ciudadanos contra la singular forma de agresión: el almacenamiento de datos personales y su posterior cesión. Derechos que no se pierden aún estando el ciudadano vinculado como sujeto activo de un proceso penal” (folio 7). De todo lo anterior concluye en la necesidad de imponer límites a las intromisiones en la privacidad derivadas del tratamiento automatizado de datos personales y su uso como material probatorio. Sobre el artículo 237 del CPP, luego de destacar el contenido del artículo 250 constitucional, numerales 2º y 3º y de advertir sobre los riesgos relacionados con el acceso a la memoria RAM, disco duro, dispositivos de almacenamiento masivo u otros frente al derecho a la intimidad, observa: “Las expresiones que impugnamos son inconstitucionales en cuanto permiten la práctica de diligencias que afectan derechos fundamentales como es el caso de la [sic] ‘la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares’, sin contar con la previa autorización del juez de control de garantías y, sin que la medida se encuentre prevista en las excepciones, a ése control previo, que establece el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución. De otra parte, el legislador se ha arrogado la potestad de clasificar las medidas que demandan control previo del juez de garantías (art. 246 [de la ley 906 de 2004]) a partir de la ubicación de la medida en la ley, prescindiendo del criterio valorativo determinante que es la afectación de derechos fundamentales y la regulación constitucional” (folio 9). A su juicio, la recuperación de la información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, no es una especie de diligencia de registro como las contempladas en el numeral 2 del art. 250 de la Constitución Política y frente a las cuales está previsto un control posterior por parte del juez de control de garantías. Porque, dice el actor, es regla general que las medidas que afecten derechos fundamentales requieren autorización previa del juez y “los procedimientos de la recuperación de información dejada al navegar por Internet y otros medios similares, pueden ser susceptibles de violaciones, independientemente que efectivamente a través de medios electrónicos estén consumándose conductas punibles” (folio 10). Explica enseguida algunos detalles en el manejo de la evidencia digital, al señalar que en una diligencia de allanamiento, la información encontrada en las máquinas no puede ser analizada o “abierta” en el lugar de los hechos, puesto que se afectaría así su inalterabilidad y autenticidad. La recuperación de la información dejada en Internet o en otros medios semejantes de la que trata el artículo 236 CPP, como insumo fundamental para cualquier investigación, al tener control de legalidad posterior como se establece en el art. 237 CPP, no tiene presente que en ella pueden existir datos como historias clínicas, fichas de actos religiosos, etc., los cuales han sido clasificados por la doctrina, la jurisprudencia internacional y organismos de derechos humanos como “sensibles”. Una categoría que proviene de la Constitución, en concordancia con la Declaración de Derechos Humanos. “Entonces –agrega el actor- no puede haber legalización sobre la apertura de ficheros, so pretexto de la urgencia de una investigación penal, cuando se han violado datos sensibles” (folio 11). Explica a continuación que al ser posterior el control de garantías y no previo, como lo pretende el demandante, el fichero queda modificado desde el momento en que se abre. Y aunque exista seguridad de que el forense no realizó ninguna operación, en todo caso se crea una nueva “huella de hash”. “En consecuencia la Audiencia de Control de Garantía no puede ser después de abierto los documentos”. Para ello tienen que haberse tomado sus “metadatos” y la huella hash, y luego, con la autorización del juez de control de garantías, el forense encuentra un documento incólume para su análisis (folio 12). En efecto, sostiene el actor que los documentos electrónicos tienen que quedar inalterables, a través de copias espejo o de la aplicación del proceso informático “imaging”, por el cual se obtienen copias exactas del disco duro de un equipo electrónico o de un soporte de almacenamiento digital (folio 12, pie de página 10). Eso para que al momento de “anclarse la cadena de custodia”, pueda asegurarse la evidencia digital (folio 13). Ilustra sobre la importancia de aplicar un tal procedimiento, con el caso de la que llama “errada manipulación forense” que se dio a los dispositivos electrónicos encontrados en el campamento de las FARC donde fue abatido Raúl Reyes, como, según anota, lo señaló posteriormente la INTERPOL, por no ajustarse a las “principios reconocidos internacionalmente para el tratamiento de pruebas electrónicas por parte de los organismos encargados de la aplicación de la ley” (folio 13). Así y como las autoridades accedieron a todas las pruebas instrumentales, se rompió la cadena de custodia. Para evitarlo, era entonces necesaria la legalización del “embalaje y anclaje de la cadena de custodia, para posteriormente realizar el análisis forense” (folio 14). Luego de evocar un caso de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal (folios 14-18)[2], reitera que también es razón para reclamar que el control de garantías deba operar de forma previa a la intervención forense, porque así se desprende del art. 250 numeral 3º CP, donde se obliga a acudir al juez de control de garantías “cuando se vulneran derechos fundamentales, como ocurría en el caso en estudio, con el derecho a la intimidad, pues la revisión del disco duro y del aparato celular hubiera podido arrojar el acceso a información reservada (…)”. (folio 14). En el caso de haber encontrado y accedido a archivos relacionados con aspectos de la intimidad de la persona, como datos sensibles, se violaría el derecho a la intimidad, pero también se pondría en duda la inalterabilidad, autenticidad y conservación de los datos. Observa que la jurisprudencia no se ha pronunciado sobre las direcciones IP que asigna el proveedor del servicio de Internet, a los efectos de saber si es este o no un dato personal o semiprivado, asuntos tecnológicos que deberían ser considerados por el legislador, a los efectos de proteger el habeas data (folio 15). Considera en fin, tras seguir con la descripción apuntada de la sentencia de la Corte suprema de justicia arriba en mención, que merece toda suerte de críticas la posición del juez de casación, cuando descarta “que los datos sensibles informatizados por cualquier ciudadano que quiera conservar organizadamente su información, no estarían protegidos por la Constitución, pues como éstos no han sido capturados por una institución pública o privada debidamente autorizados [,] no los ampara aparentemente” (folio 18). Lo anterior, siguiendo a la doctrina, porque la evidencia digital es “frágil y volátil”, además de fácilmente manipulable. “Luego, al aportar elementos digitales en un caso, es preciso que el aparato judicial cuente con una base formal y clara sobre la admisibilidad de la evidencia digital presentada. Es decir, que la justicia pueda contar con características básicas de esta evidencia, estableciendo procedimientos básicos que le permitan verificar su autenticidad, confiabilidad, suficiencia (completa) y conformidad con las leyes establecidas” (folio 19). Por lo mismo, promueve por el desarrollo de un “estándar legal de políticas de seguridad informática”, que habilite la admisibilidad de pruebas de tal naturaleza, esto es su presunción iuris tantum de validez como evidencia digital (folio 19). Al no estar asegurado el cumplimiento de protocolos de manejo de la cadena de custodia sobre evidencias digitales y al existir sólo un control de legalidad posterior ante el juez de garantías, no se asegura que tal información allegada al proceso sea confiable. En ese tanto estima que se hace necesario declarar inexequible parcialmente el art. 237 CPP, en particular en la expresión, “ (…) o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares (…)”, pues esta evidencia no deberá ser puesta al control de juez de garantías “después de 24 horas de recolectada sino antes, cuando su captura y cadena de custodia ha sido lograda por la Policía Judicial, para luego sí, con la anuencia del Juez Constitucional, se logre acceder a todos los ficheros sin importar la clasificación de la información, en aras de encontrar más información” (folio 21). Precisa luego que la información que pueda aparecer en el disco duro y en el teléfono celular de un sujeto investigado no es necesariamente una base de datos. Sin embargo, al abrir o acceder a tales medios, no se sabe si en ellos reposa información confidencial, posibilidad