Sentencia C-324 de 2023

C-324-23 HOMBRES TRANS Y PERSONAS NO BINARIAS-Derecho a disfrutar de la licencia en época del parto (...) la superación de la discriminación normativa generada por dicha omisión consistirá en extender a los hombres trans y personas no binarias la protección del rol parental que garantiza la norma mediante la licencia en la época del parto. En consecuencia, de acuerdo con los remedios constitucionales que, por regla general, la jurisprudencia constitucional ha adoptado ante la configuración de una omisión legislativa relativa, la Sala declarará la exequibilidad condicionada de las expresiones «mujer», «trabajadora» y «madre» contenidas en el artículo 236 del CST, modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, en el entendido de que las licencias en la época del parto también son aplicables a los hombres trans y personas no binarias. HOMBRES TRANS Y PERSONAS NO BINARIAS-Excluir a esta población de la licencia en época del parto genera una desigualdad negativa (...) la exclusión de los hombres trans y personas no binarias respecto de la licencia en la época del parto genera desigualdades negativas representadas en (a) la invisibilización de este grupo social y (b) la desprotección de las personas gestantes y adoptantes que no se autoreconocen con dicho género, los niños y niñas y las familias diversas. En efecto, al no extenderse la titularidad de esta prestación a las personas que ejercen su rol parental pero no se reconocen como mujer, se perpetúa en su contra un patrón de invisibilización. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE HOMBRES TRANS Y PERSONAS NO BINARIAS-Protección (...) según el principio de universalidad, la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc. En este sentido la Corporación ha enfatizado en que la universalidad implica que toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de seguridad social y que «no es posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello implica una vulneración al principio de universalidad» COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL RELATIVA-Configuración COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional de pronunciamiento de fondo sobre norma declarada exequible COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Aparente, formal y material, absoluta y relativa OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA Y RELATIVA-Distinción ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Control jurisdiccional OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos que la configuran La jurisprudencia constitucional ha señalado que una omisión legislativa relativa se configura cuando: (i) Exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que «(a) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o, en su defecto, (b) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo». (ii) Exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al Congreso que resulta omitido, pues se constata que este (a) excluyó un caso equivalente o asimilable o (b) dejó de incluir un elemento o ingrediente normativo. Ciertamente, como lo resaltó la Sentencia C-083 de 2018, solo se configura tal figura cuando el Legislador incumple una concreta «obligación de hacer» prevista en la Constitución. (iii) La exclusión tácita o expresa de los casos o ingredientes carezca de una razón suficiente. Esto último supone verificar si el Legislador «contó con una razón suficiente para omitir algún elemento al momento de proferir la norma». En este estadio del análisis, la Corte debe definir si la omisión es producto de un ejercicio caprichoso o si, por el contrario, existen argumentos claros y precisos para obviar el aspecto que los demandantes echan de menos. (iv) La falta de justificación y objetividad de la exclusión genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma. OMISION LEGISLATIVA RELATIVA POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterios para determinar la transgresión constitucional OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Configuración OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Existencia conlleva a sentencia integradora PERSONAS TRANSGENERO-Definición DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Alcance y contenido El derecho fundamental a la identidad de género no está consagrado expresamente en la Constitución. Sin embargo, para la jurisprudencia de esta Corporación, su protección está fundada en la dignidad humana y en los derechos a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica. En ese sentido, aquella responde únicamente a la vivencia y a la autodeterminación de las personas y, por ende, el respeto de sus diversas manifestaciones tiene sustento en el reconocimiento de la dignidad humana DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Ámbito de protección El ámbito de protección en este escenario consta, al menos, de tres posiciones jurídicas o garantías iusfundamentales: (a) la facultad de desarrollar la identidad de forma libre y autónoma, (b) el derecho a la expresión de dicha identidad y (c) la prohibición de discriminación basada en la misma. PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA-Definiciones PROTECCION DE LAS MANIFESTACIONES DE LA IDENTIDAD DE GENERO-Desarrollo jurisprudencial LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Garantía a las identidades de género diversas DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Reiteración de jurisprudencia LICENCIA PARENTAL-Alcance/LICENCIA PARENTAL-Finalidad Las licencias parentales, también conocidas como licencias de responsabilidades familiares, regulan que las personas encargadas de otros cuenten con prestaciones económicas durante un determinado periodo, sin que además se vean obligadas a acudir al empleo. Son el resultado de reconocer que el cuidado debe ser remunerado y debe redistribuirse y reorganizarse y tienen por propósito sustituir los ingresos que las personas que asumen los roles parentales dejan de recibir durante ese lapso. LICENCIA DE MATERNIDAD-Importancia NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás FAMILIA DIVERSA-Protección constitucional PRINCIPIO PRO PERSONA-Alcance En virtud de este, el juez debe aplicar siempre la norma o interpretación que resulte más favorable para la protección de los derechos humanos en juego. En ese sentido, debe darse prevalencia a «aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional» INTERPRETACION SISTEMATICA DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia constitucional REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena Sentencia C-324 de 2023 Referencia: expediente D-15103 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 236 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021 Demandantes: Jhonnatan Espinosa Rodríguez y otros[1] Magistrado ponente: Juan Carlos Cortés González Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el artículo 241.4 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Jhonnatan Espinosa Rodríguez y otros demandaron expresiones contenidas en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST). Los accionantes argumentaron que los apartados acusados contrarían los artículos 13, 43, 48 y 53 de la Constitución, así como los artículos 2°, 7° y 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (DUDH); el artículo 3° del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). 