Sentencia C-300 de 2012

C-300-12 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-300/12 PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-No pueden referirse a obras que no tengan relación directa y necesaria con el objeto inicial del contrato, acorde con los principios de igualdad, imparcialidad, eficiencia y la libre competencia CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Competencia de la Corte Constitucional PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-No son nuevos contratos sino modificaciones del contrato estatal principal PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Trámite legislativo CONTRATOS ESTATALES-Pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado/CONTRATOS ESTATALES-Clases de modificación PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS ESTATALES-Posturas del Consejo de Estado sobre el alcance y naturaleza CONTRATOS ESTATALES DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Posibilidad de celebrar adiciones que versen sobre nuevas obras directamente relacionadas con el objeto del concesionado o recuperación de inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad FUNCION ADMINISTRATIVA-Debe orientarse por los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen sus actuaciones PRINCIPIO DE RACIONALIDAD DE INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Finalidad MODIFICACION DE CONTRATO ESTATAL-Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado/MODIFICACION DE CONTRATO ESTATAL-Instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal/MUTABILIDAD DE CONTRATOS DE CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado CONTRATO-Elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales PRORROGAS Y ADICIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS-Desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado CONTRATO DE CONCESION-Características/CONTRATO DE CONCESION-Definición/CONTRATO DE CONCESION-Objeto/CONTRATO DE CONCESION-Elementos/CONTRATO DE CONCESION-Jurisprudencia constitucional/CONTRATO DE CONCESION-Por su finalidad, involucra la cláusula de reversión ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Contenido normativo CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Objeto CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Modalidades CONTRATO DE CONCESION-Importancia del principio de planeación PRINCIPIO DE PLANEACION EN CONTRATO DE CONCESION-Relación con los principios de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia CONTRATOS DE CONCESION-Son incompletos/CONTRATO DE CONCESION-Tiene características de contratos relacionales/CONTRATOS RELACIONALES-Características/MODIFICACION DE CONTRATOS DE CONCESION-Debe ser excepcional/MODIFICACION DE CONTRATO DE CONCESION-Condiciones/MODIFICACION DE CONTRATO DE CONCESION-Finalidades Las concesiones son por naturaleza contratos incompletos, debido a la incapacidad que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada uno de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un límite a las cláusulas contractuales efectivamente redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii) de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnológico. Además, debe tenerse en cuenta que los contratos de concesión tienen características de contratos relacionales. Estos contratos se caracterizan por ser a largo plazo y por ello la relación entre las partes se fundamenta en la confianza mutua que se desprende (i) de la interacción continuada entre ellas, y (ii) de que su interés por cumplir lo pactado no se fundamenta exclusivamente en la verificación de un tercero sino en el valor mismo de la relación. Esto hace que el gobierno de la transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociación de los términos contractuales sino que comprenden una redefinición de las estructuras administrativas de gobernación dispuestas para evitar conflictos en la relación a largo plazo. Sin embargo, como se señaló en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeación, la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal –como la libre concurrencia y la selección objetiva- y, por esta vía, de la función administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos solamente con el propósito de lograr la suscripción del acuerdo y una vez obtenida la posición de contraparte del Estado, presionar la renegociación del negocio para obtener nuevas ventajas. En relación con la restauración del equilibrio económico del contrato, la Sala nuevamente resalta que la modificación deben obedecer solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista. Así lo exige el artículo 27 de la ley 80, según el cual el restablecimiento del equilibrio solamente es posible cuando la ruptura proviene de causas no imputables a quien resulta afectado. CONTRATACION ESTATAL-Principios de selección objetiva y libre concurrencia La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la adecuada selección del contratista es fundamental para el buen desarrollo de los cometidos involucrados en la contratación estatal. Por ello, es fundamental que la selección de los colaboradores de la administración responda a criterios objetivos, en concordancia con los principios que rigen la función administrativa. Estos razonamientos fueron inicialmente recogidos en el artículo 29 de la ley 80, en el que se precisaba que la selección del contratistas debía responder a la oferta más favorable a la entidad, tanto desde el punto de vista económico como de los fines a los que sirve el contrato, lo que excluye la posibilidad de acudir a factores subjetivos para la selección. En ese momento el legislador consideró que la ponderación de diversos criterios definidos en los respectivos pliegos de condiciones o términos de referencia, como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio –no un precio menor al definido en los pliegos, era la mejor forma de seleccionar objetivamente al contratista. Luego, el artículo 30 señaló la licitación pública como el mecanismo de selección de los contratistas del Estado por excelencia, sin perjuicio de otros mecanismos que para circunstancias especiales o según el tipo de negocio previera el legislador. CONTRATISTA-Criterios generales de selección/PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA DE CONTRATISTA-Importancia/PROCEDIMIENTO DE SELECCION DE CONTRATISTA-Principios de concurrencia y la igualdad entre proponentes El artículo 29 de la ley 80 fue derogado por el artículo 32 de la ley 1150, y la materia fue nuevamente regulada en el artículo 5 ibídem. En esta última disposición se establecieron los siguientes criterios generales para la selección del contratista: (i) la capacidad jurídica, condiciones de experiencia