C-272-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-272/11
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Examen formal
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Parámetros de constitucionalidad
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EXCEPCION-Juicios
en pasos metodológicos
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO
DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Facultad legislativa del gobierno sujeta a límites
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos y pasos metodológicos
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Existencia de relación de conexidad general con decreto declaratorio del
Estado de Emergencia por grave calamidad pública
En
cuanto hace a la conexidad como elemento fundamental para justificar la
constitucionalidad de los decretos que se expidan al amparo del estado de
emergencia económica, social y ecológica, se señala que para el efecto
se aprecia en su conjunto las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional
mediante el Decreto Legislativo de desarrollo verificando que tengan una relación
directa y específica con la atención de la emergencia. En el presente caso, el
Gobierno Nacional al amparo del estado de emergencia declarado mediante el
Decreto 4580 de 2010, adoptó, mediante el Decreto Legislativo 4823 de 2010 una
serie de medidas encaminadas a conjurar las causas que con la agudización de la
ola invernal dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social
y ecológica en todo el territorio nacional previendo mecanismos para atender de
manera rápida y eficaz las emergencias ocasionadas por la destrucción
considerable de corredores viales, que además de afectar la vida e integridad
de la población, han perjudicado gravemente la actividad económica y social. Es
así como en el precitado Decreto Legislativo se previó la obligación de los
contratistas y concesionarios del Estado de poner a disposición del Gobierno
Nacional la maquinaria, equipo y personal que se encuentre presente en su zona
de actividad o de influencia para la atención de emergencias viales o de
cualquier otra índole que tengan lugar con ocasión del fenómeno de La Niña, al
igual que la medida complementaria que permite la intervención del Invías en
las vías departamentales y municipales que no pertenecen a su inventario, para
prestar la ayuda de emergencia que tales entidades no están en posibilidad de
asumir, medidas éstas dirigidas, de manera directa, por un lado, (i) a
salvaguardar la vida y demás derechos de la población, y por el otro, (ii) a
atender de manera rápida y eficiente los principales daños a la infraestructura
vial del país, motivos que fueron los que llevaron al Presidente de la
República a hacer uso del estado excepcional de emergencia económica, social y
ecológica para conjurar las causas de la misma y evitar la extensión de sus
efectos, configurándose, en consecuencia, la relación de conexidad exigida.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA-Juicio de Conexidad
material de medidas adoptadas/DECRETO LEGISLATIVO QUE ESTABLECE OBLIGACION
PARA CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
de conexidad material directa y específica
El
juicio de conexidad material estudia si las medidas adoptadas se refieren a la
misma materia de las causas que justificaron la declaratoria del estado de
excepción, y en tratándose de medidas concebidas en un estado de emergencia
económica y social, la conexidad puede ser definida de acuerdo a dos elementos:
i) han de estar dirigidas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos; y ii) han de tener una relación directa y específica
con los temas de que trata la crisis que se intenta afrontar. En el caso
concreto del Decreto Legislativo 4823 de 2010, las medidas adoptadas guardan
conexidad material con los motivos por los cuales se declaró el estado de
emergencia económica, social y ecológica porque están dirigidas a atender de
manera rápida y eficaz las situaciones de emergencia que afectan la vida y
demás derechos de la población, causadas por la ola invernal con ocasión del
fenómeno de La Niña. Para prestar la atención de emergencia que estas situaciones
demandan, el Decreto obliga a los contratistas y concesionarios del Estado a
poner a disposición del Gobierno Nacional de manera inmediata pero temporal, a
través del Invías, la maquinaria, los equipos y el personal que se encuentran
ubicados en zonas cercanas para enfrentar con prontitud los derrumbes,
deslizamientos, inundaciones, fisuras y demás daños ocasionados a la
infraestructura, con el fin de prestar atención de emergencia, que se concreta
en la realización de actividades de acompañamiento a socorristas y en la
rehabilitación, principalmente, de las carreteras afectadas para permitir el
ejercicio de la libertad de circulación y el despliegue de las actividades
normales en el área afectada. De manera complementaria, el Decreto faculta al
Invías para desarrollar esta misma atención en las vías afectadas por la ola
invernal que no pertenezcan a su inventario, es decir, las que están a cargo de
los departamentos y municipios.
OBLIGACION DE CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO
EN ESTADO DE EMERGENCIA-Aplicación en
ámbito geográfico definido por el Gobierno
La Corte debe precisar que no obstante la
declaratoria de emergencia cobija a todo el territorio nacional y sólo 564
municipios fueron afectados directamente por la ola invernal, en esa medida la
obligación que surge del decreto bajo estudio relacionada con la obligación de
los contratistas y concesionarios del Estado tiene sentido frente al ámbito
geográfico expresamente definido por el gobierno en el inventario de vías y
áreas afectadas, pues de lo contrario la relación de conexidad se perdería.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Medidas adoptadas superan juicios de finalidad, necesidad,
proporcionalidad, motivación y no discriminación
Mediante
el juicio de finalidad se verifica que cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos esté “directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”; el juicio
de necesidad que las medidas adoptadas sean “necesarias para lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, esto es, la
relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo;
con el juicio de motivación suficiente se constata que el gobierno haya
apreciado “los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones
de los derechos constitucionales” y expresado razones suficientes para
justificar tales limitaciones; por el juicio de proporcionalidad se examina si
las medidas adoptadas durante el estado de excepción resultan o no excesivas,
toda vez que éstas han de “guardar proporcionalidad con la gravedad de los
hechos que buscan conjurar” y las limitaciones que se impongan al ejercicio de
los derechos y libertades; y por el juicio de no discriminación se estudia que
las medidas no sean discriminatorias por razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. En el caso de las
medidas contenidas en el Decreto Legislativo 4823 de 2010 la Corte encuentra
que están directa y específicamente orientadas a conjurar la causa de la
emergencia y a evitar la extensión de sus efectos; que su necesidad está
fundamentada en razones fácticas y jurídicas, tales como la necesidad de
disponer de manera inmediata de maquinaria y equipos que se encuentra en la
zona, de propiedad de contratistas y concesionarios del Estado, junto con el
personal técnico que los opere, y las relacionadas con la imposibilidad de
obligar de manera inmediata a los contratistas y concesionarios del Estado a
prestar el apoyo requerido para atender la emergencia cuando se nieguen a ello,
la imposibilidad de adelantar un proceso de contratación lo suficientemente
rápido como para atender los requerimientos de maquinaria, equipo y de personal
técnico requerido para su uso, la imposibilidad de solicitar precios unitarios
por la ejecución de obras no previstas en el objeto contractual y la
imposibilidad de ejecutar obras no contempladas en el objeto contractual so
pena de generar hechos cumplidos que pueden acarrear sanciones de tipo fiscal,
disciplinario y penal; que por el juicio de proporcionalidad, la medida resulta
idónea porque permite el rescate de las víctimas, si las hubiere, y el
restablecimiento del tránsito y el transporte en las vías afectadas de manera
más rápida, pese a que afecta derechos de contenido económico como el de
propiedad, libertad de contratación y libertad de empresa, cuyas limitaciones
no tienen el alcance de suspenderlos ni resultan desproporcionadas. En relación
con las razones que justifican la adopción de las medidas, en los considerandos
del Decreto Legislativo se hace un recuento que permite a la Corte constatar
que las motivaciones dan cuenta de las limitaciones graves que tiene el
Gobierno para atender la situación de emergencia bajo las normas ordinarias y
la necesidad de adoptar medidas que a pesar de restringir las libertades
económicas de los contratistas y concesionarios del Estado, se requieren para
conjurar la causas de la emergencia que afectan los derechos de la población; y
por último, en cuanto al juicio de no discriminación, las medidas adoptadas
están orientadas a atender las necesidades más urgentes de la población
afectada, sin que se observe el establecimiento de distinciones basadas en
alguno de los criterios sospechosos de discriminación.