2. Mediante auto del 7 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador admitió los tres cargos propuestos en la demanda y ordenó: (a) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana; y (b) correr traslado a la Procuradora General de la Nación, para lo de su competencia. De acuerdo con los artículos 244 de la Constitución Política y 11 del Decreto 2067 de 1991, dispuso comunicar el inicio del proceso a los presidentes de la República y del Congreso y al Ministerio del Trabajo. 3. Por último, en virtud del artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, invitó a otras autoridades y organizaciones[2] para que emitieran concepto sobre tres asuntos. Primero, los obstáculos y barreras en el acceso a la licencia en época de parto de los hombres trans y personas no binarias atribuibles al artículo 236 del CST. Segundo, las condiciones de financiación de la licencia en época de parto para los hombres trans y personas con género no binario. Tercero, la identificación y cifras sobre la solicitud, el trámite y reconocimiento de licencias de maternidad para hombres trans y personas con género no binario, así como la relación entre el derecho a la seguridad social y la licencia en época de parto de los hombres trans y las personas no binarias. Lo anterior, sin perjuicio de que se pronunciaran sobre cualquier otro aspecto que considerasen esencial para la decisión de la Corte. II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA 4. A continuación, se transcribe la disposición acusada y se subrayan los apartados demandados: «CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO […] PRIMERA PARTE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO […] TITULO VIII PRESTACIONES PATRONALES COMUNES […] CAPÍTULO V PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD Y PROTECCIÓN DE MENORES […] ARTÍCULO 236. LICENCIA EN LA ÉPOCA DEL PARTO E INCENTIVOS PARA LA ADECUADA ATENCIÓN Y CUIDADO DEL RECIÉN NACIDO. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este ·artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público. 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento, abandono o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre. 5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con parto múltiple o madres de un hijo con discapacidad, la licencia se ampliará en dos semanas más. 6. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica· no puede tomar la semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato. b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo con lo previsto en el literal anterior. […] PARÁGRAFO 3°. Para efectos de la aplicación del numeral quinto (5) del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad, o determinar la multiplicidad en el embarazo. El Ministerio de Salud reglamentará en un término no superior a seis (6) meses contados a partir de la expedición de la presente ley, lo concerniente al contenido de la certificación de que trata este parágrafo y fijará los criterios médicos a ser tenidos en cuenta por el médico tratante a efectos de expedirla. PARÁGRAFO 4°. Licencia parental compartida. Los padres podrán distribuir libremente entre sí las últimas seis (6) semanas de la licencia de la madre, siempre y cuando cumplan las condiciones y requisitos dispuestos en este artículo. Esta licencia, en el caso de la madre, es independiente del permiso de lactancia. La licencia parental compartida se regirá por las siguientes condiciones: 1. El tiempo de licencia parental compartida se contará a partir de la fecha del parto. Salvo que el médico tratante haya determinado que la madre deba tomar entre una o dos (2) semanas de licencia previas a la fecha probable del parto o por determinación de la madre. 2. La madre deberá tomar como mínimo las primeras doce (12) semanas después del parto, las cuales serán intransferibles. Las restantes seis (6) semanas podrán ser distribuidas entre la madre y el padre, de común acuerdo entre los dos. El tiempo de licencia del padre no podrá ser recortado en aplicación de esta figura. 3. En ningún caso se podrán fragmentar, intercalar ni tomar de manera simultánea los períodos de licencia salvo por enfermedad posparto de la madre, debidamente certificada por el médico. 4. La licencia parental compartida será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente. El pago de la misma estará a cargo del respectivo empleador o EPS, acorde con la normatividad vigente. Para los efectos de la licencia de que trata este parágrafo, los beneficiarios deberán cumplir los siguientes requisitos: 1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia compartida es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor. 2. Debe existir mutuo acuerdo entre los padres acerca de la distribución de las semanas de licencia. Ambos padres deberán realizar un documento firmado explicando la distribución acordada y presentarla ante sus empleadores, en un término de treinta (30) días contados a partir del nacimiento del menor. 3. El médico tratante debe autorizar por escrito el acuerdo de los padres, a fin de garantizar la salud de la madre y el recién nacido. 4. Los padres deberán presentar ante el empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la mujer; o una constancia del nacimiento del menor. b) La indicación del día probable del parto, o la fecha del nacimiento del menor. c) La indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada uno. d) La licencia parental compartida también se aplicará con respecto a los niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta el presente artículo. La licencia parental compartida es aplicable también a los trabajadores del sector público. Para estos efectos, el Departamento Administrativo de la Función Pública reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la sanción de la presente ley. No podrán optar por la licencia parental compartida, los padres que hayan sido condenados en los últimos cinco (5) años por los delitos contemplados en el Título IV delitos contra la libertad, integridad y formaciones sexuales; los padres condenados en los últimos dos (2) años; por los delitos contemplados en el Título VI contra la familia, Capítulo