Sentencia C-288 de 2010

C-288-10 Sentencia C-288/10 Sentencia C-288/10 PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD-Inconstitucionalidad por consecuencia INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA EN DECLARACION DE EMERGENCIA-Configuración La declaración de inexequibilidad del decreto que declara el estado de excepción produce, como efecto obligado, la inexequibilidad de los decretos legislativos que lo desarrollan. Este efecto ha sido explicado así por la jurisprudencia: “Se trata de una inconstitucionalidad por consecuencia, es decir, del decaimiento de los decretos posteriores a raíz de la desaparición sobreviniente de la norma que permitía al Jefe del Estado asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución. Cuando tal situación se presenta, la Corte Constitucional no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente de que las normas que consagran, consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución. En el fondo ocurre que, declarada la inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de la República queda despojado de toda atribución legislativa derivada del estado de excepción y, por ende, ha perdido la competencia para dictar normas con fuerza de ley. Desde luego, la declaración de inconstitucionalidad que en los expresados términos tiene lugar no repercute en determinación alguna de la Corte sobre la materialidad de cada uno de los decretos legislativos que se hubieren proferido, ya que aquélla proviene de la pérdida de sustento jurídico de la atribución presidencial legislativa, mas no de la oposición objetiva entre las normas adoptadas y la Constitución Política”. Referencia: expediente RE-159 Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 128 del 21 de enero de 2010, “por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente: Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diez (2010). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial las previstas en el artículo 241 numeral 7 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión constitucional del Decreto Legislativo 128 del 21 de enero de 2010, “por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones”. I. ANTECEDENTES En desarrollo de lo previsto en el artículo 214-6 superior, el Ministro del Interior y de Justicia de la República de Colombia, delegatario de las funciones presidenciales mediante Decreto 098 del 19 de enero de 2010, a través de oficio PS 173 del 22 de enero de la presente anualidad, recibido en la Corte Constitucional el mismo día, remitió a esta corporación el texto del Decreto Legislativo 128 del 21 de enero de 2010, “Por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones”, expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 4975 del 23 de diciembre de 2009, mediante el cual se declaró el estado de emergencia social en todo el territorio nacional, por el término de treinta días, contados a partir de la fecha de esa declaratoria. Avocado el conocimiento, el Magistrado Sustanciador mediante providencia del 2 de febrero de 2010, ordenó oficiar al Ministerio de la Protección Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que expresaran a la Corte los argumentos que sustentan, en su criterio, la constitucionalidad del Decreto Legislativo bajo revisión. Así mismo, elaboró un cuestionario para que los Ministerios dieran respuesta y aportaran documentos sobre: (i) la incidencia, en términos económicos y financieros, de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud respecto de los recursos destinados al aseguramiento; (ii) los estudios económicos y financieros que permitieron concluir que la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, ha tenido un incremento “abrupto y acelerado”; (iii) el contenido de los informes que el Gobierno Nacional ha recibido de los Departamentos y del Distrito Capital, relacionados con el crecimiento significativo en la demanda de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado y que presentan un importante déficit de recursos en la prestaciones de estos servicios; (iv) las proyecciones que ha realizado el Gobierno Nacional respecto del impacto de las medidas financieras adoptadas por el Decreto 128 de 2010; y, (v) la proyección del recaudo de los recursos que componen el Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, conforme a las fuentes de financiamiento descritas en el artículo 10 del Decreto 128 de 2010. En la misma providencia, se invitó, con el propósito que rindieran concepto técnico sobre la norma que se revisa, a la Defensoría del Pueblo, al Superintendente Nacional de Salud, a la Academia Nacional de Medicina de Colombia, a la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, a la Sociedad Colombiana de Hematología y Oncología, a la Sociedad Colombiana de Cardiología y Cirugía Cardiovascular, a las Facultades de Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, de los Andes, Libre, del Rosario, Javeriana, Icesi de Cali, de Ibagué, EAFIT de Medellín, de Antioquia y Externado de Colombia, al igual que a las Facultades de Medicina de las Universidades Nacional de Colombia, de los Andes, del Rosario, del Bosque, Militar Nueva Granada, Javeriana, de Antioquia y del Valle, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral “Acemi”, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, a la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia “Anthoc”, a la Federación de Aseguradores Colombianos “Fasecolda” y a la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia “Anec”. Vencido el periodo probatorio, se dio traslado del asunto al Procurador General de la Nación, quien emitió su concepto dentro del término legal y así, agotados los trámites respectivos, procede la Corte a examinar la constitucionalidad del decreto sometido a su análisis. II. TEXTO DEL DECRETO REVISADO A continuación se transcribe el texto del Decreto Legislativo sometido a revisión, tal como aparece publicado en el Diario Oficial No. 47.599 del 21 de enero de 2010, página 31. DECRETO 128 DE 2010 (Enero 21) Por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud y se dictan otras disposiciones. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de 2009 y, CONSIDERANDO: Que mediante el Decreto 4975 de 2009 el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Social en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sector salud en general que amenaza con la parálisis en la prestación de los servicios de salud y el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de todos los habitantes; Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento, generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios de salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida; Que en el mismo sentido, los departamentos y el Distrito Capital han informado al Gobierno Nacional sobre un incremento significativo en la demanda de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado y que presentan un importante déficit de recursos para la prestación de estos servicios, así como de los servicios requeridos por las personas pobres y vulnerables no aseguradas; Que la anterior situación ha afectado seriamente la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende el goce efectivo del derecho, por lo que es necesario adoptar medidas extraordinarias tendientes a regular lo concerniente a la forma de acceso, condiciones, límites, fuentes de financiación y mecanismos para la prestación de servicios de salud y provisión de medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud; Que teniendo en cuenta que una buena parte del incremento en los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponde a aquellos que exceden los contenidos del régimen contributivo, sobre los cuales, además, la jurisprudencia ha advertido la necesidad de expedir una reglamentación y ha señalado la necesidad de que cuenten con una debida fuente de financiación, se requiere adoptar medidas en tal sentido con el fin de proteger el acceso al servicio de salud, al tiempo que se agiliza y facilita el acceso de los usuarios a las prestaciones excepcionales en salud que se requieran, evitando la necesidad de acudir al juez de tutela; Que, con el fin de racionalizar el acceso a los servicios de salud en condiciones de equidad, es necesario que los afiliados asuman parte de los costos de las prestaciones excepcionales en salud siempre y cuando se consulte su real capacidad de pago, garantizando, para aquellos usuarios que lo requieran, financiación para asegurar acceso real y efectivo a obtener tales prestaciones; Que, además, es necesario dotar al Sistema de criterios uniformes que permitan definir la oportunidad y las condiciones en que procede el otorgamiento de una prestación excepcional en salud, para lo cual se definirá un sistema, instancias y procesos que permitan el acceso a tales prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo, bajo criterios, entre otros, de pertinencia y excepcionalidad, que sean uniformes para todos los actores del Sistema, DECRETA: CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES. ARTÍCULO 1o. AMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto define y regula los principios, mecanismos, condiciones, instituciones y recursos, destinados a la prestación de servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, en adelante Prestaciones Excepcionales en Salud. El presente decreto no aplica a las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado contenidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, las cuales deben ser atendidas de conformidad con la normatividad vigente. ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN. Se denominan prestaciones excepcionales en salud aquellas atenciones que exceden a las incluidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, que requieran de manera extraordinaria las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado, las cuales serán ordenadas por el médico tratante y autorizadas por el Comité Técnico de Prestaciones Excepcionales en Salud, de conformidad con los principios y reglas establecidos en el presente decreto. ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. El otorgamiento de prestaciones excepcionales en salud se regirá por los siguientes principios: 1. Necesidad. Es el estado en el que una persona requiera prestaciones excepcionales en salud y que son indispensables para preservar o recuperar la salud y representa un riesgo inminente o peligro irresistible para la vida si no se suministran. 2. Pertinencia. Es la relevancia médica de una prestación excepcional en salud en la medida que su prescripción o formulación esté basada en la evidencia científica, las guías de práctica clínica o la doctrina médica, para una condición específica de salud. 3. Priorización. Es el conjunto de criterios que deben tenerse en cuenta para determinar el orden de precedencia en el tiempo de las solicitudes y autorizaciones de prestaciones excepcionales en salud, teniendo en cuenta los recursos disponibles y la urgencia vital de las mismas. 4. Excepcionalidad. Es la procedencia de la autorización de una prestación en salud cuando se haya verificado que los medios preventivos, diagnósticos o terapéuticos incluidos en el plan obligatorio de salud del Régimen Contributivo no son efectivos, y si lo serían las prestaciones de que trata el presente decreto, de acuerdo con la evidencia científica, las guías de práctica clínica o la doctrina médica. 5. Razonabilidad. Se da cuando el resultado de la relación costo-beneficio de una prestación excepcional en salud, es tal, que amerita la prestación de la misma, frente a la incluida en el Plan Obligatorio de Salud. 6. Subsidiariedad. Es el criterio según el cual la cofinanciación con recursos públicos solamente procede en los eventos en que la persona no tenga suficiente capacidad de pago y, por lo tanto, podría acceder a los recursos del Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, de acuerdo con su situación relativa. 7. Finitud. Es la condición según la cual los recursos públicos disponibles y destinados a la cofinanciación de las prestaciones excepcionales en salud son finitos y, por lo tanto, hasta esa cuantía se puede responder anualmente por las prestaciones excepcionales de salud y por ello deben ser priorizadas. ARTÍCULO 4o. EFICACIA DE LAS ÓRDENES DE LAS PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. Las órdenes de prestaciones excepcionales en salud por parte del médico tratante, sólo serán válidas y eficaces cuando cumplan los principios y procedimientos dispuestos en este decreto y sean autorizadas por el Comité Técnico de Prestaciones Excepcionales en Salud. ARTÍCULO 5o. ALCANCE DE LAS PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. En ningún caso se podrán considerar como prestaciones excepcionales en salud aquellas que no corresponden a la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. En consecuencia, no son prestaciones excepcionales en salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por no corresponder a prestaciones en salud, entre otras, las de educación, instrucción o capacitación; actividades recreativas o lúdicas; las prendas de vestir; las actividades e insumos cosméticos, estéticas, suntuarias o con fines de embellecimiento y los gastos generados por la presencia de acompañantes. Tampoco serán objeto de cobertura por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud aquellas prestaciones que no cuenten con evidencia científica o que se encuentren en fase de experimentación; y aquellos medicamentos, suministros y dispositivos médicos, tecnologías, procedimientos, intervenciones, actividades y tejidos humanos, que sean producidos o introducidos en el territorio nacional de manera ilegal o no autorizada, entre otros, o los que no correspondan a los expresamente registrados, aprobados o autorizados, de acuerdo con la normatividad vigente. En los eventos en los que se otorguen prestaciones excepcionales en salud, como se definen en el presente decreto, éstas deberán estar discriminadas en cada uno de sus componentes tales como, actividades, intervenciones, dispositivos e insumos médicos, y medicamentos en el diagnóstico y prevención de la enfermedad, tratamiento y rehabilitación de la misma. Las prestaciones