Sentencia C-279 de 2007

C-279-07 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-279/07 PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación/UNIDAD NORMATIVA-Integración Es preciso advertir que, como lo expuso la Procuraduría General de la Nación, los argumentos del demandante podrían ser considerados como generales y, por lo tanto, ambiguos. No obstante, en razón al principio de pro actione y dado que el actor cumplió con una carga mínima de argumentación que permite identificar las razones por las que el demandante considera inconstitucionales las normas demandadas, la Corte procederá a resolver de fondo sobre la demanda. Además, respecto del artículo 70 el reproche del actor versa tanto sobre la situación de los que se encuentran en provisionalidad como sobre la causa de que exista en la Fiscalía un número significativo de funcionarios en provisionalidad, v.gr. la ausencia de realización del concurso de méritos al cual se refiere el inciso primero de dicho artículo. Sin embargo, el actor en la demanda no extendió el objeto de sus cargos a dicho inciso, lo cual llevó al Procurador a proponer que la Corte efectúe la integración normativa y condicione la exequibilidad del mismo. La Corte acoge el planteamiento del Procurador puesto que ello es necesario para comprender integralmente el problema constitucional planteado por el actor. CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Orden de implementarla en sentencia T-131/05 ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002-Establecimiento de plazo máximo para que nuevo sistema penal entre en pleno funcionamiento/CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Parámetro para definir fecha en que debe terminar proceso de implementación de carrera El artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que “el nuevo sistema [penal acusatorio] deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”. Así, para el 31 de diciembre de 2008 la estructura de la Fiscalía General de la Nación se deberá haber ajustado completamente a los requerimientos del sistema penal acusatorio. La implementación definitiva del nuevo sistema penal acusatorio, en cumplimiento de esta disposición constitucional, requiere que la provisión de los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación se realice mediante concurso de méritos. De tal forma que el propio constituyente ha fijado un plazo máximo para que el nuevo sistema entre en pleno funcionamiento. Dicho plazo ofrece a la Corte un parámetro específico, claro y pertinente para definir la fecha para la cual habrá de haber culminado el proceso de implementación de la carrera que ya está en curso en la Fiscalía, en virtud de lo previamente ordenado en la sentencia de tutela citada. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia La Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada. Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. CARRERA ADMINISTRATIVA EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Plazo para que Fiscalía culmine aplicación del sistema de carrera/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Vulneración por no implementación del sistema de carrera en Fiscalía General de la Nación/SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación/DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Vulneración por no implementación del sistema de carrera en Fiscalía General de la Nación A la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública. Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio. Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes. EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Necesidad de motivación del acto de desvinculación/DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Acto de desvinculación debe ser motivado por razones del servicio específicas De acuerdo con la jurisprudencia, la desvinculación de los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad debe respetar el derecho al debido proceso, lo cual se concreta en el derecho de esos servidores de que en el acto que dispone su retiro se indiquen las razones específicas de la declaratoria de su insubsistencia. Además, los motivos invocados para justificar la desvinculación deben referirse al servicio, es decir, deben responder al interés público. Todo ello persigue evitar arbitrariedades, tratos discriminatorios o favoritismos. De acuerdo con lo anterior, para que el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 se encuentre en armonía con el derecho al debido proceso y con la jurisprudencia de esta Corte en sede de tutela, es necesario precisar que el retiro de un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad debe ser motivado por razones del servicio atinentes específicamente al funcionario que habrá de ser desvinculado dada sus responsabilidades dentro de la entidad. Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 70 así como del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia. Referencia: expediente D-6485 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 70 (parcial) y 76 (parcial) de la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.” Actor: Carlos Rey Vega Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Carlos Rey Vega presentó demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 938 de 2004 por la cual “se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación". Mediante auto del 20 de septiembre de 2006, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, ordenó que se comunicara la iniciación de este proceso a la Presidenta del Congreso de la República, tal como lo establece el artículo 244 de la Constitución y el inciso 1 del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991. De igual manera, en virtud del inciso 2 del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991 se ordenó que se comunicara de la iniciación de este proceso de constitucionalidad al Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia, para que si lo estimaban oportuno, presentaran por escrito las razones que justifican la constitucionalidad de las normas sometidas a control. Finalmente, de acuerdo con la facultad establecida en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó la iniciación de este proceso de constitucionalidad e invitó a participar al Fiscal General de la Nación, al Jefe del Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a Asonaljudicial, a la Escuela Superior de Administración Pública y a las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Adicionalmente, mediante el citado auto del 20 de septiembre de 2006 se dispuso correr traslado de este proceso al Procurador General de la Nación, según lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991 y se ordenó fijar en lista las normas acusadas para la intervención ciudadana. