Sentencia C-329 de 2016

C-329-16 Sentencia C-329/16 RETENCION TRANSITORIA POR PRESIDENTE DEL JURADO DE QUIEN PERTURBA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO-Puede tener una finalidad constitucional legítima como mecanismo de protección de los mecanismos de participación democrática, pero resulta una medida innecesaria y desproporcionada INTEGRACION OFICIOSA DE NORMAS NO DEMANDADAS-Carácter excepcional/INTEGRACION OFICIOSA DE NORMAS NO DEMANDADAS-Procedencia estricta TEXTO NORMATIVO-Carencia de contenido deóntico claro RETIRO Y RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Fragmento demandado no tiene sentido deóntico claramente identificable CODIGO ELECTORAL FRENTE AL RETIRO Y RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-No es necesaria la integración normativa por resultar inteligible la proposición normativa RETIRO Y RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Contexto normativo JURADOS DE VOTACION-Función y competencias RETENCION EN CARCEL O ALGUN CUERPO DE GUARDIA-Norma acusada no le da el carácter expreso de una pena, sanción o medida de prevención o protección SANCION PENAL-Características RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO-Medida compatible con usos sancionatorios y no sancionatorios/RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO-Medida de carácter anfibológico/SANCIONES-Fines preventivos o protectores/RETENCION EN CARCEL O ALGUN CUERPO DE GUARDIA POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Acto coactivo preventivo y protector y no sancionatorio MEDIDAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Control con carácter anfibológico/PRIVACION DE LA LIBERTAD SANCIONATORIA-Reserva judicial estricta/RETENCIONES NO SANCIONATORIAS IMPUESTAS POR AUTORIDADES DISTINTAS A LAS JUDICIALES-Proporcionalidad RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Acto sancionatorio DERECHO A LA LIBERTAD-Protección constitucional/RESERVA JUDICIAL EN FAVOR DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Jurisprudencia constitucional AUTORIDADES JUDICIALES-Competencia para ordenar medidas sancionatorias de privación de la libertad DECRETO DE SANCIONES PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD POR AUTORIDADES JUDICIALES-Jurisprudencia constitucional PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-No es autoridad judicial ni ejerce funciones jurisdiccionales RETENCION EN CARCEL O ALGUN CUERPO DE GUARDIA POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Inconstitucionalidad en su potencial sancionatorio RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Acto coactivo de protección a los mecanismos de participación democrática RESERVA JUDICIAL DE MEDIDAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD FRENTE A LAS SANCIONES-Jurisprudencia constitucional DEMANDA SOBRE RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Juicio de proporcionalidad estricto por cuanto norma acarrea privación de la libertad personal RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Medida puede limitar el derecho al voto, a elegir y a la participación democrática RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Finalidad imperiosa y medio adecuado y conducente de la medida como acto coactivo de protección al libre e igual ejercicio del sufragio/VOTO-Derecho y deber ciudadano/VOTO-Derecho a la participación política INTERFERENCIA EN LA LIBERTAD PERSONAL-Distinción entre diferentes grados Referencia: expediente D-11123 Actores: Christian Alberto Argüello Gómez y Luz Meralda Rivera Gómez Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 118 (parcial) del Decreto ley 2241 de 1986 ‘por el cual se adopta el Código Electoral’. Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-5 y 242-1 de la Constitución, los ciudadanos Christian Alberto Argüello Gómez y Luz Meralda Rivera Gómez demandan el artículo 118 (parcial) del Decreto ley 2241 de 1986 ‘por la cual se adopta el Código Electoral’. En su concepto, esta norma vulnera el Preámbulo y los artículos 28, 29 y 85 de la Carta Política. Mediante auto del 30 de noviembre de 2015, la Corte Constitucional admitió la demanda y ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso de la República, al Presidente de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Fiscalía General de la Nación, al Consejo Nacional Electoral, a la Defensoría del Pueblo, a Dejusticia, a los Departamentos de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Universidad del Rosario, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes. Por último, se ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera concepto sobre el asunto, y fijar en lista el proceso para efectos de las intervenciones ciudadanas (CP art 242 nums 1 y 2). 2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional procede a decidir la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe y resalta en negrilla la norma acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 37.571 del 1º de agosto de 1986: “DECRETO 2241 DE 1986 (julio 15) Por el cual se adopta el Código Electoral. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 96 de 1985, previo dictamen del Consejo de Estado. DECRETA: ARTICULO 118. El Presidente del Jurado ordenará que se retiren las personas que en cualquier forma perturben el ejercicio del sufragio. Si no obedecieren, podrá ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones”. III. LA DEMANDA 3. Los ciudadanos Christian Alberto Argüello Gómez y Luz Meralda Rivera Gómez instauran acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 118 (parcial) del Decreto ley 2241 de 1986 ‘por la cual se adopta el Código Electoral’ por cuanto en su concepto desconoce los artículos 28, 29 y 85 de la Constitución. Los cuestionamientos, en síntesis, son los siguientes: 3.1. En concepto de los actores, la norma acusada autoriza al Presidente del Jurado en jornadas electorales a ordenar la retención en una “cárcel o en algún cuerpo de guardia” y hasta el día siguiente de las elecciones, de las personas que “en cualquier forma perturben el ejercicio de sufragio” y no acaten la instrucción de retirarse del lugar. Esta disposición, a su juicio, tal vez podía ser legítima en el régimen constitucional de 1886, durante el cual se expidió, toda vez que los artículos 23 y 28 de la Constitución entonces vigente no contemplaban una reserva judicial para decretar capturas, sino que facultaban a ordenarlas a la “autoridad competente”. Pero la Constitución de 1991 modificó la regulación en esta materia. En el ordenamiento constitucional actual, la facultad para ordenar la privación de la libertad de una persona está reservada a las autoridades judiciales (CP art 28). En tanto el Presidente del Jurado en elecciones no es autoridad judicial, carece entonces de competencia, según la Constitución, para ordenar retenciones privativas de la libertad. 