C-308-17
Sentencia C-308/17
ESTATUTO TRIBUTARIO-Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de
jubilación e invalidez y fondos de cesantías
ESTATUTO TRIBUTARIO-Alcance de la exigencia de “escritura de
compraventa” contenida en norma sobre deducción de contribuciones a fondos
de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías/NORMA EN
MATERIA TRIBUTARIA ACERCA DE DEDUCCION DE CONTRIBUCIONES A FONDOS DE JUBILACION
E INVALIDEZ Y FONDOS DE CESANTIAS-Juicio de validez de las restricciones de
naturaleza probatoria para el acceso a los beneficios tributarios, que se
traducen en diferenciaciones entre los contribuyentes de los impuestos/RESTRICCIONES
DE NATURALEZA PROBATORIA PARA ACCESO A BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Connotación
exclusivamente probatoria y no se refiere a beneficio tributario como tal
La controversia planteada envuelve dos tipos de
problemáticas. En primer lugar, existe un interrogante de tipo hermenéutico, es
decir, sobre el contenido y el alcance que debe ser atribuido al precepto
demandado a efectos del control constitucional, pues, tal como sostuvieron el
demandante y algunos de los intervinientes, el texto impugnado no solo admite
una interpretación textual y restrictiva a la luz de la cual la suscripción de
un contrato de compraventa es condición sine qua non del beneficio tributario,
sino también una interpretación teleológica que permitiría ampliar su alcance,
y entender que aquel también se puede obtener cuando la adquisición de vivienda
se efectúa mediante un título traslaticio de dominio distinto a la compra
venta. Y de acogerse esta última línea interpretativa, desaparecía el déficit
legislativo identificado por el accionante. En este orden de ideas, se debe
determinar el sentido de la disposición que será objeto del escrutinio judicial,
y en particular, el alcance de la expresión “escritura de compraventa”
contenida en el artículo 126.1 del Estatuto Tributario. Y en segundo lugar, se
encuentra una duda de orden normativo, sobre la validez de las restricciones de
naturaleza probatoria para el acceso a los beneficios tributarios, que se
traducen en diferenciaciones entre los contribuyentes de los impuestos. Esto,
en la medida en que, por un lado, el artículo 126.1 del Estatuto Tributario
establece que el beneficio se obtiene por el hecho de destinar los aportes
voluntarios a la adquisición de vivienda, y en la medida en que, por otro lado,
la misma norma exige que la destinación se acredite con una escritura pública
de compraventa. Así las cosas, el escrutinio judicial recae sobre medidas
legislativas de naturaleza probatoria que tienen como efecto restringir el
espectro de los beneficios tributarios, excluyendo aquellas hipótesis en las
que los recursos retirados de los fondos de pensiones y de cesantías se
utilizan para adquirir vivienda no financiada mediante un contrato distinto al
de compraventa. En este orden de ideas, para establecer la constitucionalidad
del condicionamiento descrito, se sigue la siguiente metodología: (i) primero,
se determina el contenido normativo objeto del escrutinio judicial; (ii)
segundo, se fijan los criterios metodológicos y sustantivos para evaluar la
validez de las restricciones de naturaleza probatoria para el acceso a los
beneficios tributarios, a partir del principio de libertad probatoria y de los principios
de igualdad y equidad; (iii) finalmente, se analizan los cargos de la demanda,
estableciendo si se desconocen los citados principios, cuando el legislador
supedita el acceso a un beneficio tributario estructurado en función de la
realización de una operación de adquisición de vivienda, a que la destinación
de los recursos objeto de la medida se acredite con una escritura pública de
compra venta. La Corte declara la exequibilidad de las expresiones “de
compraventa” contenidas en el artículo 126.1 del Estatuto Tributario, pero en
el entendido de que la acreditación sobre la destinación a adquisición de
vivienda de los aportes voluntarios retirados de los fondos de pensiones y de
cesantías debe hacerse mediante copia de escritura pública en la que conste
cualquier título traslaticio de dominio del inmueble.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Criterios para
valorar la aptitud de la demanda y determinar su procedencia y alcance del
juicio de constitucionalidad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No aceptación de argumentos de
conveniencia
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD-Elementos
estructurales del juicio de validez
JUEZ CONSTITUCIONAL-No puede subsanar unilateralmente las deficiencias del
proceso deliberativo, o introducir nuevas problemáticas no analizadas a lo
largo del trámite judicial
TRATO DIFERENCIADO EN MATERIA TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional/TRATO
DIFERENCIADO EN MATERIA TRIBUTARIA-Margen de configuración legislativa
La Corte Constitucional ha entendido
que aunque por definición los beneficios tributarios implican un sacrificio
relativo del principio de igualdad, por disponer un trato diferenciado más
favorable para ciertos sujetos o actividades económicas respecto de los cuales
se establece una disminución o un alivio en la carga impositiva, constituyen
instrumentos indispensables de la política económica y fiscal del país, por lo
cual, el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en su
creación y diseño. En este orden de ideas, los beneficios son aceptables en la
medida en que respondan y atiendan a finalidades constitucionalmente
admisibles, ya sean de orden fiscal o extrafiscal, y en la medida en que su
configuración específica respeten los contenidos básicos de los principios de
legalidad y certeza, y los de igualdad y equidad en materia tributaria.
Referencia: Expediente
D-11678
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 126.1 (parcial) del Estatuto Tributario
Actor: Luis Jaime Salgar Vegalara
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá D. C., diez
(10) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Plena, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la
siguiente sentencia, con fundamento en las siguientes
I.
CONSIDERACIONES
1.
Demanda de
inconstitucionalidad
1.1.
Texto demandado
El día 8 de agosto de
2016, el ciudadano Luis Jaime Salgar Vegalara presentó demanda de
inconstitucionalidad contra la expresión “de compraventa” contenida en el
artículo 126-1 del Estatuto Tributario, cuyo texto se transcribe y subraya a
continuación:
“DECRETO
624 DE 1989
(30 de marzo de 1989)
Diario Oficial No. 38.756
de 30 de marzo de 1989
"Por el cual se
expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección
General de Impuestos Nacionales"
EL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las
facultades extraordinarias que le confieren los artículos 90, numeral 5o., de
la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 43 de 1987, y oída la Comisión Asesora de la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
DECRETA:
(…)
ARTICULO 126-1. DEDUCCIÓN DE CONTRIBUCIONES A FONDOS
DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ Y FONDOS DE CESANTIAS. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el
siguiente:> Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son
deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o
empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de
cesantías. Los aportes del empleador a dichos fondos serán deducibles en la
misma vigencia fiscal en que se realicen. Los aportes del empleador a los
seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, serán
deducibles hasta por tres mil ochocientas (3.800) UVT por empleado.