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. NORMAS DEMANDADAS El texto de las disposiciones objeto de la demanda se cita a continuación, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 45.778 del 31 de diciembre de 2004. LEY 938 DE 2004 (diciembre 30) por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera. Artículo 76. Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto. Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador. El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa. (Se subrayan las partes demandadas) III. LA DEMANDA El actor señala que el artículo 70 (parcial) y el aparte demandado del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 son contrarios a los artículos 29, 53, 209 y 229 de la Constitución y vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y al acceso a la justicia. Frente al aparte acusado del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, el demandante señala que a pesar de que, en el marco de la carrera administrativa, éste es “entendible”[1], el citado aparte (reforzado por el aparte acusado del artículo 76)[2] “deja una gran puerta abierta”[3] “para que el solo hecho de la provisionalidad sea entendida[4] como una figura distinta y se permita cualquier acto abusivo o de desviación de poder” [5]. De otro lado, frente al mismo aparte acusado del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 el actor señala que éste pone en estado de indefensión al servidor público que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, dado que queda “a la merced de cualquier acto abusivo de poder de parte del nominador”[6] . Adicionalmente señala que dicho aparte vulnera el derecho al debido proceso y al acceso a la justicia de los servidores en provisionalidad dado que se les viola “la oportunidad de controvertir lo que a él se pueda decir y que sea la causa o motivo que genere su desvinculación del servicio, impidiéndole la posibilidad de triunfar o vencer en un juicio justo (…)”[7]. En otros apartes de la demanda señala que la desvinculación sin motivación le impide al perjudicado “conocer las razones verdaderas”[8] de tal acto, y con ello se dificulta el control judicial del acto administrativo (tanto en vía gubernativa como en vía jurisdiccional)[9]. Pero en todo caso, en otros apartes de la demanda señala que las desviaciones de poder son susceptibles de control judicial[10]. IV. INTERVENCIÓN DE AUTORIDADES PÚBLICAS Y DE ORGANIZACIONES PRIVADAS. Siguiendo lo ordenado en el artículo 244 de la Constitución y en el inciso 1 del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó a la Presidenta del Congreso de la República, la iniciación de este proceso de constitucionalidad. De igual manera, teniendo en cuenta lo ordenado por el inciso 2 del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó la iniciación de este proceso de constitucionalidad al Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia, para que si lo estimaban oportuno, presentaran por escrito las razones que justifican la constitucionalidad de las normas sometidas a control. Finalmente, de acuerdo con la facultad establecida en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional comunicó la iniciación de este proceso de constitucionalidad e invitó a participar al Fiscal General de la Nación, al Jefe del Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a Asonaljudicial, a la Escuela Superior de Administración Pública y a las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. El Fiscal General de la Nación, el Jefe del Departamento Administrativo de la Función Pública y el decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario enviaron a la Corte Constitucional su concepto acerca del proceso de constitucionalidad de la referencia. Todas estas intervenciones fueron recibidas dentro del término previsto en el Decreto 2067 de 1991. A continuación se resumen cada una de estas intervenciones. 1. Intervención de la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación, a través de la intervención del Fiscal General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional que se declaren exequibles los apartes acusados de los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004. La Fiscalía, para sustentar la constitucionalidad de los apartes demandados hace un recuento doctrinario y jurisprudencial sobre el nombramiento en provisionalidad y el sistema de carrera administrativa dado que los cargos del demandante aluden a un problema sobre el empleo en provisionalidad en la función pública. Así, resalta que la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que “los actos administrativos como el que declara insubsistente un cargo en provisionalidad debe ser motivado, para que de esta manera se protejan los derechos fundamentales constitucionales, especialmente el de publicidad de los actos y de la función administrativa; sin embargo, dicha exigencia no puede confundirse con la equiparación de las personas nombradas en carrera, con las nombradas en provisionalidad.”[11] Señala que “la Corte Constitucional a través de la jurisprudencia indica que la motivación o justificación del acto de insubsistencia se da solamente en tres casos para proteger de esta manera los derechos a la estabilidad laboral de los empleados en provisionalidad, más no para proteger derechos de carrera. Aunque el derecho de estabilidad laboral recae tanto en las personas nombradas en carrera, como las nombradas en provisionalidad, a partir de aquí no se puede llegar a la conclusión de que los nombrados en provisionalidad poseen todos los derechos de los nombrados en carrera.”