Sentencia C-319 de 1996

C-319-96 Sentencia C-319/96 Sentencia C-319/96 NORMA SUBROGADA-Efectos actuales La Sentencia de constitucionalidad C-127 de 1993, que declaró exequible el artículo 10 del decreto 2266 de 1991, no impide que ahora se adelante el estudio por parte de la Corte acerca del subrogado artículo 1º del decreto 1895 de 1989, pues aunque la redacción de las normas es idéntica, no por ello la Corte debe inhibirse por carencia actual de objeto, si se tiene en cuenta que el artículo subrogado aun está produciendo efectos en forma autónoma. Efectivamente, las conductas de enriquecimiento ilícito de particulares ocurridas antes de la expedición y vigencia del decreto 2266 de 1991 y que se encuentran actualmente en curso, son sancionadas conforme al artículo 1o. del decreto 1895 de 1989 demandado, y no con fundamento en el artículo 10o. del decreto 2266 de 1991. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DECRETO LEGISLATIVO El ordinal 7 del artículo 24 de la C.P. no descarta la acción ciudadana contra aquellos decretos legislativos que no han sido objeto de control constitucional bajo la vigencia de la constitución de 1991 y que, como se anotó, siguen produciendo efectos jurídicos. Excluir dichas normas de la acción pública de inconstitucionalidad, dejaría esos actos fuera de todo control judicial, lo cual es incompatible con la supremacía de la Constitución, cuya guarda e integridad corresponde a la Corte Constitucional. ENRIQUECIMIENTO ILICITO El delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados. Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere exótico el que una Constitución se ocupe específicamente de un determinado delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilícito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, políticas, económicas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos. RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL/ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Delito autónomo Si bien es cierto el Constituyente tiene plena potestad para señalar figuras delictivas -que luego necesariamente deben tipificarse a través de la ley-, como lo ha hecho en el caso del enriquecimiento ilícito, en cuanto se refiere al conjunto de los poderes constituidos, la consagración de figuras delictivas que penalicen el incremento patrimonial “no justificado”, es un asunto que compete exclusivamente al legislador. La reserva de ley en materia penal, es una de las principales garantías constitucionales. De otra manera, no se podría garantizar el debido proceso y la libertad. La Constitución prefigura el delito de enriquecimiento ilícito y mal pueden, entonces, considerarse inconstitucionales las leyes que, en perfecta consonancia con ella y con su filosofía, sancionan penalmente las conductas que lo evidencian. ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO Se trata de un delito que se manifiesta en el incremento patrimonial del servidor público sin causa que lo justifique de acuerdo con la ley y la ética, y que, para configurarse como tal, exige el dolo. Tiene carácter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicación a que la conducta típica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta última característica, excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma categoría -concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor público se le condenará por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicación el enriquecimiento ilícito -lex primaria derogat legi subsidiariae-. ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL SERVIDOR PUBLICO-Carga de la prueba En el caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, debe el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de justificación el elemento determinante para dar origen a la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su función investigativa. No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por su puesto, legal. ENRIQUECIMIENTO ILICITO DEL PARTICULAR-Características El enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que éste sea injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”; en tercer lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurídico. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligación general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constitución y a la ley En el caso de los particulares, cabe recordar que éstos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la declaración de renta, no sólo para que el Estado, de conformidad con leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino además para ejercer control sobre su licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da lugar al ejercicio de la acción penal por enriquecimiento ilícito, debiendo el Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia. DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION El derecho a la no autoincriminación ciertamente autoriza al sindicado o procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados. ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Actividades delictivas/INGREDIENTES NORMATIVOS DEL TIPO Respecto de la expresión “actividades delictivas”, es importante anotar que ésta corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo. Los ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la misma, correspondiéndole al juez penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva. El ingrediente normativo que contiene el enriquecimiento ilícito de particulares, según el cual el incremento patrimonial debe ser “derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas”, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquiera otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito. ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Delito autónomo El delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito. El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es de orden constitucional -la moral pública- y en manera alguna puede condicionarse su independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el objeto jurídico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotráfico, donde otro es el sujeto activo. La ilicitud del comportamiento en el enriquecimiento ilícito de particulares, proviene pues de la conducta misma del sindicado de este delito y no de la condena concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras personas. ACTIVIDAD DELICTIVA/ANTECEDENTES PENALES No puede confundirse el concepto de “actividad delictiva” con el de “antecedentes penales” de que trata el artículo 248 de la Carta Política; el primero no sólo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido le corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma, sino que además, se refiere a la actividad en sí misma, como comportamiento típico y antijurídico, y no se extiende al sujeto. El concepto de “antecedentes penales”, se predica de la persona en sí misma y, de conformidad con el artículo 248 de la Constitución Política, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen esa calidad de antecedentes. El artículo 248, por otra parte, no tiene que ver directamente con el debido proceso, sino con los derechos fundamentales al honor, al buen nombre o al habeas data, pues, se repite, la norma constitucional se refiere únicamente a “antecedentes”. Referencia: Expediente D-1253 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 148 del Código Penal y 1º del Decreto Ley 1895 de 1989. Actor: Jaime Gaviria Bazzani Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA Aprobado según Acta No. 36 Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996) I. ANTECEDENTES El ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad de los artículos 148 del Código Penal y 1° del decreto ley 1895 de 1989. Admitida la demanda, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes; se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la Corporación para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se dio traslado al Procurador General de la Nación, quien rindió el concepto de su competencia. Una vez cumplidos todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA El tenor literal de las disposiciones demandadas es el siguiente: Artículo 148 del código penal, subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de 1995: "Artículo 148. El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado". Artículo 1º del decreto 1895 de 1989: "Artículo 1° El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado". ( Se subraya lo demandado) III. LA DEMANDA 1. Normas constitucionales que se consideran infringidas Estima el actor que las disposiciones acusadas son violatorias del artículo 29 de la Constitución Política. 2. Fundamentos de la demanda El actor considera que el término "no justificado", previsto en las dos normas demandadas, es violatorio del derecho al debido proceso, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que, según él, traslada la carga de la prueba a quien no le corresponde probar nada dentro del proceso penal, es decir, al sindicado. Sobre el particular, precisa: "(...) el sindicado o encausado incurso en la actuación por la presunta infracción al tipo penal del enriquecimiento ilícito ya sea de particulares o de empleado oficial, por cuestiones propias de la redacción de las normas transcritas, debe ponerse en la tarea de justificar todos y cada uno de los ingresos y de los bienes de fortuna que posea, cuando es la Administración de Justicia quien debe adelantar toda actuación investigadora con su fuerza jurisdiccional para allegar a las actuaciones o a las indagaciones preliminares, los medios probatorios idóneos que de manera alguna lleven al investigador o juzgador a actuar conforme a derecho." Señala igualmente que la carga de la prueba "(...)recae sobre el ente administrador de justicia, quien le debe probar al individuo, su responsabilidad antes de imponerle la pena prevista para el correspondiente ilícito imputado". La inversión aludida, en consideración del demandante, crea una situación desigual que beneficia a quienes, por virtud de sus medios económicos, pueden tener acceso a "(...)un investigador privado encargado de probar su inocencia; y del otro lado, tendríamos a otro ciudadano que, por no contar con dichos medios, tendría que asumir una pena a costa de su pobreza". IV. INTERVENCIONES 1. Intervención de la Fiscalía General de la Nación. Dentro de la oportunidad legal intervino en el proceso el señor Fiscal General de la Nación, quien solicitó a esta Corporación la declaratoria de exequibilidad de los apartes demandados, con base en los siguientes razonamientos: Refiriéndose al cargo específico que el actor hace contra el artículo 148 del código penal, considera que si bien los argumentos no se refieren al comportamiento mismo descrito en el tipo penal, sí se refieren a un elemento fundamental de la figura jurídica en tanto que, si se excluye de su redacción la expresión demandada, el precepto pierde plena validez y total sentido. Si el término "no justificado" se obvia del texto de la norma "se transforma la preceptiva demandada en un absurdo jurídico, por cuanto elevaría a la categoría de delito, incluso la percepción del salario a que tiene derecho el servidor público por la retribución de su trabajo, lo que llevaría a tener que ser declarada inconstitucional, y la consecuencia obviamente resulta desastrosa pues desaparecería el enriquecimiento ilícito dentro del concierto del derecho penal colombiano." En cuanto a la inversión de la carga de la prueba, estima el señor fiscal que, "(...)en forma alguna resulta invertida, en virtud, a que la imputación solo procede frente a la existencia de indicios graves de presunta responsabilidad y de la ocurrencia del hecho. Sin esta conjunción de fundamentos, ningún funcionario podría llegar a realizar imputaciones, luego la carga de la prueba se desplazará según que el sindicado acepte o no las imputaciones. Si no acepta o niega deberá demostrar los fundamentos de su inconformidad." Según el representante de la Fiscalía General, esas obligaciones pueden ir "(...)más allá de la mera presentación de pruebas para justificar un comportamiento, como sería el tener que soportar una medida de aseguramiento como la detención preventiva". Finalmente, considera que en virtud del control de constitucionalidad adelantado por la Corte Suprema de Justicia sobre el decreto 1895 de 1989, en razón del estado de sitio; y por la Corte Constitucional al revisar el artículo 10 del decreto 2266 de 1991 que incorporó a la legislación permanente el artículo 1° del decreto 1895, no es procedente un nuevo pronunciamiento por cuanto la constitucionalidad de las normas está plenamente definida. 2. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. En representación del Ministerio de Justicia y del Derecho intervino el ciudadano Álvaro Namén Vargas, quien defendió la constitucionalidad de las expresiones impugnadas con los siguientes argumentos: Inicialmente el interviniente describe los orígenes legales de la figura del enriquecimiento ilícito en el orden jurídico colombiano y su inclusión en el campo específico del derecho penal. En relación con éste último señala que, “La inclusión de la figura en el ordenamiento penal es el resultado del constante interés del gobierno y de los conocedores del derecho por establecer como tipo penal la conducta mediante la cual, un sujeto obtiene un enriquecimiento patrimonial de manera ilícita.” Posteriormente, entra a analizar los cargos formulados contra el artículo 148 del Código Penal. En su opinión, la expresión "no justificado" no vulnera los principios constitucionales del debido proceso pues "(...) Al presentarse la conducta tipificada en las normas demandadas, el juez en el proceso de adecuación típica deberá determinar si el incremento patrimonial fue lícito o ilícito. De otra forma no se comprende cómo puede configurarse lo ilícito del delito. la justificación del enriquecimiento desvirtúa de plano la tipicidad en la medida en que la no adecuación del ingrediente normativo hace la conducta totalmente legal y lícita. Entonces, la licitud debe entenderse como la indebida obtención de la riqueza" Luego de un completo análisis relacionado con la figura de la carga de la prueba en el derecho internacional, el impugnante manifiesta que se puede "(...)inferir claramente, que es el Estado a través de la investigación quien tiene la carga de la prueba, en la medida en que debe aportar al proceso elementos de juicio que permitan, inicialmente, una acusación, inhibición o preclusión en la investigación, y posteriormente de haber acusación, un juicio". Adicionalmente, considera que "(...) la ley no prohibe que el inculpado haga uso de su legítimo derecho de defensa y presente pruebas que desvirtúen que su enriquecimiento es producto de actividades ilícitas. Ello no implica per se, que lo haga porque así lo exige la ley, y en razón a que la carga de la prueba radica en él. Bien podría permanecer inactivo mientras el Estado, en su obligación de investigar lo desfavorable y lo favorable a la causa, corrobora la sospecha de la ilicitud del enriquecimiento, o por el contrario no encuentra motivos para sustentar dicha sospecha". Por último, en tratándose de los particulares, considera que declarar inconstitucional la expresión demandada -”no justificado”- dejaría a la norma sin sentido alguno, al convertirla en un absurdo jurídico. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En la oportunidad legal, el señor Procurador General de la Nación se pronunció sobre la demanda presentada por el actor y solicitó a esta Corporación que se declare la exequibilidad del artículo 148 y que se inhiba de resolver respecto del artículo 1° del decreto 1895 de 1989. El Ministerio Público estima que la demanda, antes que dirigirse contra el contenido material de la norma, ataca una posible práctica procedimental relativa a la inversión que, en algunos casos, se hace de la carga de la prueba en los procesos por enriquecimiento ilícito. En opinión de la procuraduría, los cargos pretenden atacar "(...) una supuesta práctica probatoria anómala en el desarrollo de los procesos penales que tienen lugar con motivo de la ocurrencia de la conducta tipificada, en tanto tal práctica hace que la expresión cuestionada invierta la carga de la prueba, trasladándola del aparato judicial del Estado al funcionario que es objeto de la imputación correspondiente." Sobre el particular agrega que, "(...) siendo la apelación a esa supuesta práctica, el núcleo de la argumentación de la demanda, se observa entonces que la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad no apunta contra una norma sino contra una supuesta desviación de la misma en su aplicación, lo cual antes que ser objeto de un juicio de inconstitucionalidad es propio, bien de los denominados remedios procesales (recursos, nulidades, etc.) o de acusación ante los organismos de vigilancia judicial en cada caso particular en que el comportamiento de los jueces se aparte de los preceptos legales y constitucionales que rigen lo relacionado con el desarrollo probatorio de los procesos penales". Para el representante del Ministerio Público, otras normas permiten afirmar que la carga de la prueba jamás se ha pretendido trasladar al imputado, explica que "el artículo 250 superior cuando le atribuye a la Fiscalía General de la Nación, ente acusador en los procesos penales, la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado. Igualmente para la etapa de juzgamiento, el Código de Procedimiento Penal dispone en su artículo 249 que la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía. Y, en forma por demás categórica el artículo 81 de Ley 190 de 1995 establece que: ´... en todo proceso penal, disciplinario o contravencional la carga de la prueba estará siempre a cargo del Estado, tanto en las etapas de indagación como en la del proceso ´." Agrega la vista fiscal que la obligación que tienen los servidores públicos de declarar bajo juramento los bienes y rentas que se encuentran en cabeza suya, es de orden constitucional y debe ser cumplida al momento de asumir el cargo, sin perjuicio que durante su ejercicio la solicite una autoridad competente. De esta forma, se entiende que ante la eventualidad de un proceso penal por enriquecimiento ilícito, la declaración sirve como referencia para dilucidar la realidad