OBLIGACION PARA CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL
ESTADO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Medida
específica y temporal que no resulta desproporcionada
La
obligación exigida a los contratistas y concesionarios del Estado consistente
en poner a disposición del Gobierno Nacional cuando éste lo requiera, dentro
del ámbito geográfico expresamente definido en el inventario de vías y áreas
afectadas, la maquinaria, el equipo y el personal que se encuentre a su
disposición para atender de manera inmediata las emergencias viales o de
cualquier otra naturaleza que se presenten en su zona de actividad o de
influencian es una medida es específica y temporal porque sólo es factible
exigirla a contratistas y concesionarios del Estado que se encuentren en las
zonas afectadas, que además retribuye los costos generados por el servicio
prestado, circunscrita a un ámbito territorial específico.
OBLIGACION DE CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO
EN ESTADO DE EMERGENCIA-Improcedencia
de reconocimiento de intervenciones a precios de mercado
OBLIGACION PARA CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO
EN ESTADO DE EMERGENCIA-Reconocimiento
de intervenciones por precios oficiales establecidos por INVIAS constituye un
parámetro objetivo
REGIMEN CONTRACTUAL EN ESTADOS DE EXCEPCION-Modificación por legislador extraordinario
El
régimen de contratación administrativa regulado por la ley, puede ser
modificado por el legislador extraordinario, autorizado constitucionalmente
para ello, por razones de grave calamidad pública, con el fin de solucionar
con prontitud, eficacia y agilidad los problemas generados por la catástrofe.
LIBERTADES ECONOMICAS-No son derechos fundamentales/LIBERTADES
ECONOMICAS-Limitación constituye una restricción menor y legítima
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN ESTADO DE EMERGENCIA-Dimensión especial/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN
ESTADO DE EMERGENCIA-Concreción
El
deber instituido en el artículo 95 superior, permite exigir a toda persona
acciones positivas a favor de sus semejantes, en situaciones límite; de ahí que
cuando las personas se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta,
debido al estado de vulnerabilidad que genera el acaecimiento de un desastre,
el principio de solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el
derecho a una vida digna se relaciones directamente con la salud, con la seguridad
alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros de la
intemperie entre otros aspectos, y en esa medida tanto el Estado como la
sociedad y la familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico.
Esta Corporación ha advertido que en situaciones de desastre la solidaridad se
concreta: i) en una pauta de comportamiento, conforme a la cual deben obrar los
individuos en ciertas situaciones; ii) en un criterio de interpretación en el
análisis de acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen
vulnerar derechos fundamentales; y iii) en un límite de los derechos propios,
ámbito que dan sustento precisamente a la medida bajo estudio, y que obliga a
los contratistas y concesionarios del Estado a contribuir solidariamente a la
atención de la emergencia desatada por el fenómeno de La Niña.
SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia
Referencia:
expediente R.E.-183
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
4823 de 2010, “por medio del cual los contratistas y concesionarios del
Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la emergencia
económica, social y ecológica.”
Magistrada Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá D.C., doce (12) de
abril de dos mil once (2011).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial las previstas en el artículo 241 numeral 7 de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión
constitucional del Decreto Legislativo 4823 de 2010, “por medio del cual los
contratistas y concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la
atención de la emergencia económica, social y ecológica.”
I.
ANTECEDENTES
En cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del
artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el día 30 de diciembre de
2010 el Presidente de la República, remitió a esta Corporación copia del
Decreto Legislativo N° 4823 de 2010, “por medio del cual los contratistas y
concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la
emergencia económica, social y ecológica”, expedido el 29 de
diciembre de 2010, para efectos de su revisión constitucional, de conformidad
con lo previsto en el artículo 241 numeral 7° de la Carta Fundamental.
Avocado el conocimiento por este Despacho, se ordenó
mediante auto del veinte (20) de enero de dos mil once (2011) oficiar
al Secretario General del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, a fin de que dentro de los tres (3) días contados a partir del
recibo del auto, se sirva presentar los argumentos que, según la motivación del
decreto, justifican la medida decretada a la luz de los principios de
finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, no
discriminación y demás requisitos que señalan los artículos 2, 9, 10, 11, 12,
13, 14, 46 y 47 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, Ley 137 de 1994.
En el mismo auto se ofició también al Ministro de
Transporte, a fin de que en el término de tres (3) días contados a partir del
recibo del auto, se sirva a) presentar su posición respecto de la
compatibilidad del decreto con la Constitución y la Ley 137 de 1994; b)
explicar las razones y obstáculos legales que los contratistas y concesionarios
del Estado, han esgrimido para abstenerse de prestar el apoyo requerido para
afrontar la emergencia vial y de infraestructura que vive el país; c) explicar
en qué consiste la atención de emergencia qué se le puede llegar a exigir a los
contratistas y concesionarios del Estado; y d) identificar el tipo de obras
cuya realización puede llegar a exigirse a tales contratistas y concesionarios
del Estado en virtud de la emergencia.
Igualmente se ofició al Ministro de la Hacienda y
Crédito Público, a fin de que en el término de tres (3) días contados a partir
del recibo del auto, se sirva presentar su posición respecto de la
compatibilidad del decreto con la Constitución y la Ley 137 de 1994.