excepcionales en salud, deberán ser facturadas desagregando cada uno de sus componentes, con el fin de que se pueda establecer con precisión las obligaciones a cargo del aseguramiento y aquellas que correspondan a prestaciones excepcionales en salud, a cargo del Fonpres. CAPITULO II. FONDO DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. ARTÍCULO 6o. FONDO DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD –FONPRES. Créase el Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud – Fonpres–, como una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, sin personería jurídica ni planta de personal propia, que se administrará a través de un patrimonio autónomo y se regirá por el derecho privado. El Fonpres contará con instancias para la autorización de las prestaciones excepcionales en salud y para la organización de la red de prestadores y proveedores de servicios de salud. El Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud –Fonpres tendrá como objeto recaudar, asignar, ejecutar y controlar los recursos destinados a la cofinanciación de las prestaciones excepcionales en salud y para ello el Ministerio de la Protección Social contratará: (a) Un administrador fiduciario que será quien represente y administre el patrimonio autónomo y, (b) gestores para la organización y administración de prestaciones excepcionales en salud, cuyas características, condiciones y funciones se establecerán por el Consejo de Administración del Fondo. PARÁGRAFO 1o. Con los recursos del Fonpres se deben asumir los gastos inherentes a la operación, administración, gestión y funcionamiento del sistema de las prestaciones excepcionales en salud, agotando en primera instancia, los rendimientos financieros producidos por los recursos administrados. PARÁGRAFO 2o. Con cargo a los recursos de Fonpres no se podrá asumir la legalización de cuentas o recobros por prestaciones incluidas en los planes obligatorios de beneficios de ambos regímenes ni la provisión de bienes y servicios a los que se refiere el artículo 5o del presente decreto. El Organismo Técnico Científico para la Salud que se cree para la regulación científica, inspección y vigilancia de la aplicación del método científico, podrá ser financiado con los recursos destinados al Fonpres en lo relacionado con los aspectos de las prestaciones excepcionales en salud. ARTÍCULO 7o. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL FONPRES. El Fonpres contará con un Consejo de Administración conformado por: 1. El Ministro de la Protección Social o su delegado, quien lo presidirá. 2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado. 3. El Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado. 4. El Director del Instituto Nacional de Salud.–INS. 5. El Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA. 6. El Secretario de la Comisión Nacional de precios de Medicamentos o quien haga sus veces. 7. Un representante del Presidente de la República. PARÁGRAFO. Los Ministros sólo podrán delegar en uno de los Viceministros y el Director del Departamento Nacional de Planeación en el Subdirector. ARTÍCULO 8o. FUNCIONES DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DEL FONPRES. El Consejo de Administración tendrá las siguientes funciones: 1. Definir las políticas y directrices generales de administración del Fonpres. 2. Priorizar anualmente el uso de los recursos del Fonpres y aprobar sus estados financieros. 3. Definir las características y condiciones de los gestores de prestaciones excepcionales en salud, así como los distintos aspectos relacionados con estos. 4. Definir los criterios generales para la administración de la lista de priorización y ordenamiento de las prestaciones excepcionales en salud. 5. Definir los criterios para la contratación, tarifas y precios en lo relacionado con las prestaciones excepcionales en salud. 6. Definir los requisitos y condiciones relativos a los pagos previos al proceso de auditoría. 7. Definir los criterios, procedimientos y mecanismos para la conformación y operación de los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud. Las reglas que al efecto se expidan deberán permitir que la actuación de los comités se realice en condiciones de transparencia, objetividad, imparcialidad e independencia profesional. 8. Aprobar la metodología y los criterios generales para determinar la real capacidad de pago del aportante y su grupo familiar y para establecer la cuota o valor a su cargo. 9. Definir y coordinar los mecanismos y lineamientos mediante los cuales se pueda construir la línea de base o punto inicial de referencia, a partir de la evidencia empírica y científica. Lo anterior, sin perjuicio de lo que le corresponde establecer al Organismo Técnico Científico definido en la ley. 10. Darse su propio reglamento. 11. Las demás que establezca el Gobierno Nacional. ARTÍCULO 9o. GESTORES DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. Las prestaciones excepcionales en salud serán coordinadas por los gestores de prestaciones excepcionales en salud que se contraten para el efecto, quienes desempeñarán las funciones que les sean determinadas por el Consejo Administrador del Fondo, entre las cuales se incluye la de hacerse parte en los procesos judiciales que se adelanten para obtener el reconocimiento de las prestaciones excepcionales en salud. ARTÍCULO 10. RECURSOS DEL FONDO. El Fondo se financiará con los recursos del Impuesto sobre las Ventas a la cerveza y a los juegos de suerte y azar. ARTÍCULO 11. FINANCIACIÓN DE LAS PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. Las prestaciones excepcionales de que trata el presente decreto, se financiarán por los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud que las requieran. Estas prestaciones serán cofinanciadas, total o parcialmente, consultando la real capacidad de pago del afiliado, de manera subsidiaria, exclusivamente con los recursos que la ley haya destinado al Fonpres para tal efecto, y hasta tanto se agote la disponibilidad presupuestal anual. ARTÍCULO 11. (sic, es el 12) PAGO DE LAS PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. Las prestaciones de servicios excepcionales en salud, previo proceso de auditoría, el cual deberá realizarse con base en una muestra definida con los estándares internacionalmente aceptados, sin perjuicio de que se requieran, de manera especial, revisiones con aplicación de metodologías distintas, serán pagadas máximo a los precios y tarifas definidos por el gestor de prestaciones excepcionales en salud, aún en el evento en que el cobro lo realice un prestador o proveedor que no pertenezca a la red de servicios excepcionales en salud. En el evento en que el procedimiento, suministro, insumo, dispositivo o medicamento, no se encuentre en la relación de precios y tarifas definidos, quien pretenda su cobro al Fonpres, deberá allegar la factura o el soporte que lo sustituya, en los que conste el precio de compra al proveedor de origen, sea este nacional o extranjero, para efectos de definir el valor que puede ser reconocido a quien prestó el servicio, suministro, insumo o medicamento o aquel que se establezca para determinar el precio máximo a reconocer. El Consejo de Administración del Fondo, previa evaluación podrá establecer los criterios para adoptar pagos previos al proceso de auditoría. ARTÍCULO 13. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL. Sin perjuicio de las competencias asignadas a otras autoridades, el Fonpres estará sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. CAPITULO III. OTORGAMIENTO DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. ARTÍCULO 14. COMITÉS TÉCNICOS DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. Los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud son la instancia responsable de definir sobre la procedencia de la autorización de las prestaciones excepcionales en salud que hayan sido prescritas o formuladas por el médico tratante, que podrán ser cofinanciadas por el Fonpres. Estos comités tomarán sus decisiones consultando de manera obligatoria los principios previstos en el presente decreto, las definiciones, guías, protocolos, recomendaciones o doctrina médica emitida para tal fin por el Organismo Técnico Científico o en su ausencia, el Comité solo podrá decidir basado en la evidencia científica. Los integrantes de los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud se entiende que prestan un servicio público para todos los efectos legales. ARTÍCULO 15. CAPACIDAD DE PAGO. La autorización de prestaciones excepcionales en salud que serán cofinanciadas por el Fonpres procederá previa verificación de la capacidad real de pago del afiliado, a partir de la cual se determinará si el solicitante o su grupo familiar pueden costearlo en su totalidad, o la proporción en que puedan asumirlo, teniendo en cuenta su nivel de ingreso y/o su capacidad patrimonial, entre otros criterios. Los operadores públicos y privados de bancos de información y/o bases de datos reportarán la información relevante para establecer la capacidad real de pago a las instancias que designe el Gobierno Nacional, para realizar la verificación en la forma y condiciones que se defina mediante decreto reglamentario. Esta información mantendrá la protección de datos personales a que hace referencia la Ley 1266 de 2009. ARTÍCULO 16. FACILIDADES DE PAGO. El Gobierno Nacional reglamentará esquemas de financiación que puedan ser desarrollados e implementados por las entidades del sector financiero, cooperativo y cajas de compensación proporcionando a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud acceso a líneas de crédito que les permitan financiar las prestaciones excepcionales en salud, en lo que a ellos corresponda. Para cubrir las obligaciones derivadas de las prestaciones excepcionales en salud los afiliados también podrán utilizar parcial o totalmente el saldo sin comprometer, que mantengan en su cuenta individual de Cesantías, ya sea de manera directa o mediante su pignoración. Igualmente y para el mismo efecto, podrán disponer de los saldos acumulados en fondos o programas de pensiones voluntarias sin que se pierdan los beneficios tributarios que la ley les reconoce. ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS DENOMINACIONES COMUNES INTERNACIONALES. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud como servicio público esencial y frente a todo medicamento que deba ser cancelado con cargo a recursos del Fonpres, será obligatoria la utilización de las Denominaciones Comunes Internacionales siempre que esta exista, en la formulación o prescripción de medicamentos. Este deber es aplicable frente a todo profesional que formule medicamentos cuya fuente de pago derive del Fonpres. ARTÍCULO 18. REQUISITOS GENERALES PARA LA FORMULACIÓN O PRESCRIPCIÓN DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS. La formulación o prescripción por parte de los médicos tratantes vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de cualquier prestación excepcional en salud de que trata el presente decreto, será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud. CAPITULO IV. PERIODO DE TRANSICIÓN PARA EL OTORGAMIENTO DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SALUD. ARTÍCULO 19. PERÍODO DE TRANSICIÓN. Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplicarán a partir de su promulgación, salvo en lo concerniente a la financiación con cargo al Fonpres y a los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud previstos en este decreto, aspectos que entrarán en vigencia cuando se cumplan seis (6) meses desde la promulgación del presente decreto. Durante el periodo de transición, se aplicarán las siguientes reglas: 1. El Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, continuará tramitando y financiando el pago de los recobros. El Ministerio de la Protección Social revisará el presupuesto definido para la vigencia 2010 en el Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, para la asunción de los recobros, en consideración a los principios y medidas adoptadas en el presente decreto. 2. Los Comités Técnicos Científicos creados por la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican, decidirán sobre la procedencia de las prestaciones excepcionales en salud de que trata el presente decreto, aplicando, a partir de la fecha de su promulgación y hasta la finalización del periodo de transición, los principios y demás reglas establecidos. 3. Para el reconocimiento y pago de los recobros por prestaciones excepcionales en salud que sean efectuadas durante el período de transición, se aplicarán las tarifas y precios publicados en la página web del Ministerio de la Protección Social. 4. Durante el período de transición y mientras se contrata el patrimonio autónomo de que trata el artículo 6o del presente decreto, con los recursos destinados al Fonpres se podrán financiar los gastos de operación, gestión y funcionamiento del sistema de prestaciones excepcionales en salud, excepto lo que asume durante la transición el Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. PARÁGRAFO. Las fuentes de recursos definidas en el artículo 10 para la financiación del Fonpres dentro del periodo de transición, se administrarán por parte de la Dirección General del Crédito Público y del Tesoro Nacional, en una cuenta independiente, una vez concluido el periodo de transición, se transferirán al Fonpres. ARTÍCULO 20. RADICACIÓN, RECONOCIMIENTO Y PAGO DE RECOBROS ANTE EL FOSYGA. Para el reconocimiento y pago de los recobros por prestaciones excepcionales en salud que sean efectuadas durante el periodo de transición, el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga continuará aplicando las reglas y el procedimiento vigentes para el efecto. Las entidades recobrantes tendrán un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la fecha de ocurrencia del evento o nacimiento de la obligación para radicar el recobro, en consecuencia, se subroga en este sentido, el plazo al que se refiere el artículo 13 del Decreto –ley 1281 de 2002. Una vez obtenido el resultado de auditoría sobre los recobros presentados por las entidades recobrantes, éstas tendrán derecho a radicar nuevamente por una única vez la reclamación debidamente subsanada, surtido este trámite no será procedente una nueva radicación. ARTÍCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga, seis (6) meses después de su entrada en vigencia, el artículo 188 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 121 del Decreto–ley 2150 de 1995, y el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Publíquese y cúmplase, Dado en Bogotá, D.C., a 21 de enero de 2010. ÁLVARO URIBE VÉLEZ El Ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio. El Ministro de Relaciones Exteriores, Jaime Bermúdez Merizalde. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Oscar Iván Zuluaga Escobar. El Ministro de Defensa Nacional, Gabriel Silva Luján. El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, Andrés Darío Fernández Acosta. El Ministro de Protección Social, Diego Palacio Betancourt. El Ministro de Minas y Energía, Hernán Martínez Torres. El Viceministro de Comercio Exterior, Encargado de las funciones del despacho del Ministro de Comercio Exterior, Gabriel Duque Mildenberg. La Ministra de Educación Nacional, Cecilia María Vélez White. El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Carlos Costa Posada. La Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, María del Rosario Guerrera de la Espriella. El Ministro de Transporte, Andrés Uriel Gallego Henao. La Viceministra de Cultura Encargada de las funciones del despacho de la Ministra de Cultura, María Claudia López Sorzano. III. INTERVENCIONES: 1. Intervenciones que solicitan la exequibilidad del Decreto 128/10 1.1. El Ministro de Hacienda y Crédito Público: Dentro del término legal, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, atendiendo el requerimiento que hizo el Magistrado Sustanciador mediante auto del 2 de febrero de 2010, intervino para defender la constitucionalidad del Decreto Legislativo 128 del año que avanza. Para tal efecto, indica que el conjunto de normas adoptadas en tal Decreto, buscan de manera directa conjurar la crisis provocada por el desbordamiento de la demanda y por los costos de los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, los cuales se vienen financiando con cargo a los excedentes de la subcuenta de compensación del FOSYGA. Ello por cuanto el Sistema de Seguridad Social en Salud creado por la Ley 100 de 1993, se centró en el financiamiento y la sostenibilidad del aseguramiento obligatorio de la población y no previó la demanda de prestaciones en salud por fuera de las coberturas de dicho aseguramiento. Explica que la legislación ordinaria introdujo una regulación parcial para el reconocimiento y otorgamiento de prestaciones en salud no incluidas en el POS Contributivo, que se concretó en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, norma que dispuso que los comités técnico-científicos son los responsables de decidir en qué casos procede el otorgamiento de medicamentos no incluidos en el POS Contributivo, cuando se presenten controversias entre el afiliado a una EPS y el prestador del servicio de salud. Sin embargo, el alcance de ese literal fue modulado por la sentencia C-463 de 2008 que determinó la exequibilidad condicionada de dicho literal, en el sentido de que la única interpretación ajustada a la Constitución Política es que no solo se otorguen medicamentos sino también servicios NO POS y que dicho otorgamiento a través de los comités técnico-científicos de las EPS se haga extensivo a los afiliados del Régimen Subsidiado. Afirma que desde que la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008 comenzaron a socializarse y a producir efectos concretos a finales del año 2008, se presentó un cambio dramático en el comportamiento de la demanda de prestaciones NO POS que implicó un desbordamiento tanto en el número de solicitudes como de sus costos, los cuales deben asumir las entidades territoriales respecto de los afiliados al Régimen Subsidiado y el FOSYGA-Subcuenta de compensación respecto de los afiliados al Régimen Contributivo. Así, “se advirtieron en noviembre de 2009 unos déficits corrientes insostenibles fiscal y financieramente en uno y otro caso, todo lo cual motivó directamente la declaratoria de la Emergencia Social mediante el Decreto 4975 de 2009, en la medida que dichos déficits amenazan con generar una crisis estructural por la desfinanciación inminente del aseguramiento obligatorio de la población afiliada al Régimen Subsidiado y al Régimen Contributivo, dado que dichos déficits tendrían que ser cubiertos con recursos del aseguramiento, es decir, la cobertura esencial de la población que se garantiza a través del POS”. Agrega que los déficits corrientes que presentan una tendencia a convertirse en estructurales, amenazan también la viabilidad financiera de las EPS a las cuales no se les pagan los recobros oportunamente debido a que el crecimiento abrupto de los costos por concepto de lo NO POS, no estaban previstos institucionalmente en el diseño del sistema y desbordan la capacidad de financiación con cargo a los recursos de las transferencias y esfuerzos propios de las entidades territoriales, así como con cargo a los excedentes de la subcuenta de compensación del FOSYGA. Seguidamente, expone que las medidas adoptadas en el Decreto 128 de 2010 constituyen, de manera directa, una respuesta a la crisis provocada por el crecimiento abrupto de la demanda y de los costos de las prestaciones NO POS, como ya se mencionó, y de manera indirecta, una respuesta a la ausencia o falla de una regulación integral sobre el otorgamiento de servicio y medicamentos que exceden los beneficios incluidos en el POS del Régimen Contributivo, como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, al indicar que existe una laguna en la regulación del trámite para autorizar los servicios considerados NO POS. Haciendo un recorrido por cada artículo de la norma objeto de estudio, sostiene que la introducción de una regulación integral que abarca la definición de cuáles son las prestaciones excepcionales en salud, en qué condiciones se otorgan, cuáles son las instancias para su otorgamiento y qué determina las fuentes específicas de financiación en procura de reducir ostensiblemente la presión fiscal sobre los entes territoriales y de impedir hacía el futuro que se produzca un déficit estructural en la subcuenta de compensación del FOSYGA, optimiza el sistema y contribuye de manera eficaz a brindarle estabilidad económica al mismo. Añade que el Decreto 128 de 2010, al enunciar en el artículo tercero los principios que rigen el otorgamiento de las prestaciones excepcionales en salud a cargo de los recursos públicos destinados a este fin, materializa varios de los elementos que la jurisprudencia nacional ha destacado como esenciales para autorizar una prestación no incluida en el POS, cuales son: la necesidad de prestar el servicio requerido al paciente; el orden en la prelación del servicio solicitado atendiendo a su urgencia, “pues cuando el Sistema General de Seguridad Social en Salud es insuficiente para cubrir las exigencias de toda la población en lo relacionado con servicios NO POS, no queda otra opción que intentar cubrir, con prioridad, los servicios de las personas cuyas necesidades en salud son de