[12] Después de citar la sentencia T-454 de 2005 la Fiscalía concluye que de acuerdo a dicha jurisprudencia “la existencia y aplicabilidad de los cargos en provisionalidad es constitucional, la remoción de los servidores públicos que detenten dichos cargos debe ser motivada y solo podrán ser desvinculados teniendo en cuenta los casos referidos: motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza definitivamente; ello en atención al derecho a la estabilidad laboral de dichos empleados y a la motivación de los actos administrativos que se deduce de los derechos de publicidad y debido proceso.”[13] Así mismo, hizo referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que establece la procedibilidad de la acción de tutela para proteger los derechos de las personas que se encuentren en indefensión en casos de declaratoria de insubsistencia de personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. También recordó el artículo 51 de la Ley 909 de 2004 que establece que no podrá removerse del cargo en provisionalidad a las mujeres que se encuentre en estado de embarazo o disfrutando de su licencia de maternidad. La Fiscalía considera que no le asiste razón al demandante respecto a la inconstitucionalidad del aparte demandado del artículo 70 de la Ley 983 de 2004 ya que “los empleos de carrera regulados por la ley citada, dadas las condiciones y requisitos con que se proveen, cuentan con un fuero de estabilidad especial al no operar la remoción del cargo a menos que se presente alguno de los eventos previstos en el artículo 77 de la ley 938 de 2004; mientras que la desvinculación de quien se encuentra en provisionalidad procede, además, cuando el cargo sea provisto por quien haya superado el concurso de méritos”[14]. Para la Fiscalía, el demandante, está equiparando los cargos de carrera y de provisionalidad, lo cual es improcedente ya que “solo hace referencia a la desvinculación, mientras que la norma alude a la totalidad de los derechos de carrera, entre otros, el de ser incluido en un registro de elegibles para proveer los cargos vacantes, luego de haberse sometido a una rigurosa selección en la cual solo tienen vocación de acceder al cargo público quienes hayan obtenido las mejores calificaciones.”[15] Finalmente, concluye que no es procedente el reclamo de inconstitucionalidad del demandante “cuando ya la Corte Constitucional ha producido una importante jurisprudencia, para que los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso no se vulneren, ni siquiera en los casos en que se ocupen cargos en provisionalidad. Pero en cambio considera la Fiscalía General de la Nación que acceder a las pretensiones del demandante sí puede generar desconocimiento del artículo 125 de la Carta.”[16] La Fiscalía también considera que se debe declarar la constitucionalidad del aparte demandado del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 ya que la norma “está dirigida a las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, cargos excepcionales que solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel efectivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades, por eso su desvinculación del servicio corresponde a una facultad discrecional del nominador.”[17] Finalmente, concluye que acceder a las pretensiones del demandante implicaría desnaturalizar la figura de los cargos de libre nombramiento y remoción lo que haría imposible la adopción de políticas y directrices dentro de la entidad. 2. Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de la intervención de Mónica Ivón Escalante Rueda, solicita a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad de los apartes demandados de los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004. El Departamento sostiene que el artículo 70 demandado desarrolla los fines del Estado al “realizar la provisión de los empleos del Estado a través del mérito, que a su vez garantiza la igualdad entre los posibles aspirantes a desempeñar dichos cargos y a delimitar la acción del nominador como garantía de condiciones laborales previamente definidas y de imperio legal.”[18] Por lo tanto, “dejar por fuera del ordenamiento jurídico el postulado demandado implicaría una violación directa de los principios de igualdad e imparcialidad que deben regir las actuaciones de la administración pública, en tanto que quien ha superado un proceso de selección y período de prueba para adquirir los derechos de carrera se equipararía a aquel que sin surtir dicho trámite ocupa un empleo de carrera de manera provisional.”[19] Indica la interviniente que las garantías del empleado con nombramiento provisional están otorgadas en la Constitución Política y en el Estado social de derecho. Así, señala que “la Corte en reiteradas ocasiones ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La desvinculación por parte de la administración sólo procedería por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar”[20]. Después de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional que sustenta la anterior afirmación concluye que “si bien el empleado que ejerce un empleo de carrera en provisionalidad no se equipara al empleado de carrera –en tanto que no adquiere los derechos de la misma, por no haber ingresado por el sistema de méritos de un concurso- tampoco se equipara al empleo de libre nombramiento y remoción, y si bien por tratarse de una provisión temporal del empleo, el legislador no se extiende en regular la figura, atendiendo a los principios constitucionales que rigen la administración pública y sus actuaciones, el nominador se encuentra en el deber de motivar el acto de desvinculación o terminación de la provisionalidad, como una de las garantías del Estado Social de Derecho constitucionalmente consagrado.”