Por último, se requirió al Comité Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres, con el fin de que en el término de tres
(3) días contados a partir del recibo del auto, se envíe copia del acta del 7
de diciembre de 2010, en la que se relacionan los daños que el fenómeno de La
Niña ha generado en la infraestructura vial del país.
Una vez vencido el término anterior, se ordenó que el
proceso fuese fijado en lista de la Secretaría General por el término de
cinco (5) días, con el fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar el
decreto referido en los términos del artículo 37 del Decreto 2067 de 1991.
Vencido el período probatorio respectivo, se ordenó
dar traslado del expediente al Procurador General de la Nación, quien emitió el
concepto de rigor dentro del término legal correspondiente.
Agotados los trámites respectivos, procede la Corte a
examinar la constitucionalidad del Decreto 4823 de 2010 sometido a su revisión.
II.
TEXTO DEL DECRETO
El siguiente es el texto del Decreto No. 4823 del 29
de diciembre de 2010, tal como aparece publicado en el Diario Oficial N° 47.937
MINISTERIO DE TRANSPORTE
DECRETO NÚMERO 4823 DE 2010
Por medio del cual los contratistas y concesionarios
del Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la emergencia
económica, social y ecológica
EL PRESIDENTE DE LA República
DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución
Política en concordancia con la ley 137 de 1994 y en
desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de 2010, y
CONSIDERANDO
Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país,
constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles,
el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de
2010;
Que este fenómeno de acuerdo con lo previsto por el
IDEAM, se podrá extender hasta mediados de mayo o junio de 2011, trayendo como
consecuencia precipitaciones por encima del promedio para la primera temporada
de lluvias de ese año;
Que como consecuencia del fenómeno de La Niña se ha
producido una considerable e inesperada destrucción de corredores viales, se ha
interrumpido la prestación de servicios públicos esenciales y se ha afectado la
infraestructura, perjudicando gravemente la actividad económica y social en el
territorio nacional;
Que como consecuencia del fenómeno de La Niña se ha
afectado y destruido parte de la red vial primaria, secundaria, terciaria,
tanto concesionada como no concesionada, ocasionando cierres totales de vías en
más de treinta puntos y cierres parciales o pasos restringidos en más de
ochenta lugares de la geografía nacional, así como daño de diques y obras de
contención;
Que de conformidad con el artículo 215 de la
Constitución Política de Colombia, cuando sobrevengan hechos distintos de los
previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos
los ministros, declarar el Estado de Emergencia;
Que el Presidente de la República con la firma de
todos los ministros, declaró mediante Decreto número 4580 del 7 de diciembre de
2010, "el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de
grave calamidad pública";
Que conforme a la misma norma constitucional, una vez
declarado el estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los
ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos;
Que actualmente particulares adelantan, mediante
contratos con el Estado, labores de construcción y mantenimiento de varias vías
en el país cuya maquinaria, equipo y personal, por estar próximo a las zonas
donde se han presentado o llegaren a presentar situaciones de emergencia,
resultan necesarias para contribuir de manera ágil y eficaz en el proceso de
atención de las mismas;
Que el Estado ha solicitado la cooperación de contratistas
y concesionarios quienes, en algunos casos, han esgrimido obstáculos legales
para la prestación oportuna del apoyo requerido en la respuesta a la emergencia
vial y de infraestructura que vive el país;
Que se hace necesario contar con esta maquinaria,
equipos y personal para conjurar a la mayor brevedad el estado de emergencia
vial que aqueja al país;
DECRETA:
Artículo 1°. Los contratistas y concesionarios del Estado deberán
poner a disposición del Gobierno Nacional cuando este lo requiera, la
maquinaria, el equipo y personal que se encuentre a su disposición para atender
de manera inmediata las emergencias viales o de cualquier otra naturaleza que
se presenten en su zona de actividad o de influencia, cuando este método
constituya la forma más eficiente de mitigar el impacto generado por la
necesaria atención de emergencias que amenacen la vida y demás derechos de la
población.
Parágrafo. Para efectos de presente artículo se
entiende por "zona de influencia" de los contratos, los corredores
viales por fuera de los puntos de referencia contractualmente fijados y las
vías secundarias a los mismos que alimentan tales corredores, así como otras
zonas de emergencia cuya naturaleza no sea estrictamente vial pero que sean, en
virtud de la necesidad, razonable y rápidamente atendibles con los recursos de
contratistas y concesionarios.
Artículo 2°. Los costos que dicha atención causen a contratistas y
concesionarios a la atención de emergencias serán debidamente reconocidos
mediante resolución motivada y no afectarán, de ninguna manera, el contrato de
base que actualmente se encuentren ejecutando.
Parágrafo. Las obras cuya ejecución se solicite a los
concesionarios y contratistas serán reconocidas a precios de mercado y en caso
de discrepancia se tomarán como referencia los precios oficiales establecidos
por el INVIAS para las distintas regiones del país.
Artículo 3°. La anterior obligación para contratistas y concesionarios
del Estado se extenderá durante el tiempo estrictamente necesario para
restablecer el servicio de tránsito y transporte o adelantar las actividades de
atención humanitaria requeridas.
Artículo 4°. El Estado tendrá especial cuidado de no imponer a
concesionarios y contratistas cargas excesivas para lo cual deberá garantizar
en todos los casos proporcionalidad y razonabilidad en los servicios
requeridos.
Artículo 5°. Se faculta al INVIAS para intervenir las vías que no
están en su inventario y donde sea preciso para atender las actuales
situaciones de emergencia que requieran de su atención.
Artículo 6°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLIQUESE y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a 29 diciembre de 2010
III.
INFORMES SOLICITADOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Informe del Secretario General del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República[1]
Mediante
comunicación escrita del 26 de enero de 2011, intervino la Secretaria Jurídica
en representación del Secretario General de Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, quien solicitó a la Corte la declaración de
exequibilidad de las disposiciones en estudio por cumplir los requisitos
formales y materiales exigidos por la Constitución, la Ley Estatutaria de
Estados de Excepción y la jurisprudencia constitucional. Sus argumentos se
resumen a continuación:
1.1. El Decreto
4823 de 2010 cumple con los requisitos formales establecidos en la
Constitución: (i) fue expedido por el Presidente de la República, en cumplimiento
de sus facultades constitucionales y legales; (ii) cuenta con la firma de todos
los ministros; (iii) está debidamente motivado; (iv) fue dictado durante el
límite temporal establecido en el artículo 1 del Decreto 4580 de 2010; y (v)
fue oportunamente remitido a la Corte Constitucional para su revisión.