orden vital”; la inexistencia de otra opción de servicio incluido en el POS que habilite el otorgamiento de la prestación excepcional en salud; el manejo razonable de los recursos para beneficiar a la colectividad; y, la cofinanciación o financiación total de los servicios NO POS que el paciente requiere, siempre que éste o sus familiares no tengan la capacidad económica suficiente para cubrir el pago de los servicios excepcionales en salud que necesite. Adicionalmente, al hacer referencia concreta al principio de finitud que establece el numeral 7° del artículo 3 del Decreto Legislativo 128 de 2010, el señor Ministro expone que su regulación pretende asegurar la viabilidad del sistema frente a las prestaciones excepcionales en salud, por cuanto los recursos públicos destinados son limitados y finitos. Indica que al crearse el Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud “FONPRES”, se pretende que éste sea la herramienta idónea para enfrentar la crisis de financiamiento de los servicios de salud que exceden el POS Contributivo, mediante la constitución de un patrimonio autónomo cuyos recursos están por fuera del presupuesto y que permiten aliviar la carga a las entidades territoriales y a la subcuenta de compensación del FOSYGA. Al tener recursos propios recaudados del impuesto sobre las ventas a la cerveza y a los juegos de suerte y azar, el Fondo garantiza el derecho a la salud de la colectividad “ya que [con el anterior sistema] los recursos destinados a cubrir el aseguramiento obligatorio a través del Plan Obligatorio en Salud, se estaban desviando hacia el cubrimiento de los servicios NO POS”. En este sentido, precisa que las fuentes previstas en el Decreto 128 de 2010 para financiar el FONPRES son recurrentes, es decir que, “si bien se agotan en cada anualidad presupuestal, también cada año van a generar los recursos necesarios para financiar en forma sostenible en el tiempo las prestaciones excepcionales en materia de salud que se vayan autorizando”. Así, explica que anualmente el FONPRES contará con recursos propios estimados en cerca de 800 mil millones de pesos, los cuales alcanzarán para cubrir las prestaciones excepcionales en salud a las personas que no tengan la capacidad de pago suficiente para sufragar la totalidad del servicio que requiera con necesidad. De otra parte, manifiesta que la creación de los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud tiene una clara justificación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-760 de 2008), la cual había identificado serios vacíos normativos sobre la regulación de los Comités Técnico Científicos. A diferencias de éstos, los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales en Salud no serán instancias meramente administrativas sino cuerpos de médicos pares o instituciones acreditadas científicamente para valorar la necesidad y la pertinencia médica en cada caso definida en principio por el médico tratante. Aduce que la viabilidad del sistema de salud parte del eje que las personas que tengan capacidad de pago asuman total o parcialmente las prestaciones excepcionales en salud respondiendo con ello al principio de solidaridad, por lo cual el artículo 15 del Decreto 128 de 2010 se ocupó de regular que el FONPRES autorizará tales prestaciones previa verificación de la capacidad de pago real del afiliado y de su núcleo familiar, e incluso, en los artículos subsiguientes dispuso facilidades de pago para cubrir los servicios NO POS, entre ellas, la utilización del auxilio de cesantías como medio de garantía o financiación de las prestaciones excepcionales en salud, ya que dicho auxilio constituye un ahorro individual que equivalen al “salario diferido” que no se consume inmediatamente por el trabajador. A continuación, hace un análisis económico y financiero de las causas y medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 128 de 2010. Para tal efecto, dando respuesta al primer ítem del cuestionario que elaboró el Magistrado Sustanciador, aporta la siguiente información: (i) Incremento de los recobros por los servicios NO POS: El Sistema General de Seguridad Social en Salud creado mediante la Ley 100 de 1993, en su concepción inicial y en su análisis financiero, no incluía la prestación de servicios de salud diferentes a los contenidos en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, durante el proceso de consolidación del sistema, a partir de un gran cúmulo de decisiones judiciales, surgió la atención denominada NO POS, cuyo comportamiento reciente explica que se haya convertido en una de las principales amenazas a la sostenibilidad económica del sistema. Según aduce el señor Ministro, el número de recobros ante la subcuenta de compensación del FOSYGA pasó de 1.088 casos en el año 2000 a 2’089.597 casos en el año 2009, y de 4.2 miles de millones de pesos a 2 billones de pesos en el mismo período. Sólo en el año 2009, el valor de los recobros correspondió al 20% del total de los recursos de esta cuenta, cuyo destino es el aseguramiento de cerca de 18 millones de afiliados al régimen contributivo. Explica que desde el año 2007 el incremento, tanto en el número como en el monto de los recobros ante el FOSYGA por prestaciones NO POS, muestra un comportamiento desbordado. En efecto, entre 2007 y 2009, el número de recobros aumentó en 101%, mientras el valor de los mismos incremento en un 150%. Para respaldar los anteriores datos, anexó las bases de datos de recobros administrados por el Consorcio FIDUFOSYGA, a saber: Número y valor de recobros ante el FOSYGA 2000-2009 AÑO Número Valor ($) 2000* 1088 4,243,707,788 2001 638 5,312,065,336 2002 68.986 56,741,403,512 2003 133.070 113,708,143,232 2004 156.788 170,154,746,532 2005 257.309 265,184,808,391 2006 555.055 570,020,905,611 2007 835.541 1.018,762,350,922 2008 1.657.461 1.759.402.261.989 2009** 2.089.597 2.050.216.972.289 */ Incluye radicados de 1997, 1998, 1999 y 2000 **/ Corresponde a radicados hasta diciembre 15. Fuente: Base de datos de recobros administrada por el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, 2009. Valor de los recobros presentados al Fosyga, 2000-2009 (Millones de de pesos) Así mismo, plantea que el importante aumento de los recobros entre el 2007 y el 2008, en particular entre el segundo semestre de 2007 y el mismo periodo de 2008, se explica en el pago de fallos de tutela que se incrementaron al eliminarse ciertos requisitos para realizar dichos recobros, atendiendo las órdenes consignadas en la sentencia T-760 de 2008 y una acción popular de 2007 que había obligado a acelerar los pagos. De igual forma, puntualizó que una estimación de los recobros para la totalidad de año 2009 mostraría que los recursos destinados a este fin han tenido un crecimiento marcado en los últimos 3 años y constituyen un gran riesgo para el equilibrio financiero del SGSSS. Mientras en el año 2007 se pagaron recobros por valor de $643 mil millones, en el año 2008 se pagaron $1.2 billones y se estima que para diciembre de 2009 dichos pagos ascendieron a $1,85 billones, lo que arrojaría un crecimiento en el último año de 54.2%. (ii) Incidencia sobre los