Sentencia C-316 de 2008

C-316-08 Señores Sentencia C-316/08 INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud parcial de la demanda ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Responsabilidad en materia de aseguramiento en salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deberes de diligencia/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del Pos/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Decisión respecto del suministro de medicamentos excluidos del Pos en enfermedades de alto costo Las entidades promotoras de salud (EPS) son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento y deben asumir sus obligaciones constitucionales al margen de la decisión del Comité, es decir que no pueden negar un medicamento con la única justificación de que el Comité no lo ha autorizado o que se trata de medicamento No Pos cuando sea evidente que existe la obligación legal o constitucional de suministrarlo. En consecuencia la EPS debe (i) someter con prontitud y diligencia las solicitudes de medicamentos No Pos que le sean formuladas, al Comité Técnico Científico; (ii) definir un procedimiento que obligue a este órgano a satisfacer el mandato de oportunidad que impone la prestación del servicio de Salud; (iii) detectar con rapidez la falta de diligencia del Comité a la hora de resolver casos urgentes – como los que corresponden a las enfermedades catastróficas – y, en estos casos, (iv) omitir el trámite administrativo negligente y atender a la persona enferma con prontitud adoptando los correctivos del caso. Se trata, en suma, de una serie de deberes de diligencia de las EPS como entidades administradoras del servicio público de seguridad social en salud ENFERMEDADES DE ALTO COSTO-Trámite diligente para el suministro de medicamentos excluidos del Pos/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Sanción por incumplimiento de la responsabilidad de trámite diligente de solicitudes de medicamentos excluidos del Pos Siguiendo jurisprudencia reiterada de esta Corporación y disposiciones administrativas preexistentes, se señala que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el POS, corresponde a las EPS, de manera inmediata y sin más trámite, ponerla a consideración del respectivo Comité Técnico Científico. Para garantizar el cumplimiento de esta responsabilidad, la misma disposición señala que si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación correspondiente mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos, por partes iguales, entre la EPS responsable del incumplimiento y el Fosyga. Si el trámite ha sido expedito y oportuno y la decisión se adecua a las exigencias legales y constitucionales, la tutela no procederá. Sin embargo, si la EPS no ha puesto en marcha el procedimiento; si el Comité no ha dado una respuesta oportuna y la EPS no ha suplido esta ineficiencia; o si la respuesta no se ajusta a los requerimientos constitucionales y legales, la tutela procederá. La diligencia con la cual la EPS tramite la solicitud, debe derivarse del diseño y cumplimiento de un procedimiento breve y sumario establecido en un acto reglamentario especialmente diseñado para tales efectos. Si bien pueden existir normas reglamentarias generales destinadas a agilizar la prestación del servicio de salud, lo cierto es que cada EPS podrá tener su propio procedimiento y el Ministerio podrá establecer condiciones mínimas de calidad y eficiencia. Pero nada de esto compromete la claridad y suficiencia de la norma parcialmente demandada ni su sujeción al principio de legalidad. COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Trámite ante Comité para suministro de medicamentos excluidos del Pos no es requisito para acceder a los servicios de salud/COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Falta de diligencia del Comité debe ser resuelta por la EPS Es muy relevante señalar que el trámite ante el Comité Técnico Científico no se puede convertir en una barrera de acceso de las personas al servicio de Salud. El trámite ante el Comité es efectivamente un paso obligatorio para poder solicitar el recobro del medicamento No Pos al Fosyga. Sin embargo, no es un procedimiento necesario para poder acceder a los servicios de salud. Así por ejemplo, cuando se trata de un caso urgente, la EPS no puede limitarse a sostener que el suministro a la persona gravemente enferma del medicamento No Pos tiene como condición indispensable el dictamen del Comité. Si el Comité Técnico Científico es diligente, este trámite puede ser previo al suministro de dicho medicamento. Sin embargo, si los Comités no actúan de manera diligente, la EPS debe adoptar todos los correctivos para que esta falta de diligencia no interfiera con la prestación del servicio en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad que la ley exige. En este sentido si la aseguradora advierte que existen razones para suministrar un medicamento No Pos y el Comité deja de actuar, la empresa debe salir en defensa del derecho del usuario. En estas condiciones puede o impulsar una actuación más diligente del Comité o suministrar directamente el medicamento al que el usuario tiene derecho y esperar la autorización para poder recobrar al Fosyga. La EPS tiene la responsabilidad de atender oportunamente al usuario y entregarle el medicamento No Pos que requiera cuando exista la obligación constitucional, legal o reglamentaria de hacerlo. Cosa distinta es que sólo pueda cobrar dicho medicamento al Fosyga cuando el Comité lo hubiere autorizado. Si no fuera así, quedaría en manos de un Comité tripartita, que es realmente un órgano administrativo y que no está bajo la dirección y control de las empresas, la entrega de un medicamento del cual puede depender la vida de una persona que tiene derecho al tratamiento integral contra su enfermedad. ENFERMEDADES DE ALTO COSTO-Asunción de los costos de medicamentos excluidos del POS por partes iguales entre las EPS y el Fosyga La disposición parcialmente acusada respondía fundamentalmente a dos necesidades urgentes. La primera, evitar los trámites administrativos y dilaciones injustificadas en el sistema de salud que pudieran afectar los derechos fundamentales de los usuarios. Y la segunda, afrontar la práctica, ya constatada por esta Corte, según la cual algunas aseguradoras exigen a sus asegurados la interposición de acciones de tutela como requisito para acceder a la solicitud de entrega de medicamentos para enfermedades catastróficas o de alto costo, cuando estos no estuvieren en el POS. Ello, pese a que el Estado ya ha reconocido el derecho al recobro de estos medicamentos al