1.2. El Decreto 4823
de 2010
crea un mecanismo para atender las emergencias viales o de cualquier naturaleza
que se presenten en la zona de influencia de los contratistas y concesionarios
del Estado, en desarrollo de varios preceptos constitucionales, que adquieren
especial relevancia en situaciones de calamidad, específicamente, los deberes
de protección del Estado con los ciudadanos (artículos 2, 8 y 79), los deberes
de solidaridad (artículo 95) y los derechos a la vida (artículo11) y a la salud
(artículo 49) de las víctimas directas de la ola invernal.
1.3. Las
disposiciones del Decreto 4823 de 2010 cumplen con los requisitos de conexidad,
finalidad, necesidad, idoneidad, debida motivación y ausencia de arbitrariedad.
1.3.1. En primer
lugar, las disposiciones analizadas cumplen con el requisito de conexidad
porque establecen un mecanismo que tiene relación directa y específica con las
causas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia. En efecto, en tanto
la declaratoria de emergencia tuvo origen en la agudización de la ola invernal
que ha generado derrumbes, inundaciones, deslizamientos y todo tipo de
afectaciones de la infraestructura en todo el país, las medidas adoptadas
mediante el Decreto 4823 de 2010 buscan generar las condiciones para que de la
manera más rápida posible puedan enfrentarse las emergencias que afectan la
vida u otros derechos de las personas, de manera que no se prolongue su vulnerabilidad
y se protejan sus derechos fundamentales, facilitando la presencia de
maquinaria, equipos y personal en el menor tiempo posible.
Precisa la
interviniente que la conexidad se presenta con los considerandos del Decreto
4580 de 2010, específicamente con el 2f que señala que “se ha afectado y
destruido parte de la red vial primaria, secundaria, terciaria y por concesión,
ocasionando cierres totales de vías en más de treinta sitios, y cierres
parciales o pasos restringidos en más de ochenta lugares de la geografía
nacional, así como daño de diques, obras de contención, acueductos,
alcantarillados, etc.”; y el considerando 2c que dispone que “se ha
producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación
de servicios públicos esenciales, se han afectado vías de comunicación y se ha
perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio
nacional.” Además, de los considerandos 2a y 2d del Decreto 4580 de 2010
referentes al gran impacto que el fenómeno de La Niña tuvo sobre las personas,
las redes viales y la infraestructura.
1.3.2. En
segundo lugar, las medidas tienen una finalidad directa y específica orientada
a conjurar las causas de la emergencia y a evitar la extensión de sus efectos.
Dada la gravedad de los daños causados por la ola invernal sobre las personas,
las vías de comunicación, la infraestructura de servicios públicos, las zonas
agrícolas, las viviendas, los centros educativos, los hospitales, entre otros,
las medidas adoptadas pretenden hacer frente a estas circunstancias con un
mecanismo que permite que los equipos y el personal que se encuentre más cerca
de los lugares afectados puedan prestar la atención requerida oportunamente,
principalmente en materia de rescate de las víctimas y de restablecimiento de
la red vial para recuperar la comunicación entre las diferentes poblaciones.
Asimismo, son
medidas orientadas a impedir la extensión de los efectos que se derivan de no
atender oportunamente distintas amenazas que pesan sobre la población, como por
ejemplo, el retiro de la tierra y escombros que podrían originar nuevos
derrumbes que arrasarían con vías e infraestructura, o el retiro de esos mismos
elementos en zonas donde se encuentren sobrevivientes, o de vías taponadas que
no permiten el suministro de alimentos y medicamentos a la población.
1.3.3. En tercer
lugar, la interviniente justifica la necesidad de las medidas en razones
fácticas y jurídicas. Las primeras tienen que ver con la circunstancia de que
en muchas zonas del país resulta necesario disponer de maquinaria de manera
inmediata para atender emergencias y salvaguardar los derechos de las personas
y únicamente está disponible la empleada por los contratistas (considerandos 8,
9 y 10 del Decreto 4823 de 2010); y las segundas, con la imposibilidad de
obligar a actuar a los contratistas y concesionarios del Estado, por fuera de
los contratos que cada uno está ejecutando (considerando 9).
En el Decreto
4823 de 2010 se explica que es necesario acudir a los contratistas y
concesionarios del Estado porque su maquinaria, equipos y personal entrenado
son los más cercanos al lugar donde ocurrió la emergencia, razón por la cual
pueden brindar una atención ágil y eficaz, lo cual es especialmente
significativo si se tienen en cuenta los cierres viales, derrumbes y daños que
dificultan el desplazamiento de maquinaria, equipos y personal para atender las
emergencias a que se hace referencia tanto en el decreto declarativo como en el
que se analiza en esta oportunidad.
En este sentido,
la interviniente anexa algunos reportes del Inco sobre el estado de las vías en
diferentes zonas del país con el fin de mostrar la dimensión de los daños y
riesgos y evidenciar la necesidad de desplazar personal y maquinaria de manera
urgente. Hace referencia, específicamente, al estado de las vías Santa
Marta-Riohacha-Paraguachón, con inundación o derrumbe en todos los tramos y en
algunos casos con ambos; Fontibón-Facatativá-Los Alpes con derrumbes sobre
suelo inestable que han ocasionado su cierre total; Puerto Berrío-Chiriguaná y
Puerto Berrío-Cabañas con inundación, deslizamientos, derrumbes y socavamiento
de la banca por creciente del río; Santa Cecilia-Pueblo Rico, con derrumbes y
pérdida de la banca; Apía-La Virginia con pérdida de la banca y derrumbes de
gran magnitud; emergencias que pudieron ser atendidas con maquinaria y personal
de contratistas y concesionarios que se encontraban en la zona y que de no ser
así, no se habría podido superar aún por la falta de maquinaria disponible en
los respectivos municipios, ya que toda estaba atendiendo otras zonas de
desastre. Así, al evitar el aumento de los deslizamientos se previno el
incremento del número de muertos y heridos.
En relación con
la necesidad jurídica de las medidas, la interviniente señala que los
contratistas y concesionarios pueden negarse a atender las emergencias que se
presenten en su zona de actividad o de influencia aduciendo, por ejemplo, la
libertad de contratación que se deriva de la protección constitucional a la
libertad de empresa y conforme a la cual una persona no puede ser constreñida a
suscribir un contrato cualquiera con otra; o podrían esgrimir cláusulas
contractuales que puedan ser interpretadas como una restricción para disponer
sus equipos y máquinas para obras diferentes a aquellas para las que fueron
contratadas por el Estado y en razón de las cuales los equipos, maquinaria y
personal se encuentran en ese lugar; e incluso podrían encontrar en la propia
ley restricciones como las que se derivan del deber de los funcionarios
públicos de garantizar el cumplimiento del objeto de los contratos estatales
(artículos 45 y 26 de la Ley 80 de 1993) o la posibilidad de que les fueran
impuestas sanciones por constituirse hechos cumplidos que generen gasto público
(artículo 13 de la Ley 1420 de 2010).