de los hechos. Sobre el particular opina que, "(...)Lo anterior, además de significar que las tareas concernientes a la demostración del patrimonio lícitamente obtenido por los empleados oficiales es una obligación constitucional, se traduce en el campo probatorio ante la eventualidad de un proceso por enriquecimiento ilícito, en que la declaración juramentada puede ser tenida en cuenta como referencia objetiva para el esclarecimiento de la verdad. Lo cual le evita al funcionario investigado tener que elaborar el informe de sus bienes, desvirtuándose con ello la práctica de trámites onerosos que correrían por cuenta de él, como lo sostiene el demandante y, de otra parte, facilitaría la actividad judicial del investigador a quien le corresponde probar el enriquecimiento sin justa causa, pues éste se puede determinar o no mediante la confrontación de la declaración juramentada con los bienes que supuestamente han sido adquiridos en forma ilícita". Señala el procurador que entre las funciones de su cargo se encuentra la de "desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes fallas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones ..."; y que por lo tanto, la expresión "indebido", según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, se refiere a lo injusto o ilícito, que viene a ser la expresión demandada por el actor. En relación con el enriquecimiento ilícito de particulares, la Procuraduría General considera que la Corte Constitucional se debe inhibir para conocer de su constitucionalidad, porque el artículo contentivo de la norma no se encuentra "vigente en la actualidad como tal en el ordenamiento legal". VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia de la Corte para conocer de la constitucionalidad del artículo 148 del Código Penal y del artículo 1o. del decreto 1895 de 1989.. La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la constitucionalidad del artículo 148 del Código Penal, subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de 1995, por tratarse de una disposición que forma parte de una ley de la República, según lo prescribe el numeral 4o. del artículo 241 de la Carta Fundamental. De otro lado, teniendo en cuenta que el Ministerio Público solicitó a esta corporación se declarara inhibida para rendir concepto de fondo sobre la exequibilidad del artículo 1º del decreto de estado de sitio No. 1895 de 1989, incorporado a la legislación permanente por el artículo 10° del decreto 2266 de 1991, por cuanto sobre éste ya se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-127 de 1993, entra esta Corporación a estudiar las razones que justifican el estudio material de la norma acusada. El decreto 1895 de 1989 dejó de regir el día de entrada en vigencia de la Constitución de 1991; pero en virtud del artículo 8º transitorio de la nueva Carta Fundamental, se prorrogó su vigencia por noventa días, lapso dentro del cual el Gobierno lo incorporó a la legislación permanente, mediante el decreto 2266 de 1991, que no fue improbado por la Comisión Especial legislativa. Es de anotar que aunque la redacción de los artículos 1o. del decreto 1895 de 1989 y 10 del decreto 2266 de 1991 es, por razón de la subrogación, idéntica, y de que fue el mismo texto transitorio el que se incorporó a la legislación permanente, sin embargo, en razón de las fuentes formales de validez, las normas son diferentes, como enseguida se explica. En efecto, cuando el decreto No.1895 de 1989 fue examinado por la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio del control automático previsto en el artículo 121 de la Constitución de 1886, entonces vigente, esa Corporación lo declaró constitucional, mediante Sentencia del 3 de octubre de 1989, pero bajo el entendido de que las “actividades delictivas” allí mencionadas eran unicamente el narcotráfico y delitos conexos, pues la articulación existente entre el decreto y los motivos que llevaron a la declaratoria del estado de sitio así lo exigían. Posteriormente, al haber sido demandado ante la Corte Constitucional, entre otros, el artículo 10° del decreto 2266 de 1991, esta Corporación lo declaró exequible (Sentencia C-127 de 1993, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero), e hizo la aclaración de que la “expresión ‘ de una u otra forma’, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas” (negrillas fuera de texto). Es decir, que ya no se limitaría al delito de narcotráfico y conexos sino a cualquiera otro. Partiendo de las anteriores premisas, la Sentencia de constitucionalidad C-127 de 1993, que declaró exequible el artículo 10 del decreto 2266 de 1991, no impide que ahora se adelante el estudio por parte de la Corte acerca del subrogado artículo 1º del decreto 1895 de 1989, pues aunque la redacción de las normas es idéntica, no por ello la Corte debe inhibirse por carencia actual de objeto, si se tiene en cuenta que el artículo subrogado aun está produciendo efectos en forma autónoma. Efectivamente, las conductas de enriquecimiento ilícito de particulares ocurridas antes de la expedición y vigencia del decreto 2266 de 1991 y que se encuentran actualmente en curso, son sancionadas conforme al artículo 1o. del decreto 1895 de 1989 demandado, y no con fundamento en el artículo 10o. del decreto 2266 de 1991, situación que se pudo establecer, entre otras, en Sentencia del Tribunal Nacional de Orden Público del 18 de marzo de 1996. Ahora bien, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya declarado exequible el artículo 1o. del decreto 1895 de 1989, dentro de un marco jurídico distinto al de la Constitución de 1991, el de la Constitución de 1886, no impide un nuevo examen de constitucionalidad de la norma por vicios de fondo, pues como lo ha señalado reiteradamente esta Corporación “ (...) ante la existencia de un nuevo orden constitucional, corresponde a esta Corporación confrontar las disposiciones legales precitadas, frente a la Carta que hoy rige, con el fin de determinar si se ajustan o no a sus mandatos.” (Sentencia C-060 de 1994, Magistrado Ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz). Finalmente, de conformidad con el artículo 241 