3.2. Lo anterior es incluso más evidente, si se tiene en cuenta que la norma no precisa en qué consiste una perturbación del ejercicio del sufragio. Por lo cual la medida, dada su configuración abierta, puede concebirse como un instrumento para sancionar actos de irrespeto a las autoridades electorales, originados en el desacato de la orden de retiro del lugar. Esta connotación sancionatoria se vería además reforzada por la consecuencia que se deriva de su aplicación, toda vez que puede consistir en la retención de la persona en una “cárcel”, que es un lugar para recluir a las personas condenadas. Por consiguiente, en este caso debe aplicarse lo sostenido por ejemplo en la sentencia C-199 de 1998, en la cual la Corte señaló que solo los jueces pueden ordenar sanciones consistentes en la privación de la libertad. Esta limitación se deriva no solo de la reserva judicial en la materia, prevista por el artículo 28 de la Constitución, sino además del debido proceso, en virtud del cual nadie puede ser juzgado “sino por juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (CP art 29). La norma viola además el derecho de defensa y la presunción de inocencia, ya que no prevé una oportunidad para debatir la decisión emanada del Presidente del Jurado. 3.3. Ambos derechos son de aplicación inmediata (CP art 85), y por ende la norma cuestionada debe considerarse inconstitucional. Si no se declara inexequible, la Corte debería considerar la posibilidad de condicionar su constitucionalidad, a que la retención se verifique en el domicilio de la persona. IV. intervención Fiscalía General de la Nación 4. El Director Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación le solicita a la Corte declarar inexequible el fragmento demandado, y condicionar la exequibilidad del segmento inicial de la disposición, en el sentido de que cualquier persona puede aprehender a quien sea sorprendido en flagrante delito contra los mecanismos de participación democrática. En cuanto a la parte del texto específicamente cuestionada por los demandantes, señala que es inconstitucional por cuanto la Constitución establece que, por regla general, solo las autoridades judiciales competentes pueden ordenar la privación de la libertad de una persona. Resalta que esta regla ha tenido tres excepciones, para los casos de flagrancia, de captura ordenada por la Fiscalía General de la Nación y de detención preventiva administrativa, pero que ninguna concurre en este caso. Menciona que la norma acusada no prevé una hipótesis de flagrancia, ya que no se limita a los casos en que la perturbación al ejercicio del sufragio constituya un delito. Tampoco es un evento de captura por orden de la Fiscalía, ya que el Presidente del Jurado de votación no forma parte de esa entidad. Finalmente, considera que la detención preventiva administrativa inicialmente reconocida en la sentencia C-024 de 1994 actualmente carece de sustento, tras la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, pues en su opinión las sentencias C-237 de 2005, C-730 de 2005 y C-176 de 2007 cambiaron la jurisprudencia en ese punto en específico. 5. La Fiscalía General considera, por otra parte, que la Corte debe hacer una integración normativa para incorporar al control también el fragmento inicial, no demandado por los ciudadanos, del artículo 118 del Decreto ley 2241 de 1986. En su concepto, el segmento acusado no puede entenderse sin esta primera parte de la disposición a la cual pertenece, toda vez que la orden de privación de la libertad que autoriza a librar al Presidente del Jurado de votación solo es legítima si está precedida del desacato de una orden de retiro del lugar. Dice la intervención que, una vez integrada al juicio esta parte del texto normativo, lo procedente debería ser un condicionamiento, toda vez que si el Presidente del Jurado, o cualquier persona, sorprende a otro individuo en flagrante delito contra los mecanismos de participación democrática, tipificados en el Título XIV del Libro Primero del Código Penal, está facultada para aprehenderla y conducirlo oportunamente a la autoridad competente. Esto no se opone a la Constitución, por cuanto una de las excepciones a la reserva judicial para ordenar medidas privativas de la libertad se configura precisamente en los casos de flagrancia (CP art 32). V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION 6. El Procurador General de la Nación, en su Concepto 6046, le pide a la Corte declarar inexequible la expresión normativa demandada. En su concepto, la disposición acusada resulta “abiertamente inconstitucional”, por una parte, porque les confía la facultad de imponer una sanción privativa de la libertad a los Presidentes del Jurado de votación, quienes no son autoridades judiciales. Señala que, en efecto, la retención en cárcel o cuerpo de seguridad constituye una sanción, no solo por el lugar del confinamiento, sino además porque es resultado del desacato, por parte de la persona, a una orden dictada por el mismo Presidente del Jurado de retirarse del lugar. Esto es inconstitucional, según la Vista Fiscal, toda vez que en la Constitución la competencia para decretar medidas sancionatorias privativas de la libertad está radicada en las autoridades judiciales, salvo flagrancia, captura excepcional por la fiscalía, detención preventiva administrativa para verificar la identidad de una persona, o para proteger al propio individuo. La hipótesis prevista en la norma cuestionada no se ajusta, sin embargo, a la regla general, ni a alguna de estas excepciones. Pero, por otra parte, la medida privativa de la libertad es excesiva y desproporcionada, pues se puede imponer automáticamente tras el desacato a la orden de retirarse del lugar, y fuera de ello se extiende hasta el día siguiente de las elecciones, con lo cual puede ejecutarse incluso después de concluir la jornada electoral. Así, la norma debe ser declarada inexequible. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 5 de la Carta. Asunto previo. Improcedencia de una integración normativa 2. Ni la Fiscalía General de la Nación, ni el Procurador General en su concepto, solicitan un pronunciamiento inhibitorio y, en vista de que la Corte no observa problemas en este punto, resolverá de fondo la demanda. No obstante, la Fiscalía sí le pide a esta Corporación integrar al juicio la primera frase del artículo 118 del Decreto ley 2241 de 1986, pese a que no fue demandado, por cuanto en su criterio resulta indispensable para entender el sentido de la segunda parte del mismo precepto. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido de forma consistente que esta facultad de integración oficiosa de normas no demandadas al juicio de constitucionalidad es excepcional y procede estrictamente solo en tres casos: (i) cuando la disposición carece de contenido deóntico claro, (ii) cuando la disposición cuestionada está reproducida en otras normas no demandadas; (iii) cuando la norma acusada está intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.[1] La Fiscalía parece indicar que en este caso el aparte normativo cuestionado carece contenido deóntico claro, ya que se limita a señalar que si una persona desobedece una orden puede verse sujeta a otra orden de retención, pero no determina el contenido del mandato cuya desobediencia desencadena la privación de la libertad, ni tampoco quién puede ordenar esta última. La Sala Plena de la Corte debe examinar este planteamiento. 