El tipo de obras
para las que se demanda la disposición de la maquinaria, equipos y trabajadores
de los contratistas y concesionarios del Estado no permiten esperar a resolver
las diferencias de criterios mediante procedimientos judiciales o
administrativos, así como tampoco permiten agotar el procedimiento ordinario
que se requiere para realizar el respectivo contrato. Incluso, señala la
interviniente, si se empleara la figura de la declaratoria de urgencia
manifiesta, la experiencia demuestra que se tardarían al menos seis meses en
iniciar las labores, lo que significaría que la emergencia no sería atendida
oportunamente.
Finalmente,
manifiesta la interviniente que los precios y costos de las intervenciones se
encuentran regulados, puesto que el tope de los mismos es aquel que haya
establecido la entidad pública, con lo cual queda claro que si bien el costo
inicialmente puede ser indeterminado, el mismo es completamente determinable.
1.3.4. En cuarto
lugar, la Secretaría Jurídica de la Presidencia afirma que las medidas
adoptadas mediante el Decreto 4823 de 2010 son idóneas y proporcionales para
alcanzar la finalidad buscada.
La idoneidad de
las medidas la sustenta en el hecho de que para atender los derrumbes,
inundaciones o deslizamientos producidos por el fenómeno de La Niña que
amenazan los derechos de la población, es necesario remover la tierra, los
escombros o el agua que causan el riesgo, para lo cual es un requisito
indispensable la presencia de maquinaria y equipos y fuerza de trabajo con
capacidad de llevar a cabo la labor, elementos que los contratistas y
concesionarios del Estado tienen a su disposición en las zonas afectadas y
permiten atender oportunamente la emergencia.
La
proporcionalidad de la medida la justifica con el argumento de que introduce
una limitación menor y temporal del derecho de propiedad de los contratistas y
concesionarios del Estado y de la libertad de contratación que hace parte de la
libertad de empresa, que la hace razonable y ajustada a la Constitución en el
contexto de la emergencia invernal que aqueja al país.
En relación con
el derecho de propiedad, se trata de una limitación menor porque los
contratistas y concesionarios del Estado conservan la propiedad de la
maquinaria, no se trata de una expropiación, pero con un derecho sobre su uso
limitado por el Decreto, puesto que están obligados a emplear la maquinaria y
los equipos de manera prioritaria en la atención de la emergencia en la zona
próxima. En todo caso, los costos que la prestación del servicio genere son
asumidos por el Estado. Además, la limitación es transitoria porque una vez
solucionada la emergencia recuperan la libre disposición de dicha maquinaria y
equipos.
Precisa la
interviniente que la referencia que se hace a los operarios de la maquinaria
sólo obedece a la necesidad de que la misma sea utilizada por personas con el
debido entrenamiento, porque de lo contrario, la medida resultaría inocua.
En lo
relacionado con la limitación a la libertad de contratación, la interviniente
señala que también es menor y transitoria. Es menor porque el contrato que
venía cumpliendo el contratista sigue vigente, su objeto no cambia, y los
costos que genere la nueva atención serán debidamente reconocidos mediante
resolución motivada (artículo 2). Lo que sucede es que el contratista debe
destinar parte de su maquinaria y equipos a un objeto distinto al
contractualmente previsto, pero una vez atendida la emergencia, puede
restablecer su uso para culminar la obra originalmente contratada. Y es
transitoria porque la destinación está limitada al tiempo estrictamente
necesario para restablecer el servicio de tránsito y transporte o adelantar las
actividades de atención humanitaria requeridas (artículo 3).
En ambos casos,
el derecho a la propiedad privada y a la libertad de contratación, las
limitaciones a los derechos de los contratistas y concesionarios del Estado son
leves: (1) son menores y temporales; (2) se circunscriben a acciones
específicas; (3) se remunera el uso de las herramientas empleadas; y (4) una
vez atendida la emergencia, se recobra la plenitud del ejercicio del derecho.
1.3.5. En quinto
lugar, en relación con la motivación exigida por la Carta en el sentido de que
se indiquen las razones que justifican la adopción de las medidas, especialmente
si estas implican limitaciones de derechos constitucionales fundamentales, con
el fin de mostrar su conexidad con las causas que originaron la perturbación
del orden social y los motivos por los cuales se hacen necesarias, la
interviniente, explica que los considerandos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 4823 de
2010, dan cuenta detalladamente de las características del fenómeno de La Niña
que ha generado la agudización de la ola invernal en todo el país con sus
correspondientes efectos como la interrupción de la prestación de los servicios
públicos esenciales; la afectación de la infraestructura; la afectación y
destrucción de la red vial primaria, secundaria y terciaria, tanto concesionada
como no concesionada, ocasionando cierres totales de vías en más de treinta
puntos y cierres parciales o pasos restringidos en más de ochenta lugares de la
geografía nacional, así como daños de diques y obras de contención, situaciones
que demandan la presencia de maquinaria, equipos y personal que contribuya a la
mayor brevedad posible a la remoción de escombros, tierra, agua o cualquier
otro material para proteger el derecho a la vida y otros derechos fundamentales
de la población, cuya movilidad se dificulta o es imposible, en algunos casos,
precisamente por la imposibilidad de trasladarlas de un sitio a otro, teniendo
los contratistas y concesionarios del Estado la posibilidad de llegar a esos
lugares mucho más rápido al estar prestando sus servicios en zonas aledañas, y
contribuir de manera ágil y eficaz en el proceso de atención de las mismas.
Adicionalmente,
el Decreto da cuenta de las razones por las cuales era necesario establecer el
deber de los contratistas y concesionaros del Estado de poner a disposición del
Gobierno Nacional la maquinaria, equipos y personal necesarios para atender
emergencias que amenacen el derecho a la vida y demás derechos fundamentales de
la población, referentes a los obstáculos legales que en algunos casos han
esgrimido para la prestación oportuna de los servicios de apoyo requeridos para
atender la emergencia vial y de infraestructura que vive el país.
1.3.6.
Finalmente, la Secretaria Jurídica de la Presidencia sustenta la ausencia de
arbitrariedad de las medidas contenida en el Decreto en la circunstancia de que
está orientada a atender las necesidades más inmediatas de la población
afectada por la ola invernal, aquellas que involucran daños en la
infraestructura que amenazan el derecho a la vida y otros derechos
fundamentales.
