C-312-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-312/03
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No se configura
SERVICIOS ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN
EL EXTERIOR-Régimen legal
FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Funciones designadas por el Gobierno
FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Asignación de funciones puede tener un
carácter regular, o meramente transitorio u ocasional
SERVICIOS ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN
EL EXTERIOR-Marco legal no
aclara cuál es la naturaleza de sus tareas
SERVICIOS
ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN EL EXTERIOR-Naturaleza
dual de sus funciones
El hecho de que sus
funciones sean definidas por el Gobierno Nacional y orientadas conjuntamente
por el Ministro de Relaciones Exteriores y un Ministro del ramo, para ser
ejercidas en el servicio exterior, resalta la naturaleza dual de sus funciones:
están vinculadas al manejo de las relaciones internacionales de Colombia y,
además, al campo específico del sector, ramo del ministerio o entidad
gubernamental que asume sus emolumentos, por ejemplo, relaciones
internacionales y comercio exterior, relaciones internacionales y defensa
militar, para citar tan sólo los dos más comunes.
SERVICIOS
ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN EL EXTERIOR-Designados
están sometidos al régimen disciplinario general
FUNCIONES
DEL SERVICIO EXTERIOR-Prohibiciones
Se les prohíbe, entre otras
cosas, elevar protestas o presentar reclamaciones de carácter formal en nombre
del Gobierno o del Ministerio de Relaciones Exteriores, sin haber recibido las
correspondientes instrucciones; ejercer profesión u oficio diferente al de las
funciones que legalmente le correspondan, salvo las de carácter docente cuando
no interfieran con el ejercicio de su encargo; o hacer uso particular de
informaciones o documentos no públicos que se hayan producido, recibido o
conocido por razón del servicio. Además, tampoco pueden actuar en calidad de
encargados de negocios de una misión en condición de interinidad. Por otra
parte, los funcionarios especializados están obligados a obtener permiso
escrito previo del Ministro de Relaciones Exteriores o del funcionario que éste
delegare para ser miembros de instituciones, sociedades y centros de carácter
comercial o político, o de cualquier otra índole distinta de la meramente
social, científica, literaria o docente, para renunciar a los privilegios,
fueros e inmunidades, o para prestar colaboración en periódicos y otros medios
de comunicación sobre temas que puedan comprometer al país, entre otras
actuaciones.
FUNCIONARIOS
ESPECIALIZADOS-Régimen de seguridad social
FUNCIONARIOS
ESPECIALIZADOS EN EL SERVICIO EXTERIOR-Designación
no resulta contraria a los principios de carrera administrativa
REGIMEN
DE CARRERA-Excepciones
CARGO
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Competencia
legislativa no supone facultad absoluta
CARGO
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Naturaleza
LEGISLADOR-Criterios alternativos para exceptuar cargos del régimen de carrera
administrativa
El legislador, en ejercicio
de su atribución constitucional, pueda exceptuar determinados cargos del
régimen general de carrera administrativa y señalar los empleos que habrán de
clasificarse como de libre nombramiento y remoción, debe tener en cuenta dos
criterios alternativos: i) la naturaleza de las funciones que corresponden a
cada cargo y ii) el grado de confianza requerido para el ejercicio de sus
responsabilidades. Bajo el primer criterio, un cargo de libre nombramiento y
remoción debe referirse a funciones directivas, de manejo, de conducción u
orientación institucional. Bajo el segundo criterio, los cargos de libre
nombramiento y remoción deben implicar un alto grado de confianza, es decir,
“de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un
mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple.”
FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Desarrollo de funciones
FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Criterio para establecer si se trata de
cargos de libre nombramiento y remoción
FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-En principio se trata de cargos de libre
nombramiento y remoción
SERVICIOS ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN
EL EXTERIOR-Designación de
funcionarios de carrera no transforma la naturaleza del cargo
SERVICIOS ESPECIALIZADOS EN EL EXTERIOR-Designación de funcionarios no es
incompatible con la posibilidad de convocar un concurso de méritos
FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Designación no desconoce el principio
general de carrera administrativa
REGLAMENTO-Alcance de la expresión
EMPLEO PUBLICO-Definición de funciones debe hacerse siempre por un
acto de alcance general
CARGOS DE AGREGADO, ADJUNTO, ASESOR Y
CONSEJERO ESPECIALIZADO-Definición
de funciones debe hacerse por vía general
CARGOS DE AGREGADO, ADJUNTO, ASESOR Y
CONSEJERO ESPECIALIZADO-Funciones
mediante decreto ejecutivo viola el requisito de generalidad que exige la
Constitución
CARGOS DE AGREGADO, ADJUNTO, ASESOR Y CONSEJERO
ESPECIALIZADO-Posibilidad
de precisar tareas concretas dentro del marco de las funciones generales
NORMA ACUSADA-Decreto extraordinario en sentido material ya creó el
cargo y sus funciones deben ser determinadas por una norma de carácter general
CARGOS DE AGREGADO, ADJUNTO, ASESOR Y
CONSEJERO ESPECIALIZADO-Posibilidad
de nombramiento de funcionarios especializados
Sólo en el evento en que los cargos de agregado,
adjunto, consejero especializado y asesor hayan sido definidos previamente en
una norma de carácter general, y éstas sean las propias de un cargo de libre
nombramiento y remoción, en razón de la especial confianza o por corresponder a
funciones de orientación o conducción institucional, será posible efectuar el
nombramiento para estos cargos de funcionarios especializados. De tal manera
que sería contrario al artículo 122 de la Constitución que alguien fuera
nombrado en tales cargos sin que previamente la ley o reglamento se hubieran
detallado sus funciones de manera general.
GOBIERNO-Imposibilidad de establecer mediante decreto
ejecutivo pago de los emolumentos de funcionarios especializados
Referencia: expediente D-4286
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 83 del Decreto Ley 274 de 2000, “por el cual se regula el Servicio Exterior
de la República y la Carrera Diplomática y Consular”.
Actora: Alba Raquel Medina Meza
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintidós (22)
de abril de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Alba Raquel Medina Meza demandó
el artículo 83 del Decreto Ley 274 de 2000, “por medio del cual se regula el
Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.
II.
NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe el artículo 83 del Decreto Ley 274 de 2000 demandado
por la actora en el presente proceso de inconstitucionalidad:
DECRETO 274 de 2000
(febrero 22)
Por el cual se regula el Servicio Exterior de la
República y la Carrera Diplomática y Consular.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades extraordinarias que le
confiere el art. 1o numeral 6º , de la ley 573 de 2000
DECRETA:
(...)
FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS
ARTICULO 83.-
Categorías.- El Gobierno Nacional, mediante decreto ejecutivo en el cual se
señalen las funciones respectivas, podrá designar personas que presten
servicios especializados a las Misiones en el exterior. Tal designación se
efectuará en una de las siguientes categorías:
a. Agregado.
b. Consejero
Especializado.
c. Adjunto.
d. Asesor.
PARAGRAFO.- En
el decreto de nombramiento se indicará la entidad u organismo que asumirá los
gastos que ocasione la designación, así como la categoría del servicio exterior
a la cual se asimile dicho nombramiento.
III.
LA DEMANDA
La actora afirma que el
artículo 83 del Decreto Ley 274 de 2000 es contrario a los artículos 13, 40,
numeral 7, 122 y 125 constitucionales por las siguientes razones.
En primer lugar, porque para
la demandante la disposición acusada desconoce el principio general para la
provisión de cargos para el servicio exterior con base en la comprobación de
los méritos, las calidades y el desempeño anterior. Señala la actora que “el
gobierno nacional no está facultado para designar mediante decreto ejecutivo a
ciudadanos colombianos que presten servicios especializados a las misiones en
el exterior sin que quienes sean designados participen en los obligatorios
concursos públicos que menciona el capítulo II del Decreto Ley 274 de 2000.”
Para la actora, esta forma de provisión de cargos especializados al servicio de
las misiones en el exterior viola el principio de igualdad.
“Siendo entonces los cargos de
funcionarios especializados en el exterior, cuando se ocupan por ciudadanos
colombianos, empleos que deben someterse a público concurso, al igual que todos
los cargos de carrera diplomática y consular (...), no corresponde al señor
Presidente de la República designar mediante Decreto Ejecutivo a los ciudadanos
colombianos que deban desempeñar dichos empleos, pues estos cargos no son de
libre nombramiento y remoción del ejecutivo, por cuanto estos empleos requieren
obligatorio concurso y no se hayan relacionados en los numerales 1, 2, y 13 del
artículo 189 de nuestra Carta Política.”
En segundo lugar, afirma la
demandante que la disposición acusada no se encuentra dentro de ninguna de las
excepciones que prevé la ley para la provisión de cargos por fuera de la
carrera diplomática. Según la actora, como los cargos a que hace referencia la
disposición acusada no hacen parte de los cargos de libre nombramiento y
remoción expresamente señalados en el Decreto Ley 274 de 2000, necesariamente
son cargos de carrera administrativa. Los agregados, adjuntos y asesores
especializados no se desempeñan en ninguno de los cargos que señalan los
literales a, b, c, d, e, f, g, i y k del artículo 6 del Decreto Ley 274 de
2000.[1]
Sostiene también la actora que por el desarrollo de sus funciones, tampoco “se
trata de cargos adscritos al despacho del Ministro o de los Viceministros, pues
estas funciones se prestan a las misiones en el exterior, ni son empleos de
apoyo en el exterior adscritos a los jefes de misión, pues entre el jefe de la
misión y los agregados, adjuntos o asesores no existe un grado considerable de
confianza o confidencialidad, pues la designación de agregados y adjuntos la
hace el Gobierno Nacional mediante Decreto Ejecutivo y no el jefe de la misión
en el exterior (literales h y j del artículo 6 y artículo 83 del Decreto Ley
274 de 2000).” Señala la demandante que los cargos mencionados tampoco se
encuentran dentro de las excepciones a los cargos de carrera administrativa que
enuncia el artículo 5 de la Ley 443 de 1998.[2]
Sostiene la actora que en la
sentencia C-368 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, se declaró exequible el
literal b del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, en el entendido
de que los empleos mencionados en dicha disposición “podrían ser de libre
nombramiento y remoción si son ocupados por personas que no tengan la
nacionalidad colombiana.” En la misma sentencia, señala la actora, “se indicó
que cuando los cargos vayan a ser designados –como sería siempre la situación
de los agregados o adjuntos militares o de policía, pues para ser militar o
policía en nuestro país se requiere ser colombiano‑ se tendrá que cumplir
totalmente con los requisitos propios de la carrera, de tal manera que siempre
se respete y garantice el derecho a competir en igualdad de condiciones, entre
nacionales colombianos que acrediten título universitario oficialmente
reconocido, hayan definido su situación militar si son varones y hablen y
escriban correctamente, además del español, otro idioma de uso diplomático.”
Agrega la demandante que
“escoger libremente a estos funcionarios no garantiza la eficacia y la
eficiencia ni el adecuado cumplimiento de los fines que la Constitución impone
al Estado, pues de acuerdo con los decretos que regulan las normas de carrera
del personal de oficiales y suboficiales, éstos no son formados, ni entrenados,
ni capacitados para ocupar cargos diplomáticos o de carrera administrativa,
pues la carrera especial que integran, tiene fines constitucionales y legales
diferentes.”
En tercer lugar, sostiene la
actora que el artículo 83 cuestionado, “infringe el artículo 122 de la
Constitución Política, pues no puede haber empleo público que no tenga
funciones detalladas en la Ley o en el reglamento, siendo necesario que para
proveer los cargos de carácter remunerado, previamente estén contemplados en la
planta de personal correspondiente a la entidad que cancela los salarios y
prestaciones del funcionario público. Si es el Ejecutivo nacional quien
mediante decreto señala las funciones de quienes permanentemente prestan
servicios especializados a las misiones diplomáticas del país en el exterior,
no debe existir, previamente, en planta de personal de ninguna entidad pública,
los cargos de agregado, o adjunto, o consejero , o asesor. Mucho menos funciones,
ni procedimientos en los respectivos manuales de funciones y procedimientos.”
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio de Relaciones Exteriores
Dentro del término previsto
para el efecto, el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones
Exteriores intervino para solicitarle a la Corte que declare la exequibilidad
del artículo 83 del Decreto Ley 274 de 2000, con base en los siguientes
argumentos.