que tiene entonces que “legalizar el Juez de Control de Garantías”. Advierte en esa línea, que en el escenario internacional, en razón de los diferentes tratados de derechos humanos, se hace un especial reconocimiento al derecho a la protección de datos; de allí la necesidad de actuar con mayor “prudencia judicial”, para no incurrir en investigaciones de la Comisión Interamericana de Derechos humanos. En esta línea destaca apartes de la observación general No. 16, sobre el art. 17 del PIDCP, elaborada por el Comité de Derechos Humanos, en el que se llama a los Estados a adoptar medidas para que la información relativa a la vida privada de una persona, no caiga en manos de personas no autorizadas por la ley, ni sea utilizada con fines incompatibles con el Pacto (folio 21). Pasa luego a enunciar los instrumentos internacionales que incorporan principios tendientes a proteger la intimidad, la dignidad humana y los datos personales, cuya referencia sirve de nuevo para criticar la solución de la Corte Suprema de Justicia en el caso tan comentado, donde se consideró que la actuación de prever un control previo de legalidad a la recaudación de la evidencia informática, era violatorio del debido proceso. Esta conclusión no es compartida por el actor, pues “el hecho que una autoridad judicial revise la constitucionalidad de la revisión [sic], de unos dispositivos donde posiblemente se guarden datos personales y se colija la inalterabilidad de la evidencia, es darle más y mejores garantías al ciudadano sub judice” (folio 23). Luego presenta una información que obtiene “navegando por la red”, en la que muestra un caso donde una organización “AOL”, fue requerida por el gobierno de los Estados Unidos para facilitar un fichero “anonimizado” con el objeto de “valorar el impacto de la pornografía”. Dice el actor que AOL, para su “apertura”, publicó en Internet ese fichero para el uso de la comunidad científica, cosa que derivó en la afectación de la privacidad de las personas allí mencionadas, lo cual produjo la salida de un alto ejecutivo de la referida organización. Explica que no obstante el carácter anónimo de los ficheros, es posible identificar a una persona en particular con el empleo de elementos que no se suprimen, como el código postal, el sexo y la fecha de nacimiento. Y de nuevo, con cita de la doctrina, afirma que con datos fragmentarios es posible identificar a alguien y llegar a su privacidad, pues los datos para lo que están es para ofrecer información útil. Lo anterior lo lleva a esta reflexión e interrogantes: “A medida que compartimos más datos y que éstos quedan registrados en más sitios, la necesidad de ser exquisito en su protección y custodia crece, y la expectativa de privacidad disminuye, sin que parezca existir ninguna solución sencilla: incrementar los requisitos legales en el almacén de la información conduce a hacerla inservible. ¿Será signo de los tiempos? ¿Resignación? ¿Generacional? ¿Metáfora de la aldea pequeña? Sin duda, algo sobre cuyas consecuencias no hemos pensado suficiente aún” (folios 24-25). Vuelve entonces al análisis del art. 237 CPP, para dejar sentado que “se torna obligatorio el control de legalidad previo, para evitar violaciones de datos personales y seguridad sobre la inalterabilidad de la evidencia”, lo que a su vez implica “una mayor participación de las partes para cuando el forense haya establecido toda la información encontrada en los medios magnéticos” (folio 25). Disiente, en fin, de lo resuelto en la sentencia C-336 de 2007, pues considera que el no someter a los parámetros forenses que los protocolos internacionales exigen a esta clase de evidencia, “creemos (la experiencia internacional nos enseña) puede ser sometida a manipulaciones indebidas o incorrectas como ocurrió con los datos encontrados en los ficheros de Reyes” (folio 25). En ese orden describe el procedimiento que se debe seguir para que la información recogida en la escena criminal esté incólume, a efectos de que el juez autorice la revisión de su contenido y evite que sea alterada la evidencia. “Lograda la autorización nos va a permitir que mediante la copia espejo se extraiga toda la información, sensible o no y se ponga a disposición de la autoridad judicial con el lleno de los requisitos legales, constitucionales y satisfechos los protocolos forenses internacionales