Además, para que
las medidas puedan ser aplicadas se deben cumplir varios requisitos: (i)
constituir la forma más eficiente de mitigar el impacto de la emergencia; (ii)
estar en peligro la vida y demás derechos de la población; (iii) ser temporales
las labores que se desarrollen en atención de la emergencia y retribuidas
económicamente; (iv) tener el Estado una carga de especial cuidado en la
ejecución de la medida para evitar la imposición de cargas excesivas y garantizar
la proporcionalidad y razonabilidad en los servicios requeridos. Ahora, si bien
supone limitaciones a algunos derechos constitucionales como la propiedad
privada y la libertad de contratación, éstas son leves, no afectan el núcleo
esencial del derecho y son razonables y proporcionadas.
De hecho, afirma
la interviniente, conforme a la circular adoptada por el Inco el 6 de enero de
2011, se estableció un protocolo técnico para el reconocimiento de obras o
actividades por emergencia, cuya finalidad es mantener el control de todas las
actividades de este tipo que se realicen en el país y evitar el abuso de la
figura. Este protocolo parte del informe que realiza el supervisor del proyecto
al subgerente de gestión contractual del Inco sobre la existencia del
requerimiento para ejecutar obras o actividades enmarcadas dentro de los
Decretos 4823, 4628, 4824 y 4580 de 2010, programando de manera inmediata su
desplazamiento al sitio. Allí, se realiza un acta de inicio que contiene las
actividades, con la debida justificación técnica, la localización de la obra u
actividad, fecha de ocurrencia del evento, impacto en la prestación del
servicio, riesgos en la operación, tipo de obra, duración estimada y otros
datos que permitan identificar la labor a realizarse, así como los precios de
mercado o de referencia de Invías.
Asimismo, para
el control de la ejecución deben elaborarse todos los días actas conjuntas de
la concesionaria y el representante de la entidad que requiere las obras, que
deben contener actividades en campo relacionadas exclusivamente con obras
destinadas a la mitigación y protección de la infraestructura a causa de la ola
invernal. Una vez terminada la obra, se realiza la cuantificación y valoración
de pago según las directrices del Gobierno y se elabora la cuenta de cobro
acompañada de las respectivas actas de verificación e inicio.
De esta manera,
se trata de mantener el control sobre las variables involucradas en las obras,
de mantener una vigilancia sobre su avance y efectividad y de contar con información
veraz de la dimensión de la obra, lo que redunda en la transparencia y control
de la operatividad de las medidas de emergencia adoptadas por el Decreto 4823
de 2010.
2. Informe
del Ministro de Hacienda y Crédito Público[2]
En
representación del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público
intervino una Asesora del Despacho del Ministro, quien mediante comunicación
del 26 de enero de 2011, reiteró los argumentos presentados por la Secretaria
Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y
concluyó que el Decreto 4823 de 2010 se encuentra ajustado a la Constitución
Política, de una parte, porque el Gobierno tiene plena facultad para imponer
este tipo de obligación a los contratistas y concesionarios del Estado y, de
otra parte, porque existe una evidente y directa relación de conexidad entre
los motivos que originaron la declaratoria y las medidas adoptadas en el
decreto.
3. Informe
del Ministro de Transporte[3]
La respuesta del
Ministro de Transporte fue enviada a esta Corporación por medio de oficio del
26 de enero de 2011, suscrita por el Director Administrativo del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, así:
3.1. En relación
con los contratistas de Estado que se encuentran ejecutando contratos en zonas
afectadas o en riesgo, el Ministerio afirmó que existen 25 “contratistas
concesionarios” a lo largo de los corredores viales principales del país, en
proyectos que se desarrollan en cuatro de las cinco regiones, ejecutando
actividades en las siguientes zonas afectadas a consecuencia del invierno: (i)
Autopista de la Sabana-Concesión Córdoba Sucre; (ii) Ruta Caribe-Concesión
Cartagena Barranquilla; (iii) Autopista de Santander-Concesión Zona
Metropolitana de Bucaramanga; (iv) Los Comuneros-Concesión Zipaquirá Palenque;
(v) Consorcio Solarte Solarte-Concesión Malla Vial del Valle del Cauca; (vi)
Tren de occidente y Ferrocarril del Oeste-Red Férrea del Pacífico; y (vii)
Fenoco-Red del Atlántico.
Señaló además el
Ministerio que se encuentran en ejecución en las principales zonas afectadas
por la ola invernal, los contratos de obra de los siguientes corredores o
tramos viales: (i) Territorial Santander: vía Bucaramanga-Cúcuta; Troncal
Central del Norte (La Palmera-Presidente); Málaga-Los Curos;
Barrancabermeja-Bucaramanga; y Transversal del Carare (Puerto
Araujo-Cimitarra-Landázuri-Vélez). (ii) Territorial Cauca: Variante
Mojarras-Popayán y Corredor Rosas-Panamericana. (iii) Territorial Risaralda:
Paso Nacional La Virginia; Mambu-Santa Cecilia; Pueblo Rico-Apia-Viterbo-Asia;
Apia-La Virginia.
En lo que se
refiere a los casos en los que se evidenciaron daños en las vías que fueron
atendidos por contratistas y concesionarios del Estado, referenció los
siguientes: (i) Rosas en la Vía Panamericana: pérdida de la banca, emergencia
atendida con equipo a cargo del contratista de competitividad Consorcio
Corredores de Competitividad 2010, cuyo contrato No. 653 de 2009 tiene por
objeto los estudios y diseños, gestión social, predial, ambiental y mejoramiento
del Anillo Vial del Macizo Colombiano, que se encontraba a menos de 6 kms de
distancia del sitio de la emergencia. (ii) Carretera Apía-La Virginia: pérdida
de la banca y muchos derrumbes de gran magnitud, emergencias atendidas
simultáneamente por el contrato de monto agotable número 1100 (Claudia Patricia
Ríos) y con el contrato de pavimentación número 1438 de 2008 (Unión Temporal
Metrovías Corredores); Carretera Santa Cecilia-Pueblo Rico: pérdida de banca y
derrumbes, emergencias atendidas con el contrato de pavimentación número 851 de
2009 (Consorcio Metrocorredores 8); (iii) Carretera Pueblo
Rico-Apía-Viterbo-Asia: cierre total de la vía por derrumbes, hundimientos y
pérdida de banca, aparte del mal estado generalizado de toda la vía, emergencias
atendidas con el contrato de pavimentación número 516 de 2010 (Consorcio Vías
de Risaralda). En estos tres casos se invirtieron cerca de 2.200 millones para
atender las emergencias y proveer la circulación vehicular con restricciones a
un solo carril en algunos sitios.