Para el interviniente, dado
que la sentencia C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño se pronunció sobre la
exequibilidad del Decreto 274 de 2001, se presenta el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional, por lo cual es improcedente efectuar un análisis de
fondo sobre la materia demandada en el actual proceso. Como sustento de tal
afirmación cita algunos apartes de la mencionada sentencia en donde se hace
referencia a las excepciones al principio general de pertenencia a la carrera,
así como a las características de los empleos de libre nombramiento y remoción
(Punto 2 de las Consideraciones de la Corte Constitucional). Como conclusión,
el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores afirma lo siguiente: “este
Ministerio observa que los cargos establecidos en la norma demandada pueden ser
de libre nombramiento y remoción, dado que cumplen con los requisitos
planteados en la sentencia C-292 de 2001, esto es creados de manera específica,
según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un
papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo
ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de
responsabilidades y bajo el principio de racionalidad, que no obstruye el
desarrollo de la carrera diplomática y consular.”
2.
Ministerio de Defensa Nacional
El Ministerio de Defensa Nacional, mediante apoderado
especial, solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la norma
demandada con base en los siguientes argumentos.
Para el interviniente el artículo 83 demandado es
desarrollo de la facultad constitucional del Presidente de la República para
dirigir las relaciones internacionales y de nombrar a los agentes diplomáticos
y consulares, “que legitiman al poder ejecutivo para adelantar políticas
fundadas en una clara autonomía para designar a los titulares de cargos
diplomáticos, consulares o para cumplir misiones especiales del servicio en el
exterior.”
La autonomía e independencia del Presidente de la
República en el ejercicio de esta facultad permite, según el apoderado del
Ministerio de Defensa, “que los funcionarios encargados de representar a
nuestra nación ante gobiernos extranjeros se vean sometidos única y
exclusivamente a recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos
impartidos por parte de la autoridad suprema del órgano ejecutivo del poder
público, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades de
sus competencias legales y constitucionales.”
Sostiene también el interviniente que el artículo
cuestionado es un desarrollo coherente y armónico de las competencias del
órgano ejecutivo de que trata el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución.
“[L]as disposiciones acusadas regulan algunos aspectos relacionados con la
facultad del gobierno nacional que le señalan su competencia para designar unas
categorías especiales de funcionarios en el servicio exterior y fijarle sus
funciones; en realidad este artículo describe funciones del Presidente de la
República y su Ministro de Relaciones Exteriores y en ejercicio de ellas están
facultados para designar algunos funcionarios que tendrán funciones especiales
para el buen funcionamiento de la representación del Estado en el exterior.”
Sostiene también el interviniente que la designación
de miembros de las Fuerzas Militares como funcionarios especializados para que
ejerzan las funciones especiales que les encarga el Gobierno Nacional, no rompe
con los principios de autonomía e independencia en el manejo de las relaciones
internacionales. “[E]l Presidente de la República, el Ministro de Relaciones
Exteriores y el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de su competencia
funcional, prevista en la Constitución y la ley, como órganos de la rama
ejecutiva, pueden designar a esta clase de servidores públicos para que
justamente por su conocimiento, experiencia o especialidad cumplan en el
servicio exterior las funciones especiales para las que se han designado, en
los términos del artículo 83 del Decreto 274 de 2000.”
Finalmente, sostiene el interviniente que la materia
regulada por el artículo 83, guarda unidad normativa con las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 573 de
2000, pues todos los apartes demandados tienen conexidad causal, teleológica y
sistemática con la materia de la ley de facultades, por lo cual no vulnera
disposición constitucional alguna.
3.
Departamento Administrativo de la Función
Pública
Dentro de la oportunidad
conferida para el efecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública
intervino mediante apoderado en el proceso de la referencia a fin de
solicitarle a la Corte que declare la exequibilidad de la disposición acusada,
pues en su concepto tanto el legislador ordinario como el extraordinario son
competentes para “determinar cuáles cargos pueden tener la categoría de empleos
de libre nombramiento y remoción, sin que se pueda convertir dicha excepción en
la regla general.”
Para el interviniente, el
artículo 83 demandado “fue expedido en desarrollo de las facultades
extraordinarias conferidas al Ejecutivo mediante la Ley 573 de 2000”y, por lo
tanto, “el Presidente de la República podía dictar las normas que regulan el
servicio exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática
y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que
sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal.”
“En desarrollo de esta
facultad es que el Ejecutivo estableció los llamados funcionarios
especializados, los cuales mediante decreto ejecutivo se les señalan las
funciones respectivas que deberán cumplir las personas que sean designadas para
que presten servicios especializados a las misiones en el exterior.”
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la
Nación solicita a la Corte que declare la exequibilidad del artículo 83 del
Decreto 274 de 2000, por las siguientes razones.
Para la Vista Fiscal, la
demanda plantea tres problemas jurídicos que debe resolver la Corte: “1) Si al
facultar el legislador al Gobierno Nacional para que mediante decreto ejecutivo
designe a las personas que deberán prestar servicios especializados a las
misiones en el exterior y señalar las funciones respectivas, se trasgrede el
mandato constitucional según el cual los empleos públicos deben tener funciones
detalladas en la ley o reglamento. 2) Determinar si los cargos de agregado,
adjunto y asesor a los que aluden los literales a), c) y d) del artículo 83
acusado, son de carrera, y por tanto, si lo dispuesto en la norma acusada
desconoce el artículo 125 Superior, porque su selección no se hace por el
sistema de concurso público. 3) Si al facultarse al Ejecutivo para que en el
decreto de nombramiento de los funcionarios especializados se indique la
entidad u organismo que asumirá los gastos que ocasione su designación,
desconoce el principio constitucional contenido en el artículo 122 Superior que
exige que para proveer los cargos de carácter remunerado se requiere que estén
contemplados en la respectiva planta de personal y previstos sus emolumentos en
el presupuesto correspondiente.”
En cuanto al primer cargo, con
base en la sentencia C-195 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, afirma el
Procurador General que en virtud de la institucionalización de la carrera
administrativa como regla general para la provisión de los empleos en los
órganos y entidades del Estado, “los cargos de libre nombramiento y remoción
son una excepción y para que ellos se puedan instituir es necesarios que: i)
tengan fundamento legal, es decir, que el legislador atendiendo a criterios
razonables y proporcionados establezca con precisión tales cargos, bien sea en
atención a la naturaleza del cargo o las implicaciones de sus funciones, sin
que con ello se pueda contravenir la esencia misma del sistema de carrera, o
sea que la ley no está legitimada para convertir la regla general en excepción;
ii) debe existir un principio de razón suficiente que justifique al legislador
para consagrar el cargo como de libre nombramiento y remoción, para evitar la
arbitrariedad y el desconocimiento de los preceptos del Ordenamiento Superior;
y iii) la confianza necesaria para el ejercicio de la función o que ésta
implique la adopción de decisiones políticas. En estos casos, el cabal
desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales
del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación, para
que cuando lo estime conveniente y prudente, pueda hacer uso de su potestad
discrecional de remoción.”