FOSYGA, cuando los mismos han sido autorizados por el Comité Técnico Científico. En suma, la disposición parcialmente demandada tenía la doble finalidad de promover el acceso integral y oportuno a los medicamentos no POS necesarios para tratar enfermedades catastróficas, incentivando a las mismas empresas a que adoptaran procedimientos ágiles y expeditos que sirvieran para prevenir la ocurrencia de sufrimientos insoportables o de daños irreparables sobre las personas que sufren estas enfermedades, y descongestionar al sistema judicial DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Sometido a estándares menos exigentes que los aplicables al proceso penal JUICIO DE PROPORCIONALIDAD DE INTENSIDAD INTERMEDIA-Aplicación La medida estudiada persigue que las empresas promotoras de salud cumplan de forma diligente con la obligación que la ley les impone de entregar a quienes sufren enfermedades catastróficas o de alto costo los medicamentos que requieren para frenar su avance o paliar dolores insoportables. En pocas palabras, se trata de evitar la muerte o la indignidad extrema de personas enfermas sometidas a largos, engorrosos e innecesarios trámites administrativos. Adicionalmente, la medida persigue descongestionar el sistema judicial hoy evidentemente recargado por la interposición de cientos de miles de acciones de tutela de personas a quienes sólo les suministran el medicamento al cual tienen derecho, previa la correspondiente decisión judicial. La finalidad, en consecuencia, no sólo es legitima sino que resulta acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 49 de la Constitución y con la protección del derecho a la salud (CN art.49). Es razonable concluir que la medida es efectivamente conducente para alcanzar la finalidad perseguida, pues crea un incentivo fuerte para que las aseguradoras diseñen mecanismos y procedimientos ágiles y expeditos que les permitan prestar un servicio oportuno y de calidad a sus usuarios. Adicionalmente, establece una consecuencia muy relevante para las aseguradoras que continúen con la práctica de solicitar a sus usuarios la interposición de una acción de tutela como condición para la entrega de un medicamento al cual tienen derecho. En consecuencia, puede sostenerse que se trata de una medida realmente idónea para alcanzar las finalidades constitucionales perseguidas. Referencia: expediente D-6927 Acción pública de inconstitucionalidad en contra del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Actor: Francisco Javier Gil Gómez Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia. I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Francisco Javier Gil Gómez instauró demanda en acción pública de inconstitucionalidad tendiente a lograr la inexequibilidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual el Congreso de la República hace algunas modificaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia. II. NORMAS DEMANDADAS El literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, publicado en el Diario Oficial N° 46.506 de 9 de enero de 2007, señala: LEY 1122 de 2007 (9 de enero) por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA […] Artículo 14. Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento. A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: […] j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud; (…).”. (Se subraya la parte demandada) III. LA DEMANDA FRANCISCO JAVIER GIL GOMEZ, ciudadano colombiano, instauró demanda de inconstitucionalidad contra el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 por medio de la cual el Congreso de la República hace algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Los cargos de la demanda se resumen a continuación. 1. En primer lugar encuentra que la disposición demandada vulnera el derecho al debido proceso porque establece una sanción por una causa que no le es imputable a la EPS y que obedece a una responsabilidad objetiva. Recuerda que en principio las EPS están obligadas a proveer a sus asegurados de los medicamentos que se encuentran en el POS. Sin embargo, el Acuerdo 228 de 2003 en su artículo 8, señala que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el POS, previa aprobación del Comité Técnico Científico. En ese caso la respectiva entidad podrá solicitar el recobro al Fosyga. Señala sin embargo que la anterior es una norma facultativa y no imperativa y que todo lo relacionado con las enfermedades que no se encuentran en el POS es responsabilidad del Estado y no de las EPS. Al respecto encuentra que debe hacer claridad sobre los siguientes aspectos: 1). La obligación de las EPS es atender el POS, lo que está por fuera del POS es una obligación del Estado, no de las EPS. 2). Las EPS pueden autorizar medicamentos no POS, los cuales serán recobrados al Estado, previo trámite del Comité Técnico Científico, sin que esto sea una obligación de las EPS. 3). Los Comités Técnico Científicos no son órganos de las EPS ni tiene dependencia de las mismas, lo que se concluye de su integración, pues de ellos hacen parte un (1) representante de la EPS, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y un (1) representante de los usuarios. De lo anterior, el actor deriva el primer cargo de la demanda. En su criterio la norma impugnada consagra una sanción en cabeza de las EPS por actos que no les son imputables jurídicamente, por no ser expedidos por uno de sus órganos. Por tal razón vulnera el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta. A su juicio “No es posible que exista debido proceso cuando se establece una sanción por un hecho no imputable al sancionado (EPS) sino al Comité Técnico Científico, en el cual la EPS sólo tiene uno de tres de sus integrantes, y cuando la sanción opera de plano, pues no existe regulación legal de causas de exoneración, y las mismas no pueden ser objeto de potestad reglamentaria, porque estaríamos excediendo la ley objeto de reglamentación.”. Y continúa diciendo: “Encuentra que existen múltiples causas para que un Comité Técnico Científico en cada caso concreto decida no autorizar un medicamento no POS y no se puede sin conocer las causas concluir que dicho hecho da lugar a una sanción en cabeza de la EPS. Tan claro es la arbitrariedad de la norma que es posible por ejemplo que el representante de la EPS vote a favor la autorización de un determinado medicamento y los dos restantes miembros que no son de la EPS la voten negativamente y con base en dicha decisión resultaría sancionada la EPS, lo que no sólo es absurdo sino inconstitucional, pues constituye una hipótesis clara de responsabilidad absolutamente objetiva proscrita en un Estado de Derecho, pues nada exonera a la EPS, y no está fundamentada ni en la culpa ni en el riesgo como criterios de imputación.”