3.2. Respecto de
los obstáculos legales aducidos por los contratistas y concesionarios del
Estado para la colaboración y apoyo a la emergencia vial, manifestó los
siguientes: (i) sólo están obligados al correcto y cabal cumplimiento del objeto
contratado, es decir, no pueden ejecutar obras que no estén previstas en el
objeto contractual de conformidad con los artículos 4, 5, 14, 26 y 41 de la Ley
80 de 1993; (ii) no pueden solicitar precios unitarios no previstos para la
ejecución de obras no contempladas en el objeto contractual; y (iii) si llegan
a ejecutar obras no contempladas en los respectivos contratos, se podría
generar el riesgo de constituir hechos cumplidos, los cuales a la luz de la
normatividad legal vigente (Ley1420 del 2010) podrían acarrear sanciones de
tipo penal, fiscal y disciplinario.
3.3. En lo
referente al alcance de las medidas adoptadas y las condiciones en que
contratistas y concesionarios tendrían que asumir la carga que se impone, se
precisa que las medidas previstas en el Decreto 4823 de 2010 buscan que los
contratistas y concesionarios del Estado pongan a disposición del Gobierno
Nacional cuando éste lo requiera, la maquinaria, el equipo y personal que se
encuentre a su disposición para atender de manera inmediata las emergencias
viales o de cualquier otra naturaleza que se presenten en su zona de actividad
o próxima a ésta.
Las condiciones
particulares para la aplicación de las normas son las siguientes:
(i) El
supervisor del proyecto informa mediante cualquier medio escrito al Subgerente
de Gestión Contractual del Inco sobre la existencia de un requerimiento para
ejecutar obras o actividades enmarcadas dentro de los Decretos 4823, 4628,
4824 y 4580 de 2010, programando de inmediato su desplazamiento al sitio.
(ii) En el sitio
de los trabajos se suscribe un acta de inicio, en la que debe especificarse las
actividades (con la debida justificación técnica), la localización de la obra u
actividad (nomenclatura vial), fecha de la ocurrencia de evento, impacto en la
prestación del servicio, riesgo en la operación, tipo de obra, duración
estimada y otros datos que permitan identificar la labor a realizarse. En la
misma deben acordarse los precios de mercado o de referencia Invías.
(iii) Se deben
elaborar diariamente y de forma conjunta con la concesionaria y el
representante de la entidad que requiere las obras, un acta de verificación de
actividades en campo, relacionadas exclusivamente con obras afectas a la
mitigación y protección de la infraestructura a causa de la ola invernal,
verificando que las obras a validar no sean de obligación contractual y que
tampoco sean anteriores a la ola invernal y a la declaratoria de emergencia.
(iv) El acta
debe contener como mínimo, la siguiente información: equipo y maquinaria
utilizada; localización indicando tramo y ruta de la obra; cuantificación y
especificación técnica del daño; tiempo de duración de la intervención (hora
inicial y final), personal empleado en la emergencia; y evidencia fotográfica o
por otro medio de las actividades realizadas.
(v) Finalizadas
las actividades se hará la cuantificación y valoración de pago según las
directrices del Gobierno en este sentido y se elaborara la cuenta de cobro
acompañada de las respectivas actas de verificación e inicio.
(vi) El Inco
expedirá el acto administrativo de reconocimiento de acuerdo con lo establecido
en el Decreto 4823 de 2010 y la circular que para el efecto se expidió por parte
de la entidad.
3.4. Respecto de
cómo las medidas adoptadas contribuyen en forma directa y específica a conjurar
las causas de la perturbación, se señala que permiten que el contratista más
próximo a la zona atienda la emergencia, a fin de lograr, en el menor tiempo
posible, el restablecimiento del tránsito de manera segura para los ciudadanos.
3.5. En relación
con cuáles obras pueden llegar a exigirse a los contratistas y concesionarios,
se precisa que la ayuda que puede llegar a exigirse consiste en “intervenciones
que técnicamente permitan mitigar o impedir que los efectos de la emergencia se
incrementen, tales como estabilización de taludes, remoción de escombros,
reconstrucción de calzadas por hundimiento y derrumbe, reparación de losas de
puentes y recuperación de banca, entre otros, que permitan garantizar la
movilidad y seguridad de los transeúntes.”[4]
3.6. En punto a
cómo las medidas adoptadas contribuyen a impedir la extensión de los efectos
del fenómeno de La Niña, anota que las actividades que realicen los
contratistas y concesionarios del Estado, impedirán la extensión de los efectos
adversos del fenómeno de La Niña porque harán transitables las vías minimizando
los riesgos para las personas.
3.7. En lo que
tiene que ver con la ineficacia de los instrumentos ordinarios para disponer de
equipo, maquinaria y personal de manera ágil y efectiva en la situación de
emergencia actual, señala que los procesos contractuales vigentes de la Ley 80
de 1993, se tardan al menos seis meses, lo que no resulta en situaciones de
emergencia, máxime cuando los contratistas y concesionarios que ya se
encuentran en las respectivas zonas de influencia, supera en todo cualquier
proceso de contratación por expedito que sea.
Recalca que los
precios y costos de las intervenciones se encuentran regulados, ya que el tope
de los mismos es aquel que haya establecido Invías, con lo cual es claro que si
bien el costo inicialmente puede ser indeterminado, el mismo es completamente
determinable.
3.8. Finalmente,
reitera que es proporcional a la gravedad de los hechos que se buscan conjurar,
la imposición de restricciones de derechos sobre bienes de los concesionarios y
contratistas del Estado no solo porque la medida se desarrolla en el marco del
principio constitucional de solidaridad, sino porque se le reconocen al
contratista los costos que su atención a la emergencia le puedan generar, en
procura de evitar que se incrementen los daños producto de los hechos que
dieron lugar a la emergencia.
4. Comité
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres
El Comité
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, no suministró la copia del
acta del 7 de diciembre de 2010 en la que se relacionan los daños que el
fenómeno de La Niña ha generado en la infraestructura vial del país. Para
solventar este vacío, el despacho de la magistrada sustanciadora decidió
trasladar la prueba practicada en el expediente RE-171, al expediente R.E. 183,
específicamente, el cuadro de afectación de la infraestructura vial, de acuerdo
a lo señalado en el considerando 2.d. del decreto declarativo.