y capacidad financiera y de organización, como requisitos habilitantes para participar en el respectivo proceso de selección; (ii) la favorabilidad de la oferta desde el punto de vista técnico y económico; (iii) el menor precio, en el caso en lo que la entidad contratante planee adquirir bienes y servicios de características uniformes; y (iv) la experiencia específica y la composición del equipo de trabajo, en los procesos dirigidos a la selección de consultores. Dada la importancia para los fines del Estado del principio de selección objetiva del contratista, la Corte ha avalado la constitucionalidad de la licitación o concurso público como procedimiento de selección del contratista por excelencia dirigido a la selección objetiva; es más, la Corte ha reconocido que en tanto la licitación es mencionada en el artículo 273 superior, el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la institución. En particular, la Corporación ha resaltado la importancia de dos de los principios que rigen este procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes. El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia. LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Relación con el derecho a la libre competencia y otras libertades económicas PRORROGA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS-En si misma no es inconstitucional, sino su prórroga automática PRORROGA SUCESIVA EN CONTRATO DE CONCESION-Jurisprudencia constitucional CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Interpretaciones diferentes de disposición legal/PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Exequibilidad condicionada respecto de la expresión “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” PRORROGAS O ADICIONES EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Interpretación de la expresión “independientemente del monto de la inversión” En cuanto a la frase “independientemente del monto de la inversión”, la Sala concluyó que no le asistía razón al demandante cuando afirmaba que ella permite la adición o prórroga de los contratos de concesión de obra pública sin límite de cuantía. A partir de una interpretación gramatical y teleológica de la expresión, la Corte estimó que su finalidad es aclarar que la adición o prórroga del plazo puede hacerse sin tener en cuenta el precio del contrato inicial. Referencia: expediente D-8699 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”. Actor: Martín Bermúdez Muñoz Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo -quien la preside, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes, 1 ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz demandó el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007. 1.1 NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada y se subraya el aparte acusado: “ARTÍCULO 28. DE LA PRÓRROGA O ADICIÓN DE CONCESIONES DE OBRA PÚBLICA. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones.” 1.2 LA DEMANDA El ciudadano Martín Bermúdez Muñoz considera que el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007 vulnera los artículos 209, 273 y 333 de la Constitución, por las siguientes razones: 1.2.1 Para comenzar, el demandante explica que al expedirse la ley 80 de 1993, el artículo 40 estableció la regla general de que los contratos estatales no podrían adicionarse en más del 50% de su valor inicial. Señala que esta regla fue extendida por el artículo 33 de la ley 105 de 1993, a las concesiones para obras de infraestructura en transporte, con una excepción, esta es que en los casos en los que los ingresos obtenidos por el concesionario en virtud de la concesión sobrepasaran el máximo estipulado, los ingresos adicionales podrían destinarse para obras adicionales. Sostiene que el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 introdujo una excepción a esta regla, pues habilita al concesionario, durante el desarrollo de la concesión o su prórroga, para que ejecute obras públicas nuevas, que si bien pueden relacionarse con el objeto concesionado, no se previeron en el objeto inicial del contrato y en realidad constituyen nuevos objetos, previa contratación directa con la entidad pública interesada y sin que medie proceso de selección alguno. Argumenta que “[l]a lectura de los documentos CONPES No 3562 del 30 de diciembre de 2008 al No 3695 del 28 de marzo de 2011, evidencia que mediante este mecanismo se han adicionado a las concesiones vigentes obras que no son adicionales ni complementarias a las propias concesiones, por cuantías que evidentemente habrían requerido de la realización de una licitación pública.” Para demostrar este argumento, suministra copia de los documentos CONPES 3531, 3535, 3562, 3563 de 2008; 3584, 3593, 3606 y 3626 de 2009, 3636, 3644, 3645, 3653 y 3666 de 2010; y 3695 de 2011, en los que se autorizaron varias adiciones a contratos de concesión. Señala que la situación se tornó aún peor después de que la ley 1450 de 2011 derogara el segundo inciso del artículo 28, el cual sujetaba la prórroga de los contratos de concesión al concepto previo favorable del CONPES. 1.2.2 En este contexto, el actor sostiene que el precepto acusado desconoce el artículo 209 superior, ya que: “a.- Favorece al titular de la concesión y desconoce los intereses generales de la comunidad que resulta favorecida si las obras públicas se contratan mediante procesos de selección que garanticen la vinculación del mejor contratista y la adjudicación del contrato a la mejor oferta. b.- Desconoce el principio de igualdad porque, al permitir que los contratos se adicionen para objetos distintos y sin límite a la cuantía, impide la participación de otros proponentes habilitados para ejecutar el contrato y le otorga una ventaja absolutamente injustificada al titular de la concesión.” Explica que los procedimientos de selección de contratistas son una forma de ejercicio de función administrativa que, por tanto, debe regirse por los principios propios de dicha función y estar dirigida a la satisfacción del interés general. No obstante, indica que la disposición censurada no satisface ni el interés general ni el principio de igualdad, pues (i) “(…) cierra la posibilidad de adelantar un proceso de selección en donde pueda escogerse al mejor contratista o la mejor oferta” y, por esta vía, (ii) “(…) otorga al titular de una concesión –por la simple circunstancia de tener esta condición- el derecho a ejecutar obras públicas distintas a las que son materia de su contrato de concesión, sin obtener adjudicación en una licitación pública”. En relación con la última parte del inciso, es decir, la que exige que en las concesiones viales, la adición o prórroga se refiera al mismo corredor vial, agrega que en tanto (i) no