ordinal 7o. de la Constitución Política, corresponde a esta Corporación decidir definitivamente sobre los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los estados de excepción. Es claro que la disposición constitucional de manera alguna se refiere a demandas ciudadanas contra dichos decretos, más aún cuando el artículo 214 del mismo ordenamiento prevé para ellos una revisión oficiosa que se adelantará en los estrictos y precisos términos del artículo 241; pero a su vez, esta norma no descarta la acción ciudadana contra aquellos decretos legislativos que no han sido objeto de control constitucional bajo la vigencia de la constitución de 1991 y que, como se anotó, siguen produciendo efectos jurídicos. Excluir dichas normas de la acción pública de inconstitucionalidad, dejaría esos actos fuera de todo control judicial, lo cual es incompatible con la supremacía de la Constitución (art. 4o. C.P.), cuya guarda e integridad corresponde a la Corte Constitucional. De conformidad con los argumentos expresados, considera esta Corporación procedente adelantar el examen material de fondo sobre el Decreto 1895 de 1989. 2. Consideraciones Generales 2.1 El delito de enriquecimiento ilícito en el marco constitucional. En primer término debe señalar la Corte que el enriquecimiento ilícito es una conducta delictiva a la cual se refiere expresamente la Constitución Política y que, por tanto, demanda como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificación legal. En efecto, este tipo delictivo se encuentra plasmado en el segundo inciso del artículo 34, así: “Artículo 34. ... “No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social”. (Subrayas de la Corte). El bien jurídico protegido por esta norma es, ante todo, la moral social, bien jurídico objeto de expresa tutela constitucional. Se trata, en efecto, de un delito que lesiona gravemente este valor, que el Constituyente de 1991 buscó preservar y defender, no sólo a través del precepto constitucional citado, sino de otros varios que se encuentran igualmente consagrados en la Constitución Política. Así el artículo 58 que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos, pero “con arreglo a las leyes civiles”, es decir, con justo título; el artículo 109, que establece que “los partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos” (Subrayas de la Corte); el artículo 122, que dispone que los servidores públicos “antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas”, y que “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”; el artículo 183, que prevé entre las causales de pérdida de la investidura de los congresistas la de “indebida destinación de dineros públicos”; el artículo 209, que señala entre los principios que deben inspirar la función administrativa el de la moralidad; el artículo 268, que señala entre las atribuciones del contralor general de la República la de “promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.”; el artículo 278, que señala entre las funciones del procurador general de la Nación la de desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra, entre otras faltas, en la de “derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”. Todas estas normas están en concordancia con la del artículo 34 y tienen en común con éste el objetivo de proteger la moral social, que es, como se ha dicho, uno de los valores primordiales que busca preservar la Constitución Política vigente. El delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados, como más adelante se explicará. Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere exótico el que una Constitución se ocupe específicamente de un determinado delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilícito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, políticas, económicas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos. En el caso colombiano, lo que llevó al Constituyente de 1991 a darle fundamento constitucional al delito de enriquecimiento ilícito fue el proceso de grave deterioro de la moral pública y de los valores éticos que ha venido padeciendo nuestra sociedad en las últimas décadas, y que ha adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, fenómeno que se ha traducido en una desenfrenada corrupción, no sólo a nivel de la administración pública en general sino también de los particulares. En ambos casos, ha sido evidente la incidencia funesta del narcotráfico y su enorme poder corruptor, que ha penetrado de manera ostensible en casi todas las esferas de la sociedad colombiana. 2.2 El enriquecimiento ilícito como delito autónomo Si bien es cierto el Constituyente tiene plena potestad para señalar figuras delictivas -que luego necesariamente deben tipificarse a través de la ley-, como lo ha hecho en el caso del enriquecimiento ilícito, en cuanto se refiere al conjunto de los poderes constituidos, la consagración de figuras delictivas que penalicen el incremento patrimonial “no justificado”, es un asunto que compete exclusivamente al legislador. La reserva de ley en materia penal, es una de las principales garantías constitucionales. De otra manera, no se podría garantizar el debido proceso y la libertad. No basta sin embargo que la ley defina los elementos que integran el hecho punible. Es menester que la ley lo haga de manera clara e inequívoca, de suerte que los jueces puedan derivar la premisa legal de modo preciso y que, igualmente, las personas puedan conocer los comportamientos reprochables sancionados y abstenerse de incurrir en ellos. En particular, los juicios y aserciones de los jueces, deben ser tales que los mismos sean capaces de ser sometidos a un procedimiento lógico de verificación. De otro lado, la creación de un tipo penal, en principio, corresponde al ámbito de configuración normativa, perteneciente al legislador. Siempre que en esta materia no se superen los límites que nacen de las garantías sustanciales y procesales dispuestas por la Constitución Política y no se violen los derechos fundamentales, el legislador puede establecer los tipos penales que juzgue necesarios con el objeto de reprimir los comportamientos que lesionan las bases de