. 2. Violación del artículo 49 de la Constitución. Para el demandante la disposición demandada vulnera el derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución. En criterio del demandante el citado artículo establece a cargo del Estado y no de las EPS la obligación de atender a las personas en todo aquello que no esté cubierto por los planes de salud a cargo de las aseguradoras. Encuentra que la disposición demandada autoriza al Estado a desprenderse de esta obligación y por ello se vulnera el citado artículo 49 constitucional. Adicionalmente, para fundamentar este cargo, señala “Además la sanción consagrada no responde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que implica toda regulación Estatal, máxime cuando el Estado en esta materia es juez y parte, ya que es el responsable de asumir el pago de las prestaciones NO POS de las cuales pretende desprenderse regulando una aparente conducta reprochable en cabeza de las EPS para estructurar una hipótesis fáctica de una sanción administrativa, cuando el hecho objeto de sanción ni siquiera se puede imputar a la EPS por la forma como legalmente se integran los Comités Técnico Científicos.” Finalmente, sostiene que las “tarifas mínimas” mencionadas en el literal impugnado vulneran el artículo 49 dado que “constituyen una violación a la efectividad del derecho a la salud, toda vez que no existe razón alguna para que una EPS asuma una prestación NO POS la pague a su proveedor a precios de mercado y el Estado responsable de la prestación la pague con base en unas tarifas mínimas que el mismo elabora.”. 3. Violación del artículo 150-21 CN. A su juicio el último inciso de la norma demandada es una típica norma de intervención económica. Sostiene que es inconstitucional dado que “no existe una ley previa que defina los fines, alcances y límites a la libertad económica que en dicho régimen tarifario puede imponer la Comisión de Regulación en Salud.”. En esa medida la norma demandada que hace parte de una ley ordinaria, vulnera la Constitución por incumplir lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución. Al respecto añade: “Lo anterior es aún más grave si se tiene en cuenta que estando las EPS obligadas exclusivamente a cubrir las prestaciones POS, las NO POS deben ser asumidas por el Estado y reconocidas a las EPS no por unas tarifas legales, sino por el valor pagado por cada EPS a sus proveedores.” 4. Por las mismas razones que acaban de ser expuestas, encuentra vulnerado el artículo 334 de la Constitución. A su juicio “la medida contenida en la norma demandada no tiene relación alguna con los fines que constitucionalmente se determinan para ejercer la competencia de intervención económica (mejoramiento calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente sano), ni los específicos del inciso segundo de dicho artículo. En otras palabras, la intervención estatal no es una facultad ilimitada del Estado, sino una competencia reglada que sólo puede ejercerse dentro de los fines establecidos en la norma constitucional, fines que no tienen relación alguna con las medidas adoptadas en la norma demandada, de establecer una autoridad administrativa, desconociendo que este es un tema de reserva legal y que solo tiene por finalidad aliviar cargas económicas del Estado estableciendo una sanción objetiva y el pago de unas obligaciones con base en unas tarifas mínimas.”. Indica que la Corte ya se pronunció en un caso similar en el que se delegó al Gobierno para expedir un manual tarifario (artículo 42 de la ley 812 de 2003) declarado inexequible mediante Sentencia C-137/07. 5. Violación del Artículo 365 de la Constitución Nacional. Según el demandante la disposición acusada vulnera el artículo 365 de la Constitución, dado que según la citada norma constitucional “la ley es la que debe fijar el régimen jurídico al que se someten los servicios públicos, y un sistema de tarifas hace parte de dicho régimen y por lo tanto no puede ser delegado en una autoridad Administrativa, pues ello implica un desconocimiento de la reserva legal que existe en la materia, y que se consagra en el artículo 365 de la Constitución.”. Finalmente, el actor señala que “en el remoto evento de considerar que la norma demandada es exequible, es importante que la H. Corte Constitucional module la sentencia, en el sentido de dejar claro que en todo caso se debe adelantar en cada caso el proceso administrativo correspondiente para imponer la sanción y para garantizar el derecho de defensa y contradicción propios del debido proceso.”. IV. INTERVENCIONES INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL MÓNICA ANDREA ULLOA RUIZ, intervino en el presente proceso como apoderada del Ministerio de Protección Social, para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada. Los argumentos de la interviniente se dividen en dos tipos: consideraciones generales y consideraciones respecto del caso concreto. La Corte sintetizará cada uno de estos argumentos. Consideraciones generales 1. La interviniente comienza por señalar que la disposición demandada surge como resultado del incumplimiento de las aseguradoras de su obligación de proveer una atención integral a las personas que tienen enfermedades de alto costo, usualmente asociadas con dolencias graves o catastróficas. Indica que en muchos casos se ha detectado que las empresas solicitan como parte del trámite para entregar un medicamento de alto costo, la interposición de una acción de tutela. Por ello, resulta necesario que las mismas empresas adopten procedimientos ágiles y expeditos que sirvan para prevenir la ocurrencia de daños irreparables sobre quienes sufren estas enfermedades. Su argumento posterior se sustenta en las siguientes “premisas”: 1) Que existe una situación crítica en el sistema de seguridad social en salud en general y, en particular, asociada a enfermedades de las características señaladas en la norma que se ataca y que uno de sus síntomas es una tutelitis aguda; 2) Que la prestación del servicio en los términos señalados por el Constituyente de 1991 debe sujetarse a la naturaleza de nuestro Estado y a sus propósitos lo cual cualifica las medidas de intervención que se adopten; 3) Que las EPS están en la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud respecto de sus afiliados; 4) Que, en virtud de que se trata de una medida correctiva, la norma contempla los elementos que ello exige, particularmente en relación con la proporcionalidad y el debido proceso; y, 5) Que la medida soporta el test de intervención del Estado en la economía. 