El monto obligatorio de los aportes que haga el
trabajador, el empleador o el partícipe independiente, al fondo de pensiones de
jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en
la fuente por salarios y será considerado como una renta exenta en el año de su
percepción.
Los aportes voluntarios que haga el trabajador, el
empleador, o los aportes del partícipe independiente a los seguros privados de
pensiones, a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias, administrados
por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, no
harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán
considerados decomo una renta exenta, hasta una suma que adicionada al valor de
los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de
que trata el artículo126-4 de este Estatuto y al valor de los aportes
obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del
treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año,
según el caso, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por
año.
Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de
ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al
Sistema General de Pensiones, a los seguros privados de pensiones y a los
fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por
la Superintendencia Financiera de Colombia, o el pago de rendimientos o
pensiones con cargo a tales fondos, implica que el trabajador pierda el
beneficio y que se efectué por parte del respectivo fondo o seguro, la
retención inicialmente no realizada en el año de percepción del ingreso y
realización del aporte según las normas vigentes en dicho momento, si el retiro
del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el
cumplimiento de las siguientes condiciones:
Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean
pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de diez
(10) años, en los seguros privados de pensiones y los fondos de pensiones
voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia
Financiera de Colombia, salvo en el caso del cumplimiento de los requisitos
para acceder a la pensión de vejez o jubilación y en el caso de muerte o
incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el
régimen legal de la seguridad social.
Tampoco estarán sometidos a imposición, los retiros de
aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda sea o no
financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o
leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice
sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad
financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos
se destinaron a dicha adquisición.
Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos
que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de
acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos
financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de
las condiciones antes señaladas. Los aportes a título de cesantía, realizados
por los partícipes independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma
de dos mil quinientas (2.500) UVT, sin que excedan de un doceavo del ingreso
gravable del respectivo año.
PARÁGRAFO 1o. Las pensiones que se paguen habiendo cumplido con las
condiciones señaladas en el presente artículo y los retiros, parciales o
totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dichas condiciones, continúan
sin gravamen y no integran la
base gravable alternativa del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN).
PARÁGRAFO 2o. Constituye renta líquida para el empleador, la
recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos
gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de este a
los fondos o seguros de que trata el presente artículo, así como los
rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a
cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador.
PARÁGRAFO 3o. Los aportes voluntarios que a 31 de diciembre de 2012
haya efectuado el trabajador, el empleador, o los aportes del partícipe
independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos
de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de
pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la
base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un
ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que
adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de
la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto y al valor
de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso segundo del
presente artículo, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o
ingreso tributario del año, según el caso. El retiro de los aportes de que
trata este parágrafo, antes del período mínimo de cinco (5) años de
permanencia, contados a partir de su fecha de consignación en los fondos o
seguros enumerados en este parágrafo, implica que el trabajador pierda el
beneficio y se efectúe por parte del respectivo fondo o seguro la retención
inicialmente no realizada en el año en que se percibió el ingreso y se realizó
el aporte, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión,
debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social;
o salvo cuando dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda sea o
no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o
leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice
sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad
financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos
se destinaron a dicha adquisición.
Los retiros y pensiones que cumplan con el periodo de
permanencia mínimo exigido o las otras condiciones señaladas en el inciso
anterior, mantienen la condición de no gravados y no integran la base gravable
alternativa del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN).
Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos
que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este parágrafo, de
acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos
financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de
los requisitos señalados en el presente parágrafo.
1.2.
Cargos
1.2.1.
El accionante estima que el precepto desconoce el
derecho a la igualdad y el principio de equidad en materia tributaria,
previstos en los artículos 13 y 363 de la Carta Política, respectivamente.
Para acreditar la citada incompatibilidad normativa,
metodológicamente el actor procede de la siguiente manera: (i) primero, indica
el contenido y la finalidad del artículo 126-1 de Estatuto Tributario, incluida
la regla objeto del debate constitucional; (ii) segundo, señala la
interpretación dominante en la comunidad jurídica de la disposición atacada;
(iii) tercero, explica el contenido y el alcance de la sentencia C-748 de 2009[1], y expresa las
razones por las que las reglas allí establecidas son aplicables a la presente
controversia; (iii) cuarto, formula los cargos en contra de las expresiones impugnadas,
con fundamento en las conclusiones del fallo anterior; (iv) finalmente, indica
el tipo de órdenes judiciales que a su juicio solventarían el déficit
legislativo.
1.2.2.
En primer lugar, el accionante
explica el contenido del artículo 126.1 del Estatuto Tributario, referido, en
general, al manejo tributario de las contribuciones que realizan las entidades
patrocinadoras o empleadoras en favor de sus empleados, a título de aportes a
los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías.
Una de estas reglas establece que los aportes
voluntarios de los empleados a los seguros privados de pensiones y a los fondos
de pensiones voluntarias y obligatorias, al igual que los aportes que hacen a
su favor las entidades empleadoras, constituyen una renta exenta y no generan
retenciones, siempre que adicionados a los aportes obligatorios para sus
cuentas AFC no excedan el 30% del ingreso laboral o del ingreso tributario, y
hasta un monto de 3800 UVT por año. Esta exención, sin embargo, se pierde
cuando los recursos consignados son retirados, salvo cuando hayan permanecido al
menos diez años en el citado fondo, o cuando son utilizados para la adquisición
de vivienda.
La demanda de inconstitucionalidad recae sobre una de
las reglas que regula esta segunda excepción. Es así como el artículo 126-1 del
Estatuto Tributario establece que los retiros de los aportes voluntarios de
pensiones no están sujetos a imposición cuando se destinan a adquisición de
vivienda, y que cuando la adquisición se efectúa sin financiación, previamente
al retiro se debe acreditar ante la entidad financiera, es decir, ante los
fondos de pensiones y cesantías o ante las entidades aseguradoras, que los
recursos fueron destinados a la adquisición, mediante la escritura de
compraventa correspondiente.
La exigencia contenida en el artículo 126-1 del
Estatuto Tributario, según la cual la adquisición de vivienda no financiada se
debe materializar en un contrato de compra venta para poder acceder al beneficio
tributario, es la regla impugnada por el accionante.
1.2.3.