De lo anterior, infiere el
representante del Ministerio Público que para la exclusión de un cargo o
función del régimen de carrera se requiere que “la naturaleza del cargo y el
ámbito de las funciones correspondientes, se relacionen con funciones de
orientación política, de dirección u orientación institucional (C-808 de 2001),
en una palabra, representa un cargo de dirección, en cuyo ejercicio se adoptan
políticas o directrices fundamentales; adicionalmente, habrán otros empleos en
los que si bien dichas funciones no están presentes, el elemento confianza es
primordial para el desarrollo de la función, lo que implica que no pueden ser
ejercidos por personas que estén en la carrera. En el último caso, no se habla
de la confianza inherente al cumplimiento de toda la función pública, que
constituye precisamente uno de los pilares de la carrera, ya que el servidor
público que es nombrado o promovido por sus méritos, va acumulando un fuerte
sentido de pertenencia institucional, sino de la confianza intrínseca al manejo
de los asuntos inherentes al exclusivo ámbito de la reserva y cuidado que
requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuyo ámbito se
toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente al que se haya
vinculado el respectivo funcionario (C-292 de 2001). Por tanto, el régimen
exceptivo debe ser claro, perentorio y establecido con criterios razonables a
través de los cuales se proteja la administración y el interés general, y que
no se desvirtúe la esencia propia del principio general de carrera
administrativa consagrado por el constituyente del 91.”
En cuanto al segundo cargo, el
Procurador concluye que los funcionarios especializados están subordinados al
jefe de la misión, cumplen tareas atinentes al sector peculiar de su actividad
y asisten en esa materia al jefe de misión, razón por la cual no pueden
emprender gestión alguna ante el gobierno respectivo sin el conocimiento de
éste. Para el Procurador, estos funcionarios son asesores especializados en
materias específicas que se destacan ante ciertas misiones diplomáticas que
requieren de sus servicios, en consideración a las actividades, negocios o
asuntos que trate.
De estas características infiere el representante del
Ministerio Público que existen cargos ubicados por fuera de la planta de
personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, ya sea que se trate de cargos
de libre nombramiento y remoción adicionales, o de carrera diplomática,
consular y administrativa, que pueden ser vinculados a las misiones en el
exterior para prestar un servicio especializado. La Vista Fiscal sustenta la
anterior afirmación, citando el artículo 85 del Decreto 274 de 2000, que
establece “que para el ejercicio de las funciones en calidad de funcionario
especializado se aplicará lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 63, esto
es, que “cuando hubiere funcionarios en el servicio exterior no
pertenecientes a la planta del Ministerio de Relaciones Exteriores, las
relaciones con las entidades administradoras de la seguridad social estarán a
cargo de la entidad u oficina que sufrague los gastos del funcionario.” ”
Por lo anterior, concluye el
Procurador, “para el Ministerio Público es razonable y proporcional que se
faculte al Gobierno Nacional (artículo 115 constitucional), para que mediante
decreto designe a las personas que presten servicios especializados a las
misiones en el exterior y en el mismo acto administrativo, defina las
funciones, sin que ello implique la creación de un nuevo cargo, pues, (...)
éstos no pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Relaciones
Exteriores, pero sí pertenecen al servicio exterior, en consideración a que
contribuyen al desarrollo de la política exterior de Colombia al prestar
servicios especializados en las misiones colombianas destacadas ante otro
Estado u organismo internacional.”
Según el representante del Ministerio Público, “este
precepto no contraría el Ordenamiento Superior, pues de una parte el Presidente
de la República como Jefe de Estado y supremo director de las relaciones
internacionales, debe ejercer la potestad de nombrar tanto a sus agentes
diplomáticos, como al personal especializado cuando las circunstancias lo
exijan, resulte conveniente y necesario para el manejo de la política exterior
(...).” Adicionalmente, el Presidente “debe tener la posibilidad de delimitar
las funciones a cumplir (...) ya que las circunstancias que imponen la
designación de este servidor son especiales”, por lo cual el decreto ejecutivo
en el que se designa al funcionario constituye “el fundamento normativo que
delimite las tareas asignadas al servidor nombrado en los servicios
especializados, el cual no podrá ejercer funciones distintas a las mismas
(artículo 121 Superior).” Este funcionario especializado también es un
funcionario de absoluta confianza, “pues en ocasiones se convierten en
funcionarios políticos, en el sentido de representar la vocería del Jefe del
Estado en algunos asuntos específicos o especiales, pero actuarán bajo la
inmediata dirección del jefe de misión y le prestarán a éste la asistencia
dentro de sus especialidades, en aspectos de particular trascendencia en el
ámbito internacional, tanto a nivel de otros Estados como de organismos
internacionales.”
Para el Procurador General, estos funcionarios
especializados son distintos del personal de servicio administrativo en el
exterior, definidos por el artículo 7 del Decreto 10 de 1992, excluidos del
régimen de carrera, siempre que fueren desempeñados por ciudadanos no
colombianos (Sentencia C-368 de 1999). “Frente a los funcionarios
especializados tenemos que son una nueva modalidad que incluye el estatuto del
servicio en el exterior, para facilitar el cumplimiento de la política exterior
a cargo del Jefe de Estado, cuya inclusión en las condiciones previstas en el
precepto impugnado se aviene a la Carta. Bajo estas consideraciones, (...) en
atención a la función misma a desarrollar o cumplir por el funcionario
especializado que exige una confianza plena y total del Jefe de Estado, ello
justifica que su cargo sea de libre nombramiento y remoción, sin que ello
implique desconocimiento de las previsiones contenidas en el artículo 125
constitucional; más aún, corresponde al Presidente de la República nombrar a
las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por
concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la
Constitución o la ley (artículo 189, numeral 13 de la Carta).”