3. Un texto normativo carece de contenido deóntico claro cuando su lectura no es suficiente para establecer al menos su carácter (si establece una prohibición, una autorización o una orden), su contenido (qué prohíbe, autoriza u ordena) y sus sujetos destinatarios (quiénes son los encargados de aplicarlo u obedecerlo). Un caso típico de falta de claridad en el contenido deóntico de una disposición se analizó en la sentencia C-539 de 2008. En esa oportunidad, la Corte estudió una acción pública dirigida contra un precepto que únicamente decía esto: “Adquisición de predios, estudios, diseños, construcción y dotación de la Nueva Sede del Congreso de la República”. La Sala Plena consideró entonces que dicha disposición carecía de un contenido deóntico claro.[2] En efecto, de la sola lectura del enunciado no resultaba posible inferir si se trataba de una autorización, una orden o una prohibición. Tampoco se podía colegir quiénes eran los encargados de aplicarla u obedecerla. Así, si para entender y aplicar una proposición normativa es “absolutamente imprescindible” integrar otros preceptos, la Corte Constitucional puede efectuar la integración de la unidad normativa.[3] En algunos eventos la integración puede hacerse con contenidos que hagan parte del artículo al que pertenece el segmento que se acusa.[4] En otros, puede integrarse con los contenidos de otros enunciados legales distintos.[5] 4. Pues bien, en este caso es cierto –como señala la Fiscalía General de la Nación- que el fragmento demandado no tiene un sentido deóntico claramente identificable, si se lo lee de forma individual. El carácter de la norma es ciertamente preciso, pues atribuye una autorización para ordenar la retención de una persona. Sin embargo, no establece con claridad el presupuesto bajo el cual puede dictarse el mandato de retención. Dice que este procede “[s]i no obedecieren”, pero no establece la desobediencia a qué clase de orden, ni la dictada por quién, desencadena la sujeción a la medida de retención. Por otra parte, tampoco se precisa en el fragmento normativo cuestionado quién puede ordenar la privación de la libertad. En contraste, la lectura integral de todo el artículo 118 del Código Electoral contribuye a esclarecer estos puntos, pues permite precisar que la orden de retención la puede impartir el Presidente del Jurado cuando previamente constate que una persona perturba en cualquier forma el ejercicio del sufragio, le ordene retirarse del lugar de votación, y su orden sea desobedecida. No obstante, como se observa, la proposición normativa cuestionada resulta inteligible gracias a la lectura integral del artículo 118 del Código, y sin necesidad de una integración normativa. La integración de la unidad normativa se justifica cuando hay una disposición que carece de contenido deóntico claro, y solo si incorporar otras proposiciones no demandadas es “absolutamente imprescindible” para entender, aplicar y controlar efectivamente la que sí fue acusada. En este caso, sin embargo, por lo indicado, no es imprescindible incorporar otras proposiciones al proceso. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico 5. El artículo 118 del Código Electoral prevé que el Presidente del Jurado de votación puede ordenarle retirarse del lugar a quien perturbe en cualquier forma el ejercicio del sufragio. Si desobedeciere, dice la norma demandada, podrá ordenarse la retención de la persona en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones. Los demandantes consideran que al concederle a una autoridad no judicial, como es el Presidente del Jurado de votación, la competencia para ordenar medidas privativas de la libertad, bajo un supuesto tan amplio como el que prevé la disposición acusada, vulnera la reserva judicial que la Constitución contempla en esta materia (CP arts 28 y 29). Además, señalan que al no preverse una oportunidad para que la persona sujeta a la retención sea oída, vulnera el derecho de defensa y la presunción de inocencia (CP art 29). Finalmente, consideran que tanto el derecho a no ser privado de la libertad sino en virtud de orden judicial, como el derecho al debido proceso en un sentido más amplio, son de aplicación inmediata y deben tener eficacia directa en el control constitucional (CP art 85). La Fiscalía General de la Nación y el Procurador General de la Nación coinciden en que la norma cuestionada debe declararse inexequible, esencialmente debido a que desconoce la reserva judicial para decretar medidas de privación de la libertad. 6. En vista de lo anterior, la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el legislador los principios de reserva judicial para decretar medidas privativas de la libertad y debido proceso (CP arts 28, 29 y 85) al concederles a los Presidentes del Jurado de votación en elecciones competencia para ordenar la retención – “en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones” - de las personas que “en cualquier forma” perturben el ejercicio del sufragio, si previamente les ha ordenado retirarse del lugar pero han desobedecido? Antes de responder esta cuestión, la Sala Plena expondrá el contexto y caracterizará el contenido del artículo 118 del Código Electoral, como presupuesto para decidir los cargos. El contexto normativo de la facultad de retención conferida por el artículo 118 del Código Electoral, y la caracterización jurídica de su contenido. El carácter anfibológico del acto coactivo 7. El artículo 118 (parcial) demandado forma actualmente parte del Código Electoral, expedido mediante el Decreto ley 2241 de 1986 por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 96 de 1985. Esta última Ley le concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para codificar, previo dictamen del Consejo de Estado, las disposiciones previstas en ella misma y en las Leyes 28 de 1979 y 85 de 1971. La disposición cuestionada no fue entonces creada por el legislador extraordinario. Está contenida en el Decreto ley 2241 de 1986 porque formaba parte de una de las Leyes que el Presidente de la República estaba facultado para codificar. En efecto, fue la Ley 28 de 1979 la que estableció en su artículo 85: “[e]l Presidente del Jurado ordenará que se retiren las personas que en cualquier forma perturben el ejercicio del sufragio. Si no obedecieren, podrá ordenar que sean retenidos en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones”. El texto de esta previsión legal fue renumerado y reordenado en el Código Electoral, donde actualmente integra el artículo 118. 8. El artículo 118 del Código Electoral, en su segmento no demandado, les confiere a los Presidentes del Jurado de votación la facultad de ordenar, “a las personas que en cualquier forma perturben el ejercicio del sufragio”, que se retiren del lugar. En caso de que la persona desobedezca esta orden, los Presidentes del Jurado quedan facultados para decretar su retención en una cárcel o algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente a las elecciones. Como se observa, la facultad de ordenar tanto el retiro del lugar como la retención en caso de desobediencia corresponde al Presidente del Jurado de votación. En el ordenamiento colombiano, los jurados de votación tienen la función de acompañar el desarrollo de las votaciones y, dentro de sus competencias, velar por la integridad, transparencia y rectitud de las elecciones populares.