2. Para fundamentar su primera “premisa”, expone a la Corte una serie de datos que tienden a demostrar que la mayor cantidad de acciones de tutela en materia de salud se debe a la omisión de las aseguradoras de entregar medicamentos de alto costo para enfermedades catastróficas como el cáncer o el VIH-sida. Indica, como se explica adelante, que este fue uno de los motivos que llevó al legislador a aprobar la disposición demandada cuya finalidad es asegurar la prestación integral y oportuna del servicio de salud, especialmente para las personas que más lo necesitan. Los argumentos que expone para sustentar esta afirmación son los siguientes: La interviniente comienza por recordar que “No obstante que recientemente se ha insistido en ello[1], las informaciones a través de las cuales se pone en evidencia el proceso de tutelización de la salud no son nuevas. Tanto la Defensoría del Pueblo[2], en varios de sus informes, como la Superintendencia Nacional de Salud[3], han destacado el tema, teniendo en cuenta, obviamente, la labor garantista que ha desarrollado la Corte Constitucional a partir de su conformación en 1992.”. Indica que el elevado número de tutelas en materia de salud se debe a dos fenómenos: la eficacia de la acción y “la negativa continuada de los aseguradores, principalmente, en garantizar el acceso a los servicios de salud generando un desequilibrio evidente en la relación de salud (asegurador-asegurado) y el desespero ciudadano en recibir una pronta solución a un padecimiento.” A su juicio la suma de los dos factores mencionados, produjo como resultado que, el incremento generalizado de las acciones de tutela (en 1997 se llega a cerca de un total de 50 mil acciones de tutelas y en los años siguientes se ha instalado en 200 mil), estuviera directamente relacionado con el aumento de las tutelas en materia de salud. Y añade: “De acuerdo con la información existente, del total del millón seiscientas mil tutelas interpuestas que han sido remitidas para su eventual revisión a la Corte Constitucional desde 1991 y hasta julio de 2007, un porcentaje mayoritario tiene que ver con la atención en salud. Tomando en cuenta el mecanismo de selección que utiliza el Alto Tribunal, para los años 2004 a 2006 y lo corrido de 2007 (hasta el mes ya indicado), dichos montos ascienden al 30% y en ocasiones superan esa cifra (en 2007, utilizando la metodología indicada, se llega al 32%). La tutela se ha convertido, entonces, en el bálsamo a ese padecimiento y parece que el sistema de seguridad social en salud se hubiese acostumbrado a ello, no obstante que el artículo constitucional que la regula aclara que es un mecanismo excepcional. En cifras absolutas, ello significa que, por lo menos, 500 mil ciudadanos han debido acudir a ese mecanismo para salvaguardar su derecho a la vida y a la integridad física frente a la resistencia de las EPS, situación que la Corte, en múltiples ocasiones, ha resaltado[4]. No sobra recalcar que en varias de las decisiones proferidas recientemente[5], la Alta Corporación ha instado a las aseguradoras a cumplir con su labor pues han llegado al absurdo de no cumplir con los tratamientos incluidos del POS.” Finalmente señala que del informe de la Defensoría del Pueblo que cubre el período 2003-2005 se extrae que una de las principales causas de las acciones de tutela en materia de salud es la solicitud de medicamentos de alto costo. En esta materia transcribe el aparte pertinente del informe referido según el cual: “a pesar de haber sido la segunda solicitud más frecuente en el período 2003-2005 /la entrega de medicamentos), en el último año se convirtió como (sic) la primera causa de tutela en salud llegando al 18,9% del total. Este comportamiento ascendente se venía presentando desde el año 2002 (pasa de 17,9% a 18,9%). Las primeras cinco especialidades en las que se tutelan medicamentos concentran el 52,91% y son: oncología, neurología, medicina interna, endocrinología y reumatología.[6]. (…) más de la mitad de las controversias relacionadas con medicamentos tienen que ver con patologías de alto costo. Adicionalmente, una parte representativa de los mismos no están incluidos en el POS tal y como se indica en el informe.”. Y finalmente trascribe el siguiente párrafo del informe de la Defensoría, de la máxima importancia para este proceso: “(E)s indudable que una situación como la planteada no puede considerarse como normal pues atenta contra los principios básicos de la prestación de servicio de salud. El hecho mismo de tener que acudir a una acción de tutela y que sea en virtud de una decisión judicial que se suministre un medicamento o procedimiento y que, además, comprometa a cerca de 70 mil ciudadanos al año, conduce a pensar que existe una anomalía en el sistema y que, a pesar de las disposiciones que se han adoptado, es necesario expedir medidas con un mayor grado de coercibilidad y plantear soluciones expeditas al interior mismo del sistema. Es más, si bien los accionantes por vía de tutela han encontrado solución a sus padecimientos, existe un cúmulo de ciudadanos que, por desconocimiento u otra causa, no han acudido a dicho trámite y, en cierta medida, se encuentran en situación de desigualdad frente a quienes la han interpuesto. Hay un rasgo de selectividad que impide que, a pesar del precedente judicial (desconocido por las EPS), se adopte una solución general. De otra parte, y al interior mismo de la administración de justicia, se observa que este esfuerzo por enderezar las amenazas a los derechos fundamentales retrase las otras áreas en las que éste se manifiesta y genera una congestión judicial.”