sujeta el nuevo negocio al límite del 50% del valor previsto en el contrato inicial y (ii) permite cualquier nuevo objeto contractual siempre que se refiera al mismo corredor vial, termina por autorizar la contratación directa de objetos contractuales que de otro modo tendrían que someterse a licitación pública. Al respecto, manifiesta: “Si no existe una relación entre las obras que se adicionan y el contrato adicionado lo que se advierte con toda claridad es que no estamos ante un contrato sino ante dos: y el segundo ha sido adjudicado directamente a un contratista por el solo hecho de ser titular de una concesión mediante la cual se estén ejecutando obras que se refieren al mismo corredor vial.” 1.2.3 En segundo lugar, el actor aduce que el precepto demandado vulnera el principio de libre competencia consagrado en el artículo 333 de la Constitución. En su criterio, “[l]a libre competencia (…) implica ventajas para los consumidores y usuarios de los servicios y obras públicas; y en este caso implica también ventajas para el Estado, pues le permite escoger el mejor proponente”, lo que no es promovido por el precepto bajo escrutinio. 1.2.4 Por último, afirma que el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 viola el artículo 273 de la Carta, que se refiere al sistema de licitación pública para escoger a los contratistas del Estado. A juicio del demandante, como se indicó en la sentencia C-400 de 1999, el hecho de que la Constitución hiciera referencia a la licitación pública implica “(…) considerar que, para el ordenamiento superior, no es suficiente que esa escogencia simplemente se haga entre aquellos que se encuentren inscritos en un Registro de Proponentes, ni puede pensarse que esa condición les confiere a los inscritos la igualdad de derechos para obtener la adjudicación”. Agrega que “[s]i de conformidad con la Constitución Política la escogencia del contratista debe hacerse mediante licitación pública, resulta contrario a ella que la ley autorice la prórroga de concesiones en los términos de la norma demandada, en la medida en que mediante dicho instrumento se elimina la posibilidad de contratar a través de licitación pública”. 1.3 INTERVENCIONES 1.3.1 Ministerio de Transporte El apoderado del Ministerio del Transporte defiende la constitucionalidad del precepto con fundamento en las siguientes razones: 1.3.1.1 Indica que no es cierto que el precepto permita la prórroga o adición de los contratos de concesión sin ningún condicionamiento, pues la disposición prevé tres requisitos: (i) que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado, o (ii) que se trate de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos, y (iii) que respecto de las concesiones viales, se trate del mismo corredor vial. En relación con el primer requisito, recuerda que el artículo 32-4 de la ley 80 define los contratos de concesión. Sostiene que según esta disposición, uno de los elementos esenciales del contrato, en tanto se dirige a la prestación, operación, organización o gestión de una obra o bienes destinados al servicio o uso público, está compuesto por “(…) todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, elemento que calza en su totalidad comprensiva con el condicionante de que trata el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007”. Indica que, por tanto, la prórroga o adición prevista por el precepto demandado “(…) responde a la esencialidad misma del Contrato de Concesión por cuanto la obra adicional directamente relacionada con el objeto concesionado tiene que ver con el desarrollo y ejecución de dicho objeto para la adecuada prestación del servicio que se propone con el mismo”. Agrega que “[n]o se observa, que las obras adicionales que hacen parte del objeto esencial de la Concesión, por su impacto en el cronograma y plazo de la misma, sean susceptibles técnica y jurídicamente, de escindir para propiciar un nuevo objeto de Contratación bajo las modalidades de selección objetiva que consagra el Estatuto Contractual, cuando lo que se promueve es la continuidad y satisfacción de un objeto contractual constitutivo de un servicio público”. Respecto del segundo requisito, alega que la posibilidad de prorrogar o adicionar los contratos permite que el contratista pueda recuperar la inversión y, de esta forma, se mantenga el equilibrio contractual. 1.3.1.2 Manifiesta que, además, el precepto acusado establece un límite para la prórroga o adición, este es el 60% del plazo original. Sobre cómo debe establecerse el plazo adicional, explica: “La extensión del plazo de la Concesión va desde un rango del 1% hasta el 60% es graduación proporcional a variables técnicas de impacto, de complejidad ingenieril, de control de condiciones exógenas de orden climático, topográfico, social”. 1.3.1.3 De otro lado, expresa que las apreciaciones del demandante “(…) se ubican en el plano de la denuncia, exhibiendo contextos circunstanciales a través del dato estadístico, configurando un objeto de indagación por cualquier sistema instructivo del Estado de Derecho; pero que no constituye demostración dialéctica de la oposición de la norma cuestionada con los principios rectores de la Contratación Estatal y la Función Pública”. En otras palabras, afirma que la demanda se basa en conjeturas subjetivas y en razones de conveniencia, no en argumentos de inconstitucionalidad. 1.3.1.4 Teniendo en cuenta estos requisitos, afirma que la prórroga o adición es una posibilidad objetivamente justificada –no la regla general, que además tiene un límite: el 60% del plazo. 1.3.2 Departamento Nacional de Planeación El apoderado del Departamento Nacional de Planeación (DNP) solicita la declaración de exequibilidad de la norma, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.3.2.1 En primer lugar, afirma que según la jurisprudencia constitucional –sentencia C-949 de 2002, la prórroga de un contrato no es en sí misma inconstitucional, “(…) y de hecho en ciertos casos, puede ser de gran utilidad para el cumplimiento de los fines del Estado”, como en este caso, pues busca aprovechar el conocimiento adquirido por el concesionario inicial, así como ahorrar costos para la Administración, en tanto dicho contratista está en mejores condiciones económicas y técnicas para ejecutar la nueva obra sin dilaciones. Al respecto, explica que la figura de la prórroga: “(…) puede constituir un elemento útil para la administración, resultando incluso aconsejable desde el punto de vista técnico y financiero, como en el caso que nos ocupa, siempre que no tenga el carácter de automática, sino que por el contrario facilite el cumplimiento de los fines estatales, en la medida que las comunidades acceden a obras, siempre soportadas en estudios técnicos y económicos, en menor tiempo y teniendo en cuenta de que se trata del mismo corredor vial, a precios inferiores, toda vez que el contratista ya cuenta con los elementos y conocimientos específicos necesarios para continuar con la obra, que en todo caso no podrá prolongarse indefinidamente, y por lo tanto, en orden a cumplir con ese plazo base, deberá adelantarse con mayor celeridad”. Por estas razones, asegura que la disposición bajo estudio “(…) cumple con el interés general y se ajusta a los principios de eficiencia, economía y celeridad que rigen la función administrativa”. 