Finalmente, en relación con el tercer cargo, sostiene
el Procurador General que “el funcionario designado para prestar servicios
especializados pertenece a la planta de personal de otra entidad del Estado,
razón por la cual el parágrafo del artículo 83 acusado dispone que el decreto
de nombramiento indicará la entidad u organismo que asumirá los gastos que
ocasione la designación, así como la categoría del servicio exterior al cual se
asimile dicho nombramiento. (...) De ahí, que es necesario que la designación
que se haga a través de decreto precise la entidad u organismo que asumirá los
gastos que asume (sic) la designación, es decir, que perciba la remuneración
prevista para el cargo que inicialmente desempeñe, más la categoría del
servicio exterior, pues estipular lo contrario conllevaría el desconocimiento
de la protección especial que debe brindarle el Estado al trabajo (...).”
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte es competente para conocer del proceso de la
referencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política.
2.
Problema jurídicos
Para la demandante, la norma
acusada es inexequible por dos razones: (i) porque permite que los cargos a los
que se refiere el artículo 83 demandado ‑a pesar de no estar dentro de
las excepciones al régimen de carrera‑ sean provistos mediante decreto
ejecutivo del Gobierno Nacional, sin previo concurso de méritos; y (ii) porque
permite que la asignación de las funciones de tales funcionarios y su
remuneración se haga en el decreto que los designa, sin que dichas funciones
hayan sido previamente establecidas en la Ley o en el reglamento o sus
emolumentos previstos en la planta de personal de la entidad que debe
sufragarlos.
Para el Procurador y los demás
intervinientes, la disposición demandada es exequible por las siguientes razones:
(i) porque el Presidente de la República, como supremo director de las
relaciones internacionales puede designar tanto a sus agentes diplomáticos,
como al personal especializado cuando ello resulte conveniente y necesario para
el manejo de la política exterior; (ii) porque la designación de tales
funcionarios no excluye a quienes pertenecen a la carrera, ya sea la
administrativa, la diplomática y consular, o cualquier otra carrera
especializada; (iii) porque la realización de “servicios especializados implica
el ejercicio de un cargo de especial confianza, que autoriza que tales
funcionarios también puedan ser de libre nombramiento y remoción.
La Corte acoge los problemas jurídicos propuestos por
el Procurador General de la Nación, así:
I.
¿Resulta contrario
al principio general de la provisión de cargos públicos mediante concurso que
establece el artículo 125 de la Carta, que la norma legal acusada autorice que
ciertos cargos de “servicios especializados a las Misiones en el exterior”
puedan ser designados por el Gobierno Nacional mediante decreto ejecutivo?
II.
¿Se trasgrede el mandato constitucional
contenido en el artículo 122 de la Carta, según el cual los empleos públicos
deben tener funciones detalladas en la ley o reglamento, que el legislador
faculte al Gobierno Nacional para que mediante decreto ejecutivo designe a las
personas que deberán prestar servicios especializados a las misiones en el
exterior y señalar las funciones respectivas?
III. ¿Desconoce el principio constitucional contenido en el artículo 122
Superior que exige que para proveer los cargos de carácter remunerado éstos se
encuentren contemplados en la respectiva planta de personal y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente, que la norma cuestiona faculta
al Ejecutivo para que en el decreto de nombramiento de los funcionarios
especializados indique la entidad u organismo que asumirá los gastos que
ocasione su designación?
Con el fin de resolver estos tres
problemas, la Corte (i) describirá brevemente el régimen legal aplicable a
quienes sean designados para prestar servicios especializados a las Misiones en
el exterior; (ii) precisará los principios constitucionales que rigen la
carrera y el establecimiento de cargos de libre nombramiento y remoción y
determinará si la designación de estos funcionarios especializados mediante
decreto desconoce alguno de estos principios; (iii) examinará el alcance de la
expresión “ley o reglamento” a la que se refiere el artículo 122 constitucional
y determinará si la asignación de funciones y la definición de la entidad
responsable de los emolumentos de los funcionarios especializados mediante
decreto ejecutivo es contraria a la Carta.
Antes de proceder al análisis descrito,
dado que uno de los intervinientes afirma que en el proceso ha operado el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional, pasa la Corte a examinar este punto
previamente.
3.
La cosa juzgada constitucional
Sostiene el apoderado del
Ministerio de Relaciones Exteriores que la decisión de la Corte sobre la
constitucionalidad del Decreto 274 de 2000 en la sentencia C-292 de 2001,[3] impide un nuevo examen
del artículo demandado. La Corte no comparte esta tesis, pues la sentencia a la
que hace referencia el interviniente tiene el alcance de una cosa juzgada
constitucional relativa, pues esta Corporación restringió expresamente el
alcance de su decisión. En efecto, en la sentencia C-292 de 2001 esta
Corporación resolvió lo siguiente:
PRIMERO.
Declárase EXEQUIBLE el Decreto 274 de 2000 en cuanto no excedió las
facultades conferidas al Presidente de la República por el numeral 6 del
artículo 1 de la Ley 573 de 2000, con excepción de la frase “salvo las
particularidades contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63,
los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y los artículos 64, 65, 66 y 67, los
que se declaran INEXEQUIBLES.
En este fallo la Corte rechazó el cargo general de
inconstitucionalidad contra el Decreto 274 de 2000 por exceso en el ejercicio
de las facultades extraordinarias, por considerar que
“(...) no hay
lugar a declarar la inexequibilidad de la totalidad del Decreto 274 de 2000
pues existe una clara relación de correspondencia entre las facultades
concedidas por la instancia legislativa y aquellas ejercidas por el ejecutivo y
ello es así al punto que los distintos ámbitos que fueron regulados en ese
decreto constituyen ejercicio legítimo de las facultades otorgadas.
No obstante esa
genérica correspondencia, la Corte considera que la autorización conferida al
ejecutivo para dictar normas que regulen el régimen de personal de quienes
atienden el servicio exterior de la república o le prestan apoyo o hacen parte
de la carrera diplomática y consular, no contempla la posibilidad de regular el
régimen salarial y prestacional que es materia distinta, reservada por la
Carta al Congreso de la República (Artículo 150, numeral 19, literal e), y
propia de una ley marco.” [4]
Por lo tanto, si bien hubo un
pronunciamiento general sobre el Decreto 274 de 2000, respecto de los cargos
por supuesto exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, la Corte
no hizo ningún pronunciamiento en relación con la constitucionalidad del
artículo 83 cuestionado en este proceso, por lo cual no ha operado la cosa
juzgada constitucional.
Por lo anterior, pasa la Corte
a analizar la norma cuestionada siguiendo el esquema planteado.