[6] En general, todos los ciudadanos (colombianos mayores de edad) y menores de 65 años de edad están sujetos a cumplir el deber de actuar como jurados de votación, con las excepciones establecidas en la ley (Código Electoral –CE- arts 101).[7] Para ser jurado de votación no es entonces preciso tener la condición de servidor público, aunque por regla general “[t]odos los funcionarios y empleados públicos pueden ser designados jurados de votación”, con ciertas excepciones (CE arts 104 y 108).[8] De tal suerte, los jurados de votación son entonces servidores públicos o particulares revestidos temporalmente –durante el proceso de votación en elecciones- de funciones públicas. 9. Las facultades del Presidente del Jurado de votación, de ordenar a la persona el retiro del lugar y su retención en caso de desobediencia, presuponen una perturbación “de cualquier forma” del ejercicio del sufragio. Ciertamente, algunas formas de perturbación del ejercicio del sufragio –las más graves- pueden constituir delito. El Código Penal vigente dedica todo el Título XIV a la consagración de los delitos contra mecanismos de participación democrática, dentro de los cuales se encuentran la ‘perturbación de certamen democrático’ (art 386), el ‘constreñimiento al sufragante’ (art 387), el ‘fraude al sufragante’ (art 388), el ‘ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula’ (art 395), entre otros. No obstante, la competencia que prevé la disposición cuestionada no es una simple redundancia normativa que reproduzca, sin agregarle nada, la autorización dada por la Constitución de 1886, vigente cuando se expidió la norma controlada, y por la Constitución de 1991 para capturar a las personas en flagrante delito (CP de 1886 art 24 y CP de 1991 art 32). El efecto útil que busca esta norma es ampliar y adelantar las barreras de protección estatal, para controlar actos de perturbación efectiva del ejercicio del sufragio distintos de los tipificados como delito. Esto se infiere a partir de la redacción del precepto, pues el legislador establece expresamente en él que estas competencias están dispuestas para enfrentar “cualquier forma” de perturbación al ejercicio del sufragio, y no solo sus manifestaciones más graves constitutivas de delitos. 10. Ahora bien, en este proceso tanto los demandantes como el Procurador General de la Nación sostienen que la retención que pueden ordenar los Presidentes del Jurado equivale en sentido jurídico a una sanción. Esto es relevante, en su concepto, por cuanto en la jurisprudencia constitucional es claro que solo las autoridades judiciales competentes pueden ordenar medidas privativas de la libertad de carácter sancionatorio. En apoyo de su conclusión exponen esencialmente los siguientes argumentos. Primero, dicen que la retención se ordena, no ante la persistencia de los actos de perturbación al ejercicio del sufragio sino ante la desobediencia por parte de la persona a la orden de retirarse del lugar. Segundo, aducen que esta situación es análoga a la que se examinó en la sentencia C-199 de 1998, en la cual se declaró inexequible una norma del Código de Policía que facultaba a las autoridades de Policía a retener transitoriamente a quien “irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la policía en el desarrollo de sus funciones”, decisión fundada en que era una medida privativa de la libertad con carácter sancionatorio, no precedida por orden judicial. Tercero, señalan que en este caso la connotación sancionatoria es más evidente, habida cuenta de que la retención puede ejecutarse en la cárcel, que es un sitio de reclusión de personas condenadas o sujetas a persecución penal. La Corte debe examinar este punto. 11. La norma acusada no le da a la retención en cárcel o en algún cuerpo de guardia el carácter expreso de una pena, una sanción o una medida de prevención o protección. Podría pensarse que al usar el término ‘retención’, en el contexto constitucional en el cual se expidió, el legislador claramente excluía de la medida cualquier connotación sancionatoria. Sin embargo, esto carecería de sustento a la luz de la terminología legal de la época, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control constitucional, y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la legislación anterior a la Constitución de 1991. En efecto, bajo el régimen de la Constitución de 1886 había también medidas de ‘retención’ estrictamente sancionatorias. Tal era el caso de la ‘retención transitoria’, creada por el Código Nacional de Policía, y regulada esencialmente en sus artículos 92 y 207. La ‘retención transitoria’ era una medida correccional de “retenimiento en el comando” de policía hasta por 24 horas, imponible por ejemplo al que “irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la policía en el desarrollo de sus funciones”. Tras ser cuestionada esta norma, antes de la Constitución de 1991, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de julio de 1987,[9] sostuvo que la medida era una sanción no penal, sino correccional, pero definitivamente sancionatoria. Luego de expedirse la Constitución de 1991, en la sentencia C-199 de 1998, la Corte Constitucional ratificó ese juicio, solo parcialmente, pues sostuvo que en ciertas hipótesis sí era una sanción, y en otras no.[10] En consecuencia, el que sea una ‘retención’ no excluye que sea una sanción. 12. Ahora bien, la norma bajo control inicialmente se incorporó en la Ley 28 de 1979, por la cual se adoptó un Código Electoral ya derogado, y actualmente integra el Decreto 2241 de 1986, que consagra el Código Electoral vigente. En virtud del cuerpo normativo en el cual se inserta, y de la materia electoral que en este se regula, pareciera posible pensar que no se trata de una pena o sanción. Sin embargo, esta impresión no es concluyente pues en el Código Electoral se han llegado a contemplar diversas clases de sanciones por actos ilícitos contra el orden electoral, como pérdida del empleo, arrestos o multas.[11] En la actualidad, el artículo 118 del Decreto 2241 de 1986 hace parte del Título VI -sobre las ‘Votaciones’-, Capítulo III -relativo al ‘Proceso de las votaciones’-. En ese mismo capítulo se introdujeron otras disposiciones no estrictamente sancionatorias, como la prohibición de propaganda oral el día de elecciones en lugares próximos a las mesas de votación (art 119), y otras con un claro carácter sancionatorio, como la sanción de arresto por contravenir la prohibición de tránsito intermunicipal.[12] Así, ni a partir de la literalidad de la norma demandada, ni de su par legislativo antecedente, ni de la codificación de la cual forma parte, ni del contexto en que se inserta, se puede colegir con univocidad si contempla una sanción o un acto coactivo de otro carácter. Por tanto, es preciso dilucidar este punto conceptualmente y desde su trasfondo normativo. 