[21] De la misma manera el Departamento Administrativo de la Función Pública añade que las personas desvinculadas de los cargos en provisionalidad no se encuentran exentas de que se incurra en una desviación de poder mediante la declaratoria de insubsistencia por lo que pueden acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la decisión y obtener el restablecimiento de sus derechos. Por lo tanto, para el interviniente, “las normas demandadas no cercenan el derecho a la contradicción de las actuaciones del nominador como en el caso de la desvinculación de quien posee nombramiento en provisionalidad. Y es que ante la “precariedad” del nombramiento, en tanto que es una medida excepcional y transitoria de proveer los empleos de carrera de la Fiscalía, no tiene sentido que el legislador se ocupe de servidores cuyo nombramiento se encuentra destinado a desaparecer por su naturaleza misma, en tanto que de manera general se han establecido unas reglas de juego que permiten al administrado atacar las decisiones de la administración, aún en calidad de ex empleado.”[22] En cuanto al aparte del artículo 76 demandado considera que debe declararse su exequibilidad ya que “cuando el artículo 76 se ocupa del retiro debe entenderse, como efectivamente se señala, de la carrera –propio de empleados inscritos en la misma- y el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, que tal como lo dispuso el legislador, obedece al factor discrecional del nominado.”[23] Finalmente, destaca que la provisionalidad es una forma de proveer de manera transitoria los empleos de carrera, pero no es una clasificación de empleos por lo que “al momento de acudir a la desvinculación del empleado con nombramiento provisional, deberá acudirse a la línea jurisprudencial y a los criterios que deben regir las actuaciones del Estado, y que el constituyente ha consagrado en el artículo 209 de la Carta, como son igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.”[24] De acuerdo a lo anterior, para el Departamento Administrativo de la Función Pública, no existe violación a las normas constitucionales señaladas por el demandante, específicamente los artículos 29, 53, 209 y 229 de la Constitución. 3. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a través de la intervención de su decano, Alejandro Vanegas Franco, solicita a la Corte Constitucional que declare inexequibles los apartes demandados de los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 2004, al considerar que éstos vulneran el derecho al debido proceso (Art. 29 de la Constitución) y el derecho de defensa (Art. 29 de la Constitución) de quienes ocupan en provisionalidad, cargos de carrera. En su concepto, los apartes acusados de la Ley 938 de 2004 equiparan las condiciones laborales de los funcionarios que ocupan en provisionalidad, cargos de carrera, con los que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción. Considera que como consecuencia de esta asimilación, quienes ocupan en provisionalidad, cargos de carrera, pueden terminar siendo retirados mediante un acto administrativo sin motivación, siendo que por el tipo de cargo que desempeñan, su retiro sólo se puede dar por justas causas o por la provisión del cargo en propiedad. Para el decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, esta circunstancia vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa de los referidos funcionarios y genera que “su situación laboral se vuelve muy frágil y está sujeta a la voluntad del nominador”[25] V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que declare exequible el aparte demandado del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 bajo el entendido que “a más tardar a partir del 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá implementar y desarrollar el sistema de carrera administrativa mediante los concursos públicos de mérito correspondientes, para lo cual el Gobierno Nacional y el Congreso de la República deben garantizar los recursos que requieran”.[26] De igual manera, el Procurador General solicita a la Corte que declare exequible el aparte demandado del artículo 76 bajo el entendido de que “los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación provistos mediante nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral relativa precaria en función de la implementación del sistema penal acusatorio, por lo que el retiro de quienes los ocupan sólo debe ocurrir por circunstancias de interés general, especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados en forma permanente en virtud de los concursos públicos que deben celebrarse al respecto”.[27] La Vista Fiscal aclaró en su intervención que “no obstante que los cargos presentados revisten gran generalidad, en virtud de la garantía de los derechos políticos subjetivos inmersos en la presente acción, se revisará el fondo del asunto partiendo de la base que el demandante plantea un trato diferente al que se da al cargo de libre nombramiento y remoción para efectos del retiro del cargo de carrera que se ocupa en provisionalidad, en razón del mismo cargo ocupado, lo que considera viola el debido proceso y la publicidad de los actos administrativos.”[28] Para sustentar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas el Ministerio Público indicó que “los cargos en provisionalidad no generan derechos de carrera por ser una situación administrativa contraria al principio democrático expresado en el derecho político fundamental de acceder al desempeño de cargos públicos de carrera mediante concurso público que determine los méritos y calidades de los aspirante. Se trata de situaciones excepcionales que responden al cumplimiento de las finalidades del Estado, las cuales deben ser vueltas a la normalidad en el menor tiempo posible.”[29] La Procuraduría recordó la diferencia entre los empleos de carrera administrativa y los empleos en provisionalidad haciendo énfasis en que los últimos “se proveen de una manera temporal, mientras se ocupan de manera definitiva los cargos pertinentes del Estado, según lo establecido por la ley al respecto. Las administración acude a esta medida excepcional por necesidades inmediatas del servicio, con el propósito de cumplir de modo eficiente con los fines del Estado en lo que compete a cada entidad en concreto.”