Una vez identificada la
prescripción objeto del cuestionamiento, el demandante explica el alcance que
en la comunidad jurídica se le ha atribuido a la exigencia anterior, en el
sentido de que únicamente el título de compraventa sirve para conservar el beneficio
tributario.
Esta conclusión se deriva, por un lado, del artículo
8.3 del Decreto 379 de 2007 reglamentaria del artículo 126.1 del Estatuto
Tributario, en el que se establece que los retiros de los aportes voluntarios
en fondos de pensiones y cesantías antes de que hayan transcurrido el plazo
mínimo de 10 años de permanencia, serán considerados como ingresos no
constitutivos de renta ni de ganancia ocasional para el trabajo, cuando “el
objeto de la escritura sea exclusivamente la compraventa de vivienda, nueva o
usada”; por otro lado, se cita el Oficio 095484 del 29 de septiembre de
2008, en el que la DIAN, al ser interrogada sobre si el único título admisible
para acceder al beneficio tributario del artículo 126.1 es la compraventa, y si
son aceptables otros como la permuta, la transferencia de beneficio o la cesión
de derechos, respondió que según se determinaba en el artículo 8 del Decreto
379 del 12 de febrero de 2007, “el objeto de la escritura es exclusivamente
la compraventa de vivienda, lo que descarta de plano cualquier otro título”.
1.2.4.
Una vez esclarecido el contenido y
alcance de la prescripción demandada, el accionante sostiene que su
constitucionalidad debe ser valorada en función de las reglas jurisprudenciales
vertidas en la sentencia C-748 de 2009[2],
fallo que al resolver una controversia que tiene semejanzas estructurales con
la que se debe abordar en esta oportunidad, constituye un precedente aplicable
al presente caso.
Es así como en la citada sentencia se resolvió una
demanda de inconstitucionalidad contra la norma del Estatuto Tributario que
establecía una exención para los ingresos de los magistrados de tribunales, sin
haberla hecho extensiva a funcionarios que, según el accionante, cumplían
funciones asimilables a las de los que cumplían aquellos, como los magistrados
de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y Administrativa de los Consejos
Seccionales de la Judicatura y los magistrados auxiliares de las Altas Cortes. En
dicha providencia, la Corte sostuvo que los funcionarios amparados y excluidos del
beneficio tenían el mismo régimen salarial y prestacional, y que la exención
hacía parte de tal régimen. En este orden de ideas, y habida consideración de
que la medida fue otorgada con el objeto de mejorar las condiciones laborales
de dichos servidores, dadas las responsabilidades que asumen, las calidades en
cuanto a formación y experiencia que deben tener, y los riesgos que les son
inherentes, la diferenciación establecida en la normatividad legal resultaba
contraria a los principios de equidad e igualdad. Con fundamento en estas
consideraciones, la Corte optó por extender la exención a los funcionarios
que, siendo asimilables a los destinatarios de la medida, no fueron incluidos.
A juicio del demandante, este precedente es vinculante
en la actual controversia, ya que existe una semejanza en los siguientes
puntos: (i) en ambos casos se controvierten disposiciones tributarias; (ii)
ambas prescripciones prevén beneficios tributarios en el impuesto a la renta, a
personas naturales; (iii) en ambos casos se excluye del beneficio a sujetos que
son asimilables a los que son destinatarios de la medida legislativa.
1.2.5.
En este marco analítico, el actor
explica las razones de la inconstitucionalidad de la medida legislativa
demandada. A su juicio, la vulneración de los principios de equidad y de
igualdad se explica porque la norma supedita el beneficio tributario para los
aportes a los fondos de pensiones y de cesantías que son retirados para
adquirir vivienda sin financiación, a que la adquisición y la destinación de
los recursos conste en una escritura pública de compra venta, excluyendo, de
este modo, otras figuras jurídicas que permiten adquirir la propiedad sobre los
inmuebles, tal como ocurre con la transferencia de beneficio de área
residencial, con la cesión de derechos sobre unidades residenciales y con el
contrato de permuta. De esta manera, la disposición atacada establece una
diferenciación injustificada entre las personas que retiran total o
parcialmente los aportes voluntarios de pensiones para adquirir vivienda sin
financiación por medio de una compraventa, y aquellas otras que retiran sus
aportes voluntarios de pensiones para adquirir vivienda sin financiación, a
través de figuras jurídicas distintas a la compraventa; en el primer caso se
conserva el beneficio tributario previsto en el artículo 126.1 del Estatuto
Tributario, de modo que los recursos no se someten a imposición para efecto del
cálculo del impuesto a la renta, mientras que en el segundo caso se pierde la
ventaja obtenida al momento del aporte.
La irrazonabilidad de la prescripción legal es aún más
evidente si se tiene en cuenta que cuando se retiran estos mismos recursos para
adquirir vivienda con financiación por parte de entidades financieras vigiladas
por la Superintendencia Financiera, “basta con que la entidad crediticia
realice un contrato de crédito hipotecarios independientemente de que la
adquisición se haga por vía de compraventa, transferencia de beneficio, cesión
de los derechos, o incluso que suscriba un contrato de leasing habitacional,
figura que no necesariamente lleva a la transferencia del dominio del activo a
favor del titular”.
1.2.6.
En este orden de ideas, existiría
una norma infrainclusiva cuyo espectro no se extiende a hipótesis equiparables
a las que son objeto de la medida legislativa, y que, por ende, vulnera los
principios de igualdad y de equidad tributaria.
1.3.
Solicitud
De acuerdo con las consideraciones anteriores, el
demandante solicita a la Corte que enmiende el déficit legislativo anterior
mediante una sentencia aditiva que extienda el beneficio tributario a los
retiros de aportes a los fondos de pensiones y de cesantías que se destinan a
la adquisición de vivienda sin financiación, cualquiera sea el título jurídico
mediante el cual se materialice la citada adquisición, y en el entendido de que
esto no implica ampliarlo a las inversiones en desarrollos inmobiliarios
futuros.
2. Trámite procesal
Mediante auto del día 7 de octubre de 2016, el
magistrado sustanciador admitió la demanda, y en consecuencia, ordenó: (i)
Correr traslado de la misma a la Procuraduría General de la Nación por el lapso
de 30 días, para que rindiera concepto en los términos de los artículos 242.5 y
278.5 de la Carta Política; (ii) fijar en lista la disposición acusada, con el
objeto de que fuese impugnada o defendida por cualquier ciudadano; (iii)
comunicar de la iniciación del proceso a la Presidencia de la República, a la
Presidencia del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a la DIAN; (iii) invitar a
participar dentro del proceso a las facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Javeriana, Universidad Externado de Colombia, Universidad de la
Sabana, Universidad Libre y Universidad de los Andes, así como al Instituto
Colombiano de Derecho Tributario, el Centro de Estudios Tributarios de
Antioquia y el Instituto Colombiano de Estudios Fiscales, para que se
pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad.