recursos del aseguramiento en el régimen contributivo y su sostenibilidad. Análisis a partir de la ejecución presupuestal de la subcuenta de compensación del FOSYGA: En este punto, manifiesta que el comportamiento del valor de recobros reconocidos por prestaciones NO POS en el Régimen Contributivo observadas en el año 2009, muestran que el otorgamiento de la protección del derecho a la salud ha venido produciendo una asignación de recursos del SGSSS para los servicios no incluidos en los planes de beneficios, situación que marca una tendencia estructural de ascenso que afecta el equilibrio financiero del sistema. Así, precisa que “la dinámica de gasto de lo NO POS ha venido agotando los excedentes financieros de la subcuenta de compensaciones, que técnicamente debe contar con una reserva, y en el corto plazo, finales de 2009 y principios de 2010, será necesario recurrir a los ingresos corrientes de la subcuenta, con lo que se desfinanciaría el pago de la UPC que se reconoce a las EPS por cada uno de los afiliados del Régimen Contributivo, y el pago de las prestaciones económicas”. Lo anterior se evidencia con el análisis efectuado a partir de la ejecución presupuestal de la Subcuenta de Compensaciones del FOSYGA (ingresos y compromisos), reportada por el Ministerio de la Protección Social a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional, para el periodo 2003 a 2010, a saber: Ejecución presupuestal de la subcuenta de Compensación 2005-2010 Indica que en la tabla se puede apreciar que el porcentaje de gasto de lo NO POS respecto del total del ingreso de la subcuenta de compensaciones, representaba menos de un 1% en el año 2003, el 6.8% en el año 2007, el 10.9% en el año 2008 y el 17.3% en el año 2009. Arguye que las estimaciones para el año 2010, muestran que la participación porcentual de estos gastos frente a los ingresos de la subcuenta podría llegar al 22%, situación que hace insostenible el sistema. Sumado a ello, los resultados fiscales anuales durante todo el período de operación de la subcuenta hasta el año 2008 mostraban un perfil superavitario, el cual se revierte a partir del año 2009 con un déficit acelerado creciente aproximado de 500.000 millones de pesos. Explica que con ese panorama, resultaba evidente la imperiosa necesidad de adoptar algunas medidas que permitieran mitigar el riesgo inminente de que a mediados del año 2010 se estuviera frente a una situación financiera insostenible en el régimen contributivo. Por ello, estima que las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 128 de 2010, permiten mitigar ese riesgo y liberar los recursos de la subcuenta de compensación del FOSYGA para que sean destinados a financiar prestaciones asistenciales y económicas. Sostiene que “sin las medidas de emergencia se hubiera tenido poco margen para adoptar por las vías ordinarias, con la celeridad que demandaba la situación, los arreglos institucionales y financieros para afrontar la crisis”. (iii) Incidencia en la equidad: En apretada síntesis, esgrime que la utilización de la acción de tutela genera una afectación del principio de equidad, porque con los recursos de la cuenta de compensación del FOSYGA se están cubriendo los servicios en salud de un grupo pequeño de personas que con frecuencia no responden a criterios de relevancia médica o evidencia científica, frente a las necesidades de salud de la generalidad de la población o de identificación de aquellos servicios que generan mayores beneficios para la sociedad en general. Se prioriza el favorecimiento de un interés individual sobre el general, lo cual afecta la garantía del goce efectivo del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional. (iv) Incidencia en el flujo de recursos: Arguye que en las múltiples relaciones que surgen entre los integrantes del sistema, en los últimos meses se han venido presentando fallas, demoras, desviaciones y obstáculos de diferente orden que han afectado y agravado el flujo de los recursos del SGSSS a sus diferentes agentes, lo que conlleva ineficiencias que a la vez que los perjudican, pone en riesgo el acceso a los servicio de salud de la población. Ejemplo de ello es el monto de la cartera existente entre el FOSYGA y las EPS. A renglón seguido, respecto al segundo ítem del cuestionario, plantea que el comportamiento de los gastos NO POS es realmente abrupto y acelerado, pues mientras el crecimiento para el período 2003 a 2008 fue del 2100%, para el período 2003 a 2009 fue del 3824% y que las estimaciones para el año 2010 es del 5069%. Posteriormente, al dar respuesta al ítem tercero del cuestionario, manifiesta que las entidades territoriales informaron al Ministerio de Protección Social de la situación deficitaria que presentaban en el año 2009 para la atención de la población pobre no asegurada y de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, la cual se refleja en la siguiente tabla: Departamento/ Distrito Valor déficit corriente estimado a 31 Dic/2009 Amazonas -1.665.706.589 Antioquia -160.405.193.979 Arauca -13.057.931.774 Atlântico -13.188.063.461 Barranquilla -16.500.000.000 Bogotá -136.191.375.553 Bolívar -18.000.000.000 Boyacá -23.792.661.242 Caldas -22.138.323.691 Caquetá -15.848.158.000 Casanare 0 Cauca -16.260.209.000 Cartagena -17.180.765.578 Cesar -37.641.055.008 Chocó -8.966.711.062 Córdoba -12.628.000.000 Cundinamarca -21.210.150.901 Guainía 0 Guaviare -2.185.238.495 Huila -20.614.283.011 La Guajira -15.913.242.702 Magdalena -9.323.989.077 Meta -10.594.362.569 Nariño -30.405.203.623 Norte de Santander -35.500.219.804 Putumayo -10.114.846.021 Quindío -18.293.141.526 Risaralda -10.046.000.000 San Andrés 0 Santander -39.141.415.796 Santa Marta -13.704.493.133 Sucre -13.626.311.723 Tolima -8.493.701.339 Valle del Cauca -111.804.100.393 Vaupés -799.015.480 Vichada -3.009.546 Total 885.236.880.076 Fuente: Información certificada por los departamentos y distritos al Ministerio de la Protección Social Luego, para explicar las proyecciones que ha realizado el Gobierno Nacional respecto del impacto de las medidas financieras adoptadas por el Decreto 128 de 2010 (ítem cuarto del cuestionario), informa que de manera rápida se conjura la crisis que se visualizaba a finales de 2009, toda vez que a partir del segundo semestre de 2010 la subcuenta de compensación del FOSYGA no tendrá a cargo el pago de lo NO POS de los afiliados al régimen contributivo, dado que la responsabilidad a partir de dicha fecha será del Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud “FONPRES”, creado por el Decreto Legislativo 128 del año que avanza. De esta forma, espera que el resultado de esa subcuenta sea el equilibrio financiero entre ingresos y gastos. Apoya su dicho en el siguiente cuadro: Finalmente, tratándose de la proyección del recaudo de los recursos que componen el Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, indica que a través de la expedición del Decreto Legislativo 127 de 2010 se pretende ampliar la consecución de recursos mediante la modificación de impuestos indirectos del orden nacional y territorial, así: (i) Impuestos Nacionales: Aduce que se modificó el impuesto sobre