[30] De acuerdo a lo anterior, los nombramientos en provisionalidad responden a una situación excepcional que cuando se prolongan de manera indefinida “además de poner en entredicho el régimen democrático y la vigencia de un orden justo, se constituyen en la negación del debido proceso que les asiste a los ciudadanos que aspiran a ocupar tales cargos de modo permanente por sus méritos y calidades demostrados en el correspondiente de selección mediante concurso público.”[31] Así, los cargos nombrados en provisionalidad no pueden perder su atributo de temporalidad, como lo dijo la Corte en la sentencia C-077 de 2004 y es por ello que “resulta conforme con el orden superior que el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación haya establecido, de manera excepcional al nombramiento en propiedad en cargos de carrera, la posibilidad de nombramientos en provisionalidad en tales cargos, sin que en ningún caso genere derechos de carrera.”[32] Respecto al tiempo máximo razonable para que se inicie y ejecute el proceso de provisión de cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación la Procuraduría considera que “cuatro años de transición y de funcionamiento del sistema penal acusatorio constituyen un término razonable y proporcionado para que el ente acusador haya determinado los requerimientos reales con los cuales debe efectuar el diseño de las necesidades del servicio que se traducirán en las funciones de los cargos y los requisitos y calidades para ocupar los mismos. Así, teniendo en cuenta que este sistema debe operar con plena vigencia judicial y técnica a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación debe iniciar y desarrollar, a más tardar a partir de esa fecha, la puesta en marcha de la carrera administrativa que responda a las necesidades del servicio en materia de investigación y acusación, y en ese sentido, el Gobierno Nacional debe garantizar los recursos que se requieran, puesto que tal carrera es parte fundamental para la garantía del funcionamiento eficiente del sistema acusatorio.”[33] El segundo punto al que hace alusión el concepto de la Procuraduría señala que “el nombramiento provisional para ocupar cargos de carrera es una facultad excepcional otorgada por el legislador para cumplir con las necesidades del servicio. La naturaleza técnica de los cargos de carrera demanda que el personal que se requiere tenga vocación de permanencia. Por tal razón, quienes los ocupan en provisionalidad tienen una expectativa legítima de permanecer en los mismos hasta la provisión permanente de los cargos, como contraprestación a su eficiente desempeño para contribuir al cumplimiento de los fines estatales.”[34] Para el Ministerio Público la provisión permanente de los cargos de carrera debe hacerse de manera eficiente en virtud del principio democrático. Y es de esa necesidad de garantizar la prestación eficiente del servicio público, de la que se deriva que el desempeño de las actividades ejercidas mediante cargos de carrera revista una vocación de permanencia, condición ésta que debe ser tenida en cuenta por el nominador en el momento de escoger al personal que ejercerá en provisionalidad dichas labores. De acuerdo a lo anterior “quien sea nombrado provisionalmente por sus condiciones para ocupar cargos de carrera y se desempeñe eficientemente en los mismos goza de una estabilidad laboral relativa precaria (no equiparable a la que corresponde a los cargos de carrera ocupados permanentemente), derivada de los principios de la función pública para cumplir los fines institucionales y en la confianza legítima respaldada en la buena fe que le asiste a quien competentemente se desempeña en sus funciones, en cuanto contribuye a garantizar la continuidad en la prestación del servicio y, por tanto, el cumplimiento de los fines estatales. Por tanto, el retiro de tales funcionarios sólo procede por razones de interés general –no por simple discrecionalidad-, tales como el deficiente desempeño en el cumplimiento de las funciones, la provisión permanente del cargo o la supresión del mismo. En estos casos, la remoción puede ocurrir en cualquier momento siempre y cuando las circunstancias indicadas se presenten y estén debidamente comprobadas, debido a que lo que está de por medio es la garantía de los fines estatales. Cosa distinta ocurre en los casos de destitución, para lo cual se deben aplicar en su integridad las normas pertinentes, incluyendo la garantía plena del derecho de defensa.”[35] Finalmente, la Procuraduría considera que “los cargos de la Fiscalía General de la Nación, especialmente los de carrera, deben estar diseñados para ser desempeñados de acuerdo con la especialidad judicial sistemática antes señalada. Por tanto, los cargos ocupados en provisionalidad deben responder a la satisfacción eficiente del sistema penal acusatorio con vocación de continuidad en el servicio. Quienes sean nombrados en tales circunstancias deben gozar de una estabilidad laboral relativa precaria que debe culminar, normalmente, con la provisión permanente del cargo de carrera mediante concurso público.”[36] Así mismo, recordó el contexto en el que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre nombramientos provisionales en la Fiscalía y señaló que tales pronunciamientos se han dado, por un lado, en el marco de la protección del derecho a la estabilidad laboral relativa precaria, de quienes han sido desvinculados mediante actos administrativos no motivados y pretenden ejercer su derecho de defensa o buscan constatar que los motivos que llevaron a la Administración a adoptar tal decisión, corresponden con el interés general. Otros pronunciamientos de la Corte Constitucional se han dado para evitar un perjuicio irremediable y proteger el derecho a la vida o el derecho a la salud de madres cabeza de familia o personas en condiciones graves de salud que fueron desvinculadas de sus cargos. De acuerdo a lo anterior determinó que “los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación provistos mediante nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral relativa precaria en función de la implementación del sistema penal acusatorio, por lo que el retiro de quienes los ocupan sólo debe ocurrir por circunstancias de interés general, especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados en forma permanente en virtud de los concursos públicos que deben celebrarse al respecto.”