del manejo de la evidencia digital” (folio 26). Con estas “potísimas razones”, reclama ante la Corte, la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del artículo 237 del CPP, de modo que el delegado del Fiscal General asegure “los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción” y se puedan reclamar “medidas adicionales por afectaciones a derechos fundamentales”. De este modo “para cuando se recupera la información dejada al navegar en Internet u otros medios similares (…) [como] dispositivos de almacenamiento masivo de información, cualquiera sea su género”, es necesario el control previo de legalidad del juez de control de garantías (folio 26). Sobre el artículo 245 del CPP, también alega como razón de inconstitucionalidad, que no exista un control previo de legalidad por parte del juez de garantías. Inicia con su disenso frente a lo previsto en el inciso primero del precepto, donde se autoriza que la policía judicial practique exámenes de ADN sobre vestigios encontrados, sólo con la orden expresa del Fiscal que dirige la investigación. Esto por cuanto de tal forma se accede a “ficheros en donde se conservan datos personales especiales o sensibles” (folio 26). Observa entonces, que la jurisprudencia de la Corte constitucional (sentencia C-336 de 2007), ha otorgado protección especial a la “información contenida en ficheros creados en desarrollo de una actividad profesional o institucional de tratamiento de datos de carácter personal, que realizan instituciones públicas o privadas, debidamente autorizadas para el efecto, quienes actúan como operadoras de esas bases de datos”. Ello no obstante haber ignorado las diferencias entre los distintos actores que operan bases de datos (bancos, EPS, universidades). También comenta la decisión que definió la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de Habeas data (C-1011 de 2008), donde se distingue entre datos privados, a los que se puede tener acceso, previa autorización judicial, y los datos sensibles, que pertenecen al núcleo esencial del derecho a la intimidad, cuyo acceso por tanto es aún más excepcional. Destaca así, citando a la doctrina, que el “uso inadecuado de las tecnologías de la información, se torna peligroso para los derechos humanos”, pues puede dar lugar a “prácticas discriminatoria[s]” o a su conocimiento y manipulación “por grupos ilegales” o para “fines no permitidos por la ley o no autorizados por el titular del dato” (folio 28). Así se evidenció, dice el actor, en el caso de la sentencia T-310 de 2003 y así se concluyó en la sentencia C-264 de 1996, al conocer de la constitucionalidad de normas legales sobre ética médica y secreto profesional. Ahonda pues sobre los datos de salud, como la “historia clínica”, la cual, por sus características de “integralidad”, “secuencialidad”, “racionalidad científica”, “disponibilidad”, “oportunidad”, “obligatoriedad de registro”, sólo puede ser conocida por terceros, “previa autorización del paciente o por las autoridades judiciales en los casos previstos por la ley” (folio 29). Destaca, conforme el artículo 37 de la ley 23 de 1981 (sobre ética médica), cuándo se puede revelar el secreto profesional y frente a quién, según lo reglamenta la Resolución 1995 de 1999, del Ministerio de Salud. De allí la importancia de la custodia de las historias clínicas por parte de la institución de salud o del proveedor del servicio. Por todo lo anterior concluye reclamando la inconstitucionalidad parcial del art. 245 CPP, pues ello se deriva de lo dispuesto en el art. 250, numeral 3º de la CP. Y como “corolario en cargos concretos”, señala que la proposición normativa “… o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares” es inconstitucional “en cuanto permiten [sic] la práctica de diligencias que afectan derechos fundamentales”, como ocurre en tal caso. Así, sin atender a los protocolos señalados, se puede “acceder a información confidencial en bases de datos”, sin autorización judicial y sin que la medida se encuentre prevista en el numeral 2º del art. 250 CP. Lo anterior, dados el valor reconocido a los derechos humanos y la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-1092 de 2003), en donde se ha precisado que en el sistema procesal penal establecido a partir del Acto legislativo no. 3 de 2002, toda actuación relacionada con la restricción de derechos