13. La jurisprudencia constitucional se ha aproximado a los caracteres de una sanción, específicamente de orden penal, en la sentencia C-370 de 2006. En esa ocasión debía decidir si era constitucional una norma, perteneciente a la denominada Ley de Justicia y Paz, que contemplaba la posibilidad de considerar como parte de la pena a cumplir por los beneficiarios de la misma, el tiempo cumplido en ‘zonas de concentración’, concebidas para facilitar los diálogos con grupos armados. Para definir el punto de constitucionalidad, la Corte debía primero elucidar si esa medida podía caracterizarse válidamente como sanción penal, y concluyó que no. Advirtió entonces que si bien era una consecuencia imputable a actos u omisiones constitutivas de delito y atribuibles a los beneficiarios del régimen, y su imposición parecía responder a un acto de reproche estatal, también era cierto que no presuponía un acto coercitivo, restrictivo o privativo de derechos fundamentales. Estas características, en concepto de la Corte, identifican las sanciones penales: “6.2.3.3.4.5. Aún en el marco de un instrumento que invoca como propósito fundamental la materialización de la paz en el país, la pena no puede ser despojada de su atributo de reacción justa y adecuada a la criminalidad, ni puede producirse al margen de las intervenciones estatales que el ejercicio del ius puniendi reclama en el Estado constitucional de derecho. Lo primero conduciría a fenómenos de impunidad indeseables, aún en el contexto de un proceso de pacificación, y lo segundo a la pérdida de legitimidad de la potestad sancionadora del Estado. El régimen punitivo que caiga en uno u otro fenómeno resulta contrario a la Constitución. 6.2.3.3.4.6. Bajo estos presupuestos observa la Corte que el artículo 31 demandado asimila al cumplimiento de una pena, la circunstancia de estar ubicado en una zona de concentración, a pesar de que no haya habido ninguna medida del Estado que haya conducido a que las personas deban estar en dicho lugar. En ese sentido, no constituye pena en cuanto no comporta la imposición coercitiva de la restricción de derechos fundamentales. Generalmente, la permanencia en una zona de concentración por parte de miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, en proceso de desmovilización, obedece a una decisión voluntaria de esas personas, lo que concurre a excluir cualquier posibilidad de equiparar a cumplimiento de pena una situación de tal naturaleza, que prescinde y desplaza las intervenciones estatales que caracterizan el monopolio estatal de la potestad sancionadora” (énfasis añadido).[13] 14. Lo anterior indica entonces que la sanción penal puede caracterizarse porque: (i) su imposición obedece a una acción u omisión ilícita atribuible a un sujeto, (ii) consiste en un acto coercitivo, lo cual supone que puede ejecutarse conforme a derecho incluso contra la voluntad del afectado, (iii) es un acto restrictivo o privativo de bienes jurídicos o intereses o derechos fundamentales, y (iv) expresa un juicio de reproche del Estado. No obstante, según lo ha explicado ampliamente la teoría jurídica, esta caracterización no es exclusiva de las penas, sino que se ajusta en general a todas las sanciones.[14] Si bien hay diferencias entre las sanciones penales y las no penales, no obedecen a distinciones en los aspectos mencionados, sino por ejemplo a la mayor intensidad de la restricción o privación de intereses o derechos en las penas, que a su turno responde a la mayor gravedad de la lesión o amenaza de bienes jurídicos en los delitos. En consecuencia, lo que habría que examinar es si la medida demandada en esta ocasión se ajusta a las características antes definidas: (i) La orden que puede impartir el Presidente del Jurado de votación para que una persona sea retenida en cárcel o cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones es consecuencia de una acción u omisión del afectado, y no de un estado o situación. En efecto, es solo si el individuo perturba de cualquier forma el ejercicio del sufragio, y desobedece la orden de retirarse del lugar, que procede ordenar la privación de su libertad. (ii) La retención del sujeto ha de ejecutarse incluso contra la voluntad del afectado, toda vez que la disposición no exige que se le consulte previamente si accede a ser confinado en cárcel o cuerpo de guardia. (iii) La orden de retener a quien incurra en el supuesto de la norma implica una privación de la libertad, además posiblemente en cárcel, que es uno de los modos más drásticos de afectar derechos fundamentales. (iv) Resta por definir si la medida responde a un juicio de reproche. El artículo 118 del Código Electoral primero faculta al Presidente del Jurado para ordenarle a la persona retirarse del lugar, cuando perturbe de cualquier forma el ejercicio del sufragio. Esto parece indicar que la medida inicial tiene el fin dominante de proteger el libre e igual ejercicio del sufragio, por lo cual tiene un propósito preventivo o de protección. No obstante, no puede apreciarse que sea igual de nítida y dominante la finalidad preventiva de la competencia subsiguiente, y demandada en esta oportunidad, que consiste en ordenar la retención de la persona en cárcel o cuerpo de guardia. La imposición de esta segunda medida no se hace depender de que el individuo continúe o incremente los actos de perturbación del ejercicio del sufragio. De hecho, la potestad de ordenar la privación de la libertad de la persona parece que puede ejercerse, según el texto de la disposición, incluso si ha cesado cualquier forma de perturbación al orden electoral o a sus manifestaciones individuales. Para ordenar la retención, basta entonces con que el sujeto desobedezca la orden que le ha dado el Presidente del Jurado para retirarse del lugar. Con lo cual, por su configuración jurídica, la norma no impide sino que habilita a los Presidentes del Jurado para usar la retención como un acto coactivo de reafirmación de su propia autoridad, expresivo de un juicio de reprobación contra la persona por desconocerla. 15. Como se observa, la norma contempla una medida de retención que, por su configuración en abstracto, es entonces compatible con usos sancionatorios y no sancionatorios de la medida. Por lo cual, la retención prevista en la norma demandada constituye un acto coactivo anfibológico; es decir, que puede prestarse para más de una interpretación. En términos generales, las sanciones tienen fines preventivos o protectores. Así, por ejemplo, a las penas delictivas se les atribuyen funciones de “prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado” (CPenal art 4). No obstante, se sabe que son sanciones –específicamente penales- porque su componente aflictivo y de reprobación tiene un carácter dominante. En este caso, no hay un componente dominante. Así que la Corte procede a enjuiciar la medida, atendiendo a esta doble significación jurídica. Control de medidas privativas de la libertad con carácter anfibológico. Reserva judicial estricta para privación de la libertad sancionatoria, y proporcionalidad de retenciones no sancionatorias impuestas por autoridades distintas a las judiciales 16. En vista de que la potestad de retención prevista en la norma acusada tiene carácter anfibológico; es decir, que por su configuración jurídica habilita usos sancionatorios pero también no sancionatorios sino puramente preventivos y protectores de la privación de la libertad, el control abstracto de constitucionalidad debe tener en cuenta sus