[37] VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Corte es competente para conocer del proceso de la referencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política. 2. Problemas jurídicos y aclaraciones previas sobre el alcance de la demanda El demandante considera que las normas acusadas vulneran el derecho al debido proceso, al trabajo y al acceso a la justicia ya que permiten tanto que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación sean nombrados en provisionalidad, como que sean desvinculados sin conocer las razones de su retiro, en razón a la discrecionalidad del nominador. La Fiscalía General de la Nación intervino durante el proceso para solicitar la exequibilidad de las normas demandadas. Señaló que las mismas se ajustaban a la Constitución y que la jurisprudencia de la Corte ya se había pronunciado “para que los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso no se vulneren, ni siquiera en los casos en que se ocupen cargos en provisionalidad. Pero en cambio considera la Fiscalía General de la Nación que acceder a las pretensiones del demandante sí puede generar desconocimiento del artículo 125 de la Carta”[38]. A su vez, señaló que el aparte demandado del artículo 76 de la ley 938 de 2004 no se refería a los casos de nombramiento en provisionalidad sino a los de libre nombramiento y remoción. El Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó la declaración de constitucionalidad de las normas demandadas toda vez que se ajustaban a los principios que rigen la administración pública. Sobre la desvinculación de servidores nombrados en provisionalidad, recordó la jurisprudencia de la Corte que establece el deber de motivar las desvinculaciones de dichos funcionarios y a su vez el derecho que le asiste a estas personas de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando consideraran su declaración de insubsistencia como una desviación de poder, por lo que las normas eran constitucionales. En cuanto al artículo 76 de la Ley 938 de 2004, que establece la posibilidad del retiro de acuerdo a la discrecionalidad del nominador, sostuvo que éste se refiere a los servidores de libre nombramiento y remoción ya que respecto de los funcionarios nombrados en provisionalidad se debe seguir los lineamientos sentados por la Corte Constitucional al respecto. La Universidad del Rosario intervino para solicitar la declaración de inexequibilidad de las normas acusadas. Para el interviniente éstas vulneran el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad ya que equiparan los cargos de provisionalidad con los cargos de libre nombramiento y remoción cuando los primeros gozan de una cierta estabilidad laboral. La Procuraduría General de la Nación solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 bajo el entendido de que “a más tardar a partir del 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá implementar y desarrollar el sistema de carrera administrativa mediante los concursos públicos de mérito correspondientes, para lo cual el Gobierno Nacional y el Congreso de la República deben garantizar los recursos que requieran”.[39] De igual manera, el Procurador General solicita a la Corte que declare exequible el aparte demandado del artículo 76, bajo el entendido de que “los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación provistos mediante nombramiento provisional gozan de estabilidad laboral relativa precaria en función de la implementación del sistema penal acusatorio, por lo que el retiro de quienes los ocupan sólo debe ocurrir por circunstancias de interés general, especialmente cuando los cargos pertinentes sean ocupados en forma permanente en virtud de los concursos públicos que deben celebrarse al respecto”.[40] En el presente caso le corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) si el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscalía General de la Nación, son de carrera, así como los derechos fundamentales protegido a través del régimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscalía que ocupan en provisionalidad cargos de carrera. Para resolver el problema la Corte, en primer lugar, tratará brevemente sobre la naturaleza de la Fiscalía General de la Nación y sobre su régimen especial de carrera. Luego, se referirá a la sentencia T-131 de 2005, que ordenó la realización de los concursos de mérito respectivos en la Fiscalía General de la Nación. En tercer lugar, aludirá a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha establecido el deber de motivar los actos administrativos de desvinculación de funcionarios en provisionalidad y, finalmente, establecerá la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas. Antes de entrar a resolver la materia de fondo es preciso advertir que, como lo expuso la Procuraduría General de la Nación, los argumentos del demandante podrían ser considerados como generales y, por lo tanto, ambiguos. No obstante, en razón al principio de pro actione y dado que el actor cumplió con una carga mínima de argumentación que permite identificar las razones por las que el demandante considera inconstitucionales las normas demandadas, la Corte procederá a resolver de fondo sobre la demanda. Además, respecto del artículo 70 el reproche del actor versa tanto sobre la situación de los que se encuentran en provisionalidad como sobre la causa de que exista en la Fiscalía un número significativo de funcionarios en provisionalidad, v.gr. la ausencia de realización del concurso de méritos al cual se refiere el inciso primero de dicho artículo. Sin embargo, el actor en la demanda no extendió el objeto de sus cargos a dicho inciso, lo cual llevó al Procurador a proponer que la Corte efectúe