constitucionales de los investigados e imputados debe ser tomada por los jueces y tribunales. En igual sentido, sostiene que el “acceso de la información contenida en ficheros clínicos o de salud, tal como reza el artículo 245 del Código de procedimiento penal, violan derechos constitucionales (el de la intimidad)”, toda vez que el acceso a tal información se debe someter a las mismas reglas que para la inspección corporal trae el artículo 247, porque en tales fichas se incluyen datos “sensibles” (sentencia C-822 de 2005). Así se desprende del art. 250, numeral 3º de la Constitución, por cuanto allí hay “afectación de derechos fundamentales”, por implicar “limitación o restricción indebida al ejercicio o goce de un derecho fundamental”, que debe estar prevista en la ley y ser analizada por el juez, en cuanto a ser o no proporcional y razonable (folio 35). IV. INTERVENCIONES 1. Universidad Sergio Arboleda Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2009, la Universidad Sergio Arboleda solicita que se declare la exequibilidad del aparte acusado del art. 237 del CPP, y la constitucionalidad condicionada del inciso 2º del art. 245 del CPP. Sobre el 237 del CPP, el interrogante por resolver consiste en establecer si la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, se ajusta a alguna de las hipótesis –registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones- que señala la Constitución. Una pregunta a la que se responde, conforme a la sentencia C- 336 de 2007, señalando que, en efecto, según el artículo 250, num 2º CP, la diligencia de registro tiene control de legalidad posterior. De este modo, hacen parte de tales diligencias, es decir que son casos típicos de ellas, los registros sobre documentos digitales, archivos o cualquier otro objeto electrónico. Por ello concluye que “este cargo no está llamado a prosperar, por ser precisamente una de las hipótesis de registro consignadas en el Texto Superior sujetas, eso sí, a un control ex post” (folio 70). En cuanto al art. 245, inciso 2º del CPP, observa que ya fue objeto de dos acciones de inconstitucionalidad. Una, resuelta mediante sentencia C-025 de 2009, en la que se declaró condicionalmente exequible, en el entendido que el indiciado pueda solicitar al juez su autorización para participar en la audiencia posterior de control de legalidad de las diligencias señaladas en tal precepto. Sin embargo, precisa que el problema jurídico tratado en este asunto era distinto, pues en ese caso se cuestionaba si se vulneraban o no los derechos a la defensa, a la igualdad y al debido proceso penal, cuando no se le permite al indiciado y a su defensor, participar en la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias. Problemática que, dice el interviniente, es del todo distinta a la que en este caso se plantea. Una segunda acción ejercida contra el art. 245 CPP, se encuentra en el expediente D-7832 de 2009, donde se demanda en efecto si el cotejo de exámenes de ADN con información genética del indiciado o imputado que opera con control de legalidad posterior, es o no conforme a la Constitución. En este caso se trata del mismo problema jurídico, que de haber sido resuelto, hubiera liberado a la Corte de cualquier nuevo pronunciamiento. En todo caso, observa que conforme a la sentencia C-336 de 2007, el requerimiento de autorización judicial previa para la adopción de medidas que puedan implicar afectación de derechos fundamentales, es una de las reglas que orientan la actividad investigativa del Estado. De tal suerte y bajo el entendido que el cotejo de exámenes de que trata el art. 245 CPP, supone el acceso a información genética que hace parte de la esfera íntima del sujeto, debe proceder el control judicial previo pues lo contrario supondría vulneración de la Constitución. Reclama por tanto que se declare la exequibilidad condicionada del precepto, al entendido de que el control judicial de que allí se trata, debe operar de manera previa y no posterior a la actuación del Fiscal (folios 68-75). 2. Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2009 (vía fax), el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, solicita que frente al art. 237 CPP se declare la constitucionalidad de la norma en su integridad, mientras que respecto del art. 245 CPP, piden acoger las súplicas del actor. Sobre este último, observa que la disposición contempla dos situaciones distintas. La primera que establece el Fiscal como director de las investigaciones penales y que tiene por propósito recoger y embalar evidencias físicas perecederas, así como someterlas con presteza a verificaciones científicas. Allí, dicen los intervinientes, si se exigiera un control previo por parte del Juez de garantías, la actividad investigativa se tornaría nugatoria. Distinto es el caso cuando se trata de cotejar los exámenes de ADN ya practicados, con información genética del indiciado o imputado que pueda reposar en consultorios, clínicas, bancos de sangre o esperma, la cual se reconoce como “‘información sensible’” relacionada con ámbitos de la privacidad de un sujeto ya individualizado. Ahora bien, aunque se interroga si el cometido de la norma es priorizar la potestad estatal de persecución penal a través de la Fiscalía sobre las garantías que protegen a los ciudadanos en sus órbitas de intimidad y libertad, y, aunque reconocen que la presencia del procesado y su defensa pueden poner en riesgo la evidencia por su interés en destruirla o alterarla, “es preciso hacer una valoración ponderada entre garantía y eficiencia” (folio 79). Resultado de lo anterior, plantean que la solución sería admitir el control previo para efectuar los cotejos, por implicar afectación de derechos y garantías fundamentales. Con todo, estiman que dicho control de legalidad debe operar siguiendo lo establecido en el art. 237, inc. 2º del CPP, es decir con la asistencia del Fiscal, los funcionarios de policía judicial, los peritos o testigos que den cuenta de la existencia de la información a confrontar o cotejar. “Sin duda, el derecho de contradicción y de defensa estaría garantizado si con posterioridad a la realización del cotejo, la defensa solicita que con su presencia se discuta sobre la legalidad de dicha actuación (excluida la orden, a fin de que no se dé pábulo a un control sobre control), así como en el momento de la audiencia preparatoria, cuando se resuelve sobre admisibilidad, rechazo o exclusión lo podrán ejercer cuando se discuta sobre la legalidad de la prueba” (folio 80). En este orden, solicitan que se acojan las pretensiones del actor, pero con las limitaciones señaladas. Sobre el art. 237 CPP, aunque reconocen que puede ocurrir por parte de los investigadores de policía judicial o por los fiscales, un eventual mal uso de la información contenida en ordenadores y computadoras, de todos modos también se observa que existen conductos de control frente a tales actuaciones, a través de la responsabilidad penal o disciplinaria. Observan también que las normas que reglan la cadena de custodia, así como el control posterior, “ofrecen condiciones de garantía suficiente, que no tiene que traducirse en este caso en un control previo por parte de los Jueces de Garantías” (folio 81). En este caso, estiman los intervinientes que la búsqueda de un control previo para las actuaciones previstas en este precepto, “significa tender un manto de desconfianza sobre la actividad investigativa, en fases aún incipientes, y sin que se haya individualizado a un posible autor de la presunta conducta delictiva”. Contrario pues al criterio del actor, estiman que el control posterior por el juez de garantías, mas el control eventual que a tales intervenciones pueda efectuarse en la audiencia preparatoria a pedido de las partes para excluir una prueba ilegal, son “garantías suficientes frente a la salvaguarda de los derechos constitucionales”. Por ello, concluyen reclamando que las proposiciones acusadas del art. 237 CPP, sean declaradas constitucionales. 3. Universidad Santo Tomás de Bogotá Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2009, los representantes de la Universidad Santo Tomás de Bogotá solicitan acceder a la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de los dos preceptos acusados, por violación del derecho fundamental a la intimidad. A esta conclusión llegan, al señalar como problema jurídico del caso si el control posterior es suficiente garantía para los derechos fundamentales que se afectan por las actuaciones previstas en las normas acusadas. Un interrogante al que se responde con base en la jurisprudencia de esta Corporación. Citan la sentencia T-534 de 1992, en la que se señaló la conexión inescindible entre derecho a la intimidad