la convivencia, buscando, desde luego, que el sacrificio de la libertad y de la autonomía sea el menor posible, como conviene a un sistema fundado en la libertad y en el ejercicio de los derechos. En el caso concreto, la consagración legal de los tipos penales a los que se refieren las normas acusadas, en modo alguno significa la violación o desconocimiento de las garantías sustanciales o procesales contenidas en la Constitución. El enriquecimiento ilícito no es ni puede ser protegido por la Constitución que, por el contrario, sanciona directamente a las personas que detenten patrimonios signados por ése origen con la extinción del dominio, la que se debe declarar a través de sentencia judicial (C.P., art. 34). La propiedad y, en general, los derechos, adquiridos al margen de las leyes civiles, vale decir, por medio o al abrigo de actividades ilícitas, tampoco están cubiertos con la tutela del Estado (C.P. art. 58). La actividad económica que de cualquier manera se lucre de esta misma suerte de actividades, carece del patrocinio del Estado, pues únicamente la empresa que actúa dentro de los límites del bien común, tiene una función social y se hace merecedora de la protección de las leyes y de las autoridades (C.P. art. 333). Como se ha señalado, la Constitución prefigura el delito de enriquecimiento ilícito y mal pueden, entonces, considerarse inconstitucionales las leyes que, en perfecta consonancia con ella y con su filosofía, sancionan penalmente las conductas que lo evidencian. No puede aducirse que las normas acusadas utilicen un lenguaje impreciso y equívoco y que éste, a su vez, entrañe una violación a la presunción de inocencia. La expresión “incremento patrimonial no justificado”, tiene una equivalente en las palabras empleadas por el mismo constituyente al anatematizar las fortunas o patrimonios conformados por “los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social” (C.P. art. 34). Más aún, de la citada norma, surge positivamente el deber a cargo de toda persona de no enriquecerse ilícitamente -de lo contrario no tendría sentido la sanción de extinción del dominio que en ella se impone- y, de la correlativa obligación de las autoridades, de perseguir su violación. Por lo demás, la ley podría desarrollar el texto constitucional, estableciendo deberes y cargas de información con miras a prevenir y sancionar dichos comportamientos desviados. Hechas las anteriores consideraciones generales, pasa la Corte a examinar cada una de las normas demandadas. 3. El enriquecimiento ilícito del Servidor Público El artículo 148 del Código penal, subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de 1995, penaliza el enriquecimiento ilícito del servidor público así: “El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. “En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.” Previo al análisis de fondo, debe la Corte aclarar que la expresión “empleado oficial” no debe entenderse en el sentido administrativo del término, sino de conformidad con la interpretación dada por el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 18 de la ley 190 de 1995, que sobre el particular señala: “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. “Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la comisión nacional ciudadana de lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política. “PAR: La expresión ‘empleado oficial’ se sustituye por la expresión ‘servidor público’, siempre que aquella sea utilizada en el código penal o en el código de procedimiento penal...” (Negrillas fuera de texto) Por su parte el artículo 123 de la Constitución Política define en su primer inciso quienes son servidores públicos: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.” En este orden de ideas, el sujeto activo del artículo 148 no es el empleado oficial como lo entendía el derecho administrativo, sino que lo es, en forma general, el servidor público, expresión que está en armonía con los artículos 6o., 122 y 123 de la Constitución Política. En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, como ya se anotó éste tiene un claro origen constitucional que se refleja en el interés que le asiste al Estado no solo de legitimar la adquisición de la propiedad, sino además de sanear la Administración pública, cuyo patrimonio se ve afectado por la conducta indebida de aquellos servidores que por el ejercicio de su cargo incrementan de manera injustificada su propio peculio con grave detrimento de la moral social. Así entonces, el artículo reglamenta una conducta dirigida a sancionar al servidor público -sujeto activo cualificado- “que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito”. Se trata de un delito que se manifiesta en el incremento patrimonial del servidor público sin causa que lo justifique de acuerdo con la ley y la ética, y que, para configurarse como tal, exige el dolo. Tiene carácter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicación a que la conducta típica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta última característica, excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma categoría -concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor público se le condenará por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicación el enriquecimiento ilícito -lex primaria derogat legi subsidiariae-. Ahora bien, frente a la afirmación del actor en cuanto que la expresión “no justificado” contenida en el tipo genera una inversión de la carga de prueba como quiera que conlleva a que sea el funcionario quien deba probar el carácter lícito de sus ingresos, debe la Corte señalar que dicha afirmación se aparta por completo de la realidad, ya que es el Estado quien está en la obligación de demostrar la existencia de la conducta típica, antijurídica y culpable, frente a la configuración de indicios graves de presunta responsabilidad y de la ocurrencia del hecho punible. Efectivamente, el artículo 250 de la Constitución Política le asigna a la Fiscalía General de la Nación la función de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes e Igualmente, “calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”. Es