posibilidades normativas. Por ende, la Corte procederá a examinar, individualmente, si la medida cuestionada se ajusta a la Constitución en sus potenciales (a) sancionatorio y (b) preventivo. a. La retención por el Presidente del Jurado como acto sancionatorio 17. La Constitución de 1991 prevé que “[t]oda persona es libre” y, para garantizar este derecho, establece que “[n]adie puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido […] sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente” (CP art 28). La Corte Constitucional, desde que empezó a regir el nuevo orden constitucional, ha señalado que en virtud de esta norma solo las autoridades judiciales pueden ordenar las medidas de privación de la libertad sancionatorias. Inicialmente, el artículo 28 transitorio de la Carta establecía que mientras la ley trasladaba a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos sancionables con “arresto”, las autoridades de policía continuarían conociendo de los mismos. Por ese motivo, en la sentencia T-490 de 1992, al conocer el caso de una persona que fue arrestada por el alcalde de un municipio bajo el cargo de haberlo irrespetado, esta Corporación sostuvo que el régimen constitucional permanente consagra “una reserva judicial en favor de la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente” (énfasis añadido). Aunque el arresto fue decretado por autoridad administrativa, la Corte consideró que esa situación en específico estaba cobijada por el artículo 28 transitorio de la Carta.[15] 18. La Ley 228 de 1995 trasladó definitivamente a las autoridades judiciales la competencia para imponer sanciones privativas de la libertad que antes ostentaban las autoridades de policía.[16] Con lo cual cumplió la condición resolutoria del artículo 28 transitorio de la Constitución, de tal suerte que en adelante la competencia para ordenar medidas sancionatorias de privación de la libertad quedó estrictamente reservada a las autoridades judiciales, conforme al artículo 28 permanente de la Carta. En la sentencia C-364 de 1996 la Corte debía decidir una demanda interpuesta, precisamente, contra una norma de esa Ley 228 de 1995, la cual preveía que de las contravenciones sancionadas con arresto conocerían las autoridades judiciales competentes, solo si se cometían después de entrar ella en vigencia. La implicación de este precepto era que las contravenciones sancionables con arresto, cometidas antes de entrar en vigor la Ley 228 de 1995, seguirían siendo conocidas por autoridades administrativas. La Corte declaró inexequible esta diferencia de trato, originada en el tiempo de comisión de las contravenciones, y además señaló que con la Ley 228 de 1995, el artículo 28 de la Constitución adquirió plena efectividad: “[c]on la expedición de la ley 228 de 1995 cobró plena vigencia el artículo 28 de la Carta, resultando inconstitucional la aplicación del artículo 28 transitorio, pues éste sólo rigió hasta el momento en que se expidió la ley que transfirió a los jueces el conocimiento de las contravenciones sancionadas con pena de arresto. […] el artículo 16 demandado sí vulnera el derecho a la igualdad de los procesados por las contravenciones cometidas con anterioridad a la vigencia de la ley 228 de 1995, quienes, en virtud de la disposición, serán sometidos al juicio de funcionarios inidóneos -ya que no siempre estos son abogados-, dependientes, subordinados jerárquicamente, carentes de autonomía y motivados por el interés de la administración; a diferencia de quienes realicen los hechos típicos con posterioridad a la vigencia de la ley, que serán juzgados por jueces, funcionarios de quienes se predica su autonomía e independencia”.[17] 19. Desde entonces, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido de manera consistente y consolidada que solo las autoridades judiciales pueden decretar sanciones privativas de la libertad (CP art 28). En consecuencia, ha declarado inexequibles varias disposiciones legales, sobre la base que desconocen la reserva judicial en esta materia. En la sentencia C-199 de 1998 declaró inexequible una disposición del Código Nacional de Policía, por cuanto preveía una retención sancionatoria imponible por autoridad administrativa.[18] En la sentencia C-189 de 1999 declaró inexequible una sanción del Código de Tránsito, consistente en arresto susceptible de imponerse por autoridades de policía.[19] En la sentencia C-176 de 2007 condicionó la exequibilidad de una previsión del Código Nacional de Policía, en la cual no se garantizaba que las sanciones privativas de la libertad estuvieran precedidas de autoridad judicial.[20] En la sentencia C-928 de 2009 declaró inexequible una norma legal que facultaba a los alcaldes o sus delegados para imponer sanciones de arresto a quienes cometieran en forma reiterada la misma falta, bajo la hipótesis de desacato en grado extremo. En la sentencia C-530 de 2003, al declarar inexequible una previsión del Código de Tránsito, por cuanto preveía una sanción de arresto para quienes no cumplieran la sanción de asistencia a un curso formativo, la Corte dijo: “[l]a Constitución (CP. art. 28) y la jurisprudencia han señalado inequívocamente que sólo los funcionarios judiciales pueden decretar sanciones privativas de la libertad”.[21] 20. Ahora bien, como antes se indicó, el Presidente del Jurado de votación no es autoridad judicial. Todos los ciudadanos menores de 65 años de edad están en principio sujetos al deber de cumplir la función de jurado de votación en elecciones y, en tal virtud, de convertirse en Presidentes de Jurado. Ciertamente, algunas personas que ostentan la investidura de juez pueden también ser convocados para cumplir esta función, con las excepciones contempladas en el ordenamiento. Pero el Código Electoral, en la norma acusada, no confiere la potestad de imponer la retención únicamente a los Presidentes de Jurado que además ostenten la investidura de juez de la República. Por tanto, el mandato de retención que se libra en ese contexto no es impartido en virtud de funciones judiciales, sino de las funciones de organización electoral que les son comunes a todos los Presidentes del Jurado de votación. Un Presidente de Jurado ejerce las funciones de acompañar el desarrollo de las votaciones y, dentro de sus competencias en materia electoral, de velar por la integridad, transparencia y rectitud de las elecciones populares. Los Presidentes del Jurado no solo no son entonces autoridades judiciales, sino que ni siquiera están habilitados por la Constitución para ejercer funciones jurisdiccionales (CP art 116). 