. Las razones anteriores, sostiene la interviniente, condujeron al legislador a aprobar la disposición ahora demandada, con la finalidad de que las aseguradoras implementaran sistemas más eficaces y adecuados de prestación del servicio de salud. Para demostrar este aserto, cita un aparte de la exposición de motivos del respectivo proyecto, según el cual: “La interpretación equivocada del aseguramiento ha conllevado a no conservar la salud, no prevenir la enfermedad, agravar y prolongar la enfermedad cuando esta existe y a desencadenar en muchos casos la muerte. Sumado a lo anterior que los planes de beneficios algunas veces no responden a las necesidades de la población y no garantizan un trato equitativo a todos los colombianos (Congreso de la República, Gaceta del Congreso 562, 21 de noviembre de 2006.). Y recuerda que más adelante en el mismo debate se sostuvo: “Tutela. El derecho a la salud ha sido protegido por la acción de tutela, por conexidad al derecho fundamental de la vida. Las principales demandas se encuentran en materia de acceso a intervenciones y medicamentos no contenidos en el POS, por lo que no son suministrados por las EPS o ARS. De allí que, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, permita acceder a estos, mediante aceptación que con dicho fin, realicen los comités técnico-científicos, mecanismo que se estableció como instancia que permitiera facilitar el acceso a este tipo de servicios, sin tener que recurrir a la justicia a través de la acción de tutela. (…) Al analizar las causas por las cuales se instauraron acciones de tutela, se halló que el mayor peso porcentual correspondió a la acción de colocación de Stent Coronario con un 65%, el examen de carga viral para pacientes portadores de VIH con un 11% y el restante 34% se distribuyó en otro tipo de atenciones y entrega de medicamentos, no contemplados en el vademécum del POS10. En conclusión, observamos que el mayor peso porcentual de los recobros realizados al Fosyga, por acción de tutela y comités técnico-científicos, corresponde a acciones y medicamentos asociados a la atención de patologías de alto costo y en menor porcentaje, a limitantes de acceso o indefinición de los planes subsidiado y contributivo, por la imposibilidad dentro del actual Sistema de equipararlos en lo pertinente a contenidos. Aquí es importante anotar, que con base en estos resultados el CNSSS, incluyó dentro del POS, mediante el Acuerdo 282, varios medicamentos para la atención de patologías de alto costo, al igual que la acción de colocación de Stent Coronario.” Así mismo, señala que en la Plenaria del Senado se motivó, como sigue, la expedición de la disposición demandada: Palabras de la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres. (…) El otro tema es, Senador que (…) hay que acudir a una tutela para que le presten el servicio. Qué vamos hacer y hay un artículo muy específico allí, en el proyecto de ley, en donde si una persona viene a una EPS a que le presten un servicio no POS, y la EPS en lugar de atenderlo le dice que vaya a poner una tutela como está sucediendo, pues, si la persona va y pone la tutela, y le aceptan la tutela la EPS tendrá que pagar el 50% de esa atención, pero si la persona va, si la persona va a la EPS. Por solicitud del honorable Senador José Gonzalo Gutiérrez, la Presidencia pregunta a la plenaria si se declara en sesión permanente y, cerrada su discusión, ésta responde afirmativamente. La Presidencia concede nuevamente, el uso de la palabra a la honorable Senadora Coordinadora ponente, Dilian Francisca Toro Torres. Palabras de la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres. Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres: Entonces si la persona llega a la EPS y no le dan la atención inmediata, o sea llega con un problema de alto costo, y resulta que en la EPS no le prestan el servicio, si lo hace por tutela le va a tocar pagar a la EPS el 50%, pero si la EPS, cuando llega la persona con el problema, lo lleva a Comité Científico Técnico y le da el servicio inmediato para que haya una oportunidad en el servicio, puede recobrar al Fosyga el 100% de atención. Con esto vamos a lograr que la oportunidad de los servicios de salud se dé, y que las EPS puedan darle ese servicio sin necesidad de que se acuda a una tutela. [7] La interviniente concluye esta primera parte indicando que, tanto la información suministrada por la Defensoría del Pueblo como aquélla producto de los debates de la norma en cuestión, demuestra la necesidad de hacer frente a la negativa de las aseguradoras de prestar el servicio integral de salud y la finalidad que la disposición demandada persigue. 3. Una vez establecida la finalidad de la norma demandada, la interviniente indica que la misma tiene la siguiente estructura. (1) Está concebida para enfermedades de alto costo. Es decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a enfermedades ruinosas o catastróficas, en donde se concentra el mayor número de acciones de tutela; (2) Adicionalmente, toma en cuenta la principal causa de estas acciones (para 2005 y se mantiene como principal causa en 2007), a saber la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; (3) Atendiendo la relación de aseguramiento y la naturaleza de la patología, dispone como obligación de las EPS que, con prontitud, someta al estudio del Comité Técnico Científico la solicitud; (4) En caso de que ello no ocurra y, además, la EPS sea condenada mediante acción de tutela, la entidad se verá obligada al pago de la mitad de los costos en que se incurra. 4. Encuentra la interviniente que, a diferencia de lo sostenido en la demanda, la norma impugnada es perfectamente compatible con el modelo del Estado Social de Derecho. Lo anterior no sólo porque tiende a una mejor y más eficiente prestación del servicio y a la atención adecuada y oportuna de personas que necesitan especial protección – usualmente los enfermos de mayor gravedad - sino porque tiende a “destutelizar” la salud. Para fundamentar su aserto, cita jurisprudencia de esta Corporación sobre el concepto de Estado social de Derecho. A este respecto, añade: “sería un contrasentido que el Estado social de derecho así constituido y caracterizado no tuviese los elementos necesarios para llevar a cabo la labor redistributiva y atenuar los efectos perversos del mercado que, en ocasiones y como lo afirma Federico Tovar, ni previene ni cura. En esencia, un Estado sin tales posibilidades sería un rey de burlas, sometido y sujeto a los actores económicos, rehén de los grupos económicos y triste espectador de abusos y deslices en temas neurálgicos para la sociedad como lo es la accesibilidad a los servicios de salud en condiciones de calidad y oportunidad”. En su criterio, la facultad del Estado de intervenir en el servicio público de salud comporta uno de los más altos grados de intensidad, comparable o talvez más intenso con aquél que se despliega en otras actividades que son imprescindibles para el bienestar del ciudadano y, por lo tanto, está dotado de un marcado interés público. Indica que, de conformidad con la propia ley, la labor de dirección del Estado en la prestación del servicio público de salud, se expresa de la siguiente manera: (1) En la enunciación de unos fundamentos básicos para el sistema (art. 153 ib.) como lo son los de equidad, obligatoriedad, protección integral, libre escogencia, autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calidad. (2) En las tareas de intervención a las cuales se refiere el artículo 154 de dicha ley, así: El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: a. Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta ley. b. Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia. c. Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud. d. Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país. e. Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley. f. Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. g. Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes. h. Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social. PARÁGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo. (3) En el artículo 156, como una de las características básicas del sistema, se indica la siguiente: a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud; (4) Además de la facultad de regulación en cabeza del Gobierno Nacional y del entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, la Ley 100 previó un organismo de concertación a quien se le asignaron, entre otras las funciones de (art. 172): 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro. […] 10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias. Buena parte de las funciones mencionadas fueron atribuidas a una entidad técnica denominada Comisión de Regulación en Salud –CRES-, tal y como se desprende del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007. Una vez entre en funcionamiento dicha Comisión, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá un carácter de asesor y consultor tanto del Ministerio de la Protección como de la propia CRES. 5. Respecto a la facultad del Estado social de intervenir en la prestación de los servicios de salud, señala: “En servicios públicos esenciales como éste –asociados a la garantía de derechos- que además de generar mercados altamente inflexibles (pues su consumo, como su nombre lo advierte, es esencial) la historia ha demostrado el riesgo de la cartelización, la fijación de precios bajos para eliminar la concurrencia (dumping), la afectación sensible de las asignaciones de los trabajadores y su explotación inmisericorde, la negación protuberante de servicios o la disminución de los mismos, la integración vertical, la utilización de “incentivos soslayados” para premiar prácticas restrictivas, la interpretación acomodaticia de las normas, la resistencia al incumplimiento a los órdenes de las autoridades, la insensibilidad ante el sufrimiento humano y la desatención de los pacientes, la primacía de lucro, las glosas sin fundamento, el no pago oportuno de servicios, las cláusulas abusivas etc. Todos estos temas deben ser regulados por el Estado con el fin de evitar la perversión de la prestación del servicio de salud.” (negrilla en original). Finalmente, en este mismo tema, indica que la Constitución Política, no solo permite la intervención sino que ordena la intervención[8]. Señala en este sentido que la intervención puede darse de muchas maneras, una de las cuales, pero no la única es la regulación. 6. En virtud de lo anterior, encuentra que no vulnera el derecho a la libertad de empresa y el libre mercado, la intervención del legislador en la prestación del servicio se salud. Recuerda que así lo ha reconocido la Corte Constitucional de la siguiente manera: “No obstante, como todos los derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen límites concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma: “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Además, la noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P art. 333). Al respecto recuerda algunas decisiones de la Corte Constitucional sobre las facultades de intervención del Estado en la prestación del servicio de salud así: (1) la declaratoria de exequibilidad de la intervención en la medicina prepagada, en función de la actividad y el riesgo que entrañan. (C-176 de 30 de abril de 1996); (2) La obligatoriedad de afiliación al sistema de seguridad social en salud de los trabajadores independientes, la cual fue, también, declarada exequible.[9]; (3) Los pagos moderadores como un esquema legítimo de financiación siempre y cuando no se constituyan en barreras de acceso a la salud. [10]; (4) La determinación de los planes de beneficios que deben, en todo caso, amparar el núcleo esencial del derecho a la salud[11]. La posibilidad de que las EPS presten directamente los servicios de salud. [12] (“lo anterior, sin perjuicio de que, como lo hizo en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, se limite la integración vertical.”); Los planes bianuales de salud para las entidades privadas, caso en el cual no encontró proporcional al objetivo perseguido.[13]; La contratación de las actividades de promoción y prevención que, en su momento estaban a cargo de las entonces Administradoras del Régimen Subsidiado.[14]; Así mismo, en dos de sus pronunciamientos consideró ajustada a la Constitución la previsión contenida en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 que establecía la obligatoriedad de contratación con IPS públicas. Este pronunciamiento fue reiterado en la sentencia C-331 de 2003[15], en donde, además, se declaró exequible plenamente el primer inciso del artículo 51 de la Ley 715 de 2001. Bajo la misma óptica anterior, no puede pasarse por alto la limitación que impuso el legislador para la administración del régimen subsidiado al exigir que éstas se organicen como entidades sin ánimo de lucro fue declarada acorde con nuestro ordenamiento[16]. La posibilidad de imponer sanciones a quienes no cumplan con las obligaciones que asumen cuando se les autoriza participar en la gestión y prestación de un servicio público como la salud[17]. finalmente, considera que debe tenerse en cuenta la sentencia C-137 de presente año en torno a la fijación de tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud. En dicha determinación se reconoce la facultad de intervención como una obligación estatal[18]. 7. Indica que para saber si una intervención en la prestación del servicio de salud es proporcional se requiere aplicar el test de proporcionalidad. Para ello se requiere identificar en cada caso cuál es el interés legítimo involucrado y proceder a la evaluación o test de constitucionalidad de la intervención aquí prevista. A su juicio, la intención de la medida que se critica, de estirpe garantista, es evitar una de las asimetrías que se están generando, vale decir, la solución efectiva de un padecimiento grave y, en concreto, la continuidad en su tratamiento en defensa del principio de integralidad. Indica que es útil y proporcionada para tal finalidad. 