la integración normativa y condicione la exequibilidad del mismo. La Corte acoge el planteamiento del Procurador puesto que ello es necesario para comprender integralmente el problema constitucional planteado por el actor. Respecto de la integración normativa es importante anotar que en la sentencia C-320 de 1997[41] se expresó que la unidad normativa “no opera entonces exclusivamente en los fallos de inexequibilidad”, tal como parecería sugerirlo el inciso tercero del art. 6 del decreto 2067 de 2001. En la sentencia se puntualizó, además: “5- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la unidad normativa es excepcional, y sólo procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado por los actores. Igualmente es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad.” 3. La Fiscalía General de la Nación y su régimen especial de carrera. El artículo 249 de la Constitución establece que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial y tiene autonomía administrativa y presupuestal. A su vez, el artículo 125 dispone que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”[42]. En armonía con lo anterior, el artículo 253 constitucional otorga a la ley la facultad de determinar “lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.” Por lo tanto, la Constitución ordena que los cargos en la Fiscalía General de la Nación sean provistos mediante concurso de méritos, con lo cual se establece un régimen de carrera especial para la Fiscalía. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el establecimiento del sistema de asignación de cargos mediante concurso de méritos responde a tres objetivos: i) la concreción del óptimo funcionamiento del servicio público, que garantice condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; ii) la protección del derecho fundamental a acceder a las posiciones públicas mediante concurso de mérito y en condiciones de igualdad, en virtud de los artículos 40 y 13 de la Constitución; y iii) la protección y el respeto de los derechos subjetivos de los servidores del Estado relacionados con el principio de estabilidad en el empleo, con los derechos referidos al ascenso, la capacitación profesional y el retiro de la carrera y con los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados.[43] La jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que los concursos para proveer cargos públicos deben ser abiertos[44]. La organización y estructura de la Fiscalía General de la Nación se rigen por la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, y por las Leyes 1024 de 2006 y 975 de 2005 que modifican y adicionan la primera en ciertos aspectos. En lo relativo a los principios que rigen la administración de personal de la entidad, la Ley 938 de 2004 reitera aquellos principios que rigen la administración pública, a saber, los principios de excelencia, igualdad, eficiencia, celeridad, publicidad, mérito, especialización, especialidad, calidad y relación laboral y estabilidad. A su vez, el artículo 59 de la ley clasifica los tipos de empleos en la Fiscalía General de la Nación como de carrera o de libre nombramiento y remoción[45]. En cuanto al régimen especial de carrera[46] de la Fiscalía el artículo 60 dispone: “Artículo 60. Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. “Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento.” Por lo tanto, la provisión, permanencia y retiro de los cargos de la Fiscalía General de la Nación se rige por las normas especiales que establecen la estructura y funcionamiento de esa entidad. La regla general es que los cargos sean provistos en propiedad y que el acceso a los mismos se dé mediante concurso de méritos. La obtención de un resultado satisfactorio en el concurso le permite al aspirante acceder a un cargo y, si supera el período de prueba, a la carrera especial de la Fiscalía, situación de la que se derivan ciertos derechos. No obstante, y de manera excepcional, existe la posibilidad de proveer cargos en provisionalidad sin concurso de méritos[47], caso en el cual no se generan para los servidores los derechos que se derivan de la carrera. Ahora bien, la sentencia T-131 de 2005 se pronunció sobre la aplicación real del régimen especial de carrera de la Fiscalía ya que, como se anotó, aun cuando las normas que rigen la entidad establecen como regla general la provisión de los cargos mediante concurso de méritos, esa regla no se estaba cumpliendo y los cargos se estaban proveyendo en provisionalidad en la mayoría de las situaciones. Por eso, es pertinente recordar lo que se estableció en dicha oportunidad. 3.1. La sentencia T-131 de 2005 y la orden de la Corte de implementar el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación. En la sentencia T-131 de 2005 la Corte conoció de un caso en el que el actor pretendía exigir mediante tutela “que se ejecutara una sentencia de cumplimiento dictada por el Consejo de Estado, en la cual se ordenó al Fiscal General de la Nación poner en práctica las normas del Decreto 261 de 2000 relacionadas con el régimen de carrera dentro de la institución”. La Corte determinó que en ese caso la acción de tutela no era procedente para exigir la efectividad de la sentencia de cumplimiento, toda vez que “el Tribunal sí agotó todos los medios a su alcance para lograr la ejecución de la sentencia y, además, la Fiscalía General de la Nación demostró haber realizado todas las labores a su alcance para poder cumplir con la sentencia.” No obstante, consideró que la tutela sí era procedente para amparar el derecho fundamental invocado - “el derecho de todos los ciudadanos de “[a]cceder al desempeño de funciones y cargos públicos (...)”, contemplado en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución, a través de un concurso público, en el que se garanticen condiciones de igualdad (C.P., art. 13)”-, dado que la sentencia de cumplimiento no pudo ejecutarse en su totalidad y que el demandante había demostrado que tenía un interés legítimo para instaurar la acción. La Corte determinó que el acceso, la permanencia y el retiro de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se regían por las normas especiales de carrera de la entidad. No obstante, advirtió que el sistema de carrera todavía no operaba en la institución, situación que era justificada por la Fiscalía con los argumentos de que ni le habían sido asignados los recursos necesarios para llevar a cabo el concurso, ni conocía cuál iba a ser su estructura final de cargos dado el cambio al sistema penal acusatorio establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002.