21. Conforme a lo anterior, la orden de retención en cárcel o cuerpo de guardia que, según la norma demandada, puede impartir el Presidente del Jurado de votación, es inconstitucional en su potencial sancionatorio. Según la Constitución solo las autoridades judiciales pueden ordenar medidas sancionatorias de privación de la libertad, y el Presidente del Jurado no es una autoridad judicial, y por tanto no puede imponer sanciones de retención en cárcel o cuerpos de guardia. En consecuencia, este entendimiento sancionatorio de la disposición acusada es contrario a la Constitución Política. Resta por definir si en su otro sentido, no sancionatorio sino preventivo o de protección, se ajusta también al orden constitucional. b. La retención por el Presidente del Jurado como acto coactivo de protección a los mecanismos de participación democrática 22. La medida de retención cuestionada puede ser –como antes se dijo- interpretada como acto coactivo no sancionatorio, sino preventivo y protector del libre e igual ejercicio del sufragio. Esto no indica por sí mismo que se ajuste al orden constitucional, el cual en el artículo 28 prevé una reserva judicial general para ordenar medidas privativas de la libertad, sin que esta garantía esté reservada exclusivamente a las sanciones. De hecho, la Corte la ha aplicado igualmente a medidas no sancionatorias de privación de la libertad decretadas por autoridades administrativas y, en tal virtud, las ha declarado inexequibles por vulnerar la reserva judicial en la materia. Por ejemplo, en la sentencia C-237 de 2005 la Corte declaró inexequible una norma del Código de Policía, según la cual si una persona sorprendida en flagrante contravención era dejada en libertad con la condición de presentarse dentro de las 48 horas siguientes ante el Jefe de Policía, debía cumplir la citación, pues la previsión agregaba que “[s]i la persona citada no cumple la orden de comparendo deberá ser capturada”. Pese a que la finalidad de esta captura era predominantemente cautelar, y no sancionatoria, la Corte juzgó que al ser imponible por autoridad judicial, esta segunda captura vulneraba lo previsto en la Constitución sobre la materia.[22] Del mismo modo, en la sentencia C-850 de 2005, esta Corporación declaró inexequible un precepto del Código de Policía, de acuerdo con el cual si un contraventor era capturado en flagrancia, los testigos del hecho debían ser conducidos coactivamente junto con el contraventor. Pese a no ser una medida sancionatoria sino cautelar, la Corte señaló que los testigos no podían ser conducidos coactivamente, sino en virtud de mandamiento judicial.[23] 23. Como se aprecia, la reserva judicial de las medidas privativas de la libertad no agota su ámbito de cobertura con las sanciones. No obstante, eso no significa que aplique con igual intensidad que en materia sancionatoria, cuando la examinada es una medida con fines preventivos o protectores dominantes. En efecto, en las sentencias C-199 de 1998 y C-720 de 2007, la Corte tuvo la ocasión de controlar la constitucionalidad de diversas normas con fuerza de ley que regulaban la denominada ‘retención transitoria’, y que facultaban a autoridades de policía para decretar una medida privativa de la libertad hasta por 24 horas. Según se indicó, en una de las hipótesis, la Corte señaló que la retención transitoria constituía una sanción. Sin embargo, en los otros dos eventos era una medida de prevención orientada a proteger al propio sujeto de la retención y a la comunidad de la cual forma parte. En específico, el carácter preventivo de la retención transitoria aplicaba a estados o situaciones, y no propiamente a acciones u omisiones, como ocurre típicamente con las sanciones. La retención transitoria preventiva operaba respecto de una persona cuando deambulara en estado de embriaguez y no consintiera en ser acompañada a su domicilio, o cuando por encontrarse en estado grave de excitación pudiera cometer inminente infracción a la ley penal.[24] 24. Pues bien, es relevante mencionar lo anterior, por cuanto fue justamente debido al carácter preventivo de la retención transitoria en estos dos supuestos, que la Corte señaló que la reserva judicial en materia de privación de la libertad debía ser ponderada con los principios protegidos por la medida. Mientras que, por ejemplo en materia sancionatoria, solo los jueces pueden ordenar la privación de la libertad de una persona, cuando se trata de medidas que buscan proteger al propio individuo o a la comunidad, y tienen un grado de intensidad como la retención transitoria, pueden entrar en consideración los principios protegidos por la retención. En las sentencias C-199 de 1998 y C-720 de 2007, la Corte no procedió entonces a señalar que las normas demandadas fueran contrarias a la reserva judicial en materia de privación de la libertad, contemplada en el artículo 28 de la Constitución, sino que resolvió sujetarlas a un juicio de proporcionalidad (a una ponderación). En la sentencia C-720 de 2007, que recogió toda la evolución jurisprudencial en materia de ponderación, la Corte consideró que la retención transitoria preventiva era inconstitucional pero no por ser ordenada por autoridad administrativa, lo cual juzgó legítimo, sino porque resultaba parcialmente inidónea, innecesaria y desproporcionada. No obstante, la Corporación señaló que la retención transitoria administrativa con efectos preventivos podía ajustarse al orden constitucional, si era proporcionada y además estaba rodeada de suficientes garantías.[25] 25. Así, las normas que contemplan medidas privativas de la libertad con carácter preventivo o protector no necesariamente son contrarias a la reserva judicial que sobre la materia consagra el artículo 28 de la Constitución, pues conforme a la jurisprudencia en algunas ocasiones es legítimo hacer una ponderación, con el fin de garantizar los principios protegidos por la medida. Sin embargo, esto solo se justifica si la privación de la libertad ordenada por la autoridad no judicial tiene un fin preventivo dominante y ocasiona una moderada restricción en la libertad personal, tal y como ocurría con la retención transitoria. En efecto, según se dijo, la retención transitoria en dos de sus hipótesis tenía un fin preventivo dominante e identificable, toda vez que no se imponía a consecuencia de acciones u omisiones, sino como respuesta institucional a estados o situaciones subjetivas (de embriaguez o de grave excitación que pudieran acarrear una infracción de la ley), lo cual ha sido tenido como el criterio por excelencia para distinguir los actos coactivos sancionatorios de los que no lo son.[26] Por lo demás, la retención transitoria consistía en un retenimiento en el comando hasta por 24 horas, y un acto de esa naturaleza, pese a que supone una privación efectiva de la libertad, tiene un grado de intensidad comparativamente menor que otras medidas que supongan el encierro de las personas durante más tiempo, o en sitios de reclusión que supongan un aislamiento o confinamiento significativamente más fuerte. 