y la dignidad humana; la sentencia T-303 de 2008, en la que se enfatizó la importancia de proteger la esfera de privacidad en la vida personal y familiar del sujeto; la sentencia T-158 A de 2008, en la que se reconocen los diversos grados de intimidad, dependiendo de los estados en que se desarrollen los sujetos; la sentencia T-696 de 1996, en la que se reconocen diversas formas de vulnerar el derecho a la intimidad, con independencia del uso que se dé a tal intromisión. De lo anterior concluyen que es necesario el control previo de las diligencias por parte del juez de control de garantías, como forma de establecer límites para la intervención sobre derechos fundamentales. Refuerzan dicho argumento, trayendo a colación lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 11, disposición que en el derecho comparado tiene reflejo en el artículo 8º del Convenio Europeo de Derechos humanos. Concluyen así que “el control de legalidad debe ser previo para evitar excesos, ya que el control posterior no restablece de ninguna manera derechos conculcados, pues no los devuelve a su estado anterior”. Además, argumentan que con el control previo se evitan excesos y se determinan los límites de la actuación sobre los derechos fundamentales, así como quién es el encargado de hacer dicha intervención para los efectos del control de la cadena de custodia. Finalmente precisan que el asunto planteado por el actor es distinto del que se ventiló en la sentencia C-025 de 2009, motivo por el cual hay que descartar que se haya producido el fenómeno de la cosa juzgada. 4. Ministerio del Interior y de Justicia Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2009, la representante del Ministerio solicita que se declare la constitucionalidad de las proposiciones jurídicas acusadas. Con relación al art. 237 del CPP, se estima que lo que el actor plantea, antes que una demanda de inconstitucionalidad, es un reclamo de nulidad contra pronunciamientos de la Corte suprema de justicia y de la Corte constitucional, en cuanto a la no exigencia de autorización previa por parte del juez de control de garantías para proceder a la diligencia. Lo anterior implica “inepta demanda, por no cumplir el requisito de pertinencia” (folios 100-101). Anota, sin embargo, que en caso de que la Corte estime que sí son pertinentes los argumentos esgrimidos por el actor, debe tenerse en cuenta que apartes acusados del art. 237 ya fueron declarados exequibles en sentencia C-131 de 2009. Así, luego de transcribir apartes de dicha decisión, estima que en ella “la Corte declara ajustado a la constitución la totalidad del artículo expresando que el mismo se ajusta a la exigencia del control posterior, contenida en el numeral 2º de la norma superior antes citada [art. 250, num 2º CP], lo que significa que no es posible subsumir la diligencia de que trata el artículo 237 acusado (recuperación de información dejada al navegar por Internet) dentro de las diligencias o medidas que requieren control previo (numeral 3º del artículo 250 de la Carta)” (folio 104). Por tanto, estima que los cargos contra los apartes normativos del art. 237 del CPP, “no son de recibo porque los mismos se formularon respecto de una disposición constitucional que no resulta aplicable en este caso y, por el contrario, ya la Corte lo declaró ajustado a la Constitución, en cuanto está en armonía con la exigencia del control posterior dentro del término de 36 horas, establecido en el artículo 250, numeral 2º, de la Carta para estas actuaciones (…)”. (folio 104). Con relación al art. 245 CPP, estima el Ministerio que es necesario retomar lo dicho por la sentencias C-025 de 2009 y C-131 de 2009, de las cuales la interviniente infiere que para la Corte es claro que “el artículo 245 aquí demandado se encuentra ajustado a lo ordenado en el inciso 2º del artículo 250 de la Constitución, que exige un control posterior por parte del juez de control de garantías a las diligencias de que tratan tales disposiciones contenidas en dicho capítulo [II, del título I del CPP] y, por tanto, no es dable aplicarle el control previo alegado por el actor invocando el inciso 3º del mismo artículo 250 superior” (folio 106). 