Primero “de la violencia intrafamiliar” y Capítulo Cuarto “de los delitos contra la asistencia alimentaria” de la Ley 599 de 2000 o los padres que tengan vigente una medida de protección en su contra, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, o la norma que lo modifique, sustituya o adicione. PARÁGRAFO 5°. Licencia parental flexible de tiempo parcial. La madre y/o padre podrán optar por una licencia parental flexible de tiempo parcial, en la cual, podrán cambiar un periodo determinado de su licencia de maternidad o de paternidad por un período de trabajo de medio tiempo, equivalente al doble del tiempo correspondiente al período de tiempo seleccionado. Esta licencia, en el caso de la madre, es independiente del permiso de lactancia. La licencia parental flexible de tiempo parcial se regirá por las siguientes condiciones: 1. Los padres podrán usar esta figura antes de la semana dos (2) de su licencia de paternidad; las madres, a no antes de la semana trece (13) de su licencia de maternidad. 2. El tiempo de licencia parental flexible de tiempo parcial se contará a partir de la fecha del parto. Salvo que el médico tratante haya determinado que la madre deba tomar una o dos (2) semanas de licencia previas a la fecha probable del parto. Los periodos seleccionados para la licencia parental flexible no podrán interrumpirse y retomarse posteriormente. Deberán ser continuos, salvo aquellos casos en que medie acuerdo entre el empleador y el trabajador. 3. La licencia parental flexible de tiempo parcial será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente. El pago de la misma estará a cargo del respectivo empleador o EPS. El pago del salario por el tiempo parcial laborado se regirá acorde con la normatividad vigente. 4. La licencia parental flexible de tiempo parcial también podrá ser utilizada por madres y/o padres que también hagan uso de la licencia parental compartida, observando las condiciones señaladas en este parágrafo, así como en el parágrafo 4 del presente artículo. Para los efectos de la licencia de la que trata este parágrafo, los beneficiarios deberán cumplir los siguientes requisitos: 1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia parental flexible de tiempo parcial es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. 2. Debe existir mutuo acuerdo entre los empleadores y los trabajadores. El acuerdo deberá ir acompañado de un certificado médico que dé cuenta de: a) El estado de embarazo de la mujer; o constancia del nacimiento. b) La indicación del día probable del parto, o indicación de fecha del parto y c) La indicación del día desde el cual empezaría la licencia correspondiente. Este acuerdo deberá consultarse con el empleador a más tardar dentro de los 30 días siguientes al nacimiento. El empleador deberá dar respuesta a la solicitud dentro de los cinco (5) hábiles siguientes a su presentación. La licencia parental flexible de tiempo parcial también se aplicará con respecto a los niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el presente artículo. La licencia parental flexible de tiempo parcial es aplicable también a los trabajadores del sector público. Para estos efectos, el Departamento Administrativo de la Función Pública, reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la sanción de la presente ley. Superado este periodo de tiempo el Presidente de la República conservará su facultad reglamentaria». III. LA DEMANDA 5. Los cargos presentados y admitidos fueron en relación con (i) la existencia de una omisión legislativa relativa, (ii) el desconocimiento del principio de igualdad y (iii) la violación del derecho a la seguridad social. A continuación, se presenta en forma sintética la argumentación que les sirvió de sustento. Cargo por desconocimiento del principio de igualdad, como consecuencia de una omisión legislativa relativa 6. Los demandantes sostuvieron que las expresiones acusadas infringen los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, 2° y 7° de la DUDH, 3° del PIDCP y 2.2. del PIDESC. Consideraron que los vocablos «mujer», «trabajadora» y «madre» contenidos en la disposición censurada no incluyen a los hombres trans ni a las personas de género no binario en estado de embarazo. Esta exclusión impide su acceso a la licencia en época de parto, lo que configura una omisión legislativa relativa. 7. A su juicio, estas expresiones no conciben a los hombres trans y personas de género no binario en estado de embarazo como beneficiarios de la licencia de maternidad. El artículo 236 del CST otorga el derecho a una licencia remunerada en época de parto a toda «trabajadora», «madre» y «mujer». Tales términos definen a las beneficiarias de dicha prestación y refieren expresa y específicamente al género femenino, con exclusión de las personas que están en embarazo del género masculino o de géneros distintos a aquel. Indican que la Corte Constitucional ha expuesto que las categorías «madre» y «mujer» no incluyen por sí mismas a los padres o a los hombres[3]. Además, en su sentir, los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la licencia prevista en el mencionado artículo 236 la definen como una prestación económica a favor de las madres y mujeres trabajadoras[4]. 8. Esa exclusión reúne los requisitos para configurar una omisión legislativa relativa. Primero, la omisión se predica de una disposición, esto es, el artículo 236 del CST, modificado por la Ley 2114 de 2021, que regula la licencia en época de parto o maternidad. Segundo, la norma que se refiere a la licencia en época de parto no incluye en su ámbito de protección a «los hombres trans y personas de género no binario en estado de embarazo, quienes, por encontrarse en una situación similar a la de la ‘mujer’, ‘trabajadora’ o ‘madre’ que dio a luz, son sujetos que han debido estar incluidos en dicha disposición»[5]. Agregan que estas personas tienen derecho a acceder a la licencia en época de parto «por encontrarse en la posibilidad análoga de atravesar procesos de gestación, parto y parentalidad»[6] y no pueden disfrutar de la protección a la familia y del recién nacido que brinda la mencionada licencia. Tercero, la exclusión de estas personas gestantes de la posibilidad de acceder a la licencia en época de parto carece de razón suficiente, a pesar de que el orden constitucional prohíbe distinciones que desconozcan la dignidad humana de las personas con identidades de género no hegemónicas. Cuarto, la falta de justificación de la no inclusión de este grupo con capacidad de gestar les genera una desigualdad negativa, en comparación con las trabajadoras, madres y mujeres que están amparadas por la disposición objeto de estudio. 