1.3.2.2 En segundo lugar, asevera que no es cierto que la disposición demandada lleve a obviar el proceso de selección objetiva, ya que “(…) este procedimiento se realiza cuando se escoge al concesionario que aboca la realización del objeto contractual y la prórroga simplemente tiene el objetivo de permitir, como lo dice la norma, la realización de obras adicionales directamente relacionadas con el contrato suscrito o la recuperación de la inversión debidamente justificada.” 1.3.2.3 En tercer lugar, respecto del cargo por violación del artículo 333 superior, alega que “(…) el accionante no desarrolla las causales por las cuales considera que se está vulnerando la Constitución”. Sostiene que pese a que el cargo no es apto, en todo caso no es cierto que el precepto censurado permita prórrogas automáticas, sino que las permite “(…) bajo diversas justificaciones, tales como la realización de estudios técnicos y económicos que soporten la inversión”, y siempre y cuando las nuevas actividades tengan como objeto exclusivamente el mismo corredor vial y su ejecución no supere el 60% del plazo estimado inicialmente. Agrega que tampoco es cierto que la disposición demandada vulnere la posibilidad de los asociados interesados en ingresar a un mercado determinado. En sentir del DNP, el artículo 28 de la ley 1150 no establece una barrera injustificada a la libre competencia, pues la prórroga del contrato de concesión solamente puede producirse cuando ya se ha llevado a cabo un proceso de selección objetiva. 1.3.2.4 Por último, aduce que la disposición fue expedida por el Congreso en ejercicio de su libertad de configuración en materia de contratación estatal. 1.3.3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público asegura que la disposición demandada se ajusta a la Carta, por las siguientes razones: 1.3.3.1 Señala que la demanda es inepta, pues parte de interpretaciones subjetivas del demandante. 1.3.3.2 De otro lado, sostiene que no es cierto que el precepto desconozca los principios de la función administrativa. Por el contrario, en su concepto, “(…) que se adicione o prorrogue el contrato de concesión, hace que el contratista, que actúa como un colaborador de la Administración para la consecución de los fines estatales, logre el fin primordial del Estado, el cual se traduce en la satisfacción del interés general y la prestación efectiva del servicio público”. 1.3.3.3 También afirma que “(…) no es razonable que se piense en efectuar una licitación nueva para continuar con la construcción, preservación y/o mejoramiento de una obra que ya ha sido entregada a un particular”. A su juicio, un nuevo proceso de selección implicaría “(…) un detrimento patrimonial y un trámite innecesario, puesto que inicialmente ya se ha escogido al contratista con base en criterios objetivos de selección”. 1.3.3.4 Finalmente, explica que la disposición está amparada por la libertad de configuración del legislador, quien “(…) goza de la suficiente discrecionalidad al modificar una norma del universo contractual, particularmente el artículo 40 de la Ley 80 de 1993; y crear una excepción para un determinado conjunto de contratos”. 1.3.4 Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) La Directora Técnica de Gestión Judicial del IDU solicita que se declare inexequible solamente la expresión “independiente del monto de la inversión”; sus argumentos se resumen a continuación: 1.3.4.1 Afirma que el actor tiene razón en señalar que el precepto demandado desconoce el artículo 209 de la Carta, al no establecer límite alguno respecto de la cuantía a efectos de adicionar el contrato. En su criterio, “(…) a pesar de imponer un límite del 60% respecto del plazo (lo cual es deseable para la protección del erario público y el interés general) a continuación indica que tal adición o prórroga tendrá lugar ‘sin importar el monto de la inversión’” (negrilla y subraya original) afirmación que genera dos inconvenientes: (i) permite la adición del valor del contrato sin límite alguno, lo cual desconoce los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y (ii) confunde los conceptos de adición y prórroga, “(…) cuestión que lejos de constituir un mero ‘tecnicismo legal’, permite vislumbrar parte del equívoco en el que incurre la norma al pretender extender la restricción del 60% respecto del plazo en lo relacionado con la adición, sin que esto sea posible, puesto que (…) es la misma norma la que elimina toda posibilidad de interpretación sistemática o armónica junto con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993” (negrilla y subraya original), el cual prevé que los contratos estatales no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial. 1.3.4.2 En este orden de ideas, asevera que es necesario declarar inexequible la expresión “independiente del monto de la inversión”, para que la disposición sea leída de forma sistemática y armónica con el artículo 40 de la ley 80, es decir, la prórroga o adición no pueda superar el 50% del valor inicialmente pactado. 1.3.5 Instituto Nacional de Concesiones (INCO) El Coordinador del Grupo Interno de Trabajo Jurídico del INCO defiende la constitucionalidad de la norma demandada, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.3.5.1 Con fundamento en las sentencias C-949 de 2001 y C-068 de 2009 de la Corte Constitucional, recuerda que la libre competencia y la libertad económica no son derechos absolutos, y que su ámbito de protección en el contexto de la contratación estatal se debe hacer compatible con otros deberes del Estado. Alega que la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión es un límite razonable a dichas libertades, pues busca asegurar la prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos, entre los cuales se encuentra la generación de infraestructura. 1.3.5.2 Explica que el límite del 60% del tiempo pactado tiene en cuenta “(…) la realidad económica y financiera que subyace detrás de la explotación y operación de infraestructura.” Resalta además que la disposición demandada “(…) establece una regulación más ‘conservadora’ respecto del término de adición otorgado en otros sectores económicos, al permitir la adición del 60% y no del 100% del tiempo originalmente pactado”. 