5. Defensoría Delegada en Asuntos Constitucionales y Legales Con escrito del 12 de noviembre de 2009, la Defensora delegada en asuntos constitucionales y legales solicita declarar la exequibilidad de la expresión acusada del art. 237 del CPP, así como la inexequibilidad del art. 245 CPP. En lo que hace referencia al art. 237 del CPP, precisa que lo que el actor demanda es la expresión “o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares”, contenida en el primer inciso, proposición que debe ser interpretada en consonancia con lo previsto en el art. 236 del CPP, donde se establecen las competencias del fiscal para aprehender computadores y servidores, que a su juicio puedan contener evidencias relevantes a la investigación. Así pues, para determinar la procedencia de un control previo de legalidad a la actuación, es necesario a juicio de la Delegada, revisar el alcance de las facultades, competencias y deberes de la Fiscalía general de la Nación. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el Acto legislativo no. 3 de 2002, en concordancia con lo previsto en el art. 249 de la Constitución Política, que incluye dentro de la Rama judicial a la Fiscalía y con el artículo 28 de Constitución Política, donde se establece que nadie puede ser molestado en su domicilio sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Observa que en la Ley 906 de 2004, se contempló dentro de los principios que rigen el proceso, el de la “intimidad” (art. 14), cuya constitucionalidad, en concordancia con lo establecido en el art. 244 de la misma ley, fue estudiada por la Corte en sentencia C-336 de 2007 y en la que se concluyó, entre otras, que la búsqueda selectiva en bases de datos que no sea de libre acceso sólo puede proceder previa autorización judicial, cuando se trata de datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello. De lo anterior deduce que hay dos procedimientos investigativos referidos a la búsqueda de información: por un lado la recuperación de información dejada al navegar por Internet (art. 236 CPP) y la búsqueda selectiva en bases de datos (art. 244 CPP). En este último caso, la disposición prevé dos hipótesis distintas. Por un lado, frente a bases de datos de acceso público, se autoriza a la policía judicial a hacer el cotejo sin más requisitos, pues se entiende que la naturaleza de la información allí contenida es pública y por tanto no están involucrados allí datos personales de carácter privado o íntimo. En cambio, en lo que se trata de búsqueda selectiva en bases de datos que puedan involucrar información confidencial, es necesaria la orden previa del fiscal y, según la interpretación de la Corte, la autorización ya no posterior sino previa del juez de garantías, por cuanto en este caso no se puede asimilar la actuación investigativa a las meras labores de registro y allanamiento, sino que pueden involucrar directamente información privada, susceptible de acceso únicamente con orden previa de autoridad judicial. La pregunta que entonces se formula la delegada, es si la interpretación de la Corte constitucional en el referido pronunciamiento, es extensible a lo dispuesto en el art. 237 del CPP, cuestión a la cual responde negativamente. En efecto, retoma el art. 236 del CPP y señala que esta disposición es la norma que sirve de sustento a lo previsto en el art. 237. De esto concluye que “el cuestionamiento que formula el actor no se dirigiría tanto contra el control de legalidad posterior (…) como contra la ausencia de autorización previa del juez de garantías”. Y apunta que, de hecho, acoger las súplicas del actor en los términos en los que él lo ha expuesto, supondría efectuar la diligencia de búsqueda de información a través de Internet sin autorización previa del juez de garantías por no estar prevista en la disposición y además perder el control posterior de la actuación, “situación que ciertamente equivaldría a desmontar el plexo de garantías y dejar expósitos los derechos fundamentales que resultaren potencialmente afectados por este tipo de actuaciones” (folio 122). Al analizar entonces con detenimiento la naturaleza de la diligencia de recuperación de información dejada al navegar por Internet, observa que la misma no se asimila a la búsqueda selectiva de información en bases de datos de que trata el art. 244 CPP, toda vez que en este último caso se está haciendo referencia a información confidencial referida al indiciado o imputado, que reposa en bancos de datos o centrales de información públicos o privados cuyo a...