9. Quinto, según los ciudadanos, la no inclusión de estas personas como beneficiarios de la norma acusada es la consecuencia del incumplimiento de tres mandatos constitucionales: (i) aquel que ordena «otorgar el mismo trato, derechos y oportunidades a todas las personas independientemente de su raza, étnica, sexo, orientación sexual, etc.»; (ii) el deber de garantizar la protección en época de parto y a la niñez[7]. Específicamente, sostienen que aquellas «atraviesan esa experiencia de vida y requieren condiciones materiales para proveer el cuidado para sí y de sus hijos(as) en la época de parto», quedando desamparadas; y (iii) la obligación estatal de adoptar medidas para que la igualdad sea real y efectiva, pues se desprotege a las personas «en capacidad de gestar respecto al acceso a los beneficios de la licencia en época de parto»[8]. Cargo por violación del principio de igualdad 10. Los demandantes propusieron que la exclusión de los hombres trans y personas de género no binario en estado de embarazo de la licencia en época de parto o maternidad podría obedecer a una decisión consciente del Legislador y que es discriminatoria y contraria al principio de igualdad. Con este propósito, justificaron el cumplimiento de los elementos del juicio de igualdad. En primer lugar, los sujetos de comparación son, por un lado, las mujeres y, por otro lado, los hombres trans y las personas de género no binario en estado de embarazo. En segundo lugar, ambos grupos deben tener el mismo trato pues son susceptibles de encontrarse en estado de gestación, parto, lactancia y parentalidad. En tercer lugar, el trato diferenciado no responde a un criterio objetivo, razonable y proporcional, de acuerdo con un juicio de intensidad estricta[9]. En particular, refieren que la medida analizada no es idónea para alcanzar la finalidad de brindar especial asistencia y protección en la época de parto y amparar a la familia como institución básica de la sociedad. Cargo por desconocimiento del derecho a la seguridad social 11. Los demandantes explicaron que el derecho a la seguridad social, previsto en el artículo 48 de la Constitución, se garantiza a través del Sistema General de Seguridad Social. Este a su vez, lo integra el Sistema General de Seguridad Social en Salud[10] que, entre sus coberturas, incluye la licencia en época de parto, de paternidad, y los auxilios económicos o subsidios por incapacidad temporal. El mencionado sistema «es aplicable para todos los seres humanos sin distinción alguna de su raza, sexo, orientación sexual, nacionalidad, ideología, entre otros»[11]. También contempla el derecho a obtener prestaciones sociales contra la falta de ingresos económicos debido a la maternidad[12]. 12. De acuerdo con lo expuesto, estimaron que la falta de acceso de los hombres trans y personas no binarias a la licencia en época de parto desconoce el derecho a la seguridad social, porque tales individuos deben estar protegidos en esta etapa y, en especial, durante el posparto. Aunado a lo anterior, invocaron el principio 13 de Yogyakarta, que exhorta a los Estados a adoptar medidas para asegurar el acceso a la protección social sin discriminación por identidad de género, sexo o su expresión. 13. Con fundamento en los cargos planteados, solicitaron a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones «trabajadora», «madre» y «mujer» del artículo 236 del CST, «en el entendido de que el beneficio de licencia en época de parto o de maternidad previsto en dicho artículo se haga extensivo también a los hombres trans y personas de género no binario en estado de embarazo»[13]. IV. INTERVINIENTES E INVITADOS Interviniente Argumentos Postura Centro de Derechos Reproductivos[14] El Estado debe ajustar su normativa interna para que la licencia en época de parto y de maternidad o paternidad garantice la igualdad y la no discriminación. La CADH y el PIDCP obligan a no introducir en el ordenamiento jurídico interno regulaciones discriminatorias[15]. Por esta razón, cualquier trato diferenciado que no tenga un objetivo legítimo y afecte en forma desproporcionada e irrazonable a un sector de la población es incompatible con esa obligación[16]. Este deber incluye ajustar la legislación interna que discrimine o perpetúe la discriminación de grupos históricamente excluidos como la población con identidades de género no normativas. La CIDH[17] ha referido la necesidad de que la licencia de maternidad se garantice a los hombres trans y personas de género no binario en condiciones de igualdad. La Sentencia C-055 de 2022 que despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación reconoció los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes[18]. En cumplimiento del exhorto de esa providencia, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución 051 de 2023 que reconoce el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo de los hombres transgénero y personas no binarias[19]. La licencia en época de parto tiene una doble protección pues se extiende a la persona que asume la maternidad o paternidad y a sus descendientes[20]. Además, es integral porque conjuga unos beneficios dirigidos a garantizar un entorno adecuado para establecer relaciones familiares en condiciones de calidad y dignidad[21]. Es una compensación económica de los ingresos que se dejarían de percibir durante el período de recuperación y de cuidado[22]. De esta manera, permite cubrir las necesidades básicas de la persona cuidadora y de quien recién nació[23]. La licencia en época de parto que inicialmente se concibió únicamente para las madres biológicas se ha ampliado para que cubra a las madres adoptantes y a padres adoptantes o biológicos sin cónyuge o compañera permanente[24]. «Se debe proteger a los hombres trans y a las personas con identidad de género no binario durante el embarazo, el parto y después del parto asegurándoles condiciones dignas durante este periodo a través de la licencia en la época del parto y maternidad o paternidad». ILEX Acción Jurídica, Red de Mujeres Trans del Pacífico-Red Dorothy y POSÁ SUTO[25] Son insuficientes los datos sobre la población trans y no binaria a causa, por un lado, de la discriminación estructural que se manifiesta en que el Estado no genera datos desagregados de las condiciones de vida y el goce de derechos de las poblaciones con identidades y expresiones de género diversas[26]. Por otro lado, de los sesgos en recolección de datos y a que las preguntas asociadas no sean respondidas para proteger la privacidad y el posicionamiento político de esta población[27]. Esta población enfrenta una situación de precariedad en el ejercicio de sus actividades económicas, que afecta a su vez la protección de los derechos de quien gesta y de la persona nacida[28]. En concreto, mencionaron las barreras de las personas trans al empleo formal o, en el caso de que accedan a este, sean sometidas a múltiples formas de discriminación como el no reconocimiento de su seguridad social[29]. Aclararon que no hay evaluaciones concretas de la proporción de la población trans y no binaria que «hace parte de los sectores de la informalidad ni las garantías de seguridad social que tienen»[30]. Exequibilidad condicionada «de las expresiones “trabajadora”, “madre” y “mujer” del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo en los términos solicitados por los accionantes». Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre de Bogotá[31] A partir de los aportes del feminismo teórico, la teoría queer y los estudios trans, se ha considerado al género como una construcción social mediante la cual se determinan características físicas, comportamientos y reglas estéticas sobre lo que implica ser mujer u hombre[32]. Este paradigma reconoce la existencia de identidades de género diversas, no heteronormadas y/o de género no binario[33]. Asimismo, reconocen en el derecho la designación de roles de poder y autoridad y la atribución de beneficios y reconocimientos políticos, jurídicos y sociales en función del género[34]. Es así como introducen la necesidad de que en el campo jurídico se reconozcan y protejan las identidades diversas y garantizar el ejercicio pleno de derechos en condiciones de igualdad a las personas que no corresponden al paradigma androcéntrico y heteronormado de la sexualidad y el género[35]. Describió la evolución de la jurisprudencia constitucional respecto de la identidad de género que recientemente la ha desarrollado en las Sentencias «T-141 de 2015, C-257 de 2016, C-659 de 2016, SU-214 de 2019, T-447 de 2019 y C-519 de 2019»[36]. Al referirse a la norma acusada, argumentó que aquella excluye de su ámbito de protección a personas que, por su capacidad de gestar, están en condiciones de ejercer la maternidad y, por consiguiente, gozar de la licencia de maternidad como un derecho fundamental reconocido y respaldado por normas constitucionales y por tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia[37]. Tal exclusión vulnera los derechos a la igualdad, la dignidad humana y el desarrollo de la personalidad de la población transgénero y de género no binario[38]. La omisión del Legislador afecta igualmente a los «neonatos que estando en condición de extrema vulnerabilidad se ven privados del cuidado al que tienen derecho y que debe ser garantizado por el Estado y la sociedad»[39]. Exequibilidad condicionada Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia[40] La demanda reúne los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional para la configuración de una omisión legislativa relativa. En particular, la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos le imponen al Estado el deber específico de proteger a todas las personas gestantes en condiciones de igualdad y prohíben distinciones injustificadas por motivos de género[41]. Se han reconocido a las personas con identidades de género disidentes o no hegemónicas como sujetos de especial protección[42]. La licencia en época de parto tiene el propósito de sustituir los ingresos generados por la persona con capacidad de gestar y que se interrumpen en ese período[43]. Esta garantía se funda en los principios de igualdad y solidaridad, la protección de la familia y los derechos del recién nacido y de la persona gestante a la vida digna y al mínimo vital[44]. No está concebida en función de una identidad de género determinada. También refirió experiencias extranjeras que garantizan este derecho con independencia de la identidad de género de la persona gestante, como el Estado de Victoria, en Australia[45], así como Islandia[46] y Reino Unido[47]. Exequibilidad condicionada «en el entendido de que el derecho de licencia en época de parto o de maternidad previsto en la ley se haga extensivo también a las personas gestantes como lo son hombres trans y personas de género no binario en estado de embarazo». Movimiento Nacional por la Salud Sexual y Reproductiva en Colombia[48] La licencia de maternidad es una herramienta para cumplir la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás. Al limitar la capacidad de gestar a las mujeres, se desconoce la multiplicidad de formas de cuerpos gestantes que se relacionan con sus hijos desde ese proceso. Asimismo, se desprotege la dinámica posparto de los hombres trans y personas no binarias que no pueden acceder a la protección establecida en la ley y no se reconoce la responsabilidad del cuidado de su propio cuerpo y de sus descendientes durante la gestación y el posparto. Esta diferencia de trato restringe el derecho fundamental a la vida del menor de edad, que requiere a alguien que garantice sus necesidades básicas y cuidados durante sus primeros años de vida. Exequibilidad condicionada Ministerio del Trabajo[49] Se concibe a las mujeres como únicas que ejercen la maternidad, lo cual desconoce otras posibilidades humanas de asumir dicho rol[50]. Agregó en su intervención que el lenguaje inclusivo o no sexista es una obligación que materializa el enfoque de género[51] y por tal razón, propone el uso de una expresión neutral «persona». Argumentó que el Estado debe atender a las construcciones contemporáneas de familia y a las nuevas identidades donde las categorías de sexo, género, identidad de género y las posiciones no binarias tienen legitimidad y deben garantizarse y protegerse de manera especial[52]. Exequibilidad condicionada para que las expresiones acusadas, de acuerdo con un lenguaje inclusivo y protección igualitaria, se sustituyan por la expresión persona gestante Invitado Argumentos Postura Ministerio de Hacienda y Crédito Público[53] La pretensión de los accionantes «no implica un costo fiscal o económico adicional para el Sistema General de Seguridad Social Integral»[54]. Lo anterior, por cuanto la licencia no se extenderá a personas diferentes a aquella gestante[55]. No emitió pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la norma. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)[56] Se cumplen los presupuestos de la omisión legislativa relativa porque: (i) se predica del art. 236 del CST; (ii) la lectura literal de las expresiones acusadas no incluye a hombres trans y personas con género no binario con capacidad de gestar, en estado de embarazo, de tal modo que no pueden acceder a la licencia. Lo anterior, no obstante que estas personas «tienen la capacidad de llevar a término un embarazo y ejercer las labores de cuidado del neonato»[57]; (iii) la exclusión es injustificada debido a que las iniciativas legislativas relacionadas con la licencia en época de parto operan con una diferenciación basada en el sexo y la razón de ser de esta prestación se asocia a brindar protección a la madre trabajadora por ser quien gesta; (iv) el trato normativo genera una desigualdad negativa debido a que la diferenciación se presenta «únicamente porque al momento de la configuración legislativa se pensaba que las únicas personas con capacidad de gestar y llevar a cabo el parto eran las ‘madres biológicas’»[58]. Esta «omisión crea y reproduce las desigualdades negativas en el plano fáctico»[59]; (v) incumple un deber impuesto por el Constituyente, específicamente, el principio de igualdad y no discriminación establecido en el artículo 13 de la Constitución y los artículos 2.2 del PIDESC, 2.1 del PIDCP y el artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica[60]. Exequibilidad condicionada « en el entendido que la garantía de la licencia de maternidad prevista en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, se extiende también a hombres trans y personas de género no binario en estado de embarazo». Temblores ONG[61] El lenguaje materializa prácticas de exclusión y discriminación, por lo cual es importante el uso de lenguajes incluyentes y libres de violencias[62]. Citó una investigación[63] que mostró una asociación del imaginario colectivo de la palabra «trans» con experiencias transfemeninas y la «invisibilización de las transmasculinidades»[64]. Argumentó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[65], la posibilidad de las transmasculinidades y personas no binarias de denominarse como tales está estrechamente ligada a su derecho a la identidad de género[66]. En las expresiones demandadas del artículo 236 del CST «se deja por fuera a todas aquellas personas de género masculino o de género distinto al femenino, ignorando entonces la situación de las personas transmasculinas o de género no binario asignado femenino al nacer que llevan a cabo procesos de gestación»[67]. La propia jurisprudencia constitucional ha establecido que la identidad de género es un criterio sospechoso de discriminación y que las personas trans tienen derecho a desarrollar su vivencia de género sin interferencias y a recibir un trato acorde con su identidad[68]. Las personas trans y no binarias son titulares de los mismos derechos de los que gozan las personas cisgénero[69]. De acuerdo con los principios de Yogyakarta y el criterio de la CIDH, es importante que el Estado adopte medidas legislativas y administrativas que aseguren el acceso a la seguridad social sin discriminación y el goce de la licencia en época de parto de las personas trans gestantes[70]. Refirieron las experiencias de Francia, España, Suecia y Chile que consagran la licencia en su legislación en términos neutrales al género[71]. Adicionalmente, expuso que la jurisprudencia constitucional ha reconocido progresivamente los derechos a la seguridad social (salud y pensión) y derechos civiles a la población LGBTI. En concreto, se ha pronunciado sobre la afiliación al sistema de seguridad social[72], la pensión de sobrevivientes[73] y el matrimonio civil[74]. A su juicio, los pronunciamientos de la Corte se fundamentan en la protección cualificada de la que son titulares las personas LGBTI y por la cual es procedente que las personas transmasculinas y las personas no binarias asignadas femenino al nacer sean beneficiarias de la licencia en época de parto. Exequibilidad condicionada «de las expresiones “mujer”, “madre” y “trabajadora” en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal forma que se amplíe su campo de aplicación a las personas transmasculinas y no binarias asignadas femenino al nacer». Corporación Colectivo de Abogados y Abogadas «José Alvear Restrepo» (CAJAR)[75] Existe una omisión legislativa relativa que afecta los derechos a la igualdad y a la seguridad social de los hombres transgénero e identidades no binarias[76]. La garantía del derecho al reconocimiento de la identidad de género es un presupuesto para el análisis de la norma[77]. Los hombres trans y personas de género no binario pueden transitar por la experiencia de la gestación y el parto[78] y homogenizarla bajo las categorías de «mujer», «trabajadora» o «madre» desconoce el derecho al mencionado reconocimiento[79]. Esto a su vez «garantiza la materialización de la justicia reproductiva como una forma de justicia de género»[80]. No existe cosa juzgada constitucional en relación con la Sentencia C-415 de 2022 pues esta evaluó un cargo por violación de igualdad en un supuesto distinto al actual: el derecho de las parejas del mismo sexo[81]. Exequibilidad condicionada «en el entendido de incorporar como beneficiarios y beneficiares de la licencia para época de parto a los hombres trans y personas de género no binario» Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (Cider)[82] La experiencia de vida trans no necesariamente implica «la pérdida de la capacidad de gestación o de lactancia»[83]. Aún existe un vacío en la legislación de otros países[84] sobre la licencia de maternidad a favor de padres y madres trans, pues se asume que «las únicas personas gestantes son mujeres»[85]. Aunque en la práctica puedan obtener el reconocimiento de esta prestación, para el efecto se ven obligados a identificarse como «mujeres» y «madres»[86]. El Estado tiene la responsabilidad de velar por los derechos a la salud sexual y reproductiva que incluye el embarazo, el parto, el posparto y la lactancia[87]. La «licencia de parentalidad» tiene una importancia indiscutible[88] y guarda relación directa con la posibilidad de garantizar los derechos tanto de la persona gestante como de la persona recién nacida[89]. La licencia parental en el período posparto y de lactancia reduce el riesgo del estrés asociado a la separación de la persona que dio a luz y la recién nacida[90] y permite atender las incomodidades y afecciones físicas que ocurren en ese período (dolor, congestión mamaria, sangrado vaginal, fatiga, problemas urinarios e intestinales, infecciones en zona genital o en el área de la herida en casos de cesárea, descompensación hormonal transitoria, depresión, entre otras)[91]. Asimismo, permite la interacción entre un o una bebé y sus cuidadores de tal manera que se desarrolle un apego seguro y se eviten dificultades en la regulación emocional[92]. La licencia parental favorece la lactancia porque brinda el tiempo suficiente para lograr este proceso y recibir el estímulo adecuado para este[93]. Exequibilidad condicionada Colombia Diversa[94] A la luz de la CADH[95] y la jurisprudencia de la Corte IDH[96], es inadmisible que los Estados adopten normas que generen un tratamiento diferenciado para el acceso a derechos de los hombres trans y personas con género no binario con capacidad de gestar. El monto de la prestación reconocida no depende del género o de la edad de quien la solicita[97]. Es una prestación económica asegurada y, de haber impacto fiscal, le corresponderá al Ministerio