4.
El régimen legal de quienes sean designados para
prestar servicios especializados a las Misiones en el exterior
El marco legal de quienes sean
designados para prestar servicios especializados a las Misiones en el exterior
se encuentra en el Capítulo IV del Decreto Ley 274 de 2000, bajo la
denominación general de “Funcionarios Especializados”. Este capítulo consagra,
entre otras materias, el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios que
hacen parte del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular,
incluidos los funcionarios especializados, así como las actuaciones que
requieren permiso previo y las prohibiciones especiales. El Decreto 274 de 2000
también regula el orden de precedencia de los funcionarios en cada
representación diplomática, así como su subordinación al jefe de la misión.[5]
Los funcionarios especializados
realizan, según el artículo 83 demandado, las tareas particulares que le asigne
el Gobierno Nacional, es decir, el Presidente de la República, el Ministro de
Relaciones Exteriores y el Ministro del ramo a cuya planta de personal
corresponda asumir los costos de la remuneración de dicho funcionario. El
cumplimiento de esas funciones se hará de conformidad con las instrucciones,
los criterios orientadores y las políticas que les señalen tanto el Ministro de
Relaciones Exteriores, como el Ministro respectivo. Con el fin de mantener una
adecuada coordinación de los funcionarios del servicio exterior, el Ministerio
de Relaciones Exteriores informará de tales políticas al Jefe de Misión
correspondiente.[6]
Pueden ser designados en los cargos de agregado, consejero especializado,
adjunto o asesor.[7]
La asignación de funciones puede tener un carácter regular, o meramente
transitorio u ocasional.[8]
El marco legal que regula a
quienes sean designados para prestar servicios especializados a las Misiones en
el exterior no aclara cuál es la naturaleza de sus tareas. No obstante lo
anterior, el hecho de que sus funciones sean definidas por el Gobierno Nacional
y orientadas conjuntamente por el Ministro de Relaciones Exteriores y un
Ministro del ramo, para ser ejercidas en el servicio exterior, resalta la
naturaleza dual de sus funciones: están vinculadas al manejo de las relaciones
internacionales de Colombia y, además, al campo específico del sector, ramo del
ministerio o entidad gubernamental que asume sus emolumentos, por ejemplo,
relaciones internacionales y comercio exterior,[9]
relaciones internacionales y defensa militar, para citar tan sólo los dos más
comunes.
Según el Decreto 274 de 2000,
quienes sean designados para prestar servicios especializados a las Misiones en
el exterior están sometidos al régimen disciplinario general,[10] y, cuando se trate de
servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, pueden ser
sancionados cuando causen un perjuicio serio a los propósitos que orientan el
servicio exterior por violación de las obligaciones y prohibiciones establecidas
en el Decreto Ley 274 de 2000.[11]
A estos funcionarios, en tanto “funcionarios del servicio exterior” se les
prohíbe, entre otras cosas, elevar protestas o presentar reclamaciones de
carácter formal en nombre del Gobierno o del Ministerio de Relaciones
Exteriores, sin haber recibido las correspondientes instrucciones; ejercer
profesión u oficio diferente al de las funciones que legalmente le
correspondan, salvo las de carácter docente cuando no interfieran con el
ejercicio de su encargo; o hacer uso particular de informaciones o documentos
no públicos que se hayan producido, recibido o conocido por razón del servicio.[12] Además, tampoco pueden
actuar en calidad de encargados de negocios de una misión en condición de
interinidad.[13]
Por otra parte, los
funcionarios especializados están obligados a obtener permiso escrito previo del
Ministro de Relaciones Exteriores o del funcionario que éste delegare para ser
miembros de instituciones, sociedades y centros de carácter comercial o
político, o de cualquier otra índole distinta de la meramente social,
científica, literaria o docente, para renunciar a los privilegios, fueros e
inmunidades, o para prestar colaboración en periódicos y otros medios de
comunicación sobre temas que puedan comprometer al país, entre otras
actuaciones.[14]
En cuanto al régimen de
seguridad social de los funcionarios especializados, el Decreto 274 de 2000
establece que deben estar afiliados a los sistemas de pensiones, salud y
riesgos profesionales, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993. El
pago de los aportes corresponderá al Ministerio de Relaciones Exteriores cuando
se trate de funcionarios pertenecientes a ese ministerio, o con cargo al
presupuesto de la entidad u oficina que sufrague los gastos del funcionario,
cuando se trate de funcionarios no pertenecientes a dicha planta de personal.[15]
De este régimen se concluye
que quienes sean designados para prestar servicios especializados a las
Misiones en el exterior: 1) cumplen en el servicio exterior, tareas vinculadas
tanto con el manejo de las relaciones internacionales como con el sector
particular al cual éstos pertenezcan; 2) el cumplimiento de las funciones a
ellos asignadas también implica un alto grado de confianza; 3) están sometidos
a las obligaciones y prohibiciones comunes a todos los servidores públicos
destinados al servicio exterior; 4) están subordinados al jefe de misión y; 5)
sus funciones pueden tener un carácter meramente transitorio u ocasional.
Recordado el marco legal de
estos funcionarios, pasa la Corte a precisar los principios constitucionales
que rigen la carrera y el establecimiento de cargos de libre nombramiento y
remoción y a determinar si su designación mediante decreto desconoce alguno de
estos principios.
5.
La designación de funcionarios especializados en
el servicio exterior no resulta contraria a los principios de carrera
administrativa
Para la actora el hecho de que los
funcionarios especializados en el exterior sean designados mediante decreto
ejecutivo del Gobierno Nacional, es contrario al principio constitucional de
provisión de cargos mediante concurso de méritos. Según la actora, este tipo de
funcionarios, tanto por la forma como deben realizar sus funciones como porque
el cumplimiento de las mismas no implica una especial confianza, no se
encuentran bajo ninguna de las excepciones al régimen de carrera que autorizan
que se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
La Corte considera que el cargo no está
llamado a prosperar, como pasa a examinarse, no solo porque la norma
cuestionada se ajusta a los principios constitucionales que rigen la carrera
administrativa, sino además porque las conclusiones a las que llega la actora
parten de una interpretación equivocada del texto legal.
El artículo 125, inciso primero, de la
Constitución, establece como regla general el sistema de carrera, al señalar:
"Los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".