8. Origen y funciones de las EPS. Señala que fue propósito del legislador que, con el concurso de personas jurídicas especializadas en la promoción, reguladas por el mismo estatuto y autorizadas por el Estado a través de la Superintendencia Nacional de Salud, el servicio público esencial de salud se prestará de manera más eficiente y directa. Esas entidades especializadas, denominadas Entidades Promotoras de Salud, tienen como finalidad la promoción de la prestación de los servicios de salud de sus afiliados y la administración idónea de recursos públicos, por expresa delegación del Estado. Son, pues, el vértice de la garantía de salud de los ciudadanos y en ellos se ha depositado la confianza para lograr que el postulado constitucional se realice. Recuerda que el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 las define así: “Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación, al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley.” La función básica de las mismas es, pues, al tenor del artículo 177 citado, la de organizar y garantizar, directa (sin sobrepasar para 2008 el 30% de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007) o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados. Obviamente, dicho logro está asociado con el destino de sus afiliados en salud, su cuidado integral, la preocupación por sus padecimientos, la adopción de medidas tendientes a prevenirlos, etc. Por ello, esa promoción a cargo de las EPS tiene como objeto la organización y prestación para sus afiliados de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, gestionando y coordinando la oferta de servicios de salud, estableciendo procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna para los usuarios y administrando el riesgo de salud, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, entre otras actividades[19]. Ahora bien, una de sus obligaciones consiste en garantizar la prestación del mencionado plan a los afiliados y sus beneficiarios, lo que no inhibe de la obligación de salvaguarda de la integridad y la vida de los mismos en el marco de la relación de aseguramiento social en salud. De allí que la propia Ley 100 de 1993, mod. por el artículo 121 del Decreto 2150 de 1995, haya previsto: NO DISCRIMINACION. El artículo 188 de la Ley 100 de 1993, quedará así: ARTICULO 188. Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios. Cuando ocurran hechos de naturaleza asistencia que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, aquél podrá solicitar reclamación ante el Comité técnico - científico integrado por la Empresa Promotora de Salud a la cual esté afiliado, integrado de la siguiente forma: un representante de la EPS, un representante de la IPS y, un representante del afiliado, quien podrá concurrir directamente. Si persiste la inconformidad, ésta será dirimida por un representante de la Dirección Municipal de Salud. Esto refleja que la relación de aseguramiento social no culmina con el cubrimiento del plan de beneficios incluido en el POS y que la EPS no puede desentenderse del devenir de su afiliado cuando, eventualmente, un procedimiento o medicamento no se encuentre cubierto en el Plan, menos aún cuando el mismo sufre una enfermedad ruinosa o catastrófica en donde la oportunidad es un tema trascendental para paliar o sanar los sufrimientos del paciente y sobre el cual la propia ley ha previsto el reaseguro (art. 19 de la Ley 1122 de 2007) y el Gobierno Nacional ya expidió el decreto a través del cual se regula la materia (Decreto 2699 de 2007) y en donde, además, se han previsto mecanismos para el recobro. Es más, cuando se analizan las actividades de promoción y prevención, que están estrechamente asociadas con las enfermedades de alto costo, se advierte que si, como se indica en el Informe de la Defensoría del Pueblo y como lo ha constatado la Superintendencia Nacional de Salud[20], las EPS no están cumpliendo con esa labor, es indudable que deben asumir la responsabilidad que se deriva de la problemática que están generando y de la mala inversión de los recursos destinados a tales actividades. Este es un tema sobre el cual no se ha insistido lo suficiente pero en el que se puede construir un nexo de causalidad entre la enfermedad de alto costo y la nula actividad de promoción y prevención respecto a sus afiliados, no obstante la evidente minimización de costos a lo cual un esquema preventivo llevaría. Luego de citar las normas y jurisprudencia sobre el Plan Obligatorio de Salud, señala que una de las más graves fallas en que puede incurrir una EPS consiste en no amparar los tratamientos y procedimientos establecidos que tienden a la protección integral de la salud del usuario. Así lo ha indicado la Corte Constitucional, las inclusiones del POS han de ser interpretadas teniendo en cuenta que “los tratamientos e intervenciones que estén contemplados en el mismo deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperación de la enfermedad”[21]. 9. En cuanto a la finalidad de la disposición demandada, señala que la nueva realidad normativa, persigue recrear el escenario garantista del aseguramiento social. El objetivo de la expedición de la Ley 1122 de 2007 fue adecuar varios de los aspectos de la Ley 100 de 1993, en cada uno de sus temas centrales. En desarrollo de esta labor, el legislador, a título de balance del sistema, luego de trece años de operación y respondiendo a un clamor nacional, consideró del caso efectuar una serie de modificaciones y adiciones a la Ley 100. Es así como, en materia de direccionamiento, se tecnificó el proceso decisorio de los aspectos fundamentales del Sistema mediante la creación de la Comisión de Regulación en Salud. En cuanto al financiamiento, se aumentaron los recursos con el fin de lograr la ansiada cobertura universal y se expidieron medidas con el propósito de proteger o garantizar el flujo de los recursos. Ya en el ámbito de aseguramiento, se establecieron una serie de medidas tendientes a la protección del usuario, acentuando las obligaciones a cargo de las promotoras de salud y la responsabilidad que asumen, así como unas limitaciones en la contratación. En relación con la prestación de servicios de salud, se fortalecieron los aspectos relacionados con la habilitación y la tecnificación de aquellas del sector público. Otro foco de atención en la reforma fue el relativo al fortalecimiento de la salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las cuales se detiene la misma. En cuanto al aseguramiento se refiere, el legislador encontró necesario regular los siguientes aspectos: 1. En primer lugar, enfatizar que “el asegurador asum[e] el riesgo transferido por el usuario y cumpl[e] con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud” (art. 14). En consecuencia, en el artículo 23 de la misma ley se destaca que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente.” A su turno, el artículo 23 refuerza las obligaciones de las EPS con miras a garantizar la integralidad y continuidad en la prestación de servicios de salud. La norma pertinente preceptúa: “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente.”