las ventas aplicable a las cervezas, incrementando progresivamente su tarifa al 14% para el periodo comprendido entre el 1° de febrero y el 31 de diciembre de 2010, y a la tarifa general del 16% a partir del 1° de enero de 2011. Esta modificación permitirá un mayor recaudo proyectado por este concepto de $193 miles de millones durante el 2010 y de $344 miles de millones para el 2011. Respecto del impuesto sobre las ventas aplicable a los juegos de suerte y azar, se incrementó la tarifa actual del 5% a la general del 16%. Este aumento en la tarifa implicará un mayor recaudo proyectado de $146 miles de millones para el 2010 y de $249 miles de millones para el 2011. En este orden de ideas, arguye que estas modificaciones permitirán a la Nación obtener un mayor recaudo, por dichos conceptos, de $339 miles de millones para el 2010 y de $593 miles de millones para el 2011, los cuales se destinarán a superar las causas de la emergencia, en 2010 se destinarán a financiar las prestaciones excepcionales en salud, y partir de 2011 la totalidad de los ingresos por IVA a la cerveza y a los juegos de suerte y azar tendrán la misma destinación. (ii) Impuestos Territoriales: Respecto de los impuestos del orden territorial, manifiesta que el Decreto 127 de 2010 estableció la unificación de las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, la cual será de $650 durante el 2010 y de $700 durante el 2011. Esta modificación permitirá un mayor recaudo proyectado por este concepto de $115 miles de millones para el 2010 y $165 miles de millones para el 2011. Del total del recaudo bruto de dicho impuesto se establece que el 21% durante el 2010, y el 24% para el año 2011, serán destinados a la unificación de los planes de beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, subsidiariamente, a la financiación de las prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, en caso de agotarse los recursos destinados a tal fin. En cuanto al impuesto al consumo de licores, esgrime que se modificaron las tarifas a partir del 1° de febrero de 2010 por unidad 750 cc o equivalentes, así: para productos de hasta 35° de contenido alcoholimétrico, $256 por cada grado, mientras que para productos de más de 35° de contenido alcoholimétrico la tarifa será de $386 por grado alcoholimétrico. Así, se proyecta un mayor recaudo por este concepto de $60 miles de millones adicionales para el año 2010. Los recursos adicionales por este concepto se destinarán a la unificación de los planes de beneficios del SGSSS y de manera excepcional, podrán destinarse a la financiación de las prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, únicamente en caso de que la totalidad de los recursos destinados para dichos servicios, llegaren a agotarse. 1.2. El Ministro de la Protección Social: Dentro del término legal, el Ministro de la Protección Social, atendiendo el requerimiento que hizo el Magistrado Sustanciador mediante auto del 2 de febrero de 2010, intervino para defender la constitucionalidad del Decreto Legislativo 128 del año que avanza. Su exposición se centra en argumentos similares a los planteados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, e incluso compartieron en sus intervenciones datos estadísticos y tablas informáticas que ya fueron relacionadas en el numeral anterior. Adicionalmente, agrega algunas otras explicaciones que fundamentaron la expedición del Decreto Legislativo objeto de revisión, de las cuales nos ocuparemos seguidamente. Concretamente, sobre el incremento abrupto y acelerado de los recobros por medicamentos y servicios NO POS, manifiesta que mientras en el periodo comprendido entre 1997 a 2000 se recibieron en el Ministerio 387 recobros por medicamentos excluidos del plan de beneficios por valor de $675’827.567,00 y se pagaron 364 solicitudes por un valor total de $669’481.809,00, así como se recibieron 701 solicitudes de recobro por decisiones de tutela por un valor de $3.567’880.221,00 y de éstas se pagaron 357 solicitudes por valor de $3.108’790.944,00, esas cifras han venido en constante ascenso al punto que solo en el año 2009, a corte del 31 de noviembre, se radicaron en el FOSYGA un total de 2.357.868 de recobros por valor de $2.289.754’.931.233,38. De este total, 1.412.462 recobros se presentaron por medicamentos NO POS, por la suma de $1.251.259’824.160,65 de los cuales se han pagado $991.131’230.043,09 correspondientes a 1.213.553 recobros. Señala que al mismo corte del año 2009, se recibieron 945.406 recobros ordenados por tutela los cuales ascienden a la suma de $1.038.495’107.072,73 y se han pagado efectivamente $620.874’419.117,76 correspondiente a 582.077 recobros. En su concepto, las anteriores cifras indican que mientras en el periodo comprendido entre 1997 a 2000 el total de pagos efectuados a las EPS y EOC equivalían al 0.05% de las UPC reconocidas y pagadas en el mismo periodo por el régimen contributivo, y al 0.001% de las UPC-S pagadas en el mismo lapso en el régimen subsidiado, solo en el año 2009 el pago total efectuado por concepto de prestaciones NO POS equivale al 19.59% de las UPC reconocidas y pagadas durante ese año en el régimen contributivo, y al 6.00% de las UPC-S pagadas en el régimen subsidiado. Expone que los porcentajes elevados que se reportaron en el último trimestre del año pasado, comprometían estructuralmente la estabilidad económica y financiera del sistema, por lo cuanto era necesaria la intervención inmediata por parte del Gobierno Nacional en procura de afrontar la inminente crisis. De otro lado, esgrime que las EPS del régimen contributivo reportaron que de los ingresos recibidos por Unidades de Pago por Capitación, han tenido que invertir cerca del 86% en gastos y prestaciones de servicios, situación que las deja técnicamente sin posibilidades de acreditar el patrimonio mínimo exigido por la normatividad vigente so pena de ser revocado su certificado de funcionamiento. Precisamente, indica que, la Superintendencia Nacional de Salud informó que de un total de 24 EPS del régimen contributivo, el 25% de estas entidades durante la vigencia 2009 fueron requeridas por incumplimiento del indicador mínimo patrimonial, “porcentaje muy alto que demuestra la situación de iliquidez que están presentado las EPS que administran el régimen contributivo”. Lo propio acontece con las EPS-S, las cuales han sufrido un impacto de gastos equivalente al 89% de los ingresos que reciben por Unidades de Pago por Capitación Subsidiado, situación que también las ha llevado a capitalizarse drásticamente para acreditar el patrimonio mínimo exigido y las ha dejado sin capacidad de solvencia inmediata para el manejo de la actividad aseguradora. Señala que “de un total de 48 EPS del Régimen Subsidiado, el 44% de estas entidades durante la vigencia 2009 han sido requeridas por la Superintendencia Nacional de Salud por incumplimiento de este indicador [el patrimonial]”, porcentaje que también considera como excesivo y que se traduce en una falta de liquidez preocupante. Sumado a la anterior problemática, agrega que “los ingresos percibidos por concepto de la cotización del régimen contributivo y la...