1.3.5.3 Recuerda que la adición de un contrato estatal no puede responder a la mera liberalidad de las partes, y que en este caso es “(…) una competencia reglada y un derecho al cual se puede acudir exclusivamente, cuando dentro de la ejecución de un contrato se presenten circunstancias que puedan ‘paralizar’ o ‘afectar de manera grave’ la prestación del servicio a cargo de la infraestructura”. 1.3.6 Otras intervenciones 1.3.6.1 La Cámara Colombiana de Infraestructura asegura que los cargos formulados por el demandante son ineptos, por carecer de (i) certeza, pues –en su criterio- “(…) la proposición jurídica que se pretende atacar no se encuentra en la disposición denunciada”; (ii) pertinencia y especificidad, ya que están basados en casos particulares de lo que el demandante considera “indebida adjudicación de adiciones”; y (iii) claridad -en el caso del cargo por violación del principio de protección del interés general, toda vez que el demandante “(…) no logran demostrar en qué consiste la presunta vulneración, ni demuestra cuál es la relación entre la existencia de las adiciones en el repertorio estatal de contratación y un atentado contra el interés general”. No obstante, de forma subsidiaria solicita que la disposición se declare exequible, puesto que (i) obedece a la libre configuración del Legislador; (ii) “(…) si bien la licitación pública es un mecanismo concebido con el propósito de seleccionar la mejor oferta, existen hipótesis en las cuales la licitación no responde adecuadamente a la necesidad pública”, además, la licitación no es un principio constitucional que excluya otras formas de selección; (iii) protege adecuadamente el interés general, pues las adiciones evitan que exista multiplicidad de ejecutores sobre el mismo terreno y que la administración incurra en gastos innecesarios”, de modo que promueven la eficiencia; y (iv) no atenta contar el principio de libre competencia, ya que “(…) las adiciones y las prórrogas no eliminan a ningún actor del mercado relevante”. Agrega que, al igual que todos los mecanismos de contratación, puede entrañar un riesgo para el patrimonio público; sin embargo, asevera que “(…) tal riesgo no es un motivo de inconstitucionalidad sino de implementar reglamentaciones y prácticas administrativas conducentes a que las adiciones se realicen siempre en el marco del interés general.” 1.3.6.2 El Instituto Nacional de Vías (INVIAS) solicita que se declare la exequibilidad condicionada de la disposición en el entendido que “la prórroga se efectúe con el objeto de recuperar la inversión, siempre y cuando, la solicitud esté debidamente soportada en estudios técnicos y económicos con el fin de evitar una ruptura del equilibrio del contrato; pero no se otorgará la prórroga o adición para ejecutar obras públicas relacionadas con el objeto del contrato, dado que, éstas deben ser sometidas a un nuevo proceso de selección compatible con los principios orientadores de la contratación estatal, como lo son: la transparencia, publicidad, imparcialidad y participación en igualdad de condiciones.” Lo anterior, por cuanto el precepto demandado favorece a quien ha sido beneficiario de un contrato de concesión de obras públicas, lo que desconoce los principios que rigen la contratación estatal. 1.3.6.3 El ciudadano Rodrigo Escobar Gil solicita que la disposición se declare exequible, por las siguientes razones: En primer lugar, recuerda que el precepto acusado fue derogado por el artículo 39 de la ley 1508 de 2012. No obstante, asevera que la Corte debe en todo caso pronunciarse sobre su constitucionalidad, ya que “(…) goza de eficacia ultractiva en relación con los contratos de concesión que fueron celebrados durante su vigencia y, de otra parte, en virtud del principio de perpetuatio jurisdictionis.” Respecto a la eficacia ultractiva del precepto, sostiene que éste se deriva de que (i) el artículo 2 de la ley 1508 expresamente dispone que “[l]as concesiones vigentes al momento de promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración”, en concordancia con el artículo 38 de la ley 153 de 1887; y (ii) las prórrogas y adiciones no son negocios jurídicos nuevos, de modo que “(…) se regulan por las normas vigentes al momento de la celebración del contrato objeto de prórroga o adición”, como lo han reconocido la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de septiembre de 2004, rad. 1996-4029, y la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma corporación, en concepto del 13 de diciembre de 2004, rad. 1614. De otro lado, alega que en tanto la disposición fue derogada después de que la Corte admitiera la demanda en su contra, debe continuar el proceso y ocuparse de su constitucionalidad. En segundo lugar, aduce que la disposición demandada se ajusta a la Carta, ya que es una manifestación de la amplia libertad de configuración del Legislador en la materia que se ajusta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puesto que (i) persigue una finalidad legítima: garantizar la realización del interés público y la continuidad en la prestación de los servicios públicos a través del concesionario “que ya se encuentra en el terreno con maquinaria, equipos y fuerza de trabajo” y que “ya conoce las particularidades de la ejecución de las obras requeridas”; (ii) se fundamenta en parámetros objetivos: (a) la necesidad de obras adicionales –no nuevas- directamente relacionadas con el objeto concesionado y que, en el caso de las concesiones viales, se refieran al mismo corredor vial –criterio de necesidad del servicio, y (b) la necesidad de la prórroga o adición para la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos; (iii) no desconoce el principio de igualdad; (iv) en el caso de prórrogas o adiciones para la recuperación de la inversión, desarrolla el principio de equilibrio económico del contrato; y (v) contempla una posibilidad definida con precisión, certeza y limitación temporal. 1.4 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador General de la Nación solicita que se declare inexequible la expresión “de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”, por las siguientes razones: 1.4.1 Sostiene que la modificación del plazo de un contrato hasta en un 60% no puede considerarse un cambio menor o intrascendente, por tanto, adicionar o prorrogar un contrato en estas condiciones y sin que medie un proceso de selección “(…) no parece prima facie acorde con el interés general”, por cuanto (i) no permite escuchar otras ofertas que pueden ser mejores y (ii) significa una modificación relevante del contrato “(…) para cubrir diseños financieros del proyecto que no se ajustaron a la realidad, sin que medie siquiera una evaluación de la causa y de la responsabilidad de ese desajuste”. Con fundamento en estas consideraciones, afirma que “[p]rorrogar o adicionar un contrato de concesión de obra pública implica mayores costos y mayores riesgos, los cuales no se pueden asumir sin que medie un proceso contractual abierto y transparente, en el cual se respeten los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, para establecer la mejor oferta.” 