26. Por lo anterior, hay otras retenciones que por carecer de una nota preventiva dominante, y estar configuradas para habilitar usos punitivos muy intensos del poder jurídico que otorgan, se han considerado también como claramente excluidas del orden constitucional vigente. Tal es el caso de la denominada retención por motivos de paz pública, que durante la Constitución de 1886 fue considerada por la jurisprudencia y la doctrina como una institución de ‘Alta Policía’. El artículo 28 de la Constitución de 1886, inicialmente, previó que esta retención podía ser ordenada por el Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, cuando estimaran que había ‘graves motivos’ para temer la perturbación del orden público y contra quienes hubiera ‘graves indicios’ de que atentarían contra ‘la paz pública’. La retención en sus comienzos no tenía término, ni había recursos, ni habeas corpus, ni el retenido contaba con derecho a comunicarse con un abogado. Si bien luego fue reformada y limitada sucesivamente por el poder constituyente (Acto Reformatorio de 1914 y Acto Legislativo 01 de 1968) y el legislador (Ley 25 de 1983), hacia el final del régimen constitucional anterior era aún un instrumento poderoso de orden público a cargo del Presidente de la República. Pues bien, la Corte Constitucional ha sostenido que con la Constitución de 1991, esta retención por motivos de paz pública quedó definitivamente eliminada del orden jurídico: “[…] la retención administrativa existente en el artículo 28 de la Constitución de 1886 […], con justa razón, fue severamente criticada por la Asamblea Constituyente a punto de establecerse su supresión en el derecho constitucional colombiano. [Esta medida] permitía al Gobierno retener hasta por diez días por una orden administrativa a aquellas personas contra quienes hubiere indicios de que atentaban contra la paz pública […]. Así, la retención administrativa del artículo 28 de la Constitución de 1886 consagraba un poder excesivo del ejecutivo que recuerda procedimientos como las "lettres de cachet" del monarca francés, en virtud de las cuales una orden con el sello del rey bastaba para detener por tiempo indeterminado a cualquier súbdito. Por eso tuvo razón la Constituyente en abolir esa norma contraria al Estado de derecho y que fue utilizada en ocasiones como instrumento de persecución política”.[27] 27. En este caso, no obstante, al tiempo que la norma demandada no contempla una medida con un fin preventivo o protector dominante pues, como se vio, su configuración le da un potencial sancionatorio, sin duda puede ser usada con el fin de garantizar el libre e igual ejercicio del sufragio. Además, no es un acto coactivo que en principio suponga una restricción distinta, en su intensidad, de la que implicaba la retención transitoria. Por lo mismo, es justo que la Corte sujete la norma a un juicio de proporcionalidad. A continuación la Sala mostrará (27.1) por qué debe ser un juicio estricto y, acto seguido, se referirá (27.2) a la imperiosidad del fin y al carácter adecuado y conducente del medio, (27.3) pero también mostrará la falta objetiva de necesidad de la medida, y (27.4) su desproporción, por lo cual se concluye que no supera un test de razonabilidad. 27.1. El nivel más estricto de intensidad del juicio de proporcionalidad. Ha de aplicarse en este caso un juicio estricto, toda vez que la norma acarrea una privación de la libertad personal (CP art 28), y una restricción cierta y efectiva del derecho fundamental a no ser privado de la libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (CP art 28).[28] La Corte ha sostenido que uno de los criterios decisivos para aplicar un test estricto es que la medida “prima facie afect[e] gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental”.[29] En la sentencia C-720 de 2007, al examinar la constitucionalidad de la retención transitoria, esta Corporación consideró que debía aplicar el test más estricto, habida cuenta de que “la medida […] afecta de manera cierta el goce de un derecho constitucional fundamental, como la libertad personal, aparte de los restantes derechos fundamentales que se ven comprometidos por las condiciones que acompañan tal privación”.[30] Por lo demás, la retención prevista en el precepto acusado es susceptible de imponerse durante elecciones, y hasta el día siguiente, contra los ciudadanos que aún no han ejercido el sufragio, o que sí lo han hecho pero cumplen funciones de vigilancia, como los testigos electorales o los miembros del Ministerio Público. Con lo cual, la medida bajo control puede limitar también el derecho al voto (CP art 258), a elegir (CP art 40 num) y a tomar parte en los diversos mecanismos de participación democrática (CP art 40 num 2). Más en general, la pérdida de la libertad durante un proceso electoral puede afectar el principio democrático en su sentido objetivo; es decir, como un mandato de que el gobierno público esté precedido de la posibilidad real de participación de todos los ciudadanos que no tienen suspendido el ejercicio de la ciudadanía en las decisiones que los afectan (CP arts 1, 2, 40 y 99). La libertad personal tiene naturalmente un valor en sí misma, y su defensa no depende de que sea instrumental a otros fines. Pero en los Estados constitucionales y democráticos, la libertad personal es también una garantía para el funcionamiento justo de los mecanismos de participación de la democracia, de la separación de poderes y de la República, toda vez que es una condición indispensable para que las personas se informen sin restricciones indebidas, asistan a las deliberaciones ciudadanas, promuevan sus ideas sin otros límites que los derechos de los demás y el orden jurídico, y cuenten con autoridades independientes que defiendan sus derechos. El hábeas corpus en Inglaterra nació en buena parte como una garantía institucional de funcionamiento del Parlamento, que impedía al rey privar de la libertad a los parlamentarios sin causa justificada y con fines políticos.[31] El derecho a la libertad personal en Francia fue teorizado también como una garantía necesaria para el funcionamiento de la naciente República.[32] Con fundamento en consideraciones de esta naturaleza, al resolver la acción pública contra una norma que le confería a una autoridad administrativa la facultad de imponer multas convertibles en arresto, la Corte Constitucional señaló al respecto: “Al ser de tal trascendencia la libertad personal, la regulación de las condiciones que autorizan al Estado para privar de ella a un individuo deben estar lo suficientemente determinadas en la Ley. Esta es una manera de asegurar, no solamente el goce efectivo del derecho a la libertad personal y de los demás derechos y libertades, sino también de proteger el funcionamiento de la democracia constitucional. Una democracia sólo puede funcionar adecuadamente, si las personas no son sustraídas de modo arbitrario de las deliberaciones, los debates y contiendas democráticas previstas o autorizadas por la Constitución. El control de constitucionalidad sobre una medida como la examinada en este caso, si bien no tiene entonces que ser tan riguroso como el ejercido sobre normas estrictamente penales, debe garantizar el mayor grado de precisión posible en la definición de las conductas sancionables”.[33] Estas consideraciones, conducen a aplicar el juicio más estricto en el examen de constitucionalidad de la disposición demandada, lo cual implica verificar si persigue una finalidad imperiosa y, como medio, es adecuada y efectivamente conducente, necesaria y proporcional en sentido estricto. 27.2. La finalidad imperiosa, y el medio adecuado y conducente. Como acto coactivo de protección al libre e igual ejercicio del sufragio, la norma acusada persigue un fin imperioso. La Constitución prevé expresamente que el voto es un derecho y un deber ciudadano, y que “[e]l Estado velará porque se ejerza sin ningún tipo de coacción y en forma secreta por los ciudadanos” (CP art 258). De...