[48] En la sentencia T-131 de 2005, la Corte constató que dichos obstáculos ya habían sido superados con la expedición de la Ley 938 de 2004, razón por la cual concluyó que era necesario “asegurar que, finalmente, después de tantos años desde la expedición de la Constitución de 1991, el ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se rija por las normas contenidas en los artículos 125 y 253 de la Constitución. Evidentemente, la situación actual es inaceptable a la luz de la Constitución, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de los distintos Estatutos Orgánicos que han regido la Fiscalía”. Por eso, procedió a dictar una orden compleja para que la institución tomara medidas concretas, efectivas y conducentes para realizar los concursos dentro de un término razonable y, de esta manera, poner en práctica el régimen de carrera, dado que la no realización del concurso vulneraba el derecho fundamental del tutelante al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. En el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia se dispuso: “Tercero.-ORDENAR al Fiscal General de la Nación, dentro del respeto a la autonomía de la institución, que (i) disponga lo necesario para que se diseñe un plan de implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General, con un cronograma de ejecución del mismo y con los indicadores de resultados pertinentes que permitan medir el avance en la ejecución del plan. En dicho plan se indicarán específicamente cada uno de los obstáculos por afrontar y la manera como serán superados, así como si la carrera será implementada por etapas. (ii) El plan, junto con el cronograma y los indicadores de medición de resultados, debe ser remitido a la Corte Constitucional dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia. (iii) La ejecución del cronograma diseñado por la Fiscalía deberá haber concluido para el 1 de julio de 2006, sin perjuicio de que se avance por etapas, según lo determine el plan y de acuerdo con el cronograma de ejecución. Si tres meses antes de que concluya este plazo se encuentra que puede no ser suficiente, la Fiscalía podrá solicitar una ampliación del término, petición que debe estar fundamentada en razones sólidas que muestren un avance significativo y sostenido en la implementación de la carrera. (iv) La Fiscalía, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Fiscal General de la Nación, deberá enviar informes bimestrales a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo acerca de las acciones adelantadas y del avance del plan.” La Corte ha constatado que si bien se ha avanzado en el proceso de implantación de la carrera en la Fiscalía General de la Nación, todavía falta mucho para terminar de cumplir con lo ordenado en la sentencia T-131 de 2005. Ello, a pesar de que ya han sido superados los obstáculos a que hacía referencia la Fiscalía para justificar la ausencia de implementación del sistema de carrera en la entidad. [49] De otra parte, el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que “el nuevo sistema [penal acusatorio] deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”. Así, para el 31 de diciembre de 2008 la estructura de la Fiscalía General de la Nación se deberá haber ajustado completamente a los requerimientos del sistema penal acusatorio. La implementación definitiva del nuevo sistema penal acusatorio, en cumplimiento de esta disposición constitucional, requiere que la provisión de los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación se realice mediante concurso de méritos. De tal forma que el propio constituyente ha fijado un plazo máximo para que el nuevo sistema entre en pleno funcionamiento. Dicho plazo ofrece a la Corte un parámetro específico, claro y pertinente para definir la fecha para la cual habrá de haber culminado el proceso de implementación de la carrera que ya está en curso en la Fiscalía, en virtud de lo previamente ordenado en la sentencia de tutela citada. 4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ordenado que deben motivarse los actos administrativos de la Fiscalía General de la Nación que desvinculan servidores nombrados en provisionalidad. En múltiples oportunidades[50], la Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto administrativo sin motivación, sustentado en la discrecionalidad del nominador. En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin motivación alguna[51]. Los fundamentos de las anteriores decisiones se pueden resumir de la siguiente manera: - El derecho al debido proceso es aplicable a todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas específicas que rigen dichas actuaciones. En la Sentencia T-653 de 2006[52] se definió este derecho como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal[53]. El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados[54].” - La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso[55]. - En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”[56]. La Corte también ha distinguido entre la desvinculación de los servidores de libre nombramiento y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que respecto de los primeros no existe el deber de motivación, en razón de la naturaleza del cargo, mientras que para los segundos sí es necesaria dicha motivación[57]. Así, desde la sentencia T-800 de 1998 se estableció que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” [58] - Dada la restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción[59]. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. - Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los mot...