Teniendo en cuenta la existencia de cargos
de dirección, que por su naturaleza implican un régimen distinto al de carrera,
el Constituyente prescribió cuatro excepciones: a) los empleos de elección
popular; b) los de libre nombramiento y remoción; c) los trabajadores
oficiales, y d) los demás que determine la ley.[16]
La Corte Constitucional ha establecido que la
competencia legislativa para la definición de cargos de libre nombramiento y
remoción no supone una facultad absoluta que pueda desvirtuar la propia regla
general de la carrera administrativa. Así, en atención a los límites a los que
debe someterse el legislador cuando hace uso de la facultad otorgada por la
Constitución, la Corte ha sostenido que está “facultado constitucionalmente
para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no
altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden
constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni
afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema.”[17] La Corte ha precisado
la naturaleza de los cargos públicos de libre nombramiento y remoción en los
siguientes términos:
"Estos
cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados
de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo
correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u
orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices
fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su
cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la
confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye
precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es
nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en
su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes
al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de
funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor
trascendencia para el ente de que se trata.[18]
Por ello, la Corte ha
establecido de manera reiterada que, para que el legislador, en ejercicio de su
atribución constitucional, pueda exceptuar determinados cargos del régimen
general de carrera administrativa y señalar los empleos que habrán de
clasificarse como de libre nombramiento y remoción, debe tener en cuenta dos
criterios alternativos: i) la naturaleza de las funciones que corresponden a
cada cargo y ii) el grado de confianza requerido para el ejercicio de sus
responsabilidades.[19]
Bajo el primer criterio, un cargo de libre nombramiento y remoción debe
referirse a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación
institucional. Bajo el segundo criterio, los cargos de libre nombramiento y
remoción deben implicar un alto grado de confianza, es decir, “de aquella
que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado
de reserva por parte de la persona que las cumple.”[20]
Así, en la sentencia C-1177 de
2001, MP: Álvaro Tafur Galvis, la Corte reiteró los criterios jurisprudenciales
para la determinación de cargos de libre nombramiento y remoción. Dijo
entonces la Corte:
“El ejercicio
de esta atribución exceptiva a efectos de señalar dentro de los cargos y
empleos estatales los que habrán de considerarse como de libre nombramiento y
remoción tiene que reunir, entonces, dos tipos de consideraciones. De una
parte, como ya se hizo mención, debe tratarse del cumplimiento de funciones
directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y, de otra
parte, ha de referirse a aquellos cargos en los cuales es necesaria la
confianza de los servidores que tienen a su cargo esa clase de
responsabilidades.”
Más recientemente, en la
sentencia C-161 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional
resumió la línea jurisprudencial de esta Corporación para examinar si un cargo
podía ser de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:
“la Corte
reiterando su línea jurisprudencial ha establecido que el legislador en
ejercicio de su atribución constitucional para exceptuar del régimen general de
carrera administrativa y señalar dentro de los empleos del Estado los que
habrán de clasificarse como de libre nombramiento y remoción, debía acudir a
dos tipos de consideraciones: i) que se debe tratar del cumplimiento de
funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional; y,
ii) que ha de referirse a los cargos o empleos en los cuales sea necesaria la
confianza de los servidores públicos que tienen a su cargo esa clase de
responsabilidades.”
En
el caso bajo estudio, los cargos de agregado, consejero especializado, asesor o
adjunto, no aparecen definidos expresamente en el Decreto Ley 274 de 2000 como
cargos que impliquen el ejercicio de funciones de dirección, conducción u
orientación institucionales. Sin embargo, la asignación de este tipo de
funciones puede hacerse en la norma de carácter general que los define.
Según
el marco legal general que rige estos cargos, aun cuando el ejercicio de sus
funciones implican un cierto grado de autonomía, (i) las funciones
especializadas que cumplen estos servidores deben ser realizadas de conformidad
con las orientaciones, directrices y políticas que les fijen el Ministro de
Relaciones Exteriores y el Ministro del ramo respectivo (artículo 84, Decreto
274 de 2000); (ii) estos servidores no tienen funciones de representación
diplomática (artículo 85, parágrafo, Decreto 274 de 2000) ni pueden presentar
reclamaciones formales o realizar actuaciones que comprometan al Estado
colombiano sin instrucciones ni autorización previas (artículo 81, literal a),
Decreto 274 de 2000); y, además, (iii) están subordinados a los jefes de
misión, y a otros funcionarios de la representación diplomática, según el orden
de precedencia que establece el decreto (artículo 87, Decreto 274 de 2000).
No
obstante en este caso, es el grado de confianza que exige el cumplimiento de
sus funciones, el criterio principal para establecer si se trata de cargos de
libre nombramiento y remoción. La finalidad general para la cual el Gobierno
Nacional asigna las funciones para su ejercicio en el exterior y las
orientaciones concretas a las que está sujeto, son indicativas de un alto grado
de confianza entre el Gobierno Nacional y el funcionario designado para tales
efectos.
Por
lo tanto, teniendo en cuenta la naturaleza del encargo especializado que se le
asigna a estos funcionarios y la consecuente particular confianza requerida
para el cumplimiento de sus responsabilidades, en principio, se trata de cargos
de libre nombramiento y remoción. Lo anterior no impide, si así lo prevé la
norma de carácter general que los define, que se les pueda asignar, además,
funciones que impliquen dirección, conducción u orientación institucional.
Tampoco impide que tales cargos sean ocupados por funcionarios que pertenezcan
a la carrera administrativa, o a cualquiera de las carreras especializadas.
Contrario a lo que afirma la actora, nada en el artículo 83 demandado, o en las
demás disposiciones del Decreto Ley 274 de 2000 que regulan a los funcionarios
especializados, impide que funcionarios de carrera sean designados en estos
cargos.
La
designación de funcionarios de carrera para prestar servicios especializados
ante las Misiones diplomáticas en el exterior, no transforma la naturaleza del
cargo, ni lleva a la exclusión de ese servidor de la carrera a la que
pertenece. En estos eventos, el funcionario de carrera será comisionado para
cumplir la misión especial que le asigne el Gobierno Nacional, de conformidad
con el marco legal vigente para esta situación administrativa.[21]
La
designación de funcionarios para desempeñar servicios especializados en el
exterior tampoco es incompatible con la posibilidad de convocar un concurso de
méritos. La norma demandada no excluye esta posibilidad. Por lo tanto, siempre
que la norma de carácter general respete los criterios definidos para el
establecimiento de cargos de libre nombramiento y remoción, los agregados,
adjuntos, asesores y consejeros especializados que se designen en el exterior
pueden desempeñar funciones de dirección o de confianza.