3.
Intervenciones
3.1. Intervenciones relativas a la aptitud de la
demanda (Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Universidad Externado de
Colombia)
3.1.1. Con respecto a la aptitud de la demanda, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostienen que los cargos formulados
por el accionante no satisfacen las cargas básicas para la estructuración del
juicio de constitucionalidad. En contraste, la Universidad Externado de Colombia
arriba a la conclusión contraria.
3.1.2. A juicio de los primeros intervinientes, las
acusaciones de la demanda adolecen de dos tipos de deficiencias: (i) primero,
los reproches se amparan en un entendimiento inadmisible del precepto legal
demandado, como quiera que el accionante sostiene que no es posible retirar los
aportes voluntarios efectuados al Sistema General de Pensiones cuando la
operación financiera tiene por objeto adquirir vivienda sin financiación por
una vía distinta a la compra venta, cuando en realidad, el sistema jurídico en
ningún momento prohíbe el retiro, sino que únicamente excluye el dinero
extraído del beneficio tributario; (ii) segundo, el demandante plantea
problemáticas ajenas al control abstracto de constitucionalidad, ya que la
medida legislativa se estructura en función del interés estatal de promover la
adquisición de vivienda, y los negocios y títulos a los que alude el actor no
necesariamente tienen este efecto, por lo cual, la acusación no se ampara en
una incompatibilidad entre la norma demandada y el ordenamiento superior, sino
en reparos de otra índole asociados al propósito de ampliar el alcance de una prescripción
favorable a determinados grupos de contribuyentes.
3.1.3. Por su parte, la Universidad Externado de Colombia
sostiene que los cargos formulados por el demandante son susceptibles de ser
analizados en el escenario del control abstracto de constitucionalidad, ya que
aunque el actor no plantea las acusaciones en el contexto de la teoría de la
omisión legislativa, que es la figura pertinente para abordar el déficit
normativo propuesto, en cualquier caso sí demuestra que el precepto impugnado
establece una diferenciación inadmisible a la luz de los principios de igualdad
y equidad.
3.2. Intervenciones
relativas a la constitucionalidad del precepto demandado
3.2.1. Intervenciones que solicitan la declaratoria
de exequibilidad simple o condicionada de la prescripción demandada
(Ministerio de Hacienda y Crédito Público y DIAN)
3.2.1.1. Según el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y la DIAN, la medida legislativa no se opone a los principios
de igualdad y de equidad tributaria. A su juicio, tres razones descartan las
acusaciones de la demanda.
3.2.2.2. En primer lugar, se advierte que la norma
impugnada versa sobre una materia tributaria relacionada con la política
económica y fiscal del Estado, en la cual el legislador detenta un amplio
margen de configuración. Por este motivo, la validez de este tipo de medidas se
determina a partir de un test leve de igualdad, salvo que introduzcan
diferenciaciones que denoten un indicio de inequidad o arbitrariedad, caso en
el cual el test debe ser más exigente, tal como se estableció en las sentencias
C-237 de 1999[3],
C-1074 de 2002[4],
C-426 de 2005[5]
y C-657 de 2015[6].
Y en este marzo, la exigencia legal no se advierte contraria al ordenamiento
superior.
3.2. Asimismo, se argumenta que los beneficios
tributarios constituyen reglas exceptivas y de interpretación restrictiva, según
se estableció en las sentencias C-1107 de 2001[7]
y C-478 de 2009[8],
y que, en este contexto, resulta razonable que con el propósito de incentivar
la adquisición de vivienda, se haya establecido un beneficio tributario para
quienes lo hacen mediante un contrato de compra venta perfeccionado mediante la
suscripción de una escritura pública, ya que este documento “garantiza que
el beneficiado con la exención dispuesta en la norma demandada efectivamente
haya destinados sus recursos para la adquisición de vivienda”[9].
3.2.2.3. Finalmente, los intervinientes afirman
que las modalidades contractuales respecto de las cuales se pretende el
beneficio tributario, en realidad no transfieren el dominio, por lo cual, se
encuentran en una posición jurídica distinta del título de compra venta, objeto
de la medida legislativa.
En efecto, a lo largo de la demanda el
accionante refiere tres tipos contractuales que, a su juicio, deberían servir
para acreditar la adquisición de vivienda, a efectos de obtener el beneficio
tributario previsto en el artículo 126.1 del Estatuto Tributario: la permuta,
la cesión y la transferencia de beneficio. No obstante, ninguna de estas
figuras tiene la potencialidad de trasladar efectivamente el dominio sobre
bienes inmuebles, a diferencia de lo que ocurre con el contrato de compra
venta, ya que en este último caso, una vez registrada la operación en la
Oficina de Registro, se produce la tradición y se perfecciona el traslado del
dominio.
En primer lugar, con respecto al contrato de
cesión, los artículos 1959 a 1972 del Código Civil establecen que únicamente se
pueden ceder derechos crediticios, derechos herenciales y derechos litigiosos,
de modo que el cedente no es titular de los bienes objeto de la operación; así
las cosas, “al no constituir un título traslaticio de dominio no puede
compararse con el contrato de compra venta que constituye un título traslaticio
de dominio por excelencia”.
En segundo lugar, la vinculación por beneficio de área
es una modalidad de fiducia en la que una persona natural se adscribe a un
fideicomiso inmobiliario para que a la terminación del mismo le sea entregado
uno de los inmuebles que integra el citado proyecto. Sin embargo, al finalizar
el plazo pactado, la adquisición del dominio se efectúa, según la práctica
comercial, mediante un contrato de compra venta y la posterior tradición. Así
pues, la sola suscripción del contrato no podría servir para adquirir vivienda,
máxime cuando en ese momento ni siquiera existe un inmueble específico respecto
del cual se pueda adquirir el dominio.
En este sentido, ya la DIAN aclaró que los aportes o
las consignaciones a un encargo fiduciario no pueden ser objeto del beneficio
tributario, en la medida en que la sola entrega de los recursos a una
fiduciaria no transfiere la propiedad, y por el contrario, únicamente dan lugar
a la constitución de un mandato regido por reglas especiales, y los recursos
así entregados siguen estando en cabeza del aportante[10]. Así las cosas, en la
medida en que la figura no garantiza la finalidad en función de la cual se
estableció el beneficio previsto en el artículo 126.1 del Estatuto Tributario,
no es equiparable a la compraventa, y no puede reclamarse su mismo tratamiento
jurídico a partir de los principios de equidad e igualdad.