de Hacienda demostrarlo[98]. La ausencia de recopilación de datos de las personas trans y no binarias y su acceso a los beneficios de la seguridad social perpetúa su invisibilización y la censura a sus derechos[99]. Por lo anterior, consideró que el Ministerio de Salud y otras entidades a cargo del reconocimiento de beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico deben crear y aplicar un sistema de información estadística que recoja datos de los hombres trans y personas con género no binarias con capacidad de gestar[100]. Exequibilidad condicionada «bajo el entendido de que los hombres trans y personas con género no binario tienen capacidad de gestar y por ende de acceder a los beneficios establecidos para la época de parto» Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes[101] Según la CIDH y el Experto Independiente sobre la Protección contra la Violencia y la Discriminación por Motivos de Orientación Sexual o Identidad de Género de las Naciones Unidas, «la violencia que sufre la población trans proviene del rechazo a las expresiones de género que cuestionan lo binario»[102]. Además, el derecho a la igualdad y no discriminación protege también las categorías de orientación sexual y expresión e identidad de género y la Corte IDH ha enfatizado la necesidad de proteger a las personas LGTBIQ+ y a otros grupos vulnerables bajo dicho principio[103]. La Corte Constitucional ha garantizado los derechos de la población transgénero con sustento en el principio de igualdad y no discriminación. Así, citó pronunciamientos sobre la prohibición de tratos discriminatorios en instituciones educativas[104], el servicio militar obligatorio para las mujeres trans[105] y el acceso a la pensión de vejez[106]. Los hombres transgénero son objeto de un doble sesgo por el posicionamiento de lo femenino en un plano inferior a lo masculino y de lo trans como subordinado a las identidades cisgénero[107]. En cuanto a las personas de género no binario, enfrentan el desconocimiento por la falta de material educativo para el público sobre las diversidades de género. A esto se suma las barreras y exclusión en el ámbito laboral que obedecen a la imposibilidad de obtener documentos de identidad que correspondan con su expresión de género y la mayor propensión al acoso e intimidación en el trabajo, entre otros[108]. Estas barreras repercuten en dificultades adicionales para acceder a la seguridad social. La norma demandada es una barrera para la población trans porque refuerza las concepciones tradicionales del género binario y desconoce las experiencias de las identidades de género[109]. Esto se evidencia en las expresiones demandadas como únicas categorías relacionadas con el embarazo[110]. Por último, además de la solicitud de condicionamiento de las expresiones acusadas, pidió a la Corte que ordene al Ministerio del Trabajo y las secretarías correspondientes en el orden territorial la adopción de lineamientos y guías educativas para las empresas sobre «información educativa y protocolos de atención a las personas transgénero y con expresiones diversas de género»[111]. Además, lineamientos en el sistema de salud para que su atención en la época de parto se brinde de manera inclusiva y elimine las barreras estructurales que se dan en la prestación del servicio[112]. Exequibilidad condicionada Vicepresidencia de la República[113] La norma demandada desconoce de manera explícita los derechos «de otras poblaciones (hombres Trans, Transmasculinidades, personas No Binarias Asignadas Femenino al nacer) que, pese a no identificarse con el género femenino, también tienen la capacidad de gestar, atravesar el trabajo de parto y los cuidados posparto»[114]. Por lo tanto, deberían beneficiarse de la licencia en época de parto como lo hacen las mujeres cisgénero. La licencia de «maternidad tiene la finalidad principal de proteger a las mujeres en estado de gravidez durante la época del embarazo y luego del parto –protección que se extiende, en lo pertinente, a los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente–; así como la de asegurar la protección de la niñez»[115]. Añadió que, pese a que el sistema general de seguridad social en salud tiene una serie de coberturas como la referida licencia, hay una brecha de desigualdad que agrava las condiciones de vida de los hombres trans, las transmasculinidades y las personas no binarias. Estas prestaciones hacen parte del derecho a la seguridad social, que es un derecho fundamental irrenunciable de todas las personas sin distinción de raza, sexo, orientación sexual, identidad de género. En consecuencia, la licencia con ocasión del parto dirigida exclusivamente a la maternidad o hacia las mujeres desconoce este ámbito de la seguridad social de los mencionados grupos. Exequibilidad condicionada Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - ACEMI[116] La norma acusada reconoce la licencia de maternidad a «las personas de sexo femenino»[117], mientras los hombres trans y las personas de género no binario no pueden acceder a esta prestación porque «tienen un género distinto al femenino»[118]. Lo anterior, pese a que en los tres casos referidos se trata de gestantes que comparten necesidades semejantes en la época posterior al parto. Explicó que las EPS deben reconocer y pagar la licencia de maternidad a los afiliados cotizantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con las disposiciones legales y los requisitos que estas prevean. Posteriormente, las EPS recobran a la ADRES los valores pagados por dicho concepto. Es decir, las EPS actualmente deben verificar el género del afiliado para efectos de reconocer la licencia de maternidad y, si la otorgan a una persona de género diferente, la ADRES glosa su pago. Indicó que todo lo anterior conduce a que los hombres trans o las personas de género no binario deban obtener mediante órdenes de tutela el reconocimiento de la licencia de maternidad. En el presente caso se reúnen todos los presupuestos de la omisión legislativa relativa. De igual manera, expuso que las expresiones demandadas violan el principio de igualdad, pues no superan un juicio estricto de igualdad, que es el aplicable al presente asunto por tratarse de una distinción basada en un criterio sospechoso de discriminación. Exequibilidad condicionada «en el entendido de que el beneficio de licencia en época de parto o de maternidad previsto en dicho artículo se hace extensivo también a los hombres trans y personas de género no binario en estado de embarazo» Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá[119] La disposición demandada concede la licencia en época de parto a partir de una concepción binaria de la familia tradicional y descarta que a ella puedan acceder las personas con identidad de género diversa[120]. No