En el cuadro
denominado Emergencias viales reportadas por la Policía de Carreteras 6.12.2010
(Anexo D), se presenta, entre otra información, la relación de emergencias
viales por departamento, la entidad encargada de atenderlas, la condición de la
vía y el motivo de la emergencia.
Entre los
departamentos afectados en su infraestructura vial, se encuentran Antioquia,
Bolívar, Caldas, Cesar, Norte de Santander, Risaralda, Santander, Valle,
Atlántico, Boyacá, Magdalena, Cundinamarca, Huila y Tolima, por efecto de
derrumbes, hundimiento de calzada, desbordamiento de ríos, pérdida de banca,
caída y deterioro de puente, falla geológica, y caída de escombros, situación
que ha generado en algunos casos el cierre total e indefinido de la vía, y en
otros, el paso restringido a un carril, también con carácter indefinido.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION[5]
El
Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, rindió concepto
de rigor solicitando que la Corte declare exequible el Decreto 4823 de 2010. A continuación se resumen sus argumentos:
En primer lugar, el Decreto 4823 de 2010 se dictó en
ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 215 Superior, en
desarrollo del estado de emergencia declarado en el Decreto 4580 de 2010, con
el fin de adoptar medidas tendientes a conjurar la crisis.
En segundo lugar, el decreto cumple con el requisito
de motivación suficiente porque en su parte motiva se enuncian las
circunstancias fácticas relacionadas de manera directa con el fenómeno de La
Niña y con los daños que ha acarreado. Específicamente, en el decreto se aduce
que en la actualidad hay particulares que están prestando, mediante contratos
con el Estado, “labores de construcción y mantenimiento de varias vías en el
país cuya maquinaria, equipo y personal, por estar próximo a las zonas donde se
han presentado o llegaren a presentar situaciones de emergencia, resultan
necesarias para contribuir de manera ágil y eficaz en el proceso de atención en
las mismas”, pero que en ocasiones algunos contratistas y concesionaros “han
esgrimido obstáculos legales para la prestación oportuna del apoyo requerido en
la respuesta a la emergencia vial y de infraestructura que vive el país.”[6]
En tercer lugar, el decreto cumple con los requisitos
formales puesto que está firmado por el Presidente de la República y todos sus
ministros.
En cuarto lugar, respecto del contenido material del
Decreto 4823 de 2010, el Ministerio Público advierte su conexidad con el
Decreto 4580 de 2010, por medio del cual se declaró el estado de emergencia,
puesto que las medidas en él contempladas para atender las emergencias viales y
de otra naturaleza que se presenten en la zona de influencia de los
contratistas y concesionarios del Estado, contribuyen de manera directa a
mitigar el impacto de la crisis y a proteger la vida, la integridad física y
otros derechos fundamentales de la población.
Dado el carácter excepcional, provisional, condicional
e indemnizatorio que tienen las medidas previstas, y en especial su
proporcionalidad y razonabilidad, la Vista Fiscal estima que no se oponen al
ordenamiento constitucional vigente.
La transitoria afectación del derecho a la propiedad y
de la libertad de empresa de los contratistas y concesionarios para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado, en opinión del señor
Procurador, resulta razonable, en la medida en que la propiedad privada tiene
una función social que implica obligaciones, existe en cabeza de todos el deber
de solidaridad, y los costos que dicho uso genera para los contratistas y
concesionarios del Estado son reconocidos, pues el decreto prevé su pago.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos dictados en
ejercicio de las facultades derivadas del artículo 215 de la Constitución,
según lo dispuesto en el artículo 241 numeral 7º de la Carta Política.
2.
Examen formal del Decreto 4823 de 2010
En
cuanto a los requisitos formales que el decreto legislativo revisado debe
cumplir, la Corte observa que el Decreto 4823
de 2010: 1) se dictó en ejercicio de las
facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el
artículo 215 de la Constitución Política, en desarrollo de lo dispuesto en el
Decreto 4580 de 2010, que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica por razón de grave calamidad pública en todo el territorio nacional;
2) está firmado por el Presidente de la República y todos sus ministros; 3)
tiene una parte motiva que se refiere a la necesidad de conjurar la emergencia
declarada mediante el Decreto 4580 de 2010 y versa sobre la necesidad de que
los contratistas y concesionarios del Estado pongan a disposición del Gobierno
Nacional cuando éste lo requiera, la maquinaria, el equipo y el personal que se
encuentre a su disposición para atender de manera inmediata las emergencias
viales o de cualquier otra naturaleza que se presenten en su zona de actividad
o de influencia, cuando este método constituya la forma más eficiente de
mitigar el impacto generado por la necesaria atención de emergencias que
amenacen la vida y demás derechos de la población; y 4) fue expedido el 29 de
diciembre de 2010, es decir, dentro del término de los treinta (30) días de
vigencia del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por grave
calamidad pública declarado por el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010.
En
conclusión, el decreto es constitucional por este aspecto.
3. Declaración
de exequibilidad del Decreto 4580 de 2010 declarativo del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública en todo el
territorio nacional
Mediante Sentencia C-156 de
2011[7],
la Corte Constitucional encontró exequible el Decreto 4580 de 2010, por el cual
se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de
grave calamidad pública en todo el territorio nacional. El decreto bajo estudio
fue dictado en ejercicio de las competencias derivadas de dicho decreto, por lo
cual la Corte está habilitada para adelantar el estudio de constitucionalidad
correspondiente.
Adicionalmente, la Corte
puede adelantar la revisión del Decreto 4823 de 2010 porque el mismo se dictó
el 29 de diciembre de 2010, esto es, dentro del término de 30 días que fijó el
Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 como término de duración del estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
4.
Examen material del Decreto 4823 de 2010
4.1.
Problema jurídico a resolver en la
presente ocasión
El Decreto 4823 de 2010 está conformado por
cinco artículos que crean un mecanismo para atender las consecuencias
inmediatas y urgentes de la emergencia que inciden esencialmente sobre el
derecho a la vida y a la integridad de los habitantes de las zonas afectadas,
además de otros derechos como el derecho a la salud, a la libertad de
locomoción, y el derecho a la educación, entre otros.
El mecanismo, previsto en el artículo 1,
complementado por el artículo 5, consiste en la obligación de poner a
disposición del Gobierno Nacional por parte de los contratistas y
concesionarios del Estado, cuando éste así lo requiera, la maquinaria, el
equipo y el personal que se encuentra a su disposición en su zona de actividad
o de influencia, con el fin de atender de manera inmediata las emergencias
viales o de cualquier otra naturaleza, cuando éste método constituya la forma
más eficiente de mitigar el impacto generado por la nece...
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