. En conclusión, señala que si algo caracteriza la Ley 100 y se encuentra reforzado en la Ley 1122, es que las EPS cumplen una labor de garantía para la prestación de servicios en salud y la misma no cesa ni se resume en el Plan Obligatorio de Salud –POS-. En materia de alto costo y enfermedades ruinosas y catastróficas, por ejemplo, el sistema (la Ley 972 inclusive) contempla una serie de medidas con el fin de garantizar la calidad, continuidad y oportunidad que deben ser tenidas en cuenta para el adecuado tratamiento de esas enfermedades. El caso del suministro de medicamentos resulta paradigmático pues es el médico tratante, adscrito a la IPS con la cual ha celebrado contrato la EPS, el que considera que ese medicamento es el adecuado para el tratamiento del paciente y que, además, en el POS existe el listado de los medicamentos para las diversas patologías, con lo cual, si bien el medicamento puede que no esté en el POS, si están los recursos para financiar su suministro (por lo menos en parte). 10. Sobre la existencia de los Comités Técnico científicos. A juicio del Interviniente de las razones adicionales a partir de las cuales la obligación de las EPS no se restringe al cumplimiento de un plan de beneficios (cfr. Ley 972) sino que su labor se extiende a la labor de promoción en el acceso a la salud, con todas las implicaciones que ello tiene, es la existencia de los Comités Técnico Científicos que constituyen instancias de estudio de las solicitudes de los afiliados en cuanto a procedimientos y medicamentos. El trabajo de estos Comités ha sido regulado en las Resoluciones 5061 de 1997 del entonces Ministerio de Salud y las 2948 de 2003, 3797 de 2004 y 2933 de 2006, las tres últimas del Ministerio de la Protección Social. En ellas se destacan las características de los mismos, su conformación y el trámite al interior de las solicitudes que le son formuladas y el eventual recobro al FOSYGA cuando un procedimiento o medicamento no se encuentra incluido dentro del Plan de Beneficios. Como lo ha indicado la Corporación, tales Comités tienen las siguientes características: Constituyen un paso previo pero no obligado para el paciente el cual no le es oponible para no suministrarle el medicamento o procedimiento[22]. Es un organismo netamente administrativo cuya función principal es garantizar la prestación de los servicios de salud en condiciones de calidad.[23] En consecuencia, no le está facultado prescribir medicamentos y, por ende, no desplaza al médico tratante.[24] No obstante, el comité técnico científico sólo podrá cuestionar excepcionalmente dicha orden y, en consecuencia, negar la autorización del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio, cuando exponga argumentos contrarios a los utilizados por el médico tratante. Estas razones deben fundarse en el concepto médico de especialistas en el campo en cuestión y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico del usuario.[25] Finalmente, la eventual negación del medicamento por parte del Comité no agota la responsabilidad de la EPS frente a su afiliado.[26] 11. Una vez aclarados algunos temas previos la interviniente indica que al revisar el trámite del proyecto de ley, se observa que la iniciativa contemplaba, en su artículo 2º, lo siguiente: d) Cuando los afiliados requieran servicios o medicamentos no incluidos en el POS podrán solicitarlos a los Comités Técnico Científicos, constituidos para ello en cada EPS, asegurando que los servicios requeridos sean oportunos; e) Siempre que se sancione mediante tutela o se autorice a través del Comité Técnico Científico la prestación de servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, serán cubiertos por partes iguales por las EPS y el Fosyga;[27] La hipótesis inicial era más drástica pues el financiamiento por partes iguales se producía tanto por acción de tutela o ante la autorización del Comité Científico. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las restantes patologías, en concordancia con la Ley 972, se adopta una disposición a través de la cual se logran dos objetivos de indudable relevancia constitucional. Por una parte, la debida atención en patologías en las cuales la oportunidad y costos comprometen la vida y la integridad física del paciente y, de otro lado, evitar que sea la tutela el mecanismo a través del cual se logre la atención de estos padecimientos, en concreto, el suministro de medicamentos. Por ello, la norma atacada acude al Comité Técnico Científico con el fin de que se estudie la hipótesis allí planteada con base en las siguientes premisas: Está concebida exclusivamente para enfermedades de alto costo. Es decir, tiene en cuenta padecimientos altamente sensibles y asociados a enfermedades ruinosas o catastróficas, en donde se concentra el mayor número de acciones de tutela, como quedó indicado. Estas enfermedades se encuentran definidas en la Resolución 5261 de 1994. Adicionalmente, toma en cuenta la principal causa de estas acciones (para 2005 y que se mantiene para 2007), es decir, la solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Se observa, entonces, una coherencia esencial en la medida que corresponde a los datos que se tienen sobre la relación entre acciones de tutela y el objeto de las mismas. A su juicio, es necesario insistir que si el POS contiene todas las patologías posibles es coherente que determine los procedimientos y medicamentos para lograr la cura pues no puede admitirse que el sistema plantee un hiato entre el diagnóstico y su solución. Desde esta perspectiva, se prevé el costo de la solución. Lo que acontece es que, eventualmente, no se incluya el mayor valor de un medicamento especial. En todo caso, como el sistema tiene una alternativa para estos casos (el recobro al FOSYGA), las EPS, además de lo indicado, tienen una razón de más para no sustraerse de esa obligación. Atendiendo la relación de aseguramiento y la naturaleza de la patología, dispone como obligación de las EPS que, con prontitud, someta al estudio del Comité Técnico Científico la solicitud. Este criterio es un desarrollo adecuado de los principios que gobiernan el sistema de seguridad social en salud entre los que se destacan la integralida...