Finalmente, el contrato de permuta, tal como ha sido
concebido en el artículo 1955 del Código Civil, tampoco es asimilable a la
compra venta, en la medida en que como exige un intercambio de especies o
cuerpo cierto, por lo general no presupone la entrega de recursos que se tengan
como aportes voluntarios a pensiones para poder adquirir el bien permutado,
sino únicamente cuando la diferencia en los valores de los objetos
intercambiados se cubre con los aportes voluntarios a que hace referencia el
precepto demandado, y en tal evento los dineros retirados pueden ser objeto del
beneficio cuestionado, pero siempre que se satisfagan las exigencias propias
del contrato de compra venta.
Así las cosas, la diferenciación normativa entre el
contrato de compra venta y las demás figuras citadas por el accionante,
encuentra asidero en diferencias constitucionalmente relevantes entre estas,
por cuanto solo la compra venta y la permuta constituyen títulos traslaticios
de dominio, y en este último contrato, por lo general las prestaciones no
tienen un contenido dinerario.
3.2.2.4. En este orden de ideas, los intervinientes
solicitan a la Corte que declare la constitucionalidad del precepto demandado.
De manera subsidiaria, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita que
se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión “escritura
pública de compra venta” contenida en el inciso 6 y en el parágrafo tercero
del artículo 126.1 del Estatuto Tributario, en el sentido de que también
incluye la escritura pública de permuta, en el evento en que, dada la
existencia de un mayor valor en el inmueble a adquirir, el aportante al fondo
completa dicho valor mediante la entrega de una suma de dinero con tales
recursos.
3.2.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria
de inexequibilidad (Instituto
Colombiano de Derecho Tributario y Universidad Externado de Colombia)
3.2.2.1. Los intervinientes citados sostienen que, tal
como ha sido entendida la prescripción demandada en la comunidad jurídica,
contraviene los principios de equidad e igualdad.
3.2.2.2. En efecto, a su juicio la norma atacada
debería ser interpretada a la luz de su finalidad, en el sentido de que el
término “escritura de compraventa” hace referencia a cualquier título válido de
transferencia del dominio. Y aunque dentro de esta línea hermenéutica
desaparecería el déficit que dio lugar a la demanda de inconstitucionalidad,
en todo caso el escrutinio judicial debe recaer sobre la medida legislativa tal
cual fue entendida por el actor, es decir, en un sentido restrictivo, como
quiera que esta se ampara en una interpretación textual del artículo 126.1 del
Estatuto Tributario, y en el alcance que al precepto le han atribuido los
operadores jurídicos, como el gobierno al expedir la normatividad
reglamentaria, y la propia DIAN.
3.2.2.3. En este contexto, la expresión demandada
contraviene los principios de equidad y de igualdad, por cuanto establece un
requisito inadmisible para acceder al beneficio tributario de no gravar el
retiro de los aportes voluntarios a los fondos de pensiones y de cesantías,
cuando son destinados a la adquisición de vivienda sin financiación, como es el
de hacer constar la operación económica en un contrato de compra venta. Con
este requisito, la norma excluye del beneficio, sin justificación alguna, las
adquisiciones efectuadas mediante títulos distintos a la compra venta, como la
permuta, los aportes a fiducia para adquisición de derechos en una vivienda, o la
adquisición de derechos, la transferencia de beneficio de áreas residenciales,
figuras actualmente muy extendidas mediante las cuales se negocian los
inmuebles de manera previa, concomitante o posterior a la construcción de
viviendas y a la individualización jurídica de los predios.
De este modo, la exigencia legal
sería inconsistente con la finalidad misma de la norma tributaria, ya que según
se desprende del mismo artículo 126.1 del Estatuto Tributario, el beneficio fue
concebido para promover e incentivar la adquisición de vivienda sin
financiación, sin que la misma tenga que materializarse a través de un título
específico. No obstante, más adelante el mismo precepto introduce el requisito
de forma relativo a la concreción de la adquisición mediante una escritura de compraventa,
en contravía de los principios de igualdad y equidad.
4.
Concepto de la
Procuraduría General de la Nación
4.1. Mediante concepto rendido el día 30 de
noviembre de 2016, la Vista Fiscal solicitó a esta Corporación declarar la
exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas.
Para arribar a esta conclusión, la
entidad sigue la siguiente metodología: (i) primero, realiza un ejercicio
comparativo entre las figuras jurídicas objeto de la presunta diferenciación
normativa, a efectos de determinar si existe una semejanza fáctica y jurídica
entre éstas, que amerite el reproche del actor; (ii) segundo, evalúa la medida
legislativa a partir de un test leve de igualdad, habida consideración de que,
a juicio de la entidad, las disposiciones tributarias deben ser valoradas a la
luz de este tipo de escrutinio, en atención a la amplia potestad de
configuración normativa con la que cuenta el legislador para fijar la política
económica y presupuestal del Estado; (iii) tercero, se indican los motivos por
los cuales es inaplicable el precedente fijado en la sentencia C-748 de 2009[11],
y que a juicio del demandante contiene la regla controlante del caso.
4.2. En este sentido, la Vista Fiscal advierte que
las modalidades contractuales señaladas por el accionante tienen diferencias
relevantes con el contrato de compra venta, y que esta diferencia justifica la
medida legislativa.
En primer lugar, con respecto a la
permuta, se sostiene que, en principio, este tipo contractual no puede ser
utilizado para obtener el beneficio tributario previsto en el precepto
demandado, toda vez que en éste las partes se obligan a dar una cosa a cambio
de otra, y por tanto, el pago no se canaliza a través de recursos monetarios
como los provenientes de los aportes a los fondos voluntarios de pensiones.
Excepcionalmente, sin embargo, la permuta se reputa como compra venta cuando
una de las partes cumple su obligación entregando bienes y dinero, si este
último representa el mismo valor que el del bien entregado.
En segundo lugar, con respecto a
los contratos de transferencia de beneficio y cesión de derechos, la entidad
remite a la intervención de la DIAN, en el sentido de que se trata de contratos
innominados y accesorios al de fiducia mercantil en los que el dinero entregado
a la compañía fiduciaria no se utiliza directamente para la adquisición de
vivienda, sino únicamente para vincular al fideicomitente a un proyecto inmobiliario,
a través de un encargo fiduciario, para que una vez concluido, se adquiera un
bien específico mediante un contrato de compra venta, o se reintegren los
aportes.
Así pues, se trata de modalidades
contractuales distintas a la compraventa.
4.3. En este orden de ideas, en la medida en que la
adquisición de vivienda sólo es posible con la suscripción de un contrato de
compraventa, o excepcionalmente mediante un contrato de permuta, la medida
legislativa no desconoce los principios de igualdad y de equidad en materia
tributaria. Únicamente en el último escenario propuesto, cuando la adquisición
de vivienda se materializa mediante un contrato de permuta en el que se
intercambian bienes de distinto valor, y la diferencia se cancela en dinero,
con los aportes de los fondos de pensiones y de cesantías que se retiran para
este efecto, se justifica la intervención judicial para extender el alcance de
la norma demandada.
4.4. Finalmente, se advierte que el precedente
contenido en la sentencia C-748 de 2009 no es aplicable a la presente
controversia, ya que en el citado fallo se resolvió una problemática distinta,
referida a las rentas exentas de trabajo, y no a los beneficios tributarios
otorgados en función de la adquisición de vivienda. Como puede advertirse, los
problemas jurídicos abordados difieren en uno y otro caso, y por ende, el
precedente citado no puede servir como referente para establecer la
constitucionalidad de la medida legislativa.
4.5. Con fundamento en las consideraciones
anteriores, la Vista Fiscal solicita a esta Corporación declarar la
exequibilidad de la expresión “compra venta” contenida en el artículo 126.1 del
Estatuto Tributario, en el entendido de que el beneficio también se aplica para
la escritura de permuta, cuando ésta sea equiparable a la compraventa, respecto
del valor transado en dinero.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta Corporación es competente para resolver
la controversia planteada, en la medida en que corresponde a una acción de
inconstitucionalidad contra una prescripción legal, asunto que en virtud del
artículo 241.5 de la Carta Política, es de competencia de este tribunal.
2.
Asuntos a resolver
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos,
la Corte debe resolver los siguientes asuntos:
En primer lugar, teniendo en cuenta que el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público formuló repartos a la aptitud de la
demanda, debe establecerse la viabilidad del examen propuesto por el actor,
determinado si en los términos en que fue planteada la controversia, es
susceptible de ser abordada en el escenario del control abstracto de
constitucionalidad.
Y en segundo lugar, en caso de dar una
respuesta afirmativa al interrogante anterior, se establecerá la
constitucionalidad de la medida legislativa demandada, y en particular, si la
exigencia del artículo 126.1 del Estatuto Tributario, según la cual, para
acreditar que los recursos provenientes de los aportes a los fondos de
pensiones y de cesantías se destinaron a la adquisición de vivienda no
financiada, a efectos de mantener el beneficio tributario de no ser sometidos a
imposición, se requiere hacer constar la operación en una escritura pública de
compra venta, desconoce los principios de igualdad y de equidad tributaria.
3.
Viabilidad del examen
judicial
3.1. Tal como se expresó en los acápites
precedentes, en el auto admisorio de la demanda el magistrado sustanciador
consideró que, en principio, la controversia planteada por el demandante era
susceptible de ser evaluada en el marco del control abstracto de
constitucionalidad. No obstante, durante el trámite del proceso, el Ministerio
de Hacienda y Crédito manifestó que no había lugar a un examen de fondo, dada
la ineptitud sustantiva de la demanda. En este orden de ideas, corresponde a
este tribunal valorar las objeciones del citado interviniente, y establecer la
procedencia del examen propuesto en el escrito de acusación.
3.2. Esta Corporación ha fijado dos pautas
fundamentales para valorar la aptitud de los cargos de las demandas de
inconstitucionalidad, y para determinar la procedencia y alcance del escrutinio
judicial[12].
En primer lugar, teniendo en cuenta que la acción
pública de inconstitucionalidad fue concebida en la Carta Política como el
mecanismo jurisdiccional por excelencia para garantizar la superioridad y la
integridad de la Constitución dentro del sistema jurídico, esta Corporación ha
concluido que únicamente son susceptibles de ser valorados en esta instancia
aquellas problemáticas que apunten a poner en evidencia la incompatibilidad y
la oposición entre las normas infra-constitucionales y el ordenamiento
superior.
Esta exigencia tiene al menos tres implicaciones: (i)
por un lado, las acusaciones ajenas a esta problemática, como aquellas que
apuntan a controvertir el uso que los operadores jurídicos le han dado al
precepto en escenarios específicos, o a cuestionar la disposición legal a
partir de argumentos de conveniencia, no están llamados a ser analizados en
este contexto, por ser ajenos a su naturaleza; (ii) asimismo, los cargos
planteados en el proceso deben dar cuenta de los elementos estructurales del
juicio de constitucionalidad: los preceptos de la Carta Política que sirven
como referente del escrutinio judicial, el contenido normativo cuestionado, y
las razones plausibles de la oposición entre el precepto legal demandado y el
ordenamiento superior; esto, en la medida en que sin la indicación de los
elementos básicos del juicio de validez, el juez constitucional carecería de
los insumos fundamentales para el efectuar el análisis de validez; (iii) sin
perjuicio de que la individualización de estos componentes es una condición sine
qua non del pronunciamiento judicial, la valoración de los cargos
planteados en el proceso debe tener un nivel razonable de flexibilidad y
apertura, sin que se supedite el escrutinio al cumplimiento de tecnicismos o
formalismos ajenos a la indicación somera de los componentes básicos del juicio
de validez; de esta manera, incluso si estos elementos se encuentran dispersos
o desarticulados a lo largo de la demanda, o incluso si los cargos no revisten
mayor grado de sofisticación o elaboración, es viable el fallo judicial si la
conformación de los componentes medulares de la litis pueden obtenerse a partir
de una revisión integral de los planteamientos de la demanda, de las
intervenciones y del concepto del Ministerio Público.
En segundo lugar, en la medida en que según la Carta
Política la decisión del juez constitucional debe obtenerse a partir de
dinámicas deliberativas abiertas, públicas y participativas, en las que la
ciudadanía, la sociedad civil organizada, la academia, las instancias estatales
encargadas de la implementación de la medida atacada y los sujetos
potencialmente afectados con la normatividad, tengan la posibilidad de exponer
su punto de vista, de controvertir las aproximaciones distintas, y de
suministrar al juez constitucional los elementos de juicio para que éste
efectúe una valoración imparcial, ponderada, reflexiva y rigurosa del precepto
legal cuestionado, la Corte ha concluido que, en principio, solo son
susceptibles de ser valoradas las acusaciones que han sido objeto de este
debate democrático.
A partir de estas premisas, este tribunal ha
entendido, por un lado, que en principio el juicio de validez recae sobre las
acusaciones que se plantean en la demanda de inconstitucionalidad, y que en
principio no se extiende a las que se introducen tardíamente a lo largo del
proceso judicial, salvo que por la ocurrencia de circunstancias excepcionales
se logre configurar la controversia jurídica en los términos descritos, como
cuando todos o la mayor parte de los intervinientes y la Procuraduría
coinciden en abordar una nueva temática, o las nuevas acusaciones se encuentran
indisolublemente vinculadas a las planteadas originalmente en la demanda
inicial. Asimismo, se ha entendido que el juez constitucional no puede subsanar
unilateralmente las deficiencias del proceso deliberativo, o introducir nuevas
problemáticas no analizadas a lo largo del trámite judicial.
3.3.
En este marco, pasa la Corte a determinar
la viabilidad del examen judicial propuesto en este proceso, partiendo de los
reparos que a la aptitud de la demanda formularon los intervinientes.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostuvo
que el escrito de acusación adolecía de dos tipos de deficiencias: (i) por un
lado, los cuestionamientos habrían partido de una interpretación inaceptable
del precepto atacado, como quiera que el accionante supuso erróneamente que la
norma demandada impide a los titulares de los aportes voluntarios a los fondos de
pensiones y de cesantías retirarlos para adquirir vivienda sin financiación si
lo pretende hacer mediante una modalidad contractual distinta a la compraventa,
cuando en realidad la ley no proscribe esta operación, sino que únicamente
dispone la pérdida del beneficio tributario contemplado en el artículo 126.1
del Estatuto Tributario; (ii) por otro lado, el actor habría planteado problemáticas
extrañas al control abstracto de constitucionalidad, en la medida en que
pretende extender el alcance de un beneficio tributario a modalidades
contractuales que no satisfacen el objeto y la finalidad del mismo, y sin que
exista una auténtica oposición entre la ley y el ordenamiento superior.
3.4.
La Sala se aparta de estos planteamientos.
En primer lugar, no es cierto que a la acusación subyace el supuesto de que la
norma impide retirar los aportes voluntarios a pensiones con destino a
adquisición de vivienda no financiada, cuando la operación se pretende ejecutar
mediante un contrato distinto a la compra venta. La inconformidad del
demandante radica en que el artículo 126.1 del Estatuto Tributario permite
retirar estos recursos en la hipótesis propuesta, pero que, al mismo tiempo,
dispone la pérdida de los beneficios tributarios previstos para estos aportes. Esta
es la lectura que se hace de la prescripción demandada, la cual, además, en
principio es compatible con una interpretación textual de la normatividad
tributaria.
Por este motivo, a juicio de la Sala, el señalamiento
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no da lugar al fallo inhibitorio
propuesto.
3.5.
Asimismo, la Sala se aparta de la
segunda objeción del interviniente, por cuanto el accionante estima que la
prescripción demandada, al excluir del beneficio tributario figuras jurídicas
que cumplen la misma función jurídica y económica de la compra venta, que sí
cuenta con el beneficio tributario previsto en el artículo 126.1 del Estatuto
Tributario, desconoce los principios de igualdad y de equidad tributaria.
Independientemente de la solidez de estos argumentos, cuestión esta que deberá
ser valorada cuando se aborde el interrogante sobre la validez de la medida
legislativa, lo cierto es que el cuestionamiento de la demanda sí plantea un
auténtico problema de constitucionalidad, por la presunta incompatibilidad
entre la prescripción atacada y los artículos 13, 95.9 y 363 de la Carta
Política.
3.6.
En este orden de ideas, la Sala
descarta las críticas del Ministerio de Hacienda a la aptitud de la demanda, y
reitera la viabilidad del examen judicial formulado por el accionante.
4.
Planteamiento del problema
jurídico y metodología de resolución
4.1.El artículo
126.1 del Estatuto Tributario establece que los aportes voluntarios a los
fondos de pensiones y a los fondos de cesantías que son retirados de los
mismos, no se encuentran sometidos a imposición cuando son destinados a
adquisición de vivienda sin financiación, acreditada previamente ante la
entidad con copia de la respectiva escritura de compraventa.
Para el demandante, para el Instituto de Derecho
Tributario y para la Universidad Externado de Colombia, la norma impugnada
admite una interpretación teleológica a la luz de la cual, el beneficio
tributario no se encuentra supeditado a que la adquisición de vivienda se
materialice mediante un contrato de compraventa, de modo que el acceso al mismo
se puede obtener con cualquier otro título adquisitivo o traslaticio de
dominio.
No obstante, como quiera que el entendimiento
dominante en la comunidad jurídica ha sido el de que se requiere que la
adquisición de vivienda se acredite mediante una escritura pública de
compraventa, los intervinientes estiman que es este contenido el que se debe
someter a examen.
En este marco, el demandante, el Instituto Colombiano
de Derecho Tributario y la Universidad Externado de Colombia sostienen que la
medida legislativa es inconstitucional, ya que se condiciona el beneficio
tributario aludido a que la operación económica de adquisición se materialice mediante
una modalidad contractual específica, cuando en realidad existen otras figuras
mediante las cuales se puede adquirir vivienda sin financiación. A juicio del
actor, el contrato de permuta, la cesión de derechos sobre unidades
residenciales o la transferencia de beneficio de área residencial son ejemplos
de tipologías contractuales que cumplen esta función, no obstante lo cual no
pueden ser utilizadas para mantener el aludido beneficio, en virtud de la
prescripción demandada.
Por su parte, la Procuraduría General de la Nación y
el Ministerio de Hacienda afirman que el cuestionamiento del accionante es
válido únicamente en relación con el contrato de permuta, más no en relación con
los otros dos tipos contractuales. En efecto, la cesión de derechos sobre
unidades residenciales y la transferencia de beneficio de área residencial no
constituyen títulos traslaticios de dominio, pues se trata más bien de arreglos
contractuales mediante los cuales se efectúan inversiones en proyectos de
vivienda, y en cuyo marco eventualmente se puede adquirir la propiedad sobre un
inmueble específico, mediante una compraventa. Por el contrario, el contrato de
permuta sí constituye un título traslaticio de dominio, por lo cual, cuando los
bienes intercambiados tienen un valor distinto, y la diferencia se cancela
mediante el pago en dinero con los aportes que previamente se hicieron a los
fondos de pensiones y a los fondos de cesantías, se debería tener acceso al
beneficio tributario previsto en el artículo 126.1 del Estatuto Tributario. Así
las cosas, el juez constitucional debería extenderlo al contrato de permuta en
la hipótesis señalada, mediante una sentencia de constitucionalidad
condicionada.
Finalmente, la DIAN estima que los cargos planteados
por el accionante no están llamados a prosperar. Primero, porque los
cuestionamientos recaen sobre normas que concretan la política económica y
fiscal del Estado, materia sobre la cual el Estado detenta un amplio margen de
configuración, y en la que, por consiguiente, la intervención judicial debe ser
excepcional. Segundo, porque el precepto impugnado prevé un beneficio
tributario, y éstos, por implicar un sacrificio de los principios de igualdad y
equidad, tienen un carácter restrictivo y limitado que no puede extenderse por
vía judicial. Y finalmente, porque las figuras contractuales respecto de las
cuales se pretende el beneficio, o no constituyen un título traslaticio de
dominio, como ocurre con la cesión de derechos sobre unidades residenciales y
la transferencia de beneficio de área residencial, o son inconsistentes con el
tipo de beneficio que se pretende, como ocurre con el contrato de permuta, pues
en éste se intercambian directamente bienes, y en principio la transacción
económica no requiere de la mediación de dinero, y en todo caso, cuando existe
un pago parcial en dinero por la diferencia en el valor de los bienes, y éste
sobrepasa el 50% del valor de uno de los dos bienes, el contrato de permuta se
asimila al de compraventa.
4.2.
Como puede advertirse, la
controversia planteada envuelve dos tipos de problemáticas.
En primer lugar, existe un interrogante de tipo hermenéutico,
es decir, sobre el contenido y el alcance que debe ser atribuido al precepto
demandado a efectos del control constitucional, pues, tal como sostuvieron el
demandante y algunos de los intervinientes, el texto impugnado no solo admite
una interpretación textual y restrictiva a la luz de la cual la suscripción de
un contrato de compraventa es condición sine qua non del beneficio
tributario, sino también una interpretación teleológica que permitiría ampliar
su alcance, y entender que aquel también se puede obtener cuando la adquisición
de vivienda se efectúa mediante un título traslaticio de dominio distinto a la
compra venta. Y de acogerse esta última línea interpretativa, desaparecía el
déficit legislativo identificado por el accionante. En este orden de ideas, se
debe determinar el sentido de la disposición que será objeto del escrutinio
judicial, y en particular, el alcance de la expresión “escritura de
compraventa” contenida en el artículo 126.1 del Estatuto Tributario.
Y en segundo lugar, se encuentra una duda de orden
normativo, sobre la validez de las restricciones de naturaleza probatoria para
el acceso a los beneficios tributarios, que se traducen en diferenciaciones
entre los contribuyentes de los impuestos. Esto, en la medida en que, por un
lado, el artículo 126.1 del Estatuto Tributario establece que el beneficio se
obtiene por el hecho de destinar los aportes voluntarios a la adquisición de
vivienda, y en la medida en que, por otro lado, la misma norma exige que la
destinación se acredite con una escritura pública de compraventa. Así las
cosas, el escrutinio judicial recae sobre medidas legislativas de naturaleza
probatoria que tienen como efecto restringir el espectro de los beneficios
tributarios, excluyendo aquellas hipótesis en las que los recursos retirados de
los fondos de pensiones y de cesantías se utilizan para adquirir vivienda no
financiada mediante un contrato distinto al de compraventa.
4.3.
En este orden de ideas, para
establecer la constitucionalidad del condicionamiento descrito, se seguirá la siguiente
metodología: (i) primero, se determinará el contenido normativo objeto del
escrutinio judicial; (ii) segundo, se fijarán los criterios metodológicos y
sustantivos para evaluar la validez de las restricciones de naturaleza
probatoria para el acceso a los beneficios tributarios, a partir del principio
de libertad probatoria y de los principios de igualdad y equidad; (iii)
finalmente, se analizarán los cargos de la demanda, estableciendo si se
desconocen los citados principios, cuando el legislador supedita el acceso a un
beneficio tributario estructurado en función de la realización de una operación
de adquisición de vivienda, a que la destinación de los recursos objeto de la
medida se acredite con una escritura pública de compra venta.
5.
Alcance de la exigencia
probatoria del artículo 126.1 del Estatuto Tributario
5.1.
Tal como se explicó en los
acápites precedentes, el artículo 126.1 de Estatuto Tributario puede dar lugar
a divergencias hermenéuticas.
Por un lado, existen dudas sobre el tipo
de exigencia objeto del cuestionamiento, ya que a la luz del texto legal podría
entenderse que el requisito en cuestión afecta el beneficio tributario per
se, de modo que cuando se extraen los recursos de los aportes voluntarios a
los fondos de pensiones y de cesantías orientados a la adquisición de vivienda,
pero la operación se canaliza mediante una modalidad contractual distinta a la
compra venta se pierde el beneficio como tal; sin embargo, también podría
entenderse que se trata únicamente de una exigencia de orden probatorio ante la
entidad financiera, para efectos de evitar la retención en la fuente, dejando
abierta la posibilidad de que si, una vez realizada la retención, se acredita
que los recursos retirados se destinaron a la adquisición de vivienda no
financiada, se puede hacer efectivo el beneficio ante la administración
tributaria.
Por otro lado, también existen dudas sobre
el alcance y efectos jurídicos de la medida legislativa demandada, porque
podría entender que el beneficio tributario se puede obtener únicamente cuando
la adquisición de vivienda se acredita con la escritura pública de compraventa,
pero también que se puede acceder al mismo cuando se hace constar a través de
otro título traslaticio de dominio.
En este escenario, la Sala debe determinar
el contenido normativo objeto del escrutinio judicial, en el entendido de que
esta labor hermenéutica no está encaminada a desentrañar el sentido
intrínsecamente correcto de la prescripción legal, ya que este propósito
desborda los propósitos del control abstracto de constitucionalidad, concebido
exclusivamente para determinar la compatibilidad de la legislación con el
ordenamiento constitucional, y para excluir del sistema jurídico aquellas
prescripciones legales que se oponen a la Carta Política. De este modo, se
trata únicamente d...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.