decir, a la Fiscalía como ente acusador en los procesos penales, le corresponde investigar, indistintamente, tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, con el objetivo de determinar la ocurrencia de un hecho punible y los responsables del mismo. En el caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, debe el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de justificación el elemento determinante para dar origen a la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su función investigativa. No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por su puesto, legal. Pero el conocimiento efectivo de las rentas y bienes del servidor público y su incremento injustificado, no se deriva en forma exclusiva de la explicación que éste presente a las autoridades judiciales en ejercicio de su derecho de defensa (art. 29 de la C.P.); son los demás medios de prueba -testimonio, documentos, indicios etc.- los que dentro del desarrollo de la investigación van a constituirse en elementos de juicio suficientes para llamar a indagatoria, dictar auto de detención o precluir investigación y, en general, para adelantar el proceso respectivo. Además, la explicación relacionada con el incremento patrimonial de los servidores públicos no es un acto impositivo derivado de un proceso penal; es una obligación constitucional de toda persona que ostenta esa especial condición, pues el artículo 122 de la Carta señala expresamente, refiriéndose a los servidores públicos, que, “antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas”. (Subrayas de la Corte). El conocimiento que tenga el Estado sobre los bienes y rentas de los servidores públicos, antes que una carga constituye un principio que debe gobernar sus actuaciones (art. 209 de la C.P.) y con ello se pretende proteger la función pública y, en particular, la moral social. Debe aclararse que nadie está obligado a ejercer una función pública; se trata de una labor en la que los ciudadanos deciden participar libremente; pero al aceptarla están asumiendo no sólo las cargas y responsabilidades que se deriven del ejercicio del cargo, sino que además, se están colocando en una situación permanente de exigibilidad por parte del Estado, en lo que se refiere al monto y manejo de sus bienes. No es entonces la explicación que rinde el sindicado frente a una acusación de incremento patrimonial no justificado un acto de violación al principio constitucional de la presunción de inocencia, pues como ya se anotó, se trata de una justificación de sus actos frente a las imputaciones debidamente formuladas por el Estado en su contra, para que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, tenga la oportunidad de explicar su conducta. El artículo bajo examen consagra entonces un deber específico y concreto de transparencia en el manejo de los bienes públicos por parte de los servidores públicos, que en nada contraviene el debido proceso ni ningún otro derecho consagrado en la Constitución Política. Finalmente, en relación con el inciso segundo del artículo acusado, el cual señala que, “en la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado”, la Corte no encuentra ninguna objeción de inconstitucionalidad, pues efectivamente debe entenderse que la interpuesta persona también es responsable de la conducta, cuando el Estado ha probado plenamente los elementos de responsabilidad descritos en el tipo penal. De conformidad con lo dicho, esta Corporación declarará la exequibilidad del artículo 148 del Código Penal, en la forma en que fue subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de 1995. 4. El enriquecimiento ilícito de los particulares El artículo 1o. del decreto 1895 de 1989, promulgado bajo la vigencia del antiguo Estado de Sitio, penaliza el enriquecimiento ilícito de particulares así: “El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese sólo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado”. (Subrayas de la Corte). La disposición citada, al igual que el artículo 148 del Código Penal, también sanciona el enriquecimiento ilícito, que como ya se ha explicado suficientemente, es un delito de origen constitucional (art. 34 de la C.P.) que, para el caso de los particulares, busca castigar la propiedad obtenida ilícitamente y cualquier otro interés económico que de ella se pueda derivar. El Estado evidentemente, no puede consentir que la propiedad tenga un origen distinto al justo título y por ello sanciona a quienes incrementen su patrimonio ilícitamente, en defensa de la propiedad lícitamente adquirida, con lo cual se busca tutelar, como se ha dicho, la moral social. Esta Corporación mediante la Sentencia C-127 de 1993, al declarar exequible el artículo 10 del decreto 2266 de 1991, había avalado la constitucionalidad de la penalización del enriquecimiento ilícito de particulares al sostener que, “Es conforme con la Constitución el artículo transcrito por disposición de los artículos 34 (extinción del dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito), 58 (función social de la propiedad) y 83 de la Carta Política (principio de la buena fe).” El enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que éste sea injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”; en tercer lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurídico. En el primer caso, en relación con el sujeto activo, no existe dificultad alguna para entender su campo de acción, en cuanto que en dicha conducta puede incurrir todo aquel que se enriquezca ilícitamente. Es clara la diferencia que existe frente al delito de enriquecimiento ilícito de servidores públicos, pues en este último caso, como ya se anotó, se trata de sujeto activo cualificado. En el segundo caso, y en relación con la expresión “no justificado”, debe recordarse lo dicho en el punto anterior en cuanto a que su operancia no conduce en manera alguna a una inversión de la carga de la prueba, pues es al Estado a quien corresponde en última instancia probar el hecho típico, antijurídico y culpable, de conformidad con los medios de prueba existentes y los elementos de juicio aportados al proceso. Se reitera que la explicación que brinde el imputado en relación con el presunto incremento patrimonial injustificado corresponde a un acto propio del ejercicio del derecho de defensa, como quiera que en las instancias procesales debe permitírsele al sindicado explicar su conducta. No debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por la comparación del patrimonio del presunto ilícito en dos momentos distintos. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligación general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constitución y a la ley (Arts. 4o., 6o y 95 de la C.P.). En el caso de los particulares, cabe recordar que éstos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la declaración de renta, no sólo para que el Estado, de conformidad con leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino además para ejercer control sobre su licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da lugar al ejercicio de la acción penal por enriquecimiento ilícito, debiendo el Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia. Al pasar al terreno penal, no puede sostenerse que abruptamente cese todo asomo de colaboración de la persona a la que se pide explicaciones sobre sus movimientos patrimoniales (C.P. Art. 95 nums. 7 y 9). El derecho a la no autoincriminación ciertamente autoriza al sindicado o procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados. Por lo demás, el proceso penal implica necesariamente una valoración de conducta; la etapa de investigación no supone calificación; sólo habiendo pruebas suficientes se llama a juicio. Respecto de la expresión “actividades delictivas”, es importante anotar que ésta corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo. Los ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la misma, correspondiéndole al juez penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva. Pero además, el ingrediente normativo que contiene el enriquecimiento ilícito de particulares, según el cual el incremento patrimonial debe ser “derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas”, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito. El razonamiento anterior, guarda armonía con los motivos que llevaron al legislador extraordinario de 1989, a tipificar la conducta de enriquecimiento ilícito de particulares -decreto 1895-, proveniente de “actividades delictivas”: “CONSIDERANDO. Que mediante Decreto No.1038 de 1984, se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional; “Que dicho decreto señaló como una de las causas de turbación del orden público, la acción persistente de grupos armados y de organizaciones relacionadas con el narcotráfico, orientada a desestabilizar el funcionamiento de las instituciones; “Que la acción de esos grupos y de esas organizaciones vinculadas al narcotráfico ha producido el incremento patrimonial de diferentes personas; “que en la medida que se combata ese incremento patrimonial injustificado de personas vinculadas directa o indirectamente a dichos grupos, podrá atacarse esta actividad delictiva y lograrse el restablecimiento del orden público, DECRETA ...” (Negrillas fuera de texto). En relación con el enriquecimiento ilícito frente a particulares, en providencia de 14 de junio de 1996-, sostuvo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “El ingrediente normativo que contiene el tipo, según el cual el incremento patrimonial debe ser ‘derivado de actividades delictivas’, entendido según la sentencia de revisión constitucional como de narcotráfico, no puede interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada por ese delito, pues el legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a la ‘actividad’, y dejando en manos del juzgador la valoración sobre si es delictiva o no, independientemente de que por ese comportamiento resulte alguien condenado.” (negrillas fuera de texto) (Resolución acusatoria aprobada mediante acta No. 89 de junio 12 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Ricardo Calvete Rangel). Pero además, si en gracia de discusión las “actividades delictivas” a las que se refiere la norma impugnada necesariamente debieran estar judicialmente probadas en el proceso penal, mediante la existencia de condena de narcotráfico u otro delito proferida en sentencia judicial en firme, se llegaría -como se señaló en la providencia antes citada- al absurdo de considerar legítimo el incremento patrimonial injustificado de una persona, por haber tenido origen en la actividad delictiva de otra en cuyo favor se hubiere declarado la extinción de la acción penal por muerte, o por prescripción, o por haberse probado una causal de inculpabilidad. De esta manera sólo se podría procesar por enriquecimiento ilícito a quien recibiera dinero después de la condena ejecutoriada, perdiendo también eficacia jurídica figuras como la confesión o la captura en flagrancia, e impidiendo siquiera iniciar una simple investigación penal por enriquecimiento ilícito. Serían estos elementos con que cuenta el Estado de derecho, argumentos intranscendentes dentro de un juicio penal por este delito. Y, como consecuencia de ello se generaría la más escandalosa impunidad, elemento gravísimo de descomposición social y de desestabilización institucional. De la independencia normativa de las expresiones “injustificado” y “actividades delictivas”, así como de la entidad constitucional de la conducta, se deriva la especialidad y autonomía del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Efectivamente, el artículo 34 de la Carta, en su primera parte, proscribe la confiscación, y a continuación introduce una excepción; ¿por qué? Porque este tipo de actividad ilícita corroe la moral social. El hecho de que el constituyente del 91 haya considerado necesario proteger la moral social de este tipo de actividades, implica que a la hora de analizar la conducta ella se mire en forma independiente y autónoma; de manera que, como se ha dicho, el juicio de valor lo deba adelantar el juez que conoce del enriquecimiento ilícito y no el juez que conoce de otra causa. Por ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito. El objeto jurídico tut...