hay razón que justifique que los hombres trans y personas de género no binario en estado de embarazo estén excluidos de la licencia prevista en la disposición demandada[121]. Esta interpretación discriminatoria para el reconocimiento de la licencia desconoce los derechos de la niñez. La identidad de género de las personas es una categoría protegida por la CADH. Por ello, está proscrito cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en ella. La diferencia de trato es discriminatoria cuando no tiene una justificación objetiva y razonable. De manera similar, los Comités de Derechos Humanos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han identificado la identidad de género como una de las categorías de discriminación prohibidas por los artículos 2.1 del PIDCP y 2.2 del PIDESC bajo el término «otra condición social». Asimismo, los Principios de Yogyakarta contemplan el deber de los Estados de adoptar medidas legislativas y de otra índole para prohibir y eliminar la discriminación por motivos de identidad de género en las esferas pública y privada (principio 2) y para asegurar el acceso, en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivos de identidad de género, a la seguridad social a otras medidas de protección social, lo que incluye la licencia de maternidad o paternidad (principio 13). Además, explicó que la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho fundamental a la identidad de género[122]. Al respecto, ha indicado que su estatus de garantía iusfundamental deriva del principio de dignidad humana y los derechos a la igualdad, intimidad, libre desarrollo de la personalidad y de que forma parte del corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos. Refirió que la CIDH recomendó a los Estados que ajusten su normativa sobre la licencia de maternidad y/o paternidad con goce de sueldo o prestaciones sociales comparables[123]. Por otro lado, destacó la jurisprudencia constitucional[124] que reconoce en las licencias de maternidad y paternidad un propósito de protección de los niños, niñas y adolescentes. En particular, son una concreción del principio del interés superior del menor de edad y de sus derechos al amor y al cuidado. Agregó que estas licencias remuneradas son «determinantes para crear vínculos familiares y para que la pareja, grupo familiar o persona gestante, realice las tareas de cuidado y atención del niño-niña (sic) y lo asistan en un momento de especial vulnerabilidad»[125]. Exequibilidad condicionada y que los beneficios de la prestación allí consagrada se extiendan a los hombres trans, personas de género no binario y a cualquier persona en capacidad de gestar que se encuentre en estado de embarazo Grupo de estudio de Sexualidad Diversa de la Universidad EAFIT y la Corporación FAUDS (Familiares y Amigos Unidos por la Diversidad Sexual y de Género)[126] La norma demandada tiene su origen en el Convenio 003 de 1919 de la OIT cuyas destinatarias son únicamente las mujeres y que, al momento de su adopción, no existía el reconocimiento de las personas trans y no binarias como sujetos protegidos de trato discriminatorio. Además, los Convenios 103 y 183 de la OIT también estipulan el derecho al descanso con ocasión de la maternidad. Añadieron que la licencia de maternidad es una de las prestaciones que hace parte del derecho a la seguridad social. La paternidad y maternidad tienen una relación directa con la garantía de los principios de interés superior del menor de edad, unidad familiar e igualdad[127]. La Sentencia C-415 de 2022 señaló que las familias diversas no encajan en las categorías binarias inmiscuidas en las licencias parentales otorgadas a las parejas homoparentales. A su juicio, los menores de edad no deben verse afectados por decisiones legislativas que excluyan a sus familias del reparto del tiempo para cuidarlos y conformar lazos estrechos. En este sentido, además de comportar la discriminación de hombres trans y de personas con género no binario, somete a los menores de edad a una situación acentuada de vulnerabilidad. En particular, refirieron que en los primeros meses de vida «se establece el primer vínculo, la primera forma de relación, y nacen las bases para el establecimiento de la salud mental del niño»[128]. Impedir el acceso a la licencia en la época de parto obstaculiza los cuidados pertinentes en esta etapa de la vida y priva de ingresos económicos que se amparan en el período de licencia. Por estas razones, consideraron que el artículo 236 del CST debe interpretarse sin discriminación alguna para las diversas formas de constituir una familia, a partir de lo dispuesto en los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución. Si un hombre trans o una persona con género no binario con capacidad de gestar cumple todos los requisitos previstos para el reconocimiento y pago de la licencia en época del parto, no habría un motivo válido para negarla, especialmente si aquella está prevista únicamente en que no son mujeres. Por último, se cumplen todos los presupuestos para configurarse la omisión legislativa relativa. Exequibilidad condicionada «bajo el entendido que la misma también es aplicable a los hombres trans y personas no binarias, a los que [se les asignó] al nacer el sexo biológico hembra» Ministerio de Salud y Protección Social[129] La licencia de maternidad tiene fundamento en la protección a la mujer durante el embarazo y después del parto (artículo 43 de la Constitución) y en la protección integral a la niñez (artículos 42, 43, 44 y 45 superiores). El numeral 3° del artículo 236 del CST señala los siguientes requisitos: (a) el estado de embarazo, (b) la indicación del día probable del parto y (c) la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. En este sentido, sostuvo que las normas que regulan esta prestación no excluyen a los hombres trans o personas de género diverso en capacidad de gestar. De esta forma, no advierte que la norma consagre una discriminación de los hombres trans y personas con género no binario ni una omisión legislativa relativa. Sin embargo, manifestó que, al atender los derechos a la identidad y expresión de género, la mención a las personas gestantes o personas con capacidad de gestar es adecuada, en la medida en que la licencia de maternidad debe concederse a toda persona capaz de quedar en embarazo, con independencia de su identidad de género. Exequibilidad condicionada «en el entendido que dicha norma se hace extensiva a “mujer, persona gestante o persona con capacidad de gestar”, en los apartados demandados, comprendiendo como persona gestante a toda aquella persona con capacidad biológica de quedar en embarazo y atravesar el proceso de gestación, lo que abarca, hombres transgénero, transmasculinidades y personas no binarias con capacidad de gestar...