Lo anterior invita a que la
designación de funcionarios especializados se haga dándole prioridad a la
idoneidad de quien habrá de desempeñar este tipo de funciones. Es
responsabilidad del nominador garantizar que quien sea escogido para cumplir
las funciones especializadas cuente con las aptitudes y capacidades necesarias
para el cabal desempeño del cargo. Para ello puede acudir a distintos
mecanismos tales como nombrar a funcionarios de carrera, diseñar criterios y
métodos para evaluar los méritos de los aspirantes, o designar a personal
reconocido como altamente calificado para el cumplimiento de la misión
especializada.
Por
lo anterior, la Corte rechaza el cargo relativo al desconocimiento del
principio general de carrera administrativa. No obstante, condicionará la
constitucionalidad de la disposición acusada en el sentido de que las funciones
que les asigne previamente la norma de carácter general a los cargos de
agregado, adjunto, asesor y consejero especializado, deberán ser las propias de
un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de la especial confianza
que ellas decretan o por corresponder a funciones de orientación o conducción
institucional.
Pasa
la Corte a examinar si la asignación de funciones a quienes sean designados
para prestar servicios especializados en el exterior mediante decreto
ejecutivo, es contraria al artículo 122 de la Carta, como lo afirma la
demandante.
6.
El alcance de la expresión “reglamento”
en el artículo 122 de la Carta. Inconstitucionalidad del “señalamiento de
funciones” mediante decreto ejecutivo.
Sostiene la demandante que la
expresión “mediante decreto ejecutivo en el que se señalen las
funciones respectivas” contenida en el inciso primero del artículo 83 del
Decreto 274 de 2000 permite que la asignación de funciones para desempeñar
servicios especializados en el exterior se haga sin que dichas funciones hayan
sido previamente establecidas en la Ley o en el reglamento como lo exige el
artículo 122 Superior. Pasa la Corte a examinar si ello es así.
De conformidad con el artículo
122 constitucional, “no habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento.” Según la jurisprudencia de esta Corporación,
la referencia a la ley o reglamento como fuente para la definición de las
funciones de cada empleo público, no excluye la posibilidad de que la
administración especifique las funciones y responsabilidades al designar un
funcionario para ejercer un determinado empleo público. En efecto, tal como lo
reconoció la Corte en la sentencia C-447 de 1996, nuestra Carta Política emplea
el término reglamento con distintas acepciones: (i) en los artículos 122 y 123
al referirse a los reglamentos de la función pública;[22] (ii) en el artículo
151, entre otros, al referirse al reglamento del Congreso;[23] (iii) en el numeral 11
del artículo 189 Superior, al referirse a la potestad reglamentaria del
Presidente de la República;[24]
(iv) en los artículos 235, numeral 6; 237, numeral 6; 241, numeral 11, y 265,
numeral 11, respectivamente, al referirse a los reglamentos de la Corte Suprema
de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, y del Consejo
Nacional Electoral;[25]
y (v) en el artículo 257, al referirse a la función del Consejo Superior de la
Judicatura de dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de
la administración de justicia.[26]
En la sentencia C-447 de 1996,
MP: Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló el alcance de la expresión
“reglamento” empleada en el artículo 122 constitucional, en los siguientes
términos:
El reglamento,
ha sido definido por la doctrina, como el conjunto de normas generadoras de
situaciones jurídicas generales, dictadas por la Administración, o por los
distintos organismos del Estado o del Poder Público, que no ostentan la
potestad legislativa. (...)
(...)
(...), la
Constitución alude al Reglamento en otros preceptos, por ejemplo en el artículo
151 al ordenar que por medio de ley orgánica se expida el "Reglamento del
Congreso y de cada una de las Cámaras", los cuales difieren de los reglamentos
de la administración.
También
aparecen los reglamentos que debe expedir el Consejo de la Judicatura
"para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los
relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos
cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se
adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el
legislador" (art.257-3); y los que debe expedir la Corte Constitucional,
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional
Electoral dentro del campo de su organización interna (arts. 235-6, 237-6,
241-11 y 264-11), entre otros.
(...)
En este orden de ideas, debe precisar la Corte que
cuando el artículo 122 exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre
otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la
ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al manual
general de funciones que expide el Presidente de la República, sino también al
manual específico de funciones de cada entidad.
Restringir
exegéticamente la interpretación de la citada norma constitucional para admitir
que la asignación de funciones únicamente procede por medio de ley o decreto
expedido por el Presidente de la República, sería desconocer que el legislador
por muy acucioso que sea no puede llegar a regular esta materia con una
minuciosidad y detalle tal para señalar en forma taxativa uno a uno los asuntos
que compete cumplir a cada uno de los servidores del Estado, aspectos que
necesariamente deben ser regulados por la misma administración. Además con ese
criterio se atentaría contra los principios de eficacia, economía y celeridad
que orientan la función administrativa, la cual se cumple mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones (art. 209 C.N.); e iría
contra toda lógica que los superiores jerárquicos no pudieran asignarle otras
funciones inherentes a su cargo a los empleados de su dependencia, por no estar
expresamente contenidas en una ley o decreto, lo que en últimas entrabaría la
administración y, por ende, la eficaz prestación del servicio público.
Lo que sí
quiere dejar en claro la Corte es que la generalidad debe ser que las funciones
de los distintos empleos públicos se encuentren detalladas o precisadas, en la
forma más completa posible, en el manual específico de funciones de cada
entidad y, la excepción, la fijación de otras por parte de los superiores
jerárquicos, para evitar abusos tanto de la administración como del mismo
empleado.
Según esta misma sentencia
(...)
corresponde al legislador al fijar la estructura de la administración y, en
consecuencia, al crear una determinada entidad (ministerio, departamento
administrativo, superintendencia, establecimientos públicos, etc) señalar las
funciones generales u objetivos que debe cumplir ésta, al igual que las
distintas dependencias que la conforman. De otro lado, compete al Presidente de
la República, dentro del marco señalado por la ley, fijar las funciones de cada
uno de los empleos que requiera la administración central, actividad que cumple
por medio de decretos. En desarrollo de esta atribución el Gobierno Nacional
expide el denominado Manual General de Funciones, que contiene la descripción
en fo...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.