1.4.2 Asevera que “[e]n un Estado Social de Derecho, los contratos públicos no pueden adjudicarse de manera automática a una persona (…) porque en los contratos públicos está involucrado el interés general y el principio de participación, en razón de los cuales es necesario convocar a todos los interesados, incluyendo por su puesto al concesionario al que alude la norma, a presentar sus propuestas en igualdad de condiciones, en el marco de un proceso público y transparente”. Agrega que “[l]a persona que ejecuta una obra para el Estado, así se trate de una concesión de obra pública, no tienen ni puede tener un derecho de preferencia, una primera opción, o un derecho automático a contratar todas las obras adicionales, directamente relacionadas con el objeto contractual relativo a dicha obra”. 2 CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada hace parte de una ley de la República. 2.2 PRIMERA CUESTIÓN PREVIA: EXAMEN DE VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA Uno de los intervinientes afirma que pese a que el precepto demandado fue derogado expresamente por la ley 1508 de 2012, continúa produciendo efectos en virtud (i) del artículo 38 de la ley 153 de 1887, (ii) de la jurisprudencia del Consejo de Estado y (iii) del artículo 2 de la ley 1508, los cuales –afirma- disponen que los contratos estatales de concesión y, en consecuencia, sus prórrogas y adiciones, se rigen por la ley vigente al momento de la celebración del primero. En este orden de ideas, en tanto el precepto continúa produciendo efectos en el marco de los contratos de concesión celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley 1508, el interviniente asegura que la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad. Para resolver este problema jurídico, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre la competencia de la corporación para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una disposición derogada en los casos en los que continúa surtiendo efectos dentro del ordenamiento; luego, con fundamento en estas consideraciones, examinará si el artículo 28 de la ley 1150 sigue o no produciendo efectos a fin de determinar si la Corte es competente en esta oportunidad. 2.2.1 La Corte Constitucional es competente para examinar la constitucionalidad de preceptos legales derogados que continúan proyectando sus efectos De conformidad con el artículo 241.4 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes”. Esto significa que las leyes deben estar vigentes dentro del ordenamiento, pues de lo contrario no tendría sentido una decisión de exequibilidad o inexequibilidad, es decir, una decisión sobre si la disposición legal debe ser o no expulsada del ordenamiento. No obstante, esta Corporación también ha señalado que pese a que un precepto de orden legal haya sido derogado (tácita, expresamente o de forma orgánica), la Corte es competente para examinar su constitucionalidad, si no ha perdido su eficacia, es decir, si continúa proyectando sus efectos dentro del ordenamiento.[1] 2.2.2 La disposición demandada fue derogada, pero continúa produciendo efectos En este caso, la Sala observa que el precepto demandado efectivamente fue derogado de forma expresa por el artículo 39 de la ley 1508 de 2012, el cual dispone: “ARTÍCULO 39. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en particular el parágrafo 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007.” Ahora es preciso establecer si, pese a su derogación, aún continúa produciendo efectos dentro del ordenamiento. La Sala estima que la respuesta a esta pregunta es afirmativa, por las razones que a continuación se explican: 2.2.2.1 Tal como sostiene uno de los intervinientes, por mandato expreso de varias disposiciones de orden legal, en armonía con los principios de buena fe y seguridad jurídica, los contratos de concesión de obra pública perfeccionados antes de la entrada en vigencia de la ley 1508 se deben seguir rigiendo por la ley vigente al momento de su celebración. En efecto, el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dispone: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, mientras el inciso segundo del artículo 2 de la ley 1508 señala: “Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración”. Estas disposiciones buscan proteger la confianza legítima de quienes celebran acuerdos de voluntades al amparo de ciertas reglas, es decir, la confianza en que las condiciones que previeron no se alterarían en perjuicio del equilibrio de cargas acordado, elemento fundamental para el adecuado funcionamiento de las relaciones económicas y que por ello es amparado por la Carta Política. 2.2.2.2 Como consecuencia de la regla anterior, la Sala encuentra que existe al menos una hipótesis en la que el precepto acusado continúa proyectando sus efectos dentro del ordenamiento: el caso de las adiciones y prórrogas que se hayan celebrado o se celebren después de la entrada en vigencia de la ley 1508, en el marco de contratos concesión de obra pública suscritos al amparo del artículo 28 de la ley 1150. El arribo a esta conclusión no es una tarea sencilla, pues existen múltiples discrepancias al respecto en la doctrina y la jurisprudencia, particularmente en torno a si las adiciones y prórrogas de los contratos estatales son parte del contrato principal o representan en realidad nuevos negocios jurídicos. La Sala considera que, al menos en lo que respecta al artículo 28 de la ley 1150, no son nuevos contratos sino modificaciones del contrato estatal principal; de ahí que su celebración deba regirse por las reglas vigentes al momento del perfeccionamiento del contrato principal. Las razones que fundamentan esta conclusión se exponen a continuación: 2.2.2.2.1 Como se desarrollará más adelante, por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado. Las adiciones y prórrogas son clases de modificación del contrato estatal. 2.2.2.2.2 En relación con las primeras, la Sala observa que existen dos posiciones sobre el alcance del término y su naturaleza: En primer lugar, en varios conceptos y sentencias, el Consejo de Estado ha afirmado que las adiciones se pueden referir a cualquiera de los elementos del contrato, incluido su objeto. Por ejemplo, en concepto del 18 de julio de 2002, al referirse al contrato de obra pública, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó que la adición comprende una ampliación del objeto del contrato, en el caso del contrato de obra, de su alcance físico, y no la adecuación del precio para ajustarlo a las cantidades de obra necesaria para la ejecución del objeto. Conforme a esta postura, las prórrogas y adiciones se deben continuar rigiendo por la ley vigente al momento de la celebración del contrato original.[2] Por otra parte, existe un grupo de pronunciamientos en los que el Consejo de Estado ha asegurado que el objeto del contrato estatal es un elemento de su esencia, de modo que cualquier variación, adición o complementación del objeto en realidad representa el establecimiento de un nuevo objeto y, por tanto, de un nuevo contrato estatal, lo que significa que las adiciones contractuales, si bien son posibles, no pueden versar sobre el objeto. Según esta posición, las adiciones y prórrogas únicamente pueden versar sobre el plazo y el precio del contrato. Adicionalmente, las adiciones que varíen el objeto, en tanto nuevos contratos, se rigen por la ley vigente al momento de su celebración, no por las reglas del primer contrato.[3] 2.2.2.2.3 Para la Sala, sin fijar una posición aún sobre la constitucionalidad de las anteriores interpretaciones y sin el ánimo de mediar todavía en este debate –esto se hará más adelante, la siguiente exégesis es la que mejor se ajusta al texto del artículo 28 de la ley 1150[4]: (i) en los términos del precepto demandado, los conceptos de prórroga y adición son asimilados, por ello la disposición establece un límite común: “podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado”, lo que sugiere que el legislador entendió para este caso en concreto que los dos términos hacen referencia a una ampliación de cualquiera de los elementos del contrato; (ii) en este orden de ideas y en concordancia con la expresión “siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos”, en los contratos de concesión de obras públicas celebrados en vigencia del precepto acusado, las adiciones o prórrogas pueden versar sobre nuevas actividades que amplían el objeto del contrato o pueden perseguir permitir al concesionario recuperar la inversión realizada; y (iii) las adiciones y prórrogas son modificaciones de un contrato estatal y no nuevos contratos sujetos a reglas diferentes, por ello el precepto indica que “[e]n los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición”.[5] 2.2.2.2.4 En consecuencia, en criterio de la Sala, al menos en el marco de los contratos estatales de concesión de obra pública celebrados en vigencia del artículo 28 de la ley 1150, sí es posible celebrar adiciones que versen sobre nuevas obras “directamente relacionadas con el objeto del concesionado” o para “la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos”. Tales adiciones no representen, en principio, un nuevo contrato sino modificaciones del contrato original. Estas adiciones que se hayan celebrado o se lleguen a celebrar en estos términos después de la entrada en vigencia de la ley 1250, en tanto no son nuevos contratos, se siguen rigiendo por el artículo acusado. Estas hipótesis facultan entonces a la Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposición censurada. 2.3 SEGUNDA CUESTIÓN PREVIA: EXAMEN DE LA APTITUD DE LA DEMANDA Varios intervinientes aseguran que los cargos de la demanda adolecen de pertinencia, especificidad y suficiencia. Por esta razón, procede la Sala a examinar si los cargos formulados por el actor cumplen con los requisitos señalados por el decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional: 2.3.1 Requisitos que deben reunir las demandas de inconstitucionalidad 2.3.1.1 El artículo 2° del decreto 2067 de 1991 señala los elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de constitucionalidad[6]. Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición legal debe indicar con precisión el objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos, desarrollados en el texto del artículo 2 del decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo. 2.3.1.2 En la sentencia C-1052 de 2001[7], la Corte precisó las características que debe reunir el concepto de violación formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. La claridad se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se basa. El requisito de certeza exige al actor formular cargos contra una proposición jurídica real y existente, y no simplemente contra una deducida por él sin conexión con el texto de la disposición acusada. La especificidad demanda la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden a la Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad. La pertinencia se relaciona con la existencia de reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la confrontación del contenido de una norma superior con el del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas. Finalmente, la suficiencia guarda relación, de un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. 2.3.2 Examen de la aptitud de los cargos formulados El Ministerio de Transporte asegura que el cargo del demandante por violación de los principios de la función administrativa (artículo 209 superior) se basa en conjeturas subjetivas y razones de conveniencia. Por otro lado, el DNP sostiene que el cargo por desconocimiento del artículo 333 de la constitución no contiene un concepto de violación. El Ministerio de Hacienda, por su parte, asevera que todos los cargos son ineptos, puesto que parten de interpretaciones subjetivas del actor. Por lo anterior, solicitan que la Corte profiera un fallo inhibitorio. Por el contrario, la Sala considera que la demanda bajo examen sí reúne el requisito de certeza, es decir, no parte de una interpretación subjetiva del demandante, pues como se señaló en la sección anterior, el precepto demandado sí permite la celebración de adiciones que incluyan obras nuevas “independientemente del monto de la inversión”. Además, los cargos son claros, específicos, pertinentes y suficientes, puesto que permiten entender las razones por las cuales –a juicio del actor- el que tales adiciones, dada la amplitud del precepto, no se sujeten a un proceso de selección objetiva, desconoce los fines de la función administrativa y otros principios constitucionales. Los argumentos del peticionario, además de ser de orden constitucional, son desarrollados con suficiencia y generan duda sobre la constitucionalidad de la disposición. Por estas razones, la Sala continuará con el estudio de constitucionalidad que la demanda propone. 2.4 PROBLEMA JURÍDICO Establecida la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 28 de la ley 1150 de 2007, es preciso definir los problemas jurídicos de mérito que se deben resolver en la presente providencia: 2.4.1 El demandante sostiene que el precepto demandado, específicamente la posibilidad de hacer prórrogas o adiciones (i) para la ejecución de “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” y respecto de las concesiones viales, que se refieran al mismo corredor vial, e (ii) “independientemente del monto de la inversión”, vulnera los artículos 209, 273 y 333 de la Constitución, ya que (a) otorga un privilegio injustificado a quienes han suscrito contratos de concesión con el Estado, en tanto les permite ser beneficiarios de una adición o prórroga sin límite de cuantía y para ejecutar objetos diferentes al inicialmente contratado, sin tener que someterse a un proceso de selección objetiva; (b) por esta vía, desconoce los principios de la función administrativa (artículo 209 superior), en particular, los de subordinación al interés general, igualdad, imparcialidad y eficiencia; (c) impide la libre competencia entre contratistas en perjuicio de los consumidores y usuarios (artículo 333 superior); y (d) desconoce el mandato constitucional de seleccionar a los contratistas del Estado mediante el mecanismo de licitación pública (artículo 273 superior). 2.4.2 El Ministerio de Transporte, el DNP, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el INCO defienden la constitucionalidad de la disposición, por cuanto consideran que (i) autoriza la prórroga o adición de los contratos de concesión con sujeción a requisitos razonables, ligados a la esencia de este tipo de contrato, y al análisis de variables técnicas de impacto, complejidad y condiciones exógenas de orden climático, topográfico, social, etc.; (ii) persigue una finalidad legítima, esta es aprovechar el conocimiento adquirido por el concesionario inicial y, por esta vía, ahorrar costos para la Administración y evitar dilaciones injustificadas derivadas de un nuevo proceso de selección; (iii) desarrolla los principios de eficiencia, economía y celeridad que rigen la función administrativa, y asegura la adecuada prestación de los servicios públicos y la primacía del interés general; (iv) no desconoce el principio de selección objetiva, ya que éste se garantiza cuando se elige al contratista del contrato inicial; (v) por esta misma razón, no vulnera el principio de libre competencia, el cual, en todo caso puede ser limitado para asegurar la prestación eficaz y eficiente de los servicios públicos, incluido el servicio de infraestructura; (vi) es una manifestación de la libertad de configuración del Legislador en materia de contratación estatal. Por otra parte, el IDU solicita que la frase “independiente del monto de la inversión” se declare inexequible, ya que conduce a la autorización de la adición o prórroga sin límite alguno, lo que desconoce los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Asevera que si la expresión resaltada se declara inexequible, el artículo demandado podrá leerse de forma sistemática con el artículo 40 de la ley 80, el cual prevé que los contratos estatales no pueden adicionarse en más del 50% del valor inicial. Finalmente, la Procuraduría solicita que la frase “de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado” se declare inexequible porque (i) permite que mediante las adiciones o prórrogas se modifique de forma sustancial el contrato inicial, (ii) desconoce los principios de selección objetiva e igualdad, pues impide que otras ofertas sean escuchadas y consideradas por la Administración; y (iii) favorece la imprevisión y los diseños contractuales deficientes, ya que autoriza la adición o prórroga “para cubrir diseños financieros del proyecto que no se ajustaron a la realidad, sin que medie siquiera una evaluación de la causa y la responsabilidad de ese desajuste”. 2.4.3 En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si los principios de la función administrativa, especialmente los de igualdad, imparcialidad y eficiencia, y el principio de libre competencia, son desconocidos por el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150, en tanto permite la prórroga o adición de los contratos de concesión de obra pública (i) para la realización de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado (en el caso de las concesiones viales, obras relacionadas con el mismo corredor vial) y, a juicio del demandante, (ii) sin límite de cuantía. 2.4.4 Para resolver este interrogante, la Sala se ocupará (i) de la racionalidad de la intervención del Estado en la economía, la eficacia y la economía como principios orientadores de la contratación estatal, (ii) de los fundamentos constitucionales y legales de la posibilidad de modificar los contratos estatales, (iii) de las características del contrato de concesión, (iv) del alcance de los principios de selección objetiva y libre concurrencia en la contratación estatal y (v) del origen de la disposición. Con fundamento en estas consideraciones se resolverá el caso concreto. 2.5 LA RACIONALIDAD DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA, LA EFICACIA Y LA ECONOMÍA COMO PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ORIENTADORES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL 2.5.1 El artículo 334 de la Constitución dispone que la intervención del estado en la economía tiene como finalidad la racionalización de las actividades en el ámbito económico. Según la doctrina, con la racionalidad se pretende anticipar de mejor manera las consecuencias futuras de las acciones[8]. De esta forma la Constitución le exige al Estado cuando interviene en la economía que considere las consecuencias futuras de sus intervenciones, es decir, lo obliga a analizar la adecuación entre los medios y los fines perseguidos, de modo que si los medios no son adecuados para cumplir el fin propuesto, la medida legislativa se torna inconstitucional. A su turno, el artículo 209 superior indica que la función administrativa debe orientarse, entre otros, por los principios de economía y eficacia. El primero, en armonía con el artículo 334, supone que la Administración debe tomar medidas para ahorrar la mayor cantidad de costos en el cumplimiento de sus fines. El segundo exige a la Administración el cumplimiento cabal de sus fines. En conjuntos, estos principios imponen a la Administración el deber de cumplir sus objetivos con una adecuada relación costo-beneficios, es otras palabras, actuar de forma eficiente.[9] Al respecto, vale